EXCELENTISSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL

DA COMARCA DE BARREIRAS ESTADO DA BAHIA.

Processo n. 2358009-9/2008-AP
OSMAR
CIPOLATTO,
brasileiro,
casado,
motorista, portador do R.G. n 986076856 SSP/RS, residente e
domiciliado rua Dorival Caymi, quadra 85, lote 14, centro, na cidade de
Luis Eduardo Magalhes, Estado da Bahia, tambm qualificado nos
autos em epgrafe, por seu advogado subassinado, ut instrumento
procuratrio em anexo, com escritrio na Praa da Bandeira, n 20, 2
andar, sala 03, centro, na cidade de Barreiras, Estado da Bahia, vem,
mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia, consoante
preceitua a Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LXVI, e artigo
396-A do Cdigo de Processo Penal, apresentar defesa prvia, nos
termos a seguir.
I DOS FATOS
No dia 02 (dois) de novembro de 2008 o
Denunciado foi apreendido por policiais Rodovirios durante abordagem
efetuada no Posto da Polcia Rodoviria Federal, no municpio de
Barreiras, Estado da Bahia.
Consoante se infere dos presentes autos, o ru
foi denunciado pelo rgo Ministerial, pela suposta prtica de conduzir
veculo automotor, na via, pblica, estando com concentrao de lcool
por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influncia
de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia,
regra insculpida no art. 306 da Lei 9.503/97.

II DA AUSENCIA DE ELEMENTOS DO TIPO PENAL

De acordo com o que se v nos autos, o
Denunciado foi acusado pela prtica do delito tipificado no artigo 306 da
Lei 9.503/97, com nova redao dada pela lei 11.705/08, o qual
apresenta a seguinte redao:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via, pblica,
estando com concentrao de lcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia.

Cumpre registrar que o dispositivo supra, exige a

conduo de veculo com concentrao de lcool, ou seja, estar sob a
influncia de lcool..., e este um requisito tpico, exigindo
necessariamente, uma direo anormal, que acarrete uma ofensa real
ao bem jurdico tutelado que a segurana viria, ou seja, a expresso
supra exige a exteriorizao de um fato que vai alm da embriaguez,
mas deriva dela (nexo de causalidade), no basta a embriaguez (o estar
alcoolizado), impe-se a comprovao de que o agente estava sob a
sua influncia, que se manifesta numa direo anormal (que coloca em
risco concreto a segurana viria).
Logo, para que haja a ocorrncia da infrao
supra, no basta que o condutor esteja conduzindo veculo automotor
em via pblica com concentrao de lcool superior permitida pela
legislao, mas que a presena do lcool venha a influenciar na
conduo do veculo, ou seja, venha a interferir na forma de dirigir, a
exemplo de ficar zig-zagueando na pista, ou seja, deve haver o
binmio: conduto anormal (bbado) + conduo anormal (que coloca em
risco concreto a segurana viria), o que no ocorreu.
No direito penal inconcebvel a existncia de
um crime sem que haja lesividade ao bem juridicamente tutelado. Assim,
o crime descrito no artigo 306 da lei 9.503/97 que tem por tutela a
segurana viria, para a sua configurao deve haver perigo real. No
h como admitir que venha criminalizar condutas meramente de perigo
abstrato, uma vez que a Constituio Federal em seu artigo 90, inciso I,
exige um mnimo de potencial ofensivo para uma punio.
O perigo abstrato tem validade e eficcia
somente no campo administrativo, eis uma das diferenas entre infrao

administrativa e penal. Conceber receptividade ao quanto versado pelo

legislador, seria o mesmo que dar guarida ao direito penal do inimigo, do
ilustre Gunter Jakobs, desmerecendo todas as garantias mnimas do
direito penal.
Essa interpretao vem sendo adotada em face
da influncia do lcool ser muito varivel, conforme as caractersticas
pessoais de cada indivduo, tais como: peso, altura, sexo, ter ingerido
alimento antes ou durante o consumo da bebida, enfim, existem um
conjunto de fatores, consoante se infere em pesquisas realizadas e
contidas em Barquim Sanz, J e Luna del Castilho, J Dios, Segurad em
la conduccion, em Delicuencia em matria de trfico y segurad vial,
Cooordenao de Morillos Cueva, Madrid Dykinson, 2007, p. 439 e ss,
e tambm de outras literaturas mdicas como assevera Mario Machado,
que conduz um estudo de que uma pessoa pode estar com a dosagem
superior a 06 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue e no estar
embriagada, dirigir perfeitamente. Por outro lado, uma pessoa, mesmo
estando com a dosagem inferior a 06 (seis) decigramas, poder estar
embriagada e sem condies de dirigir.
Diante disso, nem sempre dirigir com
concentrao de lcool superior ao permitido pela legislao, significa
conduzir anormalmente, devendo ser aplicado o princpio da
razoabilidade, posto que se formos aplicar a letra seca da lei, uma
pessoa que ingere 02 bombons com licor estar com concentrao de
lcool acima da permitida pelo artigo 306, e tal fato no implicar numa
conduta potencialmente lesiva coletividade.
No entanto, pela letra fria da lei cometeria um
ilcito. No mesmo diapaso, a maioria das pessoas que ingere 01 (uma)
lata de cerveja, no produz nenhum efeito perturbador em sua conduta,
pelo que no basta, assim, constatar a embriaguez (quer por exame de
sangue ou por bafmetro), mas, sobretudo, verificar se a forma como o
condutor dirigia o veculo era normal ou anormal.
No restam dvidas, que para a caracterizao
da infrao do artigo 306 da Lei 9.503/97, exige-se assim, no somente
a condio de embriaguez, mas, sobretudo, a comprovao de uma
direo anormal que espelhe um perigo concreto indeterminado.
No caso em tela, o Denunciado foi abordado no
por estar dirigindo de forma anormal, mas em simples procedimento de
rotina. Sendo assim, o que ensejou a autuao no foi o fato de estar

sob a influncia de lcool, mas to somente, pelo fato de num

procedimento de rotina da Polcia Rodoviria Federal e aps realizao
de teste do bafmetro ter sido constatada presena de lcool superior
permitida na legislao.
Contudo, tal concentrao no teve o condo de
influenciar na conduo da direo, posto que o motivador da
abordagem dos policiais rodovirios no foi a forma de dirigir, mas um
procedimento de rotina.
E, corroborando com a tese esboada, pode-se
verificar que no Termo de Constatao de Embriaguez, preenchido pelos
policiais rodovirios, a maioria das respostas referentes aos sinais e
sintomas observados no Condutor, leva-nos concluso de que o
Denunciado no estava embriagado, posto que, sabia onde estava, a
data, hora e endereo; no apresentava dificuldade no equilbrio, nem
fala alterada; no se mostrava agressivo, arrogante, exaltado, irnico e
nem falante; no apresentava sinais de vmito, soluos e nem
desordem nas vestes. Enfim, no apresentava os elementos
configuradores de embriaguez.
Diante do Denunciado no apresentar elementos
configuradores de estar sob influncia do lcool, por lgica
conseqncia, ausente se mostra um dos elementos do tipo penal,
mostrando-se dessa forma atpica a conduta, o que deve levar o Douto
julgador a absolvio do Denunciado.
Ademais, o Denunciado um motorista que
experiente, uma pessoa idnea e no iria conduzir veculo de modo a
expor a sua vida e a de outrem a perigo.
A quantidade de lcool ingerida pelo Denunciado
no afetou seus sentidos, e por estar consciente da sua aptido para
dirigir, em momento algum se recusou a fazer o teste do bafmetro.
Ademais, a insero do Denunciado no artigo 306
da Lei n 9.503/97 indevida, haja vista que, o Direito Penal Ptrio
fundado em bases constitucionais, sendo dotado de uma srie de
garantias, dentre elas est o da ofensividade, que consiste em exigir em
todo crime uma ofensa (concreta) ao bem jurdico protegido.
Sendo assim, no caso em apreo, somente se
tivesse havido direo anormal, poderia se falar em ofensa a bem

jurdico (segurana viria). No havendo essa ofensa, no h que se

falar em crime e, por conseguinte, no h como o Denunciado ser
incurso no crime tipificado no art. 306 da Lei 9.503/97.
Ante ao exposto, verificada a ausncia de
elementos configuradores do tipo penal, atpica se torna a conduta, e
por conseqncia lgica deve ser reconhecido por esse Juzo a
absolvio do Denunciado.
III DA COAO ILEGAL
Por fim, apesar de no ter se recusado a fazer o
exame do bafmetro, por estar apto a dirigir, o Denunciado insurge-se
com a forma pelo qual fora obtida a nica prova que supostamente
representa a materialidade do delito, haja vista que, fora coagido pela
autoridade policial a fazer uso do etlmetro, equipamento de medio
popularmente conhecido por bafmetro.
Como de sabena, nossa Carta Federal, em
seu artigo 5, inciso LXIII, veda a produo de provas contra si mesmo,
e o inciso VI do mesmo artigo expurga qualquer prova obtida por meio
ilcito.
Dada a situao de que a autoridade que fez a
abordagem, por exercer o poder de coao do Estado, provoca nas
pessoas que aborda sentimentos diversos, como respeito, submisso e
sobretudo medo, o Ru, mesmo no se considerando embriagado,
agindo de forma coerente com as reaes de um homem mdio, sentiuse coagido a fazer o teste que foi proposto pelo Policial, de forma que
no lhe foi dada a escolha de realizar ou no o referido exame.
A coao ao teste de alcoolemia fere princpios
constitucionais garantidores dos direitos fundamentais, dentre eles, o da
presuno da inocncia (CF, art. 5., LVII). Alis, sobre esse tema
Antnio Magalhes Gomes Filho adverte que:
A garantia constitucional no se revela somente no
momento da deciso, como expresso da mxima do in
dubio pro reo, mas se impe igualmente como regra de
tratamento do suspeito, indiciado ou acusado, que antes
da condenao no pode sofrer qualquer equiparao ao
culpado; e, sobretudo, indica a necessidade de se
assegurar, no mbito da justia criminal, a igualdade do

cidado no confronto com o poder punitivo, atravs do

processo justo.

Ainda que a possibilidade de exerccio do direito

de defesa habitualmente diga respeito ao processo penal e imputao
judicial, resulta evidente que desdobra sua eficcia tambm no momento
da deteno, posto que existem possibilidades de chegar a imputao
judicial do delito atravs da prova colhida na fase policial.
No caso sob enfoque, a autoridade policial no
alertou ao condutor que ele no estava obrigado a se submeter a tal
teste. Ademais, como bem demonstrado acima, no paira dvidas
quando a arbitrariedade cometida pela autoridade competente, ao
constranger o condutor do veculo a se submeter a esse tipo de
procedimento, o que vedado pelo artigo 5, inciso II da Constituio
Federal de 1988.
Ademais, no Cdigo Brasileiro de Trnsito no h
comando legal determinando que o infrator esteja obrigado a abrir sua
boca e permitir que se introduza nela ou ele prprio o faa qualquer
instrumento destinado a medir-lhe teor alcolico.
Por estes motivos a prova considerada nula e
fulminada esta os seus consectrios jurdicos.
de salutar importncia frisar, que a lei 11.705/08
considerada inconstitucional por contrariar princpios inseridos nos
dispositivos das garantias e direitos fundamentais, que est elevada a
categoria de clusulas ptreas.
Tanto verdade que h vozes doutrinrias que
desde os idos do projeto de lei n. 206/2006 se posicionaram contra
sua aprovao, a exemplo, do Prof. Dr. Antonio Magalhes Gomes Filho,
que ao tecer comentrios a respeito do Projeto de Lei enfatizou:
Tambm totalmente inconstitucional o PL 206/06, que pode at ter
vigncia, mas jamais ser vlido.
Tramita perante o Supremo Tribunal Federal a
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n. 4.103/08 que visa a
declarao de inconstitucionalidade da malsinada legislao.

Chancelar de legalidade o ato que ora se

combate voltar as hastes do regime ditatorial, tendo o ministro Celso
de Melo, inclusive, se pronunciado a respeito, assim se manifestando:
J no mais prevalece, em nosso sistema de direito
positivo, a regra, que, em dado momento histrico do
processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o
ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes
autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua
prpria inocncia (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20,
n. 5). Precedentes. (HC 83.947/AM, Rel. Min. CELSO DE
MELLO).

IV DOS PEDIDOS
Por todo o exposto vem o ru requerer:
1 Seja absolvido o Ru em face da ausncia de
elementos do tipo penal, tornando atpica a conduta;
2 - Requer apresentar maiores detalhes de sua
contrariedade, em momento oportuno.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Barreiras, 08 de novembro de 2011.

Maximino Monteiro Jnior

Advogado OAB/BA 274-A