Los contratantes pueden fijar convencional y anteladamente a la fecha de vencimiento de la

obligacin el monto de los dafos y perjuicios que correspondern al acreedor en caso que el
deudor incumpla tal obligacin. Este pacto se conoce con la denominacin de clusula penal.
El funciona en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se utiliza, adems, no slo para los
casos de inejecucin total de la obligacin, sino tambin para fijar los daos y perjuicios por mora o
por el incumplimiento de algn pacto determinado.
Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de inejecucin total de la obligacin y el
deudor no cumple, entonces el acreedor tendr el derecho de exigir la prestacion de la clusula
penal .,-usualmente una suma de dinero--, que constituye la reparacin por los daos y perjuicios.
En este caso la prestacin de la clusula penal es el resarcimiento de los daos y perjuicios
compensatorios que sufre el acreedor por el incumplimiento (artculo 1341 del Cdigo Civil).
Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en seguridad de un pacto
determinado y el deudor incurre en mora o viola dicho pacto, entonces el acreedor tendr el
derecho de exigir, conjuntamente con el cumplimiento de la obligacin principal, el pago de la pena
estipulada (artculo 1342 del Cdigo Civil). En el primer caso, en la mora, la indemnizacin fijada
por la clusula penal resarcir los daos y perjuicios moratorias. En el segundo caso, cuando se
trata de asegurar el cumplimiento de un pacto determinado, la indemnizacin reparar, al igual que
en el caso de inejecucin total, los daos y perjuicios compensatorios.
Durante los trabajos de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936 se
plantearon, respecto de las obligaciones con clusula penal, dos problemas. El primero, que
podramos calificar de adjetivo, se refera a la ubicacin que deba corresponder a sus normas en
el nuevo Cdigo. El segundo, de fondo, a la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal; esto
es si ella, ante el incumplimiento del deudor, poda ser alterada por decisin judicial, o si deba
prevalecer la palabra empeada, el principio "pacta sunt servanda", que determinaba su
inalterabilidad.
La Comisin, cuya honrosa presidencia correspondi al autor de estas notas, hizo entrega a los
Presidentes de los Poderes Pblicos, en julio de 1981, del proyecto de nuevo Cdigo Civil, el
mismo que, luego de los trabajos conjuntos con una Comisin integrada por tres senadores, tres
diputados y tres abogados designados por el Ministerio de Justicia, se convirti en ley de la
Repblica el24 de julio de 1984.
No deseamos referirnos en esta parte del trabajo al problema de fondo. E! lo desarrollamos ms
adelante con la restringida prolijidad propia de este artculo. Pero s conviene mencionar aqu el
aspecto formal, esto es la ubicacin de los preceptos sobre las obligaciones con clusula penal en
el nuevo Cdigo.
La ley civil de 1936, que nos rigi hasta 1984, trataba las obligaciones con clusula penal en la
seccin relativa a las moda1idades de las obligaciones, conjuntamente con las obligaciones de dar,
hacer y no hacer; alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles; y mancomunadas y solidarias.
El proyecto de 1981 consign sus preceptos en el ttulo referente a inejecucin de las obligaciones.
No desconocimos los codificadores que la clusula penal constitua una modalidad obligacional.
Pero tampoco podamos desconocer que tena caractersticas singulares: ella constituye,
principalmente, una "indemnizacin contractual" o "indemnizacin convencional". Slo opera
cuando se inejecuta total o parcialmente la obligacin. En caso contrario, cuando la obligacin se
cumple cabal y puntualmente, la clusula penal, de naturaleza accesoria, se desvanece.
La singularidad de la clusula penal est en la inejecucin. No en la modalidad. Por ello la
Comisin Revisora respet el proyecto de 1981. Por eso la obligacin con clusula penal se

encuentra ubicada en el nuevo Cdigo, con toda propiedad, en el ttulo sobre inejecucin de
obligaciones.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Muchas veces la probanza de la cuanta de los daos y perjuicios no es labor sencilla. No obstante
que, en principio, esas dificultades son solucionadas con la posibilidad que otorga la ley de que el
juez realice una valoracin equitativa de los daos, sa no es la nica solucin que brinda el
Derecho.
Nuestro Cdigo Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relacin obligacional, en ejercicio
de su autonoma privada, establezcan una clusula penal en el contrato que celebran.
La clusula penal es la estipulacin en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida
para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems, que toda vez que las partes pacten una
penalidad, lo harn a travs de una clusula en la que se refieran a ella, independientemente de si
dicha clusula slo aluda a tal penalidad o si incluye, adems, disposiciones de otra naturaleza.
Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no podra existir sin una
obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de obligacin con clusula penal no
resulta errado, en la medida en que se estar haciendo referencia a aquellas relaciones
obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.
Ms all de esas consideraciones, la clusula penal, a grandes rasgos, puede definirse como un
pacto anticipado de indemnizacin. En ella se dispone que si el deudor incumple, tendr que pagar
una indemnizacin de daos y perjuicios, cuyo monto tambin se especifica en el pacto.
Debemos subrayar que la clusula penal, al igual que los daos y perjuicios, puede tener
naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mora en
el pago o si lo que se pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el
incumplimiento definitivo de la obligacin.
No hay duda de que la importancia prctica, relevancia terica y normatividad legal de la clusula
penal determinar que desde antes y despus de la promulgacin del Cdigo Civil Peruano, en julio
de 1984, haya merecido el mayor debate acadmico.
Como podremos apreciar en el anlisis que iniciamos, el principal cuestionamiento que se formula
es el relativo a la primera parte del artculo 1346 del Cdigo Civil, la misma que establece que el
juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva.
Resulta evidente, adems, que el tema suscita apasionados debates, pues sea cual fuere la opcin
que se elija, habr razones acadmicas, prcticas y ticas para defender la tesis escogida. En esta
materia, ciertamente, la solucin no es pacfica. Parece que lo nico concreto es que no existe una
solucin que quede exenta de crtica.
Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor sindresis, hemos decidido iniciar el
tema de la clusula penal desde la perspectiva de su funcionalidad, puesto que, en esencia, la
definicin de la clusula penal pone de relieve, de alguna manera, las distintas funciones que
cumple esa modalidad obligacional.
2. NATURALEZA JURDICA
La clusula penal se tipifica por ser una estipulacin accesoria, subsidiaria y condicional.

La clusula; pena (es accesoria porque existe en razn de una obligacin principal. Sin sta, la
clusula penal carecera de funcin jurdica: la clusula penal constituye la valuacin anticipada de
los daos y perjuicios que causara la inejecucin de la obligacin principal.
Por ello, la nulidad de la obligacin principal origina la nulidad de la clusula penal. Pero la nulidad
de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal (artculo 1345 del Cdigo Civil).
Adems, si la obligacin principal se extingue sin culpa del deudor, queda tambin extinguida la
clusula penal.
La clusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligacin principal; ella no permite al
deudor liberarse de la obligacin principal prometiendo cumplir la pena. La clusula penal puede
exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no el deudor. Se trata pues de una medida de
seguridad del cumplimiento de la obligacin principal, que la acompaa y no la reemplaza.
La clusula penal, por ltimo, es una obligacin condicional, porque para exigirla se requiere que el
deudor incumpla la obligacin principal; y este incumplimiento es un hecho futuro e incierto del que
depende su exigibilidad.

3. FUNCIONES QUE CUMPLE LA CLUSULA PENAL

Por lo general la funcin que siempre cumple la Clusula penal es la funcin de garanta, es decir,
de proteccin o aseguramiento del crdito, sin embargo, ya en la prctica, la pena convencional
puede desarrollar distintas funciones en virtud de la configuracin otorgada por las partes y
permitidas por la ley.
A. FUNCIN INDEMNIZATORIA
Se encuentra actualmente en debate la idea de considerar a esta como una funcin principal o una
exclusiva. Esta funcin est destinada a limitar la reparacin de los perjuicios que pudieran
originarse como consecuencia del incumplimiento de la obligacin. Se trata de un pacto que opera
a manera de tope convencional, acordado por anticipado y que liquida anteladamente la cuanta de
los daos.
La funcin indemnizatoria debe ser apreciada como el evalo anticipado por las partes de los
daos y perjuicios que el incumplimiento pudiera causar. Dicho en otros trminos es la penalidad
convenida y no los daos y perjuicios realmente causados la que deber considerarse como monto
indemnizatorio a pagar.
B. FUNCIN COMPULSIVA
La compulsividad ser mayor cuando mayor sea el monto de la pena y ms an si sta es
intangible por el juez. Sin embargo, la inmutabilidad de la pena es cuestionable, sobre todo en las
relaciones de mercado, que es donde las relaciones obligacionales operan.
C. FUNCIN RESOLUTORIA
Esta funcin permite darle efectos resolutorios a la clusula penal, en la medida en que la
ejecucin de la pena tendr efectos resolutorios del contrato. Esta funcin tiene como finalidad,
sustituir la prestacin principal incumplida. Ello determina que si el acreedor perjudicado decidiera
ejecutar la penalidad pactada, ya no podra subsistir la obligacin principal: es decir, el deudor no
podra continuar obligado a cumplir la prestacin principal por encontrarse extinguida.
Tal temperamento configura un caso semejante a la resolucin contractual, puesto que la finalidad
de la pena obligacional sera dejar sin efecto un contrato por la existencia de un vicio sobreviviente
al tiempo de su celebracin.

D. FUNCIN LIBERATORIA
Capacidad liberatoria, como tambin se le llama, podra cumplir el papel de una especie de pena
de arrepentimiento, por cuanto el deudor podra, a su libre arbitrio, librarse de la obligacin principal
pagando la pena convenida, es decir que el deudor tendra el derecho de elegir entre cumplir la
prestacin principal o pagar el dinero de arrepentimiento.
Esta funcin podra tener alguna virtualidad en las obligaciones con prestaciones intuito personaje,
por cuanto ante la negativa del deudor de ejecutar la prestacin principal, el acreedor tendr que
conformarse con el cobro de la pena. No obstante, tal consecuencia debe desestimarse en otro tipo
de obligaciones en las que el acreedor, dentro de los medios que le otorga la ley, pueda procurarse
la ejecucin de la prestacin por un tercero a costa del deudor, en cuyo caso la prestacin sera
cumplida an contra la voluntad del deudor.
En todo caso, la llamada pena convencional liberatoria constituye en realidad un supuesto de
obligaciones facultativas donde el deudor se libera con la realizacin de una prestacin diversa.

4. LAS PRESTACIONES EN LA CLUSULA PENAL

Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Cdigo Civil peruano considera que slo pueden
estar constituidas por dinero, pues es el dinero el nico valor general.
La clusula penal tiene un rgimen distinto. Nada se opone a que la prestacin de la clusula penal
sea cualquier otra obligacin de dar, distinta a la de entregar una suma de dinero, o una obligacin
de hacer o de no hacer.

5. DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL Y LAS

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.
Las obligaciones con clusula penal tienen las siguientes diferencias con las obligaciones
alternativas:

La obligacin alternativa comprende dos o ms prestaciones y el deudor se libera

cumpliendo una de ellas, elegida por l, por el acreedor, por un tercero o por el juez
(artculos 1161 y siguientes del Cdigo Civil). La obligacin con clusula penal comprende
una sola prestacin y sta slo se debe en caso de incumplimiento. Cuando la clusula
penal se ha pactado para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado,
entonces, a diferencia tambin de la obligacin alternativa, se deben ambas prestaciones,
la principal y la accesoria (artculo 1342 del Cdigo Civil).
Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa se deben las que
subsisten y la eleccin recaer sobre alguna de stas (artculos 1165, inciso 2, y 1166,
incisos 2 y 3; del Cdigo Civil).

Si se extingue la prestacin principal sin culpa del deudor, tambin se extingue la obligacin con
clusula penal.
Las obligaciones con clusula penal tambin tienen las siguientes diferencias con las obligaciones
facultativas:

En la obligacin facultativa el deudor tiene el derecho de sustituir la prestacin principal por

la accesoria, por la prestacin estipulada in facultate solutione. En la obligacin con
clusula penal P1 deudor no tiene este derecho.

En la obligacin facultativa el acreedor slo puede demandar la obligacin principal; nunca

puede exigir al deudor el cumplimiento de la obligacin accesoria. En la obligacin con
clusula penal sucede lo contrario. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir la
obligacin de la clusula penal.

6. REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL

Como hemos visto, la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y perjuicios por el
incumplimiento de la obligacin. Su propsito es evitar las intrincadas cuestiones que surgen de la
valorizacin de los daos y perjuicios por el juez; esto es evitar la prueba del perjuicio y el arbitrio
judicial en su estimacin.
Es por ello que la clusula penal slo puede exigirse cuando el deudor ha sido constituido en mora
y cuando la inejecucin de la obligacin obedece a dolo o a culpa del deudor.
Cuando el juez determina los daos y perjuicios sufridos por la in ejecucin, es al acreedor a quien
toca demostrar su existencia y su cuanta.
La regla del Cdigo Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones con clusula penal, es
tericamente distinta. El artculo 1343 del Cdigo Civil exime al acreedor, para exigir la pena
convencional, de alegar perjuicios. Pero el juez, en cumplimiento del precepto imperativo del
artculo 1346 del mismo Cdigo, est obligado, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la
pena cuando sea manifiestamente excesiva. Ante esta regla, no estar obligado el acreedor,
generalmente, a probar la existencia y cuanta de los daos y perjuicios?
La pregunta nos conduce a tratar el tema neurlgico de la clusula penal: el problema de su
inmutabilidad.

7. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE LA CLUSULA PENAL

La solucin del Cdigo civil peruano al problema de la divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin
de la clusula penal, a que se refieren los artculos 1347 y 1348, constituye, simplemente, una
aplicacin de las normas del propio Cdigo relativas a las obligaciones divisibles e indivisibles (arts.
1172 y siguientes).
Por tanto, es indiferente que la obligacin principal sea divisible o indivisible; lo que interesa es
determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal.
As, si la obligacin de la clusula penal es divisible, cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte (art. 1347 del Cdigo
Civil). El principio es el mismo que inspira los arts. 1172 y 1173 del Cdigo Civil, relativos a las
obligaciones divisibles.
Si la obligacin de la clusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores y de sus herederos
quedar obligado a satisfacer la pena entera (art. 1348 del Cdigo Civil). Este principio tambin
est consagrado por el art. 1176 del mismo cdigo, referente a las obligaciones indivisibles.
En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho
para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena (art. 1350 del Cdigo Civil).
8. FUNCIONALIDAD DE LA CLUSULA PENAL
Nos corresponde analizar la funcionalidad de la clusula penal en el marco concreto del Cdigo
Civil Peruano de 1984.
Para tal efecto, vamos a estudiar a cada una de las funciones que en teora cumple la clusula
penal, confrontndolas con el rgimen legal peruano y expresando nuestras opiniones al respecto.

En primer lugar tenemos que referirnos a su funcin compulsiva, la que estar presente como un
elemento que refuerce el cumplimiento de las obligaciones, sin constituir, en estricto, una garanta
en trminos jurdicos.
Dentro del rgimen legal peruano, tal como lo establecen los artculos 1341 y 1342 del Cdigo de
1984, la funcin compulsiva de la clusula penal puede ser tanto compensatoria como moratoria:
Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a
esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado
la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la
penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores.
Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un
pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento
de la obligacin.
Si fuera compulsiva y compensatoria, estara destinada a sustituir la prestacin incumplida por la
penalidad pactada (perdiendo el deudor incumpliente el derecho a la contraprestacin, si la
hubiere).
Por otra parte, la funcin compulsiva moratoria estar circunscrita a indemnizar la mora en el pago.
Desde el punto de vista de la funcin compulsiva de la clusula penal, si ella fuere compensatoria,
el carcter compulsivo estara dado en conducir a que el deudor no incumpla con la prestacin
debida y a que no la cumpla de manera parcial o defectuosa. En otras palabras, la clusula penal
compensatoria buscar que el deudor no deje de cumplir de manera ntegra e idnea.
En cambio, la clusula penal moratoria tendr como funcin compulsiva el hacer que el deudor no
deje de cumplir en tiempo oportuno, pues se vera expuesto a incurrir en mora y a que se
desencadene la sancin correspondiente.
Resulta claro que la norma contenida en el artculo 1346 del Cdigo Civil, en el sentido de que el
juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva, relativiza de alguna manera la funcin compulsiva de la clusula penal, en la medida en
que al haber adoptado el Cdigo Civil Peruano de 1984, el sistema de la mutabilidad relativa, en la
prctica se dan numerosos casos de deudores que, siendo conscientes de la posibilidad legal de
alegar el exceso de la penalidad, decidan no cumplir o cumplir de modo tardo, teniendo abierta la
posibilidad para reclamar judicialmente la reduccin de la pena.
De otro lado, no hay que olvidar que la parte final del artculo 1346 del Cdigo Civil permite al
deudor solicitar al juez que proceda a reducir equitativamente la pena cuando la obligacin hubiese
sido en parte o irregularmente cumplida, situacin que si bien no es discutida en el plano terico
por la doctrina, s constituye un factor que resta atribuciones compulsivas a la clusula penal
pactada.
Luego, y en lo que respecta a la funcin indemnizatoria de la clusula penal, dentro del marco legal
peruano es indudable que sta tiene una finalidad claramente indemnizatoria, de conformidad con
lo establecido por el artculo 1341 de la ley civil.
En adicin, hacemos hincapi en que la clusula penal siempre cumplir una funcin
indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la cuanta de los daos y
perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva.
Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnizacin del dao ulterior,
resulta evidente que el acreedor no podra demandar el aumento de la pena estipulada, y aquello

que cobre, en este caso, slo indemnizar parcialmente los daos y perjuicios causados. En tal
sentido, por ms que la indemnizacin de los daos y perjuicios fuera slo parcial, resulta
indudable que la clusula penal seguira teniendo funcin indemnizatoria.
Y, en el otro extremo, si la clusula penal fuese excesiva en comparacin con los daos y perjuicios
causados, pero el deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su reduccin, quedara obligado
a pagarla en su integridad. En este caso, si bien es cierto que el deudor pagara una indemnizacin
mayor que los daos y perjuicios realmente causados, la misma indudablemente tambin cumplira
una funcin indemnizatoria. La tendr en la parte correspondiente a los daos y perjuicios
realmente causados (lo que resulta obvio), pero tambin en lo que respecta a los daos no
causados, pues la clusula penal constituye un pacto anticipado de indemnizacin ante un eventual
incumplimiento del deudor.
Adems, si el deudor no reclama ante los tribunales la eventual reduccin de la penalidad
convenida, tal renuncia a la reclamacin constituira, en nuestro concepto, una ratificacin tcita de
que los trminos pactados como penalidad constituyen fiel reflejo de aqullos que posteriormente
se causaron.
Otra funcin que la doctrina asigna a la clusula penal es la punitiva o sancionatoria.
Resulta evidente que una penalidad tendra funcin punitiva en la medida en que el monto de la
misma exceda la cuanta real de los daos y perjuicios ocasionados, y que, adicionalmente, se
llegue a pagar por el deudor incumpliente.
Ahora bien, si tenemos en consideracin las facultades que el Cdigo Civil de 1984 otorga al
deudor para solicitar judicialmente la reduccin de la penalidad, por estimarla manifiestamente
excesiva, y si el deudor lograse que la misma se redujera, ello nos demostrara que el sistema
adoptado por el Cdigo puede conducir a que la clusula penal carezca de funcin punitiva.
Por otra parte, la funcin punitiva podra mantenerse vigente en la medida en que el deudor, a
pesar de que los daos y perjuicios sean menores que la penalidad pactada, no reclame su
reduccin. En estos casos, se debera entender que dicho deudor estara aceptando tcitamente
ser sancionado con la penalidad pactada.
Pero debemos reconocer que este ltimo supuesto resultara, en la prctica, extrao, y que en el
Per la funcin punitiva o sancionadora de la clusula penal se encuentra totalmente relativizada.
Cabe aclarar, adicionalmente, que la doctrina asigna a la clusula penal una funcin de
simplificacin probatoria.
En efecto, como sabemos se critica al Cdigo Civil de 1984 porque la posibilidad de modificar el
monto de la penalidad desnaturalizara la institucin bajo anlisis, pues si el deudor puede solicitar
su disminucin cuando fuera manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor para pedir el
aumento de la penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto de dao ulterior), las partes
tendran que ingresar, necesariamente, a la probanza de los daos y perjuicios, lo cual importara
incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulacin de la clusula penal.
Dicho en otros trminos, qu sentido tendra pactar una penalidad si, una vez verificada la
inejecucin, las partes se ven irremediablemente sumergidas en un engorroso proceso en el que
tendran que demostrar que los daos derivados del incumplimiento son en verdad mayores o
menores dependiendo del caso que el monto de la clusula penal?
Cabe sealar que este problema no se soluciona atribuyendo a quien solicite la modificacin de la
pena, la carga de probar que los daos infringidos sean mayores o menores que la penalidad
pactada. En efecto, en los supuestos en que se solicite la reduccin del monto de la pena, el

deudor tendr la carga de probar que los daos derivados de la inejecucin son menores a la suma
estipulada.
Sin embargo, un acreedor diligente, consciente de la posibilidad de que pueda reducirse el monto
de la penalidad, necesariamente entrar al tema probatorio, aun cuando esta carga no le sea
impuesta legalmente, a efectos de demostrar que los daos sufridos coinciden con el monto
establecido en la clusula penal, o que, incluso, son superiores a dicho monto.
Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la penalidad, habida cuenta de
que, aun cuando el acreedor tenga que demostrar que los daos resultantes de la inejecucin se
encuentran por encima de la pena pactada, el deudor qu duda cabe buscar demostrar que
la clusula penal no solamente es suficiente sino, inclusive, excesiva, solicitando su reduccin
proporcional.
En ambos casos la probanza de los daos y perjuicios es inevitable. Por ello la desnaturalizacin
de la clusula penal resulta manifiesta.
Por otra parte, un sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene una funcin resolutoria.
La clusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestacin incumplida. En tal
sentido, si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad pactada, es evidente que ya no
podra subsistir la obligacin principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podra continuar
obligado a cumplir la prestacin principal.
Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos ese deudor ya no est obligado a cumplir con la
prestacin principal, tal situacin configurara un caso muy similar al de la resolucin de los
contratos, pues la resolucin tiene por finalidad dejar sin efecto un contrato por la existencia de un
vicio sobreviniente al tiempo de su celebracin. En este caso, analgicamente, dicho vicio se
configurara por el incumplimiento de la obligacin principal del deudor.
Es claro que si la obligacin principal ya no se debe, porque el acreedor perjudicado prefiri
sustituirla por la penalidad pactada, el contrato seguira existiendo, por ser vlido, pero ya no
surtira efectos ni sera capaz de generarlos.
En tal sentido, dicha situacin podra describirse como un acto de efectos similares a los de la
resolucin, pero sin ser, en estricto, un caso de resolucin contractual.
Esta ltima afirmacin obedece a que el Cdigo Civil prescribe con claridad los supuestos de
resolucin contractual, los mismos que pueden tener carcter judicial o extrajudicial, de
conformidad con lo dispuesto por sus artculos 1428, 1429 y 1430. Y entendemos, por tanto, que si
el acreedor perjudicado no acudiera a alguno de estos mecanismos, no podramos hablar de una
resolucin contractual propiamente dicha.
Es factible, desde luego, que el acreedor perjudicado tambin recurra a resolver el contrato,
utilizando los mecanismos legales correspondientes. En estos casos no slo tendremos una
situacin similar, en los hechos, a las consecuencias de la resolucin de un contrato, sino que
estaramos ante un contrato jurdicamente resuelto.
De esta manera, es vlido sostener que si la prestacin incumplida garantizada con la clusula
penal fuese la de mayor importancia o una de importancia sustancial, o incluso la nica asumida
por el deudor, sera factible pensar que la clusula penal tendra una finalidad resolutoria, debido a
que el acreedor, en muchos casos, carecera de inters en que el deudor siguiese ostentando
jurdicamente tal condicin.

La conclusin es distinta, sin duda, cuando la clusula penal es moratoria. Aqu no se resuelve
contrato alguno y el deudor, adems de la penalidad por mora, deber cumplir la prestacin
principal.

Luego, otro sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene la funcin de pena acumulativa.
En el caso del Cdigo Civil Peruano, y salvo que se hubiese pactado algo distinto, slo podra
cumplir funcin de pena acumulativa en la medida en que se tratara de una clusula penal
moratoria, ya que el cobro de sta resultara independiente del cobro de la prestacin principal. El
Cdigo Civil seala expresamente este concepto en su artculo 1342.
Por otra parte, si la clusula penal fuese compensatoria, y a pesar de que la citada norma no lo
diga, se desprende de la naturaleza de la clusula penal el que sta no pueda acumularse a la
prestacin in natura, prohibicin que, en cambio, s es establecida expresamente por el artculo
1383 del Cdigo Civil Italiano de 1942.
Finalmente, la doctrina asigna a la clusula penal una funcin moratoria, lo que se encuentra
expresado en el artculo 1342 del Cdigo Civil.

9. ACCESORIEDAD DE LA CLUSULA PENAL

Otro aspecto importante es que la clusula penal es accesoria de la obligacin principal, lo que se
encuentra establecido en el artculo 1345 del Cdigo Civil:
Artculo 1345.- La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal.
Para calificar a la clusula penal como una obligacin accesoria, no nos debemos fijar si ella est
destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnizacin, a la obligacin que garantiza, o si la
clusula penal tiene funcin moratoria y, por tanto, podra ser complementaria de la obligacin
principal. Para dicha calificacin slo debemos preguntarnos si ella puede o no tener existencia sin
la propia existencia de la obligacin que garantiza, y como la respuesta negativa es evidente la
clusula penal resulta ser una obligacin accesoria. En nuestra opinin, por otra parte, es
cuestionable pretender sustentar la accesoriedad de la clusula penal en el hecho de que ella tiene
carcter indemnizatorio, porque ello no sera sino apreciar el problema de una manera
distorsionada. La obligacin de pagar daos y perjuicios no tiene carcter accesorio, pues cuando
la ley le da nacimiento, no lo hace con carcter accesorio sino principal. Mal haramos en pensar
que la obligacin de pagar daos y perjuicios tiene carcter accesorio por el hecho de que la
obligacin que le precedi era distinta, ya que cuando exista esa obligacin primigenia, ni siquiera
haba nacido la obligacin indemnizatoria. Con lo expresado, queremos demostrar que resulta
cuestionable el carcter accesorio de la obligacin de pagar daos y perjuicios. Por ello, no se
podra adoptar este argumento para sustentar la naturaleza accesoria de la clusula penal. Por
ltimo, el que tenga carcter compensatorio o moratorio, es decir, que sea sustitutoria o
acumulativa de la prestacin principal, no influye, en lo absoluto, para calificar la naturaleza de la
penalidad. Aclarado esto, debemos precisar que constituye primera y fundamental consecuencia de
la accesoriedad de la clusula penal, el hecho de que la nulidad de la obligacin garantizada por
ella acarrea la nulidad de la clusula penal. Se trata de la simple aplicacin del antiguo y muy
recurrido principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

10. EXIGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL

La doctrina seala dos condiciones generales para la aplicacin de la clusula penal: la existencia
de una obligacin principal vlida y la validez de la pena estipulada.
En primer lugar, se requiere la existencia de una obligacin principal vlida, pues dada la
naturaleza de la clusula penal, como medida de garanta para el cumplimiento de las
obligaciones, aparece como primera condicin para que ella se aplique.
La segunda condicin es la validez de la pena estipulada.
Partiendo de estas premisas, corresponde ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la
clusula penal.
Este tema responde a la interrogante de cules son las condiciones que deben cumplirse para que
el acreedor tenga derecho a reclamar la pena convencional.