UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

PROGRAMA UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS DE GNERO

CLNICA DE JUSTICIA Y GNERO MARISELA ESCOBEDO

Mxico, Distrito Federal a 27 de agosto de 2013

CASO: Amparo Directo 450/2013, promovido por la quejosa Silvia Banegas Pozo

Asunto: Presentacin de Amicus Curiae.

H. SPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Las integrantes de la Clnica de Justicia y Gnero Marisela Escobedo del Programa

Universitario de Estudios de Gnero de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Licenciada en derecho Gladys Fabiola Morales Ramrez, Licenciado en derecho Luis
Alberto Muoz Lpez, Licenciada en Letras Latinoamericanas Olga Mesilemit Velzquez
Gonzlez, y los estudiantes Benjamn Alejandro Cervantes Prez, Julia lvarez Icaza
Ramrez, Erika del Carmen Prez Jimnez y Krizia Renata Gmez Pezuela Hernndez, en
conjuncin con las especialistas del Programa Universitario de Estudios de Gnero,
Doctora Mara Isabel Belausteguigoitia Rius, egresada de la Licenciatura en Arqueologa
Arelh Araceli Galicia Santamara, Doctora en Letras Helena Lpez Gonzlez de Ordua,
egresada de la Licenciatura en Relaciones Internacionales Delia Iras Garca Olvera, de
forma conjunta presentan y suscriben el presente Amicus Curiae ante este H. Tribunal.

CONTENIDO
1. HECHOS DEL CASO RELEVANTES PARA EL PRESENTE AMICUS CURIAE. .......................4
1.1. Discriminacin por gnero y nacionalidad. ....................................................4
1.2. Control de Convencionalidad e invisibilizacin de la mujer. ..........................6
2. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GNERO........................................................................7
2.1. Juicio justo y derechos de las mujeres. ........................................................8
2.2. La igualdad entre hombres y mujeres como condicin para la
aplicacin del derecho al juicio justo. ..........................................................10
2.3. Premisas para la aplicacin de la perspectiva de gnero en los
procesos de adjudicacin judicial. ................................................................12
3. DISCRIMINACIN POR GNERO Y NACIONALIDAD. VIOLACIN A LOS
ARTCULOS 1 Y 4 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, 1, 17 Y 24 DE LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS (CADH), 2 Y 3 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLTICOS (PCP), 1, 2, 5, 15 Y 16 DE LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTR LA MUJER (CEDAW), 4, 6, 7, 8 Y
9 DE LA CONVENCIN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (BELEM DO PARA). ................................15
3.1. El principio de no discriminacin. .................................................................16
a) Por Nacionalidad. .................................................................................16
b) Por gnero. ..........................................................................................16
3.2. La invisibilizacin como forma de discriminacin. .......................................17
3.3. La discriminacin contra la mujer como un forma violencia
institucional. ....................................................................................................................19

3.4. Sobre los roles y estereotipos de gnero y la identidad nacional. ...............20

a) Gnero. ................................................................................................20
b) Estereotipos de gnero, familia y nacionalidad. .................................22
c) Roles de gnero....................................................................................23
4. INCUMPLIMIENTO DE LA SALA DE LA OBLIGACIN DE APLICAR EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES MEXICANOS.
VIOLACIN ALOS ARTCULOS 1 Y 4 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. ......................................................................................25
4.1. La doctrina interamericana del Control de Convencionalidad. ....................25
4.2. El ejercicio del control de convencionalidad en los tribunales
mexicanos. .......................................................................................................................28

PETITORIOS ......................................................................................................................31

1. HECHOS DEL CASO RELEVANTES PARA EL PRESENTE AMICUS CURIAE.

1.1. Discriminacin por gnero y nacionalidad.

I. Ante el Juzgado Cuadragsimo Segundo de lo Familiar del Tribunal Superior de Justicia

del Distrito Federal se tramit una controversia del orden familiar promovido por el C.
SERGIO JOS CAMACHO CARMONA en contra de SILVIA BANEGAS POZO. El nmero del
expediente es 1147/2009.
II. Uno de los aspectos centrales de la controversia es la disputa entre las personas antes
mencionadas respecto a la guardia y custodia del nio SERGIO CAMACHO BANEGAS.
III. El 6 de diciembre de 2010 el Juzgado Cuadragsimo Segundo de lo Familiar del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal resolvi en definitiva la controversia.
IV. En dicha sentencia se puede apreciar en su parte considerativa los siguientes
argumentos y razonamientos del Juez:

toda vez que de acuerdo a la costumbre y cultura imperante en

nuestra sociedad, la integracin de las relaciones familiares descansa en
la madre, a quien en trminos generales se le considera como apta para
hacerse cargo de la guardia y custodia de los menores procreados en
matrimonio e incluso fuera de ste, independientemente de que aqulla
realice alguna actividad de carcter laboral, pues como qued apuntado
en supralneas, la madre tiene a su favor la presuncin de ser apta y
calificada para hacerse cargo de los cuidados y atenciones de sus
menores hijos(pg. 9).

se estima conducente ordenar a las partes a (ilegible) tomar terapias

psicolgicas tendientes a mejorar su actitud uno con otro, esto es, para
que la seora SILVIA BENEGAS POZO (ilegible) sentimientos de afecto,
cario y amor hacia sus semejantes y sobre todo hacia su menor hijo y
en la mayor medida pueda aceptar los roles tradicionales que debe
imperar en la familia como son solidaridad, comprensin, unin,
aceptacin de las tradiciones mexicanas, donde se ve incorporado su
menor hijo por ser parte de una familia mexicana, para que (ilegible)
maneje y controle sus conductas explosivas y de enojo, manejndola de
manera adecuada, sin exteriorizar actitudes de estrs y agresividad con
el fin de que no perjudique los intereses (ilegible) de terceros, que
cuestione y confronte sus roles y esquemas tradicionales de gnero, as
como tambin su concepto de amor y de familia y recupere su
sensibilidad emocional y as sea asertiva en la formacin integral de su
menor hijo (pgs. 46-47).

el progenitor le puede proporcionar mejores condiciones de vida al

nio, brindndole proteccin, cuidados, calor humano, comprensin y
sobre todo amor, que permita a ste avanzar en su desarrollo
psicolgico para que en forma paulatina se vaya incorporando a una
serie de roles de conducta que le ayuden a superar sus retrasos en el
desarrollo psicolgico y de socializacin, que es lo que ms le hace falta,
y que as se inmiscuya en roles tradicionales familiares que fomenten
sus valores humanos, lo cual es sano para la libre formacin moral del
infante (pg. ilegible).

1.2. Control de Convencionalidad e invisibilizacin de la mujer.

V. Inconforme con el resultado de la sentencia definitiva en general, y con algunas

consideraciones en particular, la C. SILVIA BANEGAS POZO, interpuso recurso de
apelacin.
VI. En dicho recurso hizo valer como agravio (quinto y octavo) violacin a diversas
disposiciones constitucionales. En particular en el agravio octavo seala que la sentencia
es irrespetuosa, racista y discriminatoria hacia su persona, y transgrede los artculos 1 y 4
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
VII. La apelacin fue resuelta mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012 en el
toca 705/2012 del ndice de la Cuarta Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal.
VIII. En la anterior resolucin, la Sala omite estudiar los agravios quinto y octavo (en el que
argumenta la discriminacin sufrida por el Juez de primera instancia), argumentando que
carece de competencia para realizar el estudio de la violacin de garantas
constitucionales, por considerar que estn reservadas al Poder Judicial de la Federacin.
IX. Inconforme con la resolucin de la Sala, tanto la parte actora como la demandada
promovieron juicio de amparo directo, los cuales fueron turnados al Sptimo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
a) El amparo de la demandada, la C. SILVIA BANEGAS POZO fue radicado bajo el
numero D.C. 97/2013. En el amparo, de nueva cuenta se argumenta la
discriminacin de que fue objeto por el Juez de Primera Instancia.
b) El amparo del actor, el C. SERGIO JOS CAMACHO CARMONA fue radicado bajo
el nmero D.C. 98/2013.
Lo anterior indica que el amparo de la demandada ingres antes que el amparo del actor.
X. Ambos amparos se relacionaron y, no obstante que el amparo de la demandada fue
ingresado con anterioridad al del actor, se resolvi primero el del actor (98/2013)
6

otorgndole el amparo y proteccin de la justicia de la unin, lo que trajo como

consecuencia que se sobreseyera el amparo de la demandada (97/2013) y con ello no se
estudiaran de nueva cuenta sus alegaciones sobre la discriminacin de la que fue objeto.
XI. Con fecha 26 de abril de 2013 la Cuarta Sala de lo Familiar dio cumplimiento a la
ejecutoria de amparo 98/2013 en sus trminos.
XII. Actualmente, el asunto se encuentra de nueva cuenta en amparo directo promovido
por la C. SILVIA BANEGAS POZO, ante el SPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, bajo el nmero de expediente D.C. 450/2013, ante el cual se
promueve el presente AMICUS CURIAE.

2. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GNERO

El derecho a un juicio justo o al debido proceso es un derecho humano reconocido por

diversos instrumentos jurdicos en los rdenes nacional e internacional. En Mxico la
Constitucin Poltica consagra este derecho en los artculos 14, 16, 17, 18, 19 y 20. En el
orden internacional el derecho al debido proceso se encuentra en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, artculos 10 y 11, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, artculo 14, en la Convencin Americana de Derechos Humanos, artculos 8 y
25, entre otros instrumentos ms.
El derecho al debido proceso destaca en los sistemas de proteccin de derechos humanos
por su particular utilidad para proteger otros derechos. Como ha sostenido el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Mxico, [] la
proteccin de otros derechos depende en gran medida del acceso de una persona a
mecanismos que le permitan exigirlos ante cortes competentes, imparciales e
independientes en un estado democrtico de derecho.1
1

Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Indicadores
sobre el derecho a un juicio justo del Poder Judicial del Distrito Federal, Vol. I,OACNUDH-TSJDF, Mxico,
2012, p. 15.

A continuacin destacaremos el vnculo existente entre el debido proceso y los derechos

de las mujeres, concentrando la atencin en la perspectiva de gnero como mtodo para
resolver procesos judiciales en condiciones de igualdad para mujeres y hombres.

2.1. Juicio justo y derechos de las mujeres.

El derecho al debido proceso, en cuanto a contenido y alcances, ha sido desarrollado en la
forma ms amplia por la jurisprudencia de los tribunales internacionales. En nuestro
continente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concebido al debido
proceso como el conjunto de garantas o requisitos que las autoridades estatales deben
observar en el trmite de los procesos judiciales que permiten a las personas defender
adecuadamente sus derechos ante la posible afectacin de su esfera jurdica.2
Este conjunto de garantas procesales, previstas en el artculo 8.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (CADH) para ser aplicadas en las causas penales, han
sido extendidas por la Corte Interamericana a los procesos del orden civil, administrativo,
laboral y todos aquellos que impliquen una afectacin a la esfera jurdica de las personas.3
As, a travs de su jurisprudencia el Tribunal de San Jos ha atribuido a las garantas del
artculo 8.2 de la Convencin un carcter expansivo como lo denomina Garca
Ramrez que ampla la tutela judicial a todas las materias del derecho.4
La interpretacin amplia del Tribunal Interamericano en cuanto al contenido y alcances
del derecho al debido proceso es compartida por los jueces mexicanos. De acuerdo a la
jurisprudencia nacional, el debido proceso penal se conforma por garantas mnimas que

Cfr. Caso Baena Ricardo y otros (Panam). Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. prr. 92; Caso
Fermn Ramrez (Guatemala). Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126. prr. 78; Caso del Tribunal
Constitucional (Per). Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. prr. 68 y Caso Ibsen Crdenas e
Ibsen Pea. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217, prr. 178.
3
CorteIDH, Caso IvcherBronstein Vs Per. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. prr. 103; Caso
del Tribunal Constitucional, cit., prr. 70.
4
Cfr. Garca Ramrez, Sergio, Panorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p. 1132.

debe concederse a toda persona cuya esfera jurdica pretenda modificarse mediante la
actividad punitiva del Estado.5
En la misma opinin los tribunales mexicanos han distinguido a las garantas que
componen al debido proceso en atencin a las condiciones particulares de las personas
sujetas a juicio. Los Ministros de la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia identifican
dos especies o categoras: en la primera se incluyen las garantas que deben respetarse en
todo proceso con independencia de la condicin de la persona sujeta al mismo como
ejemplo el derecho a la defensa; en la segunda se concentran las garantas que, en
conjuncin con el derecho de igualdad ante la ley, protegen a las personas que se
encuentran en una situacin de desventaja frente al ordenamiento jurdico por pertenecer
a un grupo social vulnerable entre estas el derecho a contar con un traductor en el caso
de los integrantes de grupos indgenas.6
Esta clasificacin de las garantas procesales en dos grupos uno general y otro
especfico elaborada por la jurisprudencia nacional resulta particularmente relevante
para los casos en los que, como el que ahora nos ocupa, se encuentran involucradas como
partes en un proceso judicial una o ms mujeres.
Las mujeres, en tanto grupo social, pertenecen a los llamados sectores vulnerables de la
poblacin. Como han documentado extensamente la academia, las organizaciones civiles,
las agencias estatales y los organismos internacionales, las mujeres se encuentran
histricamente sujetas a marcadas condiciones sistmicas de desigualdad y exclusin en
relacin a su contraparte masculina.7
Esta condicin de desigualdad histrica ubica a las mujeres en la segunda categora de
garantas judiciales, las que protegen a las personas que se encuentran en una situacin
de desventaja frente al ordenamiento jurdico por pertenecer a un grupo social
vulnerable. De esta forma, en la tramitacin de procesos judiciales donde intervengan
5

Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo
de 2013, Tomo 1; Pg. 881.
6
Idem.
7
Vase UNFPA, Igualdad y equidad de gnero: Aproximacin terico-conceptual, Herramientas de trabajo
en Gnero para oficinas y contrapartes del UNFPA, Volumen 1,

mujeres como parte, los estndares del derecho a un juicio justo se elevan obligando a los
juzgadores a observar con detalle la situacin de vulnerabilidad en que se encuentran las
mujeres y a adoptar medidas en el juicio destinadas a asegurar que las partes enfrenten el
proceso en igualdad de condiciones.
Garantizar la igualdad entre hombres y mujeres, como veremos en los siguientes prrafos,
es una condicin esencial para la aplicacin del derecho al juicio justo y, por tanto, una
obligacin de carcter irrenunciable para todo juzgador.

2.2. La igualdad entre hombres y mujeres como condicin para la aplicacin del derecho
al juicio justo.
Derivadas de arraigadas prcticas culturales, las condiciones de desigualdad que sufren las
mujeres se manifiestan en diversas facetas de la vida pblica y privada como la familia, la
escuela, el trabajo y los procesos judiciales. As es, como destacaremos en las siguientes
lneas, la actividad jurisdiccional no escapa a las prcticas de desigualdad y exclusin que
aquejan al sector femenino.
Si bien es cierto que hoy en da hombres y mujeres son considerados legalmente iguales,
la mujeres apenas han sido visibles en los sistemas que crean, interpretan y aplican las
leyes.8 Los procesos judiciales y todo el sistema jurdico en conjunto ha servido
histricamente para mantener y reproducir [] un sistema que trivializa la vida y
experiencias de la mitad de la humanidad.9
En principio, las normas jurdicas participan en la reproduccin de los estereotipos
masculino y femenino construidos culturalmente, institucionalizando los desequilibrios en
los derechos y deberes de hombres y mujeres. La reproduccin normativa de estereotipos
femeninos es un fenmeno que afecta a todas las ramas de la ciencia jurdica. Por
ejemplo, en el derecho de familia explica Mahoney existen prejuicios de gnero en los

Facio, Alda y Fries, Lorena, Feminismo, gnero y patriarcado, en: Facio, Alda y Fries, Lorena (coords.),
Gnero y Derecho, SCJN-Fontamara, p. 22.
9
Idem.

10

presupuestos subyacentes y los estereotipos que afectan la divisin de la propiedad, el

pago de alimentos, la manutencin de los hijos y el otorgamiento de la custodia.10
Por otra parte los procesos judiciales tambin contribuyen a la institucionalizacin de la
desigualdad por gnero. Aunque los rganos judiciales no son los responsables directos de
la condicin de desigualdad que afecta a las mujeres A travs de la resolucin misma o
muchas veces, de su argumentacin, el/la juez construye un discurso a partir de normas,
en algunos casos, abiertamente contrarias a la igualdad o en donde subyacen
concepciones sexistas.11 En otros casos, aun cuando las normas sean neutrales el
resultado del proceso puede ser igualmente injusto si las autoridades no son sensibles a la
presencia de patrones culturales de discriminacin contra las mujeres.
Por ejemplo, el estudio elaborado por Mahoney12 respecto al tema de la custodia refleja
que:
[] los Jueces estn influenciados por estereotipos que ponen en
desventaja a las mujeres que, salindose de lo tradicional, trabajan por
fuera del hogar, lo mismo que a los hombres que se dedican
principalmente al cuidado del hogar. Los jueces asumen que los menores
criados en hogares con amas de casa de tiempo completo estn en
mejores condiciones. [] Una vez dejan de ser exclusivamente amas de
casa para ingresar al mercado del trabajo, pierden la custodia de los
hijos cuando el padre se casa nuevamente y le dice al juez que su nueva
esposa va a permanecer en la casa y ser una madre "adecuada" para
sus hijos.13
Otro ejemplo de la participacin de los rganos jurisdiccionales en la reproduccin de las
prcticas de discriminacin por razones de gnero se encuentra en el caso Gonzlez y
10

Al respecto: Mahoney, Kathleen, Enfoques canadienses en los estrados judiciales, en: Cook, rebeca (ed.),
Derechos Humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales, PROFAMILIA, Bogot, 1997, pp.
455-456.
11
Castaeda, Mara Paula (coord.), Como aplicar la perspectiva de gnero en la prctica jurisdiccional, Equis:
Justicia para las Mujeres A.C., Mxico, 2013, p. 2.
12
Mahoney, Kathleen, Op. Cit., pp. 455-456.
13
Mahoney, Kathleen, Op. Cit., pp. 455-456.

11

otras (Campo Algodonero) Vs Mxico. En la resolucin correspondiente, la Corte

Interamericana da cuenta de ciertos comentarios de funcionarios pblicos mexicanos que
traen implcita una fuerte carga de gnero. Por ejemplo, al recibir la denuncia de los
familiares de la desaparicin de las tres mujeres vctimas, las autoridades sealaban que
stas haban huido con sus novios e hicieron preguntas respecto a su preferencia sexual.
Para el Tribunal de San Jos estas expresiones adems de constituir una forma de
discriminacin contra las mujeres vctimas, influyeron en el resultado del proceso judicial
al entorpecer la investigacin diligente de los hechos.
Como podemos observar, los juzgadores, llamados originalmente a resguardar los
derechos humanos, se convierten en perpetradores cuando al resolver un proceso pasan
por alto la discriminacin social e institucional14 que afecta el derecho de las mujeres a
acceder a un juicio justo y deciden sancionarlas con base en estereotipos construidos por
la cultura patriarcal que reina en nuestras sociedades.
Es por esto que la perspectiva de gnero se hace necesaria en la labor jurisdiccional. En
tanto [] mtodo de anlisis que se basa en las diferencias que se asignan entre hombres
y mujeres mediante la construccin del gnero de lo que es apropiado o de lo que <<cabe
esperar>> de cada sexo y la identificacin y la correccin de la discriminacin que ello
genera, especialmente en normas, polticas y prcticas institucionales,15 la perspectiva de
gnero es en el mbito judicial una herramienta esencial para garantizar a las mujeres el
derecho a un juicio justo.

2.3. Premisas para la aplicacin de la perspectiva de gnero en los procesos de

adjudicacin judicial.
En los procesos judiciales donde se involucren mujeres sean parte o vctimas el respeto
y garanta del derecho a un juicio justo o al debido proceso se encuentra ntimamente
14

ONU Mujeres ha identificado que las barreras para el acceso de las mujeres a la justicia se manifiestan en
dos mbitos: el social y el institucional. Cfr. Informe: El Progreso de las Mujeres en el Mundo: En Busca de la
Justicia, 2011.
15
Castaeda, Mara Paula (coord.), Cmo aplicar la perspectiva de gnero en la prctica jurisdiccional, Equis:
Justicia para las Mujeres A.C., Mxico, 2013, p. 3.

12

vinculado al ejercicio del derecho a la igualdad de las mujeres y la prohibicin de la

discriminacin por razones de gnero. Para alcanzar este objetivo no basta con el
establecimiento de mecanismos jurdicos que prohban la

discriminacin contra las

mujeres, es necesario tambin que los impartidores de justicia reconozcan las

desigualdades sociales que sufre la poblacin femenina y que implementen acciones
tendientes a disminuir sus efectos en los procesos de adjudicacin judicial.
As, con el objeto de eliminar la discriminacin por gnero en los procesos judiciales los
jueces y juezas deben en principio [] ser capaces de entender el impacto de los
estereotipos determinados, el sexo, los mitos y prejuicios inherentes a su manera de
pensar y a la toma de decisiones.16 En un segundo momento, Las actitudes y creencias
culturales muy arraigadas sobre los papeles "apropiados" de hombres y mujeres deben ser
examinadas y objetadas cuando interfieren con la justa y equitativa administracin de
justicia.17
Es en estas circunstancias cuando la perspectiva de gnero se vuelve trascendente
respecto de una decisin judicial. A continuacin sealaremos en qu medida la
perspectiva de gnero se convierte en una herramienta metodolgica para los juzgadores
y juzgadoras. Tambin esbozaremos algunos lineamientos generales para la aplicacin de
del enfoque de gnero en los procesos judiciales.
Regina Larrea18 propone tres premisas para que los operadores jurdicos apliquen la
perspectiva de gnero en los procesos jurisdiccionales:
a)

La pregunta por la mujer. Implica que el juzgador o juzgadora analice el

contexto del caso que se somete a su conocimiento y procure identificar el

impacto de la decisin judicial en las mujeres.

16

Mahoney, Kathleen, Op. Cit., p. 455.

Idem.
18
Larrea Maccise, Regina, Motivacin Judicial con Perspectiva de Gnero: Hacia un debido proceso
constitucional. Tesis para obtener el ttulo de licenciada en Derecho. ITAM. Mxico, 2011. Disponible en:
http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Motivacion_judicial_con_perspectiva_de_genero.pdf
17

13

b)

Los estereotipos de gnero. Al aplicar una perspectiva de gnero, la autora

recomienda que el juzgador o la juzgadora deber por un lado, evitar usar

estereotipos en su razonamiento; y por otro, identificar los estereotipos
generados en o por la norma, as como en los alegatos de las partes, con la
finalidad de contra-argumentar, de construir dicha percepcin y construir un
discurso igualitario en su sentencia.
c)

Un razonamiento prctico. A partir de las reglas que rigen el procedimiento

judicial, el o la juzgadora deben interpretar el caso concreto en el contexto

femenino.
Por su parte, el Programa de Equidad de Gnero de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin en un Estudio comparado sobre la argumentacin jurdica con perspectiva de
gnero19 recoge las experiencias de diversos tribunales alrededor del mundo que han
empleado el enfoque de gnero como mtodo de interpretacin en la resolucin de casos
concretos.
Entre los ejemplos citados en la publicacin destacan los mecanismos usados por el
Tribunal Constitucional de Espaa para proteger la estabilidad laboral de las mujeres
embarazadas. En este caso la Primera sala del Tribunal Constitucional Espaol al resolver
el Amparo 17/2003, ide cuatro mecanismos para dicha proteccin:
a)

Primer mecanismo. Reconocer a las mujeres el derecho a no comunicar su

estado de embarazo al empleador (a), partiendo de la realidad social en la cual

esta condicin constituye un motivo de discriminacin.
b)

Segundo mecanismo. La carga de la prueba del motivo del despido recae

sobre el empleador cuando por indicios se desprende que el despido fue

discriminatorio.
c)

Tercer mecanismo. Hacer el principio de primaca de la realidad sobre las

formalidades.
19

Cfr. SCJN-FUNDAR, Estudio comparado sobre la argumentacin jurdica con perspectiva de gnero,
Mxico, 2010, pp. 7-9.

14

d)

Cuarto mecanismo. Establecer un estndar probatorio mayor cuando el

empleador es una institucin de carcter pblico.

Los firmantes del presente consideramos que, a grandes rasgos, el enfoque de gnero
empleado como mtodo de interpretacin auxilia a jueces y juezas en la tramitacin del
proceso judicial en al menos tres grandes momentos:
a)

Inicialmente, en el estudio de casos, a partir de un enfoque de gnero

sensibiliza a las/los juzgadores para advertir las condiciones en las que las
mujeres comparecen ante el proceso.
b)

Despus, una vez consientes de las condiciones particulares de

desigualdad, la perspectiva de gnero permite a los responsables de la

imparticin de justicia disear medidas adecuadas para combatir las
desigualdades que pudieran afectar su derecho a un juicio justo.
c)

Finalmente, habiendo garantizado la igualdad de las partes, la perspectiva

de gnero auxilia al juez para emitir una decisin apegada a derecho y libre de
prejuicios.
Habiendo establecido en qu forma la perspectiva de gnero se convierte en una
herramienta para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ahora vamos a enfocarnos en el
cmo aplicarla. Si bien no encontramos en la doctrina ni en la jurisprudencia una receta
nica para la aplicacin de la perspectiva de gnero en los procesos de adjudicacin
judicial, consideramos que, al menos en una resolucin de carcter judicial, no se deben
de reproducir los prejuicios, estereotipos y roles que tiendan a menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de una mujer en cualquier esfera de su
vida, como ocurre en la resolucin judicial dictada por el juez de primera instancia.

3. DISCRIMINACIN POR GNERO Y NACIONALIDAD. VIOLACIN ALOS ARTCULOS 1 Y 4

DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 1, 17 Y 24 DE LA
15

CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CADH), 2 Y 3 DEL PACTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS (PCP), 1, 2, 5, 15 Y 16 DE LA
CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN
CONTR LA MUJER (CEDAW), 4, 6, 7, 8 Y 9 DE LA CONVENCIN INTERAMERICANA PARA
PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (BELEM DO
PARA).

3.1. El principio de no discriminacin.

a) Por Nacionalidad.
La discriminacin por razones de nacionalidad u origen tnico, est prohibida en Mxico
en el artculo primero de su constitucin, as como en los artculos primero de la CADH,
artculo 2 del PCP y en la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin racial, tratado ratificado por Mxico y que en su artculo 5
seala que nadie, por su origen nacional o tnico, debe ser privado de sus derechos, entre
ellos el de la igualdad en el tratamiento en los tribunales y todos los rganos que
administran justicia, as como la proteccin del Estado si la persona en cuestin hubiera
sido violentada por funcionarios pblicos, cualquier individuo, grupo o institucin.

b) Por gnero.
La igualdad entre el varn y la mujer est declarada en el artculo 4 de la Constitucin
mexicana, 24 de la CADH y 3 del PCP.
Asimismo, la discriminacin por motivos de gnero se encuentra prohibida en el artculo
1 de nuestra Carta Magna, en los artculos primero de la CADH y el artculo 2 del PCP.
Adems, Mxico ha ratificado varios tratados internacionales como la Convencin de
Belm do Par y la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin

16

contra la mujer (CEDAW) con el fin de garantizar el respeto a los derechos humanos de las
mujeres.
La CEDAW, en su primer artculo, seala que se entiende como discriminacin la exclusin,
restriccin o distincin de una mujer con base en su sexo y que tenga el resultado de
menoscabar su reconocimiento, goce o ejercicio en cualquier esfera de su vida; y en el
artculo 5 seala que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias
para modificar los patrones socioculturales de conducta que contribuyan a la existencia de
prejuicios, estereotipos y prcticas basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de
alguno de los sexos. Enfatiza que ha de trabajarse la educacin familiar en funcin de que
se reconozca la responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto a la educacin y
el desarrollo de sus hijos.

3.2. La invisibilizacin como forma de discriminacin.

Una prctica que puede considerarse como discriminatoria consiste en la invisibilizacin
de la mujer.
El no considerarla en los diversos mbitos de la vida pblica y privada, desapareciendo de
los datos y estadsticas las problemticas que la afectan, es discriminacin desde un punto
de vista pasivo o discriminacin por omisin20.
La CEDAW en su artculo Primero define como discriminacin contra la mujer lo siguiente:
discriminacin contra la mujer" denotar toda distincin, exclusin o
restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
20

Al respecto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado cmo se han invisibilizado los
temas de violencia contra la mujer; una situacin evidente es la ausencia de estudios o estadsticas sobre la
prevalencia de violencia intrafamiliar o domstica, as como la poca informacin que existe sobre la
prevalencia de delitos sexuales que afectan principalmente a la mujer. Cfr. CIDH, La relatora especial de la
CIDH evala la vigencia del Derecho de la mujer guatemalteca a vivir libre de violencia y discriminacin,
comunicado de prensa 20/04, Washington, septiembre de 2004, prr. 8 disponible en
http://www.cidh.oas.org/women/20.04.htm; y CIDH, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos
humanos,
Washington,
diciembre
de
2009,
prr.
84
disponible
en
http://www.cidh.org/pdf%20files/SEGURIDAD%20CIUDADANA%202009%20ESP.pdf.

17

independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del

hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o
en cualquier otra esfera.
Encontramos como forma de discriminacin la exclusin basada en el sexo que tenga por
objeto menoscabar un derecho humano.
En el presente caso, cabe resaltar que el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito, al resolver los amparos directos 97/2013 (promovido por SILVIA BANEGAS
POZO) y 98/2013 (promovido por SERGIO JOS CAMACHO CARMONA), decidi resolver el
que fue presentado segundo en tiempo, y sobreseer el primero, sin que dicha decisin
encontrara un sustento jurdico para realizarlo de dicha forma.
Por el contrario, la lgica y los Principios Generales del Derecho nos indicaran que el
primero en tiempo es el primero en derecho, por lo que el estudio de los amparos debi
realizarse a la inversa.
El que ocurriera lo contrario no encuentra sustento jurdico, pero una de las
consecuencias fue que se invisibilizara la problemtica sostenida por la quejosa SILVIA
BANEGAS POZO, consistente en:

Por un lado, la discriminacin de que fue objeto por el Juez de Primera Instancia.

Sumado al hecho de que la Sala decidi no estudiar dicho agravio, bajo un

argumento errneo (supuestamente no tena facultades para hacer un control de
constitucionalidad), producindose por primera vez la invisibilizacin de la
problemtica.

Culminando con el hecho de que el Tribunal Colegiado, como hizo la Sala, no

estudiara sus agravios, al sobreseer su amparo, lo que se traduce en una segunda
invisibilizacin del tema.

Por lo que en resumen, primero se realiz una prctica discriminatoria en contra de SILVIA
BANEGAS POZO, y despus por exclusin basada en argumentos errneos (Control de

18

constitucionalidad y sobreseimiento) que implicaron una discriminacin por la

invisibilizacin de la problemtica planteada.
Al respecto, y para cerrar este apartado, el grupo de trabajo Mujer y gnero, por la
verdad, la justicia, la reparacin y la reconciliacin, en la obra Recomendaciones para
garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las mujeres vctimas del
conflicto armado en Colombia puntualiza que en los procesos de investigacin hay que
tomar en cuenta la forma en que operan las lgicas e imaginarios culturales y sociales
discriminatorios que producen la invisibilizacin del devenir y las afectaciones de las
poblaciones histricamente discriminadas, mujeres, jvenes, personas LGBT, afro
descendientes e indgenas y que se expresa en las fuentes de investigacin tanto escritas
como orales y en las simblicas (el resaltado es nuestro).21

3.3. La discriminacin contra la mujer como una forma de violencia institucional.

El artculo 6 de la Convencin de BELEM DO PARA establece que el derecho de toda mujer
a una vida libre de violencia incluye, el derecho de la mujer a:

Ser libre de toda forma de discriminacin, y

Ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y

prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinacin.

Por lo que la discriminacin y estereotipacin de roles en contra de las mujeres es un tipo

de violencia en contra de ellas y los Estados parte deben velar por el combate a la
violencia contra la mujer y abstenerse de cualquier accin o prctica que la violente
empezando por sus funcionarios e instituciones.

21

Cfr. Grupo de trabajo Mujer y gnero, por la verdad, la justicia, la reparacin y la reconciliacin,
Recomendaciones para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las mujeres vctimas
del conflicto armado en Colombia, Bogot, Colombia, 2008, p. 205.

19

3.4. Sobre los roles y estereotipos de gnero y la identidad nacional.

En la sentencia del juicio familiar en el que se ve involucrada SILVIA BANEGAS POZO, se
detecta un lenguaje discriminatorio en relacin con el gnero y su nacionalidad.22 Esta
forma de discriminacin discursiva, con efectos importantes en las vidas de las personas
implicadas en este proceso, est basada en prejuicios y estereotipos respecto de los roles
de gnero y las identidades nacionales, cuestiones sealadas como violencia contra la
mujer en la Convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer.
Este apartado se centra en los conceptos de estereotipos de gnero que influyen en la
idea del deber ser. Es necesario subrayar que aquello que se seala como lo masculino y
lo femenino o el padre y la madre son conceptos mutables, contingentes histricamente y
por lo tanto modificables respecto de lo que una sociedad considera valioso. Asimismo, la
familia es considerada como una institucin en permanente cambio un ejemplo de ello
es la aceptacin jurdica del matrimonio entre personas del mismo sexo, aprobado en el
D.F. en el 2009-23 y por lo tanto tambin los roles de sus integrantes estn sujetos a
transformaciones.

a) Gnero.24
El Gnero se refiere al conjunto de caractersticas psicolgicas, sociales y culturales,
socialmente asignadas por una comunidad a las personas de acuerdo a su sexo biolgico,
que hacen que sus miembros perciban como masculinas o femeninas ciertas actividades,
tareas y responsabilidades y las jerarquicen y valoren de manera diferenciada. El gnero
22

Para
una
definicin
de
discriminacin
vase
http://www.conapred.org.mx/index.php?contenido=pagina&id=84&id_opcion=142&op=142Vase tambin
art. 1 de la Constitucin: Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el
gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones,
las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
23
En el mismo sentido, la SCJN aprob distintas tesis aisladas sobre los conceptos de matrimonio y familia en
su resolucin de la Accin de Inconstitucionalidad 2/2010 Matrimonio entre personas del mismo sexo.
24
CDHDF-PUEG, Amicus Curiae presentado ante la CorteIDH en el caso Karen Atala Riffo e hijas, De Gnero y
heteronormatividad, Mxico, D.F 17 de mayo de 2011, pp. 52-53.

20

constituye una forma primaria de las relaciones significantes de poder y su lgica es

absoluta, ya que est imbricada en el lenguaje y en la trama de los procesos de
significacin.25 Supone un conjunto de acuerdos tcitos o explcitos elaborados por una
comunidad determinada en un momento histrico determinado, en una regin especfica;
es decir, no son permanentes y pueden ser transformados. El problema con estas
caractersticas es que han involucrado relaciones de dominacin y subordinacin y, por
ende, de desigualdad.26
Es as que el gnero es una construccin simblica, establecida sobre los datos biolgicos
de la diferencia sexual sobre la que actan las otras dimensiones generadoras de
diferencias (etnia, raza, edad, clase, sexualidad, etc.) por lo que los frenos y
transformaciones en el mbito de gnero influyen en las otras y viceversa. La constante
asignacin social de funciones y actividades a las mujeres y a los hombres naturaliza sus
roles a travs de discursos de gnero, que son el conjunto de expresiones escritas u orales
independientemente de su origen, forma o adscripcin textual donde se narra y explicita
el sentido y los contenidos de la diferencia sexual 27.
Esta naturalizacin de los atributos de gnero en el cuerpo como algo inherente e
inmutable es lo que lleva a sostener que existe una relacin determinante entre el sexo de
una persona y su capacidad para realizar una tarea o actividad y al mismo tiempo a no
percatarnos de lo arbitrario que llegan a ser dichos atributos. Como nos dice Lamas
comprender qu es y cmo opera el gnero permite no estar de acuerdo con las
representaciones tradicionales de lo justo o lo verdadero.28
Este conjunto de disposiciones por el que una sociedad transforma la sexualidad biolgica
en productos de la actividad humana, y en el cual se satisfacen esas necesidades humanas

25

Lamas, Marta, coord. El gnero: la construccin cultural de la diferencia sexual. Mxico: Porra/PUEG,
1996, pg. 18.
26
Leero, Martha. Equidad de gnero y prevencin de la violencia en primaria. Mxico: SEP, 2010: 16.
27
Moreno, Hortensia, Identidades desde la perspectiva de gnero, conferencia impartida por la autora en
el marco del Ciclo de Conferencias Equidad de Gnero y Cultura de Paz, Mxico, UNAM, PUEG-SEDENA,
documento interno e indito, 2008 pp. 55-63.
28
Lamas, Marta, Op. Cit, pg. 19,

21

transformadas se conoce desde los aos setenta como el sistema sexo-gnero.29

Actualmente se reconoce como el conjunto de mecanismos discursivos, culturales,
institucionales, polticos, econmicos, que se activan en las relaciones sociales y cuyos
efectos de poder interactan entre s resultando en la prescripcin de pautas normativas
especficas que pretenden determinar las prcticas de hombres o mujeres. Este sistema
sexo-gnero trabaja desde la lgica que impone el patriarcado mediante diversos
mecanismos, artsticos, educativos, religiosos, mdicos, jurdicos, etc. y mediante diversas
instituciones que lo presentan como necesario para el funcionamiento de la sociedad.

b) Estereotipos de gnero, familia y nacionalidad.

Los estereotipos de gnero definidos como las concepciones y modelos de cmo deben ser
las mujeres y los hombres presionan a stos a cumplir con expectativas sociales y
familiares adscribindolos a espacios y actividades separadas. Adems implican siempre
desigualdades y desventajas que restringen el acceso y las oportunidades a los sujetos por
el hecho de ser biolgicamente mujer u hombre,30 desvirtuando adems hechos como la
incorporacin masiva de las mujeres al trabajo asalariado.
Hay que sealar que los estereotipos de gnero son tambin concepciones culturales y
que varan dependiendo de la sociedad en la que se desarrollen. Tngase en cuenta que
estos estereotipos estn siempre atravesados por otras variables sociales como la
sexualidad, la clase, la raza y la nacionalidad, entre las ms relevantes. Para el caso de la
sentencia que nos ocupa es importante distinguir las nociones de nacionalidad
(ciudadana legal por derecho de nacimiento u otras frmulas de naturalizacin- en un
pas) y raza (variaciones fenotpicas que los miembros de una comunidad entienden
como significativas a partir de criterios socio-culturales) y es importante no caer en un
discurso en el que se evidencie la discriminacin respecto del cruce entre estereotipos de
gnero y nacionalidad (como el caso que nos ocupa) .
29

Rubin, Gayle. El trfico de mujeres: notas sobre la economa poltica del sexo en Nueva Antropologa,
Vol. VIII, No. 30, Mxico, 1986: 97
30
Leero, Martha, Op. Cit., pg. 19.

22

c) Roles de gnero.
Los roles de gnero son las funciones y papeles sociales que se cumplen cuando se acta
de acuerdo con definiciones de lo que debe ser femenino o masculino. Este deber est
definido socioculturalmente de manera jerarquizada, desigual y no equitativa.
Dichos papeles sociales son tambin construcciones de la sociedad, son cambiables y la
discriminacin hacia mujeres que se apartan de estos roles, sumada a otro tipo de
discriminaciones por razn de nacionalidad en base a criterios xenfobos, supone una
grave vulneracin de derechos.
Sobre el rol tradicional de madre, en un contexto mexicano, asociado a lo que en varias
ocasiones en la sentencia se entienden como roles tradicionales familiares hay que
indicar dos cosas:

La expresin se utiliza de forma no problemtica naturalizando como positivos una

serie de valores que a) se dan por implcitos y b) suprimen su dimensin como
construcciones culturales e histricas.

La expresin, en todo caso, apela a una comprensin de lo tradicional que, si

atendemos a su trayectoria histrica, se encuentra en la base del sexismo (definido
como las asimetras en la distribucin del poder material y simblico entre
hombres y mujeres). Vase en este sentido por ejemplo la Introduccin de
Violencia Feminicida en 10 entidades de la Repblica Mexicana, realizada por la
Comisin Especial para Conocer y Dar Seguimiento a las Investigaciones
Relacionadas con los Feminicidios en la Repblica Mexicana y a la Procuracin de
Justicia Vinculada publicado en 2006: 31

La sociedad mexicana est conformada en sus diversos territorios e

historias, estilos y tradiciones, por formas de organizacin social de
31

Se
puede
consultar
en
En
http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1283266847/Violefeminicida10edosmex/inf
orme%20GENERAL.pdf

23

gnero caracterizadas por contenidos patriarcales que aseguran

poderes, ventajas, privilegios, oportunidades, recursos y bienes a los
hombres y colocan a las mujeres en una situacin de dependencia y
supeditacin respecto a los hombres y de las instituciones.32
En el plano de la cultura, las ideologas y las creencias, el lenguaje, los
usos, las costumbres y tradiciones, los contenidos educativos y de los
medios, as como diversas expresiones artsticas, normalizan este injusto
orden social. En el mbito de las mentalidades se producen formas de
aceptacin, interpretaciones y valores que hacen creer a mucha gente
que el segundo lugar de las mujeres, la falta de oportunidades, la
minora numrica y poltica, la exclusin de las mujeres de actividades,
funciones, papeles de cuidado y servicio, son propias de su sexo. Se cree
tambin, que las actitudes discriminatorias y misginas, los malos tratos
y la violencia contra las mujeres, son inevitables y necesarios.33

Esto puede vincularse con lo estipulado en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, particularmente, en el Captulo III Violencia en la comunidad:

ARTCULO 16.-Violencia en la Comunidad: Son los actos individuales o

colectivos que transgreden derechos fundamentales de las mujeres y
propician su denigracin, discriminacin, marginacin o exclusin en el
mbito pblico.
ARTCULO 17.- El Estado mexicano debe garantizar a las mujeres la
erradicacin de la violencia en la comunidad, a travs de:

32

Ibidem, pg. 53.

Ibidem, pg. 54. Vase Http://cedoc.inmujeres.gob.mx/Pag_cat_guiado_art482.php?pagina=4&orden
=anio&criterio=&frm_autor=&frm_editorial=&frm_titulo=&frm_resumen=&frm_pais=&frm_palabra=&frm_i
nstitu=&frm_anio1= .
33

24

I.

La reeducacin libre de estereotipos y la informacin de alerta

sobre el estado de riesgo que enfrentan las mujeres en una sociedad

desigual y discriminatoria;

En el caso de SILVIA BANEGAS POZO es indudable que se pone en prctica una maquinaria
de discriminacin activada por un repertorio de roles y estereotipos propios del juez. Si
bien el inters superior del nio predomina en la mayor parte de la sentencia, no es
factible que los argumentos que nieguen a la madre el ejercicio de sus derechos y la
custodia de su hijo, estn basados en una concepcin moral discriminatoria basada en
roles y estereotipos de gnero y nacionalidad.34

4. INCUMPLIMIENTO DE LA SALA DE LA OBLIGACIN DE APLICAR EL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES MEXICANOS.
VIOLACIN A LOS ARTCULOS 1 Y 4 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS.

4.1. La doctrina interamericana del Control de Convencionalidad.

El control de convencionalidad es una figura del derecho internacional de los derechos
humanos que, en trminos generales, se entiende como el ejercicio de confrontacin que
hacen los tribunales internacionales la Corte Interamericana en el caso especfico del
Sistema Interamericano entre la conducta del Estado y las normas de la Convencin
Americana.
Esta figura, considerada tradicionalmente como una facultad exclusiva de la Corte de San
Jos, ha sido introducida en fechas recientes por el mismo tribunal, a travs de su

34

Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Principio de Igualdad entre hombres y mujeres. El
otorgamiento de la guarda y custodia de un menor de edad no debe estar basado en prejuicios de gnero
[TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVIII, Mayo de 2012, Tomo 1; Pg. 1112.

25

jurisprudencia, a los ordenamientos nacionales como una verdadera obligacin jurdica a

cargo de los jueces,

35

derivada del compromiso general de respeto y garanta de los

derechos humanos adquirido por los Estados a los que representan al ratificar la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
As, formulada por primera vez en 2006 en el caso Almonacid Arellano vs Chile, la doctrina
del control de convencionalidad en sede nacional establece la obligacin de jueces y
tribunales nacionales de ejercer una especie de <<control de convencionalidad>> entre las
normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.36 Tal ejercicio de control, seal el tribunal de San Jos,
implica tanto a las normas como a la jurisprudencia interamericana.
Ms delante, en la sentencia del caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs Per,37 la Corte precis que dicho control deber ser ejercido ex officio sin
necesidad de que las partes lo soliciten y dentro del marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
En la opinin de Cancado Trindade, entonces juez de la Corte Interamericana, el control ex
officio de convencionalidad al que se refiere la sentencia del caso Trabajadores Cesados
del Congreso no interrumpe ni se contrapone al ejercicio de control de constitucionalidad
en los tribunales nacionales. Ambos ejercicios de control deben ser tomados en conjunto
por los jueces [] por cuanto los ordenamientos jurdicos internacional y nacional se
encuentran en constante interaccin en el presente dominio de proteccin de la persona
humana.38 Esto es, que los jueces estatales tienen la obligacin de hacer respetar las

35

Londoo Lzaro, Mara Carmelina, "El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes:
confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en:
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, No. 128, mayo-agosto, 2010, pp. 761-814.
36
CorteIDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124
37
Corte IDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No 158, prr.
128.
38
Voto Razonado del Juez A.A. CancadoTrindade en relacin a la sentencia del caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de Noviembre de 2006, prr. 3

26

normas nacionales e internacionales en tanto ambas conforman un nico ordenamiento

de proteccin al ser humano.
Resoluciones posteriores contribuyeron a consolidar esta doctrina. En casos como La
Cantuta vs. Per,39 Boyce y otros vs. Barbados,40 Rosendo Radilla Pacheco,41 entre otros,42
encontramos referencias precisas a la obligacin de los jueces nacionales de hacer valer
las normas convencionales en cada una de sus decisiones.
Finalmente, el ltimo gran aporte a la doctrina lleg con la resolucin del caso Cabrera
Garca Montiel Flores vs Mxico en 2010. En esta oportunidad los jueces interamericanos
precisaron que la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convencin Americana corresponde a los jueces y rganos judiciales
vinculados a la administracin de justicia en todos sus niveles.43
Al respecto, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, juez ad hoc en el caso Cabrera Garca Montiel
Flores, sostiene que la intencin de la Corte Interamericana en la sentencia referida fue el
definir que la doctrina del <<control de convencionalidad>> se debe ejercer por <<todos
los jueces>>, independientemente de su formal pertinencia o no al Poder Judicial y sin
importar jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin.44 Esto es, que el control
de convencionalidad es una tarea que compete a todo juez que realice funciones
materialmente jurisdiccionales.

39

CorteIDHCaso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006.
Serie C No. 162, prr. 173
40
CorteIDH Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, prr. 79
41
CorteIDH Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 339.
42
Cfr. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 180.
43
CorteIDH, Caso Cabrera Garca Montiel y Flores vs. Mxico. Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de Noviembre de 2010. Prr. 225.
44
Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-GregorPoisot en relacin con la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera Garca Montiel y Flores Vs. Mxico, de 26 de
noviembre 2006.

27

4.2. El ejercicio del control de convencionalidad en los tribunales mexicanos.

La doctrina interamericana del control de convencionalidad en sede nacional es
introducida por primera vez a Mxico en el ao 2009 con la sentencia del caso Radilla
Pacheco.45 Esta resolucin, como apunta Castilla, se distingue por ser la primera
resolucin dictada en contra de Mxico en la cual se vincula directamente al Poder Judicial
de la Federacin al cumplimiento de medidas de reparacin, as como que tambin por
primera vez se hace mencin en una sentencia dirigida al estado mexicano del control de
convencionalidad que deben ejercer los jueces y tribunales nacionales.46
La determinacin de la Corte Interamericana oblig a la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin a pronunciarse respecto a las obligaciones del Poder Judicial frente al Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Entre otras discusiones, nuestros
ministros prestaron especial atencin a determinar si corresponde a los jueces mexicanos
ejercer un control de convencionalidad ex officio y cmo es que debe realizarse este
control.
El resultado de estas discusiones fue paradigmtico. En atencin a las obligaciones
adquiridas por Mxico al ratificar la Convencin Americana en 1981 y al reconocer la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana en 1998, as como a la obligacin
que impone desde el 10 de junio de 2011 la Constitucin nacional a todas las autoridades
para velar por los derechos humanos contenidos en el mismo texto fundamental y en los
tratados internacionales, adoptando la interpretacin ms favorable a la persona
(principio pro persona), la Suprema Corte decidi que los jueces y tribunales mexicanos
estn obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los
contenidos de la Constitucin y de los tratados en la materia [derechos humanos].47 Es
decir, que el ejercicio del control de convencionalidad es en efecto una obligacin que los
jueces nacionales deben cumplir en forma oficiosa.
45

CorteIDH Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 339
46
Castilla, Karlos, El control de convencionalidad: un nuevo debate en Mxico a partir de la sentencia del
Caso Radilla Pacheco, en: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XI, 2011, p. 595
47
SCJN, Engrose de la sentencia del expediente Varios 912/2010 de 14 de julio de 2011, prr. 29

28

Ahora bien, considerando que el control de convencionalidad debe ser ejercido dentro del
esquema establecido en cada pas para el control constitucional, los ministros de la Corte
determinaron los parmetros bajo los cuales debern los rganos jurisdiccionales
mexicanos ejercer dicho control. Estos son:48
a) La firmeza vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos deriva, entre otros aspectos, de los artculos 62, numeral 3, 67 y 68 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
b) Las resoluciones de dicha Corte (incluidos todos los criterios en ellas
contenidos) son obligatorias cuando el Estado Mexicano haya sido parte del
litigio.
c) Las dems resoluciones tienen el carcter orientador de todas las decisiones de
los Jueces mexicanos, siempre en aquello que sea ms favorecedor a la persona.
d) stos deben observar los derechos humanos contenidos en la Constitucin y
en los tratados internacionales, as como la jurisprudencia nacional y acudir a la
internacional para evaluar si existe alguna ms favorable que procure una
proteccin ms amplia del derecho que se pretende proteger.
e) Todas las autoridades del pas, dentro del mbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no slo por los derechos humanos contenidos en
los instrumentos internacionales firmados por Mxico, sino tambin por los
previstos en la Constitucin Federal, adoptando la interpretacin ms favorable
al derecho humano de que se trate, lo que se entiende en la doctrina como el
principio pro persona.
f) En el caso de la funcin jurisdiccional, al ejercer el control de
convencionalidad, los Jueces no pueden hacer una declaracin general sobre la
invalidez o expulsar del orden jurdico las normas que consideren contrarias a
los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados, pero
48

SCJN, [TA]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 2; Pg. 1303

29

estn obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores, dando preferencia a

los contenidos de la Constitucin y de los tratados en esta materia.
g) El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de control establecido
constitucionalmente.
h) El ejercicio de dicho control presupone realizar tres pasos: a) Interpretacin
conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del pas, al igual que
todas las dems autoridades, deben interpretar el orden jurdico a la luz y
conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo
en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia; b) Interpretacin
conforme en sentido estricto. Implica que cuando hay varias interpretaciones
jurdicamente vlidas debe, a partir de la presuncin de constitucionalidad de las
leyes, preferirse aqulla que hace a la ley acorde a los derechos humanos
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales para evitar
incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicacin de la
ley cuando las alternativas anteriores no son posibles [el nfasis es nuestro].
Es as como el ejercicio del control de convencionalidad ex officio, introducido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y reafirmado por la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, se impone a los tribunales y jueces mexicanos como una obligacin.
Esta obligacin fue incumplida por la Sala al determinar omitir el estudio de los agravios
quinto y octavo (en el que argumenta la discriminacin sufrida por el Juez de primera
instancia), argumentando que carece de competencia para realizar el estudio de la
violacin de garantas constitucionales, por considerar que estn reservadas al Poder
Judicial de la Federacin.

30

PETITORIOS

Por lo anteriormente expuesto y fundado, a los Magistrados integrantes de este H.

Tribunal Colegiado, solicitamos:
PRIMERO. Tener por presentado el presente escrito de amicus curiae.
SEGUNDO. Sean considerados los argumentos vertidos en el presente, relativos a las
posibles violaciones a las disposiciones contenidas en los artculos 1 y 4 de nuestra
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con relacin a las disposiciones
internacionales sealadas, al momento de dictar la resolucin correspondiente.

ATENTAMENTE
Mxico, Distrito Federal a 27 de agosto de 2013

Gladys Fabiola Morales Ramrez

Dra. Mara Isabel Belausteguigoitia Rius

Becaria de la Clnica de Justicia y Gnero Marisela

Escobedo

Directora del Programa Universitario de Estudios

de Gnero

Olga Mesilemit Velzquez Gonzlez

Benjamn Alejandro Cervantes Prez

Becaria de la Clnica de Justicia y Gnero Marisela

Escobedo

Becario de la Clnica de Justicia y Gnero Marisela

Escobedo

Julia lvarez Icaza Ramrez

Erika del Carmen Prez Jimnez

Becaria de la Clnica de Justicia y Gnero Marisela

Escobedo

Becaria de la Clnica de Justicia y Gnero Marisela

Escobedo

31

Krizia Renata Gmez Pezuela Hernndez

Arelh Araceli Galicia Santamara

Becaria de la Clnica de Justicia y Gnero Marisela

Escobedo

Capacitadora del Programa Universitario de

Estudios de Gnero

Helena Lpez Gonzlez de Ordua

Luis Alberto Muoz Lpez

Investigadora del Programa Universitario de

Estudios de Gnero

Coordinador de la Clnica de Justicia y Gnero

Marisela Escobedo

Delia Iras Garca Olvera

Capacitadora del Programa Universitario de
Estudios de Gnero

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