Expte: 221.

600
Fojas: 220

EXPTE NRO 221600 MERCADO WALTER DARIO C/DIRECCION

PROVINCIAL DE VIALIDAD P/D. y P..Mendoza; 27 de junio de 2016.Y VISTOS:
Estos autos llamados a resolver, de los que,
RESULTA:
I.- A fs.29 y ss se presenta el Dr. Gustavo Adolfo Innocente en nombre y
representacin de Walter Daro Mercado quien entabla demanda por daos y
perjuicios en contra de la Direccin Provincial de Vialidad como causante directa y
principal responsable del accidente sufrido por su representado.
Relata que el da 01/01/2011 siendo alrededor de las 21:30 horas el Sr. Mercado
circulaba por Ruta Provincial n50, del Distrito Fray Luis Beltrn, Departamento
Maip, Mendoza en direccin oeste-este, en una motocicleta que era conducida por
el Sr. Leandro Martn Atencio Vera. Que en dichas circunstancias y a unos
cincuenta metros antes de llegar a la interseccin de la ruta mencionada con calle
Las Margaritas, el conductor de la motocicleta alcanza a divisar delante suyo y en
su mismo carril de marcha, un cartel que indicaba un desvio ante las obras de
reparacin de la arteria-, el cual se encontraba adherido a un bloque de cemento
macizo, con el que impacta de costado a pesar de la maniobra evasiva que realiza.
Que a raiz del impacto el actor sufri una serie de traumatismos, principalmente en
su pierna derecha, por lo que debi ser trasladado de urgencia al Hospital Perrupato
donde se le constataron las siguientes lesiones Fractura expuesta suracondilia en
pierna derecha gustilo I, con herida punteiforme sobre la regin anterior del muslo,
refiriendo que ante la gravedad de dichas lesiones tuvo que ser intervenido
quirrgicamente.
Sostiene que por la oscuridad de la noche, la falta de luz artificial en la zona y la
inadecuada sealizacin, el Sr. Vera -conductor de la moto- no pudo advertir con
suficiente anticipacin, el obstculo que se encontraba en el camino.
Entiende que el hecho se debi exclusivamente a la falta de diligencia de la
demandada -DPV- que es quien a travs de sus operarios coloc el cartel en centro
de los carriles que forman la Ruta n50, el cual por el lugar en el que fue ubicado y
sus caracteristicas no reglamentarias, resultaba ser un elemento letal para cualquier
persona que circulaba en la zona.
Reclama la suma de $247.220 por los siguientes rubros: 1) Daos Materiales a)
Gastos de asistencia y transporte: $5500, b) Gastos por tratamiento mdico:

$6720,00; 2) Daos a la persona: a) Incapacidad fisica Sobreviniente: $135000 b)

Dao Moral: $100000. II.- Corrido el traslado de la demanda a fs. 10 y ss se hace parte y contesta el Dr
Jorge de la Reta por la Direccin Provincial de Vialidad.
Luego de una negativa general de los hechos que no sean expresamente
reconocidos, y los que enumera, sostiene que no existe evidencia y/o relato
objetivo de como se desarroll la mecnica del accidente, que el sumario policial
solo se basa en los dichos del actor como as tambin no seala la ubicacin del
lugar del accidente, refiriendo que fue en Ruta 50, Fray Luis Beltran. Expresa que
la polica no estuvo en el lugar de los hechos por lo que no se puede tener como
cierta la descripcin del evento daoso, ni relacin causal del bache y el dao
denunciado. Concluye diciendo que no se puede tener por cierto que el accidente se
produjo el da hora y lugar sealado en la demanda en una calle de jurisdiccin
vial.Por otra parte y para el caso que se considerara que el hecho pudo haberse producido, entiende que el mismo de ninguna manera pudo ocurrir como lo describe el
actor. Arguye que el conductor del motociclo lo haca a exceso de velocidad y que
circulaba por un camino semiurbano, sealando que todo ello hizo que el chofer no
alcanzara a divisar delante suyo y en su mismo carril de marcha -segn los propios
dichos del actor- un cartel que indicaba desvo, el cual estaba adherido a un bloque
de cemento el cual impacta de costado a pesar de la maniobra evasiva que realiza.
Indica entonces que la causa fuente del accidente no fue el cartel debidamente
ubicado sino la maniobra que realiza el conductor de la moto que genera una
prdida del control y posterior impacto del rodado de costado, lo cual indica que no
ha sido la omisin de la DPV en el cuidado de los caminos que se encontraban en
zona bajo su jurisdiccin sino el accionar irresponsable e imperito del conductor de
la moto que trasladaba a la vctima.
Hace referencia a los presupuestos de la responsabilidad y cita jurisprudencia
respecto a la responsabilidad por omisin. Impugna los rubros reclamados y ofrece
prueba. Invoca la existencia de plus petitio solicitando la imposicin de las costas a
la parte actora.
III.- A fs. 50 se hace parte y toma intervencin el Dr. Pedro Garca Espetxe en
nombre y representacin de FISCALIA DE ESTADO quien se limitara al estado de
cosas descriptos en el responde del demandado, a cuya acreditacin se orientar su
actividad probatoria. Adhiere a las pruebas ofrecidas por la D.P.V..IV.- Que a fs. 58 se dicta el auto de apertura a prueba y a fs. 67 quedan admitidas la
totalidad de las ofrecidas por las partes con excepcin de las all indicadas,
quedando incorporadas a estas actuaciones, adems de la instrumental acompaada
con la interposicin de demanda, los siguientes elementos de juicio:

a) TESTIGOS: Omar Daro Pasquini (fs.182), Leandro Martn Atencio (fs.184)b)INSTRUMENTAL: Expte NP-141/11 F.C/ Lesiones Culposas Graves
originarios de la UFI Maip Lujn (fs. 85 y 102); Oficio Hospital Perrupato
-Historia Clnica -(fs.95/116), Oficio Anses (fs.147)
c) PERICIAS: a) Pericia Mecnica (fs.124/126) siendo observada a fs. 136 por la
parte actora, contestando el perito a fs. 161 b) Pericia medica clnica (fs.144/145) y
c) pericia sicolgica (fs.169/171)
Renunciada la prueba pendiente por la parte actora y siendo declarada caduca la
prueba ofrecida por la demandada se ponen los autos a la OFICINA para alegar e
incorporados los alegatos de las partes y se da intervencin a la Sra. gente Fiscal, se
llaman autos para sentencia y;
CONSIDERANDO:
I.- Aclaracin Preliminar.
Atento a la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, entiendo corresponde en primer lugar hacer mencin a la normativa que estimo corresponde aplicar a fin de resolver la presente controversia.
En esta tarea tengo en cuenta el criterio doctrinario del Dr. Julio Csar Rivera que
comparto y sostiene que: Las nuevas leyes, y ello incluye al Cdigo Civil y
Comercial, no deben ser de aplicacin para resolver los casos judiciales pendientes;
salvo acuerdo de partes; o en hiptesis excepcionales y siempre que se respete la
garanta del debido proceso, lo que comprende el derecho de alegar y probar sobre
los efectos de la nueva ley y que el pronunciamiento final satisfaga el principio de
congruencia( Rivera, Julio Csar, Aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las
relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trmite, La Ley 17/06/2015;
cita Online AR/DOC/1977/2015).
As pues, entiendo que el principio de aplicacin inmediata del nuevo ordenamiento, contemplado en el art. 7 del CCCN, no es absoluto y debe admitir excepciones tal como el propio artculo citado lo hace con los contratos celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia del cdigo- y siempre en pos de proteger otros
derechos puesto que, la aplicacin inmediata del derecho nuevo debe suponer que
se hace sin afectar garantas constitucionales como la defensa en juicio.
Tengo en cuenta adems que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinci-den en
cuanto la responsabilidad civil cuestin discutida en autos- se rige por la ley
vigente al momento del hecho antijurdico daoso, es decir al 01 de enero de 2011.
Este por lo dems, es el criterio recientemente sostenido por uno de nuestros
Superiores Tribunales que dispuso que: La cuestin debatida en autos ser juzgada
bajo el amparo del Cdigo Civil Argentino derogado a partir del da 1 de Agosto
prximo pasado, en virtud de la entrada en vigencia del nuevo cdigo civil y
comer-cial de la nacin, aprobado por ley 26.994, por ser aquel el marco normativo

vigente al momento de configurarse los daos cuyo resarcimiento se reclam en

estos autos ( CC1, autos N 115.686/50918 caratulado Cerezo Cecilia y Ots. c/
Municipalidad de Guaymalln p/ Ds. y Ps., fecha 03/08/2015).
II.- Derecho aplicable.
En cuanto a la norma aplicable al caso concreto, observo que el actor al fundar en
derecho se limita a enumerar una serie de artculos del Cdigo Civil y por su parte
la demandada entiende que el caso, en caso de corresponder, encuadrara en la
responsabilidad por omisin.
En el sublite, estimo que la normativa aplicable emana de la disposicin del art.
1113 segundo prrafo, segunda parte, toda vez que la cuestin que se ventila es la
responsabilidad por el riesgo de la cosa, la que se encontrara representada por la
ubicacin y falta de iluminacin del cartel sobre el bloque de cemento ubicado en la
Ruta 50 antes de llegar a la interseccin con calle Las Margaritas del Distrito de
Fray Luis Beltran, Maip, Mendoza, lugar donde se produjo el accidente.
Asimismo y con relacin a la Responsabilidad que por el hecho le cabra al Es-tado
por ser la cosa de su propiedad, la Suprema Corte de la Provincia ha sostenido que
Existe un derecho de daos con principios comunes al derecho pblico y privado,
sin perjuicio de las especiales peculiaridades del deber de reparar del Estado por su
actividad lcita ...que el art. 1113 se aplica al Estado y a sus entes
descentralizados por los daos que causan las cosas en su dominio pblico ....La
aplicacin del art. 1113 del Cdigo Civil a la responsabilidad del Estado por daos
causados con intervencin de cosas bajo su guarda o dominio ha sido aceptada por
la Corte Federal ..;en igual sentido ha dicho que el uso y goce de los bienes de
dominio pblico por parte de los particulares importa para el Estado -considerado
lato sensu- la obligacin de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin
riesgo. El criterio regulador del art.1.113 del Cdigo Civil autoriza a graduar el
factor de imputacin en funcin de la posible eficiencia de la culpa de la vctima en
conjuncin con el riesgo creado, al disponer que el dueo o guardin podr
eximirse total o parcialmente de responsabilidad si acredita la culpa de la vctima o
de un tercero por quin no debe responder (CSJ 1/3/1994, Bullorini, Jorge y otro
c/Provincia de Crdoba, LL 1994-C-178) (SCJMza, sala I, 2/7/96, Diaz de
Ghiotti, Ana c/ Municipalidad de la Capital p/D.y P., LL Gran Cuyo, No. 2-1997,
pg. 136 y sgtes.).Por lo dems, uno de nuestros tribunales de Alzada ha entendido que: El Estado
tiene respecto a sus calles, ruta o caminos, una serie de deberes en orden a la
seguridad dirigida a la preservacin de vidas y bienes materiales, que van desde
garantizar el libre trnsito hasta efectuar las reparaciones necesarias evitando la
presencia de pozos, irregularidades, rajaduras o alteraciones que hagan ms

riesgoso el trnsito, como as tambin sealizando debidamente las imperfecciones

u osbtsculos de la libre circulacin. Existe responsabilidad del Estado municipal, a
raz del accidente de trnsito que ocurre por impactar una moto con un montculo
de tierra sin sealizacin depositado en la calzada, en horas de la noche(Cmara
1ra de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario; Echegaray, Mara
del Carmen c/Provincia de Mendoza y Ots; 25/08/03; L.S. 163-038).Tambin la doctrina se ha encargado de este tema sosteniendo que: No est de
ms destacar sobre el tema que buena parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que los "obstculos" (bajo dicho trmino aludo a los "baches, pozos,
montculos", "lomos de burro", etc.) que se encuentran en la va pblica en
determinadas condicio-nes.constituyen "cosas riesgosas" por su evidente
potencialidad daosa y, por con-siguiente, a ms del factor objetivo de atribucin de
responsabilidad consagrado por el referido precepto, limita an ms las eximentes
pues, en ese caso, se torna operativo el ltimo supuesto del segundo prrafo del art.
1113 del CC, que slo permite al presunto responsable eximirse de ello
demostrando nicamente la "culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe
responder", o el caso fortuito o fuerza mayor ajeno a la cosa, obviamente (cfme.
Sagarna, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil del Estado por defectos en
construcciones viales. Lomo de burro o resalto defectuoso", nota a fallo de la
CNCiv., Sala F, del 04/07/2001, publicada en RCyS, Ao III, n 5, p. 77 y sgtes.,
CC.1 San Nicols, 22/11/90, CC1 Mar del Plata, 6/6/96, DJBA 152-75; CC1 San
Isidro, Sala I, 7/5/87, DJ, 988-1-757; CC1 La Plata, Sala III, 8/8/95, citados por
Salas-Trigo Represas-Lpez Mesa, "Cdigo Civil Anotado", T. 4-A, Actualizacin,
Depalma, Bs. As. 1998, p. 599, entre otros).
Luego de referir el marco normativo dentro del cul corresponde analizar el caso,
llega el turno de abordar las pruebas producidas en la causa a fin de determinar la
plataforma fctica y la mecnica del accidente.
III.- Plataforma fctica.
Teniendo en cuenta como ha quedado planteada la cuestin en autos, estimo
necesario en primer trmino, analizar lo referente a la existencia -o no- del evento
daosos alegado por la parte actora, atento a que la Direccin Provincial de
Vialidad lo desconoce y por tanto esta cuestin se ha transformado en un hecho
controvertido.
Por su parte y a los fines de acreditar los extremos invocados la accionante produjo
prueba testimonial, y ofreci instrumental consistente en el expediente penal
labrado con motivo del suceso acaecido, el que es incorporado como expediente
venido ad effectum videndi, como as tambin la historia clnica que se acompaa
y fotografas.-

En primer lugar tengo en cuenta el expediente penal venido ad effectum videndi del
cual puedo extraer que el da 02 de enero del 2011 se deja constancia que el da 01
de enero de 2011 aproximadamente a las 23:20 horas se tom conocimiento a
travs del CEO que en Ruta Provincial 50 y calle Las Margaritas se habra
producido un accidente de trnsito con lesionados. Que a raz de ello se entrevista
al Sr. Leandro Martin Atencio Vera quien manifiesta que vena circulando en su
moto marca Motomel color negra sin dominio con su amigo Walter Daro Mercado
por Ruta 50 de sentido de circulacin de oeste a este. Expresa que en ese momento
se quedan sin luz de la motocicleta por una falla elctrica, y es cuando ve de repente
un indicador de separador de arteria de hormign en donde lo trata de esquivar pero
se caen al piso lesionndose. Puedo extraer adems de dichas actuaciones que en
ese momento se constituye una ambulancia del SEC y traslada a los Sres. Atencio y
Mercado al Hospital Perrupato de San Martn, lo cual coincide con la historia
clnica obrante a fs. 95/116 en donde consta el ingreso del Sr. Mercado a dicho
Nosocomio con diagnstico de fractura expuesta GI supracondilia derecha, en
donde si bien en la ficha de guardia se ha puesto como fecha 01/01/2010 la misma
resulta errada, toda vez que de la lectura de la totalidad de la historia clnica surge
que efectivamente ingres el 01/01/2011.Por otra parte de los testimonios obrantes a fs. 182 y 184 tambin puedo corroborar la existencia del hecho, toda vez que los testigos Pesquini como Atencio -ste
ltimo conductor de la moto- afirman la ocurrencia del mismo, teniendo en cuenta
adems que dichos testigos no fueron tachados por la contraria (ver segunda
pregunta fs. 182 y segunda pregunta fs. 184).
Ahora bien, con relacin a la contradiccin a que hace referencia Fiscala de Estado
al momento de alegar, en cuanto a la hora de la ocurrencia del hecho, estimo que
dicha afirmacin resulta equivocada. Si bien el actor al interponer la demanda y
luego al alegar sostiene que el hecho ocurri alrededor de las 21:30 hs.... y los
testigos Pesquini y Atencio aducen que el accidente habra ocurrido
aproximadamente entre las 22:30 y 23:00 horas (ver sexta ampliacin fs. 182 y
segunda pregunta fs. 184), entiendo que el actor cuando demanda no afirma
categricamente que el accidente se produjo a las 21:30 horas exactamente sino que
el mismo refiere que fue alrededor de esa hora. Aun ms del expediente penal
surge que el CEO toma conocimiento del hecho a las 23:20 horas (fs. 02 AEV), por
lo que puedo deducir que el hecho incluso pudo haber ocurrido momentos antes de
dicho horario.
Verifico por otra parte que el personal policial el mismo da del hecho efectu una
inspeccin ocular del lugar la que dio como resultado que la Ruta 50 es de sentido
de circulacin de Este a Oeste viceversa, pavimentada, no posee lneas de
demarcacin, estado de la calzada bueno, visibilidad nocturna no posee iluminacin

artificial, no posee numeracin municipal. En el costado Norte se observa una

plantacin de olivos y en el costado Sur un descampado, en dicha arteria al Este a
unos cincuenta metros aproximadamente tiene la interseccin de la calle Las
Margaritas de sentido de circulacin de Sur a Norte viceversa, pavimentada, en la
primera arteria mencionada Ruta 50 se observa un separador de arteria, donde como
sealador la empresa ha colocado dos tachos de doscientos litros aproximadamente
cada uno color naranja, y un bloque de cemento. En el carril costado Norte de
circulacin de Este a Oeste a unos diez metros aproximadamente se aprecia una
moto en el costado Norte sobre la banquina con sentido de marcha hacia el Oeste,
apoyada sobre su caballete una motocicleta marca Motomel de 125 cc. (ver fs. 2 y
vta. AEV). Luego hace lo suyo Polica Cientfica donde constata que la Ruta 50
presenta un espacio separador de carriles, el comienza a 100 m, al oeste de Las
Margaritas, al comienzo de este espacio separador, se encuentra un cartel metlico,
color naranja, el cual presenta en material reflectante la frase MAXIMA 20, en la
parte superior y tambin en la parte inferior tiene una flecha con su punta
direccionada al sur, este cartel metlico est atado con alambres a un elemento de
material cementado. (ver fs. 45 AEV).Asimismo de la testimonial del conductor de la moto puedo deducir, sin perjuicio
de las distintas versiones con relacin a la mecnica de la maniobra que expresa el
testigo Atencio tanto en sede penal se quedo sin electricidad la moto y por ende
sin luz fs. 2 AEV- como en este mbito, que el Sr. Mercado cae de la moto a raz del
golpe que se da con el bloque de cemento, ello sin perjuicio de la valoracin que se
realice al momento de determinar las responsabilidades que pudieren caber.De esta forma y merituada la prueba de referencia concluyo en el sentido que en
autos se encuentra acreditado que el da 01 de enero de 2011 entre las 21:30 horas y
23:00 horas aproximadamente se produjo un accidente donde el Sr. Mercado iba
como acompaante en la moto marca Motomel 125 cc al mando del Sr. Leandro
Atencio, donde impactan contra un bloque de cemento con un cartel de desvo que
se encontraba en la Ruta 50 antes de llegar a la interseccin con calle Las
Margaritas, de Distrito Fray Luis Beltran, Maip, Mendoza, donde se le produjeron
lesiones en su pierna derecha, por lo que entiendo que el hecho ha sido
debidamente acreditado.- (art. 179 del C.P.C.).
Demostrada, en consecuencia, la existencia del hecho corresponde determinar la
responsabilidad que cabe asignar a las partes a la luz de la normativa legal y en
orden a las eximentes invocadas.IV.- Eximente de culpa de un tercero por el cual no se debe responder y
responsabilidad de las partes.
Por una parte el accionante sostiene al demandar que la causa del accidente sufrido,
radica en la defectuosa colocacin del cartel y sealizacin en el centro de los

carriles de la Ruta 50, siendo ello un elemento letal para cualquier persona que
circu-laba por esa zona. Por su parte la Direccin Provincial de Vialidad aduce que
la causa del siniestro se ha debido al actuar negligente, imprudente e imperito del
conductor de la motocicleta dado que circulaba a exceso de velocidad, y donde no
ha tenido incidencia alguna la ubicacin del cartel. Por ltimo Fiscala de Estado al
momento de alegar aduce la eximente de culpa de un tercero por quien no debe
responder como as tambin la de la victima.
Ahora bien, en el sub lite no se encuentra controvertido que la Ruta 50 se encuentra bajo jurisdiccin de la Direccin Provincial de Vialidad tal como afirma
sta en su responde- como tampoco la existencia del cartel emplazado en un bloque
de cemento, por lo que cabe dilucidar si el mismo se encontraba bien ubicado e
iluminado a los fines de determinar si se comport como una cosa riesgosa y en
consecuencia verificar la incidencia causal que tuvo con la produccin del
accidente.
En primer lugar y conforme surge de la inspeccin ocular del lugar del hecho, la
Ruta 50 es de sentido de circulacin de Este a Oeste y viceversa, pavimentada, no
posee lneas de demarcacin, estado de la calzada bueno, visibilidad nocturna no
posee iluminacin artificial, no posee numeracin municipal. En el costado Norte
se observa una plantacin de olivos y en el costado Sur un descampado, en dicha
arteria al Este a unos cincuenta metros aproximadamente tiene la interseccin de la
calle Las Margaritas de sentido de circulacin de Sur a Norte viceversa,
pavimentada, en la primera arteria mencionada Ruta 50 se observa un separador de
arteria, donde como sealador la empresa ha colocado dos tachos de doscientos
litros aproximadamente cada uno color naranja, y un bloque de cemento. (fs. 2
AEV).Al da siguiente del hecho -02/01/2011- Polica Cientfica realiz una inspec-cin
del lugar del hecho, pudiendo extraer de dicho informe que la Ruta 50 tiene banquinas terrosas en ambos lados de la calzada, que no posee demarcacin horizontal
como sealamiento vertical alguno. Que la calzada es de pavimento flexible
asfalto- y el sentido de circulacin es de doble sentido de este a oeste y no presenta
irregulari-dades encontrndose la calzada seca y limpia. Por otra parte, se informa
que la Ruta n50 presenta un espacio separador de carriles, el cual comienza 100
metros al oeste de Las Margaritas, al comienzo de este espacio separador, se
encuentra un cartel metlico, color naranja, el cual presenta en material reflectante
la frase MAXIMA 20 en la parte superior y tambin en la parte inferior tiene una
flecha con su punta direccionada al sur, este cartel metlico esta atado con alambres
a un elemento mate-rial cementado (ver fotografa en el punto 2 del informe).
Luego Polica Cientfica entre sus conclusiones indica que el rea geogrfica de
impacto, se establece en la ubicada sobre el cartel indicador, colocado en la parte

media de la calzada, al inicio del espacio separador de carriles de Ruta n50, 100
metros aproximadamente al oeste de La Margarita, de Fray Luis Beltrn - Maip.
(fs. 44/46 AEV).Por su parte el perito ingeniero mecnico al describir el lugar de los hechos indica
que En la zona de Fray Luis Beltran, Rodeo del Medio, Maip la Ruta Pro-vincial
50 (RP50) corre de Este a Oeste en doble mano. A la poca lo haca en pavi-mento
de hormign de 6m de ancho no demarcado y con banquinas terrosas. Al oeste del
poblado de San Roque, nace hacia el Norte en T la calle Las Margaritas, o Titarelli o RP33. Refiere luego que en la encrucijada se realizaron trabajos de mejora
del cruce lo que contrasta con dos fotos satelitales, una a setiembre de 2009 y otra
de me-diados de 2011, aduciendo que conforme esta ltima se encuentra
actualmente.
Seala que el siniestro ocurri en el perodo de obras en elevado estado de avance
haciendo referencia al informe de Polica Cientfica y concluyendo que se trataba
de un bloque de cemento de las dimensiones aproximadas al cartel el que se
encontraba en el centro de la calzada, evitando que los vehculos se llevaran por delante el nuevo separador de carriles. Concluye el perito en que la motocicleta
circulaba por el centro de la calzada, aparentemente sin luces, ya que los carteles
refractantes cuando son iluminados, se comportan como encendidos, pero si no se
los ilumina, no se ven. (ver fs. 125).Valoro adems la declaracin testimonial de Pesquini quien relata que vena con su
familia en su camioneta y ve una persona haciendo sea en el medio de la calle, que
se para y pone balizas para que se viera porque no se vea nada (segunda pregunta). Luego refiere que uno de los chicos que estaba all dijo que se la haba
pega-do a los tachos que estaban en el medio, y que casi se los llev por delante
l tam-bin. (primera ampliacin). Aduce posteriormente que los tachos no tenan
sealiza-cin ni iluminacin, que lo nico que recuerda es un chapn grande
delante de los tachos, que deca algo de obra o desvo (tercera ampliacin). Que la
contraria repre-gunta para que diga el testigo que fue lo primero que vio al llegar al
lugar del hecho, contestando Pesquini que cuando freno ah, veo un tipo haciendo
seas y al acer-carme veo la moto y un chico tirado en el piso despus veo otra
persona que se queja-ba del golpe en la pierna, y unos tachos y una cosa de
hormign unos triangulitos de hormign no s como se llaman y cartelito no s si
estaban apoyado contra los tachos, tengo la imagen de ese cartelito. Que luego el
Dr. De la Reta vuelve a repreguntar en cuanto a cmo es que casi embiste los
obstculos si vio primero a una persona haciendo seas y una persona accidentada a
lo que el testigo claramente responde: cuando voy llegando veo una persona
haciendo seas y cuando miro eso veo los tachos y ah freno, es una manera de
decir por que no se vea, y la persona que hace seas estaba en la mano de enfrente

no donde estaban los obstculos mano de enfren-te de donde yo circulaba.... Por

otra parte y con relacin a si haba iluminacin arti-ficial en el lugar, manifiesta que
no haba (segunda ampliacin), coincidiendo con la inspeccin ocular realizada por
la Polica y luego por Polica Cientfica (fs. 2 y 44 AEV). (ver fs. 182).Dicho testimonio tambin resulta coincidente con el del conductor del motoci-clo
Atencio en cuanto a que en el lugar del hecho no haba buena visibilidad (segunda y
tercera pregunta). El testigo Atencio, quien ha sido presencial, indica que al
impactar con el bloque de cemento Dario Mercado lo golpea con su pierna (primera
am-pliacin), tambin que el cono de cemento no estaba sealizado y los tachos
estaban pintados rojos y tenan arena adentro (segunda ampliacin). Asimismo y
con relacin a la distancia a la que pudo advertir los tachos antes de impactar con
ellos responde que los tiene que haber visto a cuatro o tres metros
aproximadamente. (cuarta ampliacin) (fs. 184).Ahora bien, conforme las probanzas arrimadas tengo en cuenta que el cartel de
desvo referido se encontraba ubicado sobre la mitad de la calzada a fin de advertir
a los vehculos que transitaban por Ruta 50 la existencia una obra como as tambin
que dicha arteria no contaba con lnea de demarcacin. Tambin surge de toda la
prueba analizada que dicha zona tampoco contaba con luz artificial. Infiero adems,
dadas las caractersticas de lugar -zona sin iluminacin artificial y que en el costado
Norte de dicha arteria haba una plantacin de olivos y en el costado sur un
descampado (fs. 2 AEV) es decir no hay viviendas ni negocios en la zona que
pudiesen aportar algo de iluminacin, que en dicha Ruta la nica iluminacin con la
que se podra contar era la propia de los vehculos que circularan por all, lo cual se
encuentra reforzado con los dichos de los testigos de que no se vea nada en el lugar
e incluso uno de ellos casi se lleva por delante los tachos que tambin estaban junto
con el bloque de cemento (testigo Pesquini).-.
En consecuencia, si bien el cartel se encontraba correctamente ubicado dado que
era para sealizar una obra, estimo que el mismo debi encontrarse correctamente
sealizado e iluminado a fin que los vehculos pudieran visualizarlo con la debida
antelacin.
No varia dicha conclusin el hecho de que el cartel sealizador fuera refracta-rio
como informa Polica Cientfica (fs. 45 AEV), todo vez que -como ya dije- por las
caractersticas de la zona ello no era suficiente para que los conductores de
vehculos pudieran vislumbrarlo con la debida antelacin, remitindome para ello a
la fotografa que corre en el informe de Polica Cientifica (fs. 45 vta. AEV).De esta forma y con relacin a un caso que versaba sobre una banquina obs-truida
se ha dicho que Una calle o vereda en mal estado, o con obstculos es una cosa
creadora de un peligro de daosidad en los trminos del art. 1.113 del Cdigo Civil,
que genera la responsabilidad al Estado o a quien tiene la guarda, en caso de que la

sealizacin de defectos o deterioros (ruta descalzada, banquina en mal estado,

pozos, montculos de tierra, elementos extraos) resulte insuficiente (Cmara 4ta
de Apelaciones Expte.: 50946 - Olivares, Mauricio Martn C/Municipalidad De
Lujn De Cuyo Y Ots. P/D. Y P. (Accidente De Trnsito), Fecha: 07/09/2015 )
Ahora bien, conforme a la prueba rendida en autos concluyo con el grado de certeza
que el caso requiere, que el cartel de desvo y velocidad mxima situado sobre un
bloque de cemento en el medio de la calzada -Ruta 50- que no fue debidamente
sealizado se convirti en una cosa riesgosa (art. 1113 segundo prrafo C. Civil)
para cualquier conductor que circulara por ella, pues las obstrucciones peligrosas
deban ser puestas en evidencia con seales adecuadas y con suficiente
anticipacin; por lo que la prdida de dominio del motociclo tiene su causa
adecuada en el peligro o riesgo creado por el obstculo all puesto. Como corolario
de lo expuesto considero que la Direccin Provincial de Vialidad deber responder
por los daos causados.
En cuanto a la eximente invocada y a la responsabilidad objetiva el art.1113, 2do.
prrafo del C.C., el dueo de la cosa solo se exime de responsabilidad total o
parcialmente acreditando la culpa de la vctima, es decir que no es a la actora sino a
la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de la
vctima como exi-mente de la suyaTambin ha sido una constante en la
evolucin de los precedentes del mximo tribunal que estas eximentes deben
eliminar en forma plena el nexo cau-sal para poder eximir de responsabilidad en
forma plena a la demandada, de lo contra-rio y atendiendo al esquema de relaciones
concurrentes, podramos encontrarnos con una eximicin parcial de
responsabilidad (Mosset Iturraaspe Piedeca-Sas Accidentes de Trnsito Ed.
Rubinzal Culzoni p. 199/200).Se ha declarado que en materia de responsabilidad objetiva por el riesgo creado, la
inversin del onus probando permite concluir que la culpa no es relevante para
fundar la accin sino para excluirla, por lo que es el demandado quien para
liberarse de imputacin debe poner de relieve una culpa ajena u otro factor
eximitorio que enerve la presuncin de causalidad entre su elemento de peligro y el
dao padecido por el actor (Lopez Mesa Marcelo J. Responsabilidad Civil por
Accidentes de Automotores Ed. Rubinzal Culzoni p. 59).A los fines de analizar la eximente invocada, tengo en cuenta que por una parte el
perito ingeniero en su informe estima que la motocicleta circulaba por el centro de
la calzada sin luces, dado que los carteles refractantes cuando son iluminados se
comportan como encendidos (fs. 125).
Que dicha conclusin es impugnada por la parte actora aduciendo que el conductor
de la motocicleta al prestar declaracin testimonial manifest haber circulado con
las luces reglamentarias encendidas y que debe tenerse en cuenta que en la zona del

accidente no exista luz artifical, y que por ello se explica la maniobra de desvio
hacia la izquierda en direccin al norte para evitar impactar de frente con el bloque
de cemento que se ubicaba al centro del carril. Asimismo hace referencia a que la
moto no superaba los 35 km/h lo que segn su entender fue la mala sealizacin de
las obras que se estaban ejecutando la causa del accidente. Sostiene adems que el
cartel solo tena unas tiras adheridas a uno de sus extremos que reflejaban luz,
conforme las fotos incorporadas a la causa y que adjunta al presente y que el resto
es decir la leyenda MAXIMA 20 y la flecha que indicaba desvo estaban pintadas
en amarillo viejo y blanco (ver fs. 135/136). Que el perito ingeniero al contestar las
observaciones reitera lo expuesto en su pericia dejando la valoracin del resto de las
probanzas al Tribunal. (fs.161).Con relacin a este punto y a fin de analizar la impugnacin, debo decir en pri-mer
lugar que la conclusin a la que arriba el perito, en cuanto a la falta de luz, resulta
coincidente con la declaracin del Sr. Atencio Vera, conductor de la moto, quien en
el acta de procedimiento penal declar que la moto tuvo una falla elctrica y que se
queda sin luz cuando de repente ve el indicador de separador de arteria de
hormign en donde lo trata de esquivar pero se caen al piso (fs. 2 AEV).
Compruebo as que el perito no inventa para llegar a su hiptesis sino que
simplemente se basa en lo manifestado por el conductor de la moto en sede penal.
Que se advierte que dicha declaracin difiere con la que realiza casi dos aos
despus en sede civil respecto a la mecnica de la maniobra que realiza para evadir
el obstculo que encontr en su camino. Conforme a ello en dicha declaracin dice
que de repente sali por el lado derecho suyo un rastrojero rpido sin luz y se abri
un poquito al lado izquierdo para no atropellarlo y a los pocos metros tienen el
accidente con los obstculos que all estaban (segunda pregunta fs. 184). Seala
adems que Dario Mercado le pega con la pierna a los bloques de cemento que
estaban ahi (primera ampliacin fs. 184 vta.).
Respecto a la discordancia aducida, le dar valor probatorio a la versin dada a la
Polica por el conductor de la moto en el acta de procedimiento, toda vez que es la
que resulta ms cercana al momento del hecho.
En este sentido la jurisprudencia ha dicho La prueba del expediente penal incorporado en sede civil, no impugnada en el momento de de su incorporacin,
puede ser vlidamente valorada conforme a la sana crtica racional. Las actuaciones
crimi-nales pueden ser invocadas por cualquiera de las partes en benficio propio o
en per-juicio del adversario.Las primeras declaraciones prestadas ante la autoridad
policial deben prevalecer en cuanto a su eficacia probatoria sobre las posteriores en
razn de ser ms espontneas y menos sospechadas en el juicio por quien las
realiza.(Cmara 1era de Apelaciones, Expte.: 35037, Trotta, Damin Alvarez
Moyano Alfredo Daos Y Perjuicios, 08/08/2002, LS161-140)

Por otra parte y respecto a la velocidad a la que circulaba el motociclo, el perito

luego de efectuar clculos matemticos con los datos con que cuenta, infiere que el
conductor de la moto circulaba a 32 km/h aproximadamente. (ver punto 2 fs. 125
vta.)
En este sentido y a la luz de lo dispuesto por el art. 1113 del C.C. entiendo que el
hecho de que el conductor de la moto se haya quedado sin luz al circular por la
Ruta sumado a la existencia del cartel de desvo que era refractario -en parte- (ver
fotografa fs. 45 AEV)- como as tambin el hecho de que circulara por la mitad de
la calzada, sin perjuicio de que a mi juicio no estaba suficientemente iluminado
como ya dije, estimo que ello si bien no resulta suficiente para romper el nexo
causal liberando de responsabilidad a la demanda, si ha contribuido parcialmente en
la produccin del accidente en un 20%. No asi, el hecho de que circulara levemente
por encima de la velocidad mxima permitida cartel MAXIMA 20- dado que lo
haca a 12 km/h ms de la permitida, por lo que estimo que esta circunstancia no
influy en la causacin del dao, toda vez que an cuando circulara a 20 km/h,
igualmente por el hecho de haberse quedado sin luces, hubiera impactado con el
bloque de cemento. Ms aun teniendo en cuenta su declaracin en cuanto refiere
que los obstculos debi haberlos visto a 3 o 4 metros, es decir, que an circulando
a escasa velocidad se los encontr de repente, siendo ello una situacin imprevista.
En suma, advirtiendo que el cartel de desvio que estaba emplazado sobre un bloque
de cemento en el medio de la Ruta 50 no se encontraba debidamente sealizado
sumado a las caractersitcas de la zona, entiendo que ello gener una situacin de
riesgo ara quienes circulaban por dicha arteria. Por ello considero que tanto la
Direccin Provincial de Vialidad contribuy con su propia conducta en un 80% en
el acaecimiento de la colisin, como en menor proporcin, 20% restante, el actor
quien sufri una falla electrica en su moto y por ende se qued sin luz, lo que no le
posibilit evitar el obstculo que se present en su camino an cuando al menos tres
o cuatro metros antes pudo visualizarlo (cuarta repregunta fs. 185) (arts. 1.113 del
C.Civil)).VI.-Daos reclamados:
a).Incapacidad sobreviniente:
Como reiteradamente se ha sealado y nuestra jurisprudencia ha sostenido, la
indemnizacin por incapacidad sobreviniente, tiene por finalidad cubrir no solo las
limitaciones de orden laborativo, sino tambin la proyeccin que aquella tiene con
relacin a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucin de su
seguridad, la reduccin de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus
perspectivas futuras, etc. (Conf. Llambias " Tratado De Derecho Civil Obligaciones ", T. Iv - A. P. 120, N 2373; Cazeaux- Trigo Represas " Derecho De
Las Obligaciones ", T Iii P. 122; Gui-Llermo A. Borda " Tratado De Derecho Civil

Argentino - Obligaciones " , T I P. 150 , N 149 ; J. Mosset Iturraspe "

Responsabilidad Por Daos " T Ii - B, P. 191 , N 232 , Alterini- Ameal - Lopez
Cabaa Curso De Obligaciones " T I P 292 ; " Cdigo Civil Argentino ,
Comentado , Anotado Y Concordado " Director Belluscio , Coordinador Zannoni , t
5 p. 220 , n 13 , entre varios mas ).Esto lleva a definir que, la reparacin del rubro incapacidad sobreviviente, bajo
anlisis, se inserta en el concepto que emana del art. 1.086 del C.C., sin perjuicio de
las precisiones que luego se efectuarn. Esta norma, debe interpretarse en un
sentido amplio y a la luz de una visin globalizadora del ser humano, que considera
como bien jurdico protegido a la integridad psicofsica. Se dice en este sentido que:
"...el solo hecho de alterar la integridad fsica de una persona constituye un dao
resarcible que debe ser indemnizado a la vctima, de lo que no puede liberarse por
la simple circunstancia de que el damnificado siga desarrollando sus tareas
habituales" y que la indemnizacin procede en estos casos aunque la vctima no
tenga actividad remunerada (Lorenzetti, Ricardo. L., La lesin fsica a la persona.
El cuerpo y la salud. El dao emergente y el lucro cesante. Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal Culzoni, 1992- T.1. pg.129).En las presentes actuaciones el Sr. Dario Mercado la suma de pesos ciento treinta y
cinco mil ($135.000) por este rubro por entender que a causa del accidente padece
una incapacidad parcial y permanente de 45% y da las pautas por las cuales lleg al
monto que pretende. Luego al momento de alegar solicita la elevacin de dicho a la
suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) por cuanto el monto
reclamado en la demanda lo fue solo para cumplir con las exigencias procesales.
Para ello refiere que cabe tener en cuenta la disminucin funcional que padece el
actor y el porcentaje al cual ascendera la misma como as tambin el tempo
transcurrido desde el inicio del reclamo y la inflacin. Por su parte la demandada
impugna el rubro y el monto peticionado.
En primer lugar puedo extraer del expediente penal que el Sr. Mercado fue asistido
por un mdico del SEC con diagnstico Politraumatismo por accidente de trnsito y
se lo traslada al Hospital Perrupato de San Martn. Dicha situacin se encuentra
corroborada no solo por la comunicacin telefnica que se realiza a dicho
Nosocomio donde se informa que Mercado fue asistido por el mdico de Guardia
Dr. Luna con diagnstico de fractura expuesta fmur quedando en dicho hospital
para su operacin. (fs. 2 AEV). Asimismo dicha circunstancia se ve constatada con
la historia clnica de Mercado que obra en el expediente penal (fs. 13/33) y en estas
actuaciones (fs. 96/116), siendo dado de alta el da 28/11/2011 (ver fs. 116).Por su parte el perito mdico informa que encuentra un actor completamente
dependiente de sus muletas y de otra persona para poder realizar todas sus
actividades. Imposibilidad de deambular y de ponerse de pie. Perdida de la funcin

de la rodilla. Asimismo informa que al examen fsico encuentra una marcada

hipotrofia del muslo, inestabilidad articular en su rodilla, imposibilidad del menor
movimiento de su pierna. Acortamiento significativo de la misma en 3.5 cm. Usa
rodillera fijadora en forma permanente. Su pierna en este momento solo tiene una
funcin esttica. (fs. 144).
Vale aclarar que si bien el perito informa que el examen lo hizo el 07/04/2011
entiendo que el ao en que se practico la pericia debe ser un yerro, toda vez que el
perito fue notificado del sorteo efectuado el 09/12/2013 (ver fs. 122 vta) y la pericia
fue presentada el 15/04/2014 (ver cargo fs. 145).Con relacin a las tareas que realizaba antes del accidente como subirse a andamios, trasladar y cargar herramientas, etc., labores domsticas, como limpieza,
manejar vehculos y actividades deportivas como salir a andar en bicicleta, jugar al
futbol y otros deportes, el perito indica que no puede realizarlos (pregunta 6 fs. 32
vta. y punto 6 pericia). A raiz de ello expresa que el accionante tiene una importante
disminucin de sus actividades sicofsicas y en especial de su miembro inferior que
tiene actualmente una funcin solamente esttica y su incapacidad, desde el punto
de vista clnico es de un 40%. (punto 7 pericia).Ahora bien, ms all de los porcentajes indicados en el informe, corresponde
analizar cmo ha afectado la incapacidad no slo en su actividad productiva sino en
todos los rdenes de su vida, dado que "El concepto utilitarista de cuantificacin de
este tipo de daos a travs de la capacidad productiva de la vctima, se ha visto
modificado, por complementacin, por una visin globalizadora del ser humano,
que arranca de la proteccin de la integridad fsica, el derecho a la salud, de
raigambre constitucional y reconocimiento internacional.... De modo que el bien
jurdico protegido es la salud como integridad psicofsica....Ello ha significado un
desplazamiento desde la valuacin esttica del dao -lo que el hombre se ve
privado de producir-, hacia una dinmica de la cuestin consistente en la
consideracin de...las manifestaciones cotidianas extra laborativas del sujeto, no
slo como productor de utilidad sino como receptor de utilidad" (Cmara 2da.
Civil, Comercial y Minas, "Gmez, Marcelo c. Martnez, Csar A." Fecha
11/3/2005. LLGran Cuyo 2005 (agosto), 847 en igual sentido Galdos, Jorge Mario,
"Dao a la vida de relacin". LA LEY 29/6/2006,1).Sostiene la doctrina que: Para graduar la cuanta de la indemnizacin por
incapacidad sobreviniente no slo se debe valorar lo que la incapacidad impide
presuntivamente percibir durante el lapso de vida til, sino tambin la disminucin
de posibilidades, la edad de la victima, cultura y profesin, estado fsico, sexo; ello
as, el aspecto laboral es slo un ingrediente a computar, pues el dao tambin se
trasunta en la totalidad de la vida de relacin del damnificado (Lopez Mesa,
Marcelo J. Responsabilidad Civil por Accidentes de Automotores;Ed. Rubinzal

Culzoni, pg.650).Para computar el dao econmico derivado de la incapacidad no

hay que detenerse en la situacin de la vctima al tiempo del hecho, sino valorar
tambin sus concretas perspectivas futuras de mejoramiento y progreso (ascenso en
el escalafn, incremento de la actividad productiva en el ejercicio continuado de
una profesin liberal o empresa recin iniciada, etctera) (Zavala De Gonzalez,
Matilde.Resarcimiento de daos 2a, Ed. Hammurabi, Pg. 304).Asimismo El dao debe surgir en forma clara de la prueba que la parte rinde por
ante el rgano jurisdiccional, a tenor de lo prescripto por el Artculo 179 del CPC,
no siendo presumida por el juzgador, el cual slo puede hacer uso de su facultad
discrecional al momento de estimar el monto indemnizatorio, todo ello de
conformidad a lo normado por el Artculo 90 inc. 7 del dicho ordenamiento
adjetivo. El dao debe aparecer como una consecuencia lgica y normal de las
lesiones que pudo haber padecido el actor, la cuales en s mismas no se indemnizan,
sino que lo sern las consecuencias que de las mismas se desprendan ( CC5 autos
N 14541 caratulados Marti Sergio Leonardo c/ Brahim Ismael Walter y Ots. s/
Ds. y Ps., Fecha: 22/10/2013).
A fin de establecer el monto indemnizatorio, tengo en cuenta la edad de la vctima a
la fecha del accidente 35 aos, la incapacidad determinada por la pericia 40%,
como as tambin la imposibilidad de realizar sus tareas cotidianas. Se suma a dicha
consideracin el hecho de que el Sr. Mercado sufri un acortamiento del miem-bro
inferior derecho 3.5 cm, lo cual, estimo no solo repercutir en posibles trabajos del
rubro que pretenda realizar, todo ello conforme punto 2 pericia sicolgica (fs.
169/170), lo manifestado por el propio actor al momento de realizar la pericia
mdica donde informa que antes del accidente realizaba trabajo de reparacin de
aires acon-dicionados en el hotel intercontinental y recibos que obran a fs. 16/17 y
19/20 siendo stos ltimos valorados como indicio-. Entiendo adems que ello
tambin repercutir tanto en su vida social y/o deportiva que pudiere realizar
(pericia sicologica punto 3 fs 170).
Por lo dems, entiendo que por este rubro la actora reclam la suma de pesos ciento
treinta y siete mil ($137.000) que al tiempo de interponer la accin representaban la
suma de dolares veinitocho mil ciento treinta y uno con 41/100 (U$S28131,41)
dlares en razn de cotizar dicha divisa para esa fecha a razn de $4.87 por dlar
(www.lanacion.com.ar). Trasladada dicha suma a valores de hoy donde el dlar
cotiza a $14 por dlar, dicho valor a asciende a TRESCIENTOS NOVENTA Y
TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO ($393.835) con 96/100 la que
se resulta cercano a lo peticionado al momento de alegar ($450.000).
En suma, entiendo as que a fin de cuantificar el rubro en trato y conforme lo
peticionado por el accionante al momento de alegar, tengo en cuenta el proceso
infla-cionario que atraves nuestro pas desde la interposicin de la demanda

-13/12/2012-a la fecha, la fluctuacin del dolar como as tambin todo lo dems

expuesto al analizar el presente rubro, es decir la edad del actor, el porcentaje de
incapacidad informado por el perito y las limitaciones que le generan tanto en su
desenvolvimiento laborativo como en todo su desarrollo personal entindase
familiar, deportivo, recreativo- y las tareas que llevaba a cabo con anterioridad al
accidente por lo que el mismo debe proceder, dado el grado de responsabilidad que
le cupo al actor, por la suma de PESOS TRESCIENTOS QUINCE MIL SESENTA
Y OCHO ($315068) (80%), que cuatifico a la fecha de la presente resolucin (art.
90 inc.7 del C.P.C.).Si bien advierto que el actor al tiempo de interponer la accin reclam una suma
menor a la concedida por este rubro, entiendo estoy habilitada para otorgar un
monto mayor en razn de haber manifestado, al tiempo de alegar, que el monto
reclamado era slo a fin de cumplir con la formalidad procesal y por tratarse
adems de una deuda de valor que debe ser cuantificada al tiempo de dictar
sentencia.
b). Gastos asistenciales, de transporte y por tratamiento mdico.
Reclama la accionante por este rubro la suma de pesos cinco mil quinientos ($5500)
toda vez que a raz de las consecuencias del evento debi efectuar gastos mdicos y
de farmacia como as tambin de transporte para trasladarse a los distintos centros
asistenciales.
Asimismo reclama por gastos de tratamiento mdico la suma de pesos seis mil
setecientos veinte ($6720,00) dado que el mismo necesitar de sesiones
fisioteraputicas y kinesiologa a fin de poder lograr su recuperacin. Arriba a tal
monto teniendo en cuenta que cada sesin tiene un costo aproximado de $70,00
cada sesin, quedando sujeto a las pericias a rendirse. Luego al momento de alegar
refiere que como el perito no ha determinado el valor de la sesin sostiene que el
valor solicitado resulta prudente.
Por su parte la accionada impugna y rechaza dichos rubros reclamados.
Con relacin a este rubro tiene decidido la Suprema Corte de Justicia Los gastos
mdicos, de farmacia y de atencin de una enfermedad no requieren prueba
documental, razn por la cual pueden ser admitidos siempre que resulten
verosmiles en relacin a las lesiones provocadas por el evento daoso (Bloise De
Tucch,i Cris-tina En J: Bloise De Tucchi c/ Supermercados Makro S.A. s/ Daos y
Perjuicios; In-constitucionalidad; 26/07/02; L.S. 310-058).
Asimismo y An cuando la vctima de un accidente de trnsito haya sido aten-dida
en un establecimiento asistencial pblico, puede incluirse en la indemnizacin una
suma en concepto de atencin mdica y de farmacia, pues es notorio que existen
gastos que deben ser solventados por el paciente y de los que incluso puede no

tener comprobante de pago alguno, sea porque no se lo suministraron o porque no

los solicit o incluso no los conserv, pero si bien puede no contarse con prueba
documental de la erogacin, el resarcimiento es viable, debiendo guardar
concordancia con la lesin, la afeccin a la enfermedad; (Cmara 4ta de
Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario; autos Cceres Oreste
Amado c/ Molina Daro Fabin s/ Daos y Perjuicios; 29/06/01; L.S. 159 073 y
Cmara 1ra de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributrio; Zalazar
Torres Oscar y Ot. c/ Miguel E. Salas Cavalli y Rosa Reyes y Cia de Seg. El Norte
s/ Daos y Perjuicios. Fecha ;26/10/92 - L.S. 150 - 004).
En el sub lite resulta claro que el actor debi solventar una serie de gastos de
farmacia y atencin mdica derivados de las afecciones que le provocara el
accidente, ms an luego de la intervencin quirrgica que debi realizarse, como
as tambin los gastos de traslado que ello pudo haber implicado, todo ello
conforme a la historia clnica obrante a fs. 95/116.
Valoro adems que surge acreditado que el actor deber realizar en el futuro otros
tratamientos, como por ejemplo fisioterapia, tal como seala el perito al responder
afirmativamente al punto 7 de la pericia, aclarando que va a ser muy difcil de
realizar. Entiendo que dicha conclusin a la que arriba el perito tiene relacin con la
respuesta dada al punto 2 de la pericia donde refiere que el actor sufri lesiones de
consideracin y han dejado en el mismo graves consecuencias en la funcionalidad
de su miembro inferior derecho. (ver fs. 144 vta).
Ahora bien, teniendo en cuenta las lesiones que ha ostentado el accionante como as
tambin que de la historia clnica surge que se le indic una serie de medi-camentos
y teniendo en cuenta adems que la intervencin quirrgica se llev a cabo en un
hospital pblico, quedando internado all 28 das, entiendo que resulta justo y
equitativo hacer lugar al monto peticionado por ambos rubros, es decir la suma de
PESOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($4.400) por gastos de asistencia
mdica y transporte y la suma de pesos CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA
($5.360) por tratamiento mdico, ambos fijados a la fecha de este pronunciamiento
y teniendo en cuenta que slo se ha imputado a la demandada el 80% de la
responsabilidad. (art. 90 inc. 7 del C.P.C.).
c).- Dao moral:
Por ltimo reclama la peticionante la suma de pesos cien mil ($100.000) en
concepto de dao moral aduciendo la sensacin de angustia, el dolor, las molestias
y/o trastornos que le han generado al Sr. Mercado la inmovilidad que padeci
propia de las heridas sufridas a raz del accidente. Tiene en cuenta para arribar al
monto mencionado las condiciones personales de la vctima tales como su
condicin social, sexo, edad, estado fsico, gravedad de las lesiones, tiempo de

convalecencia, secuelas generadas y la incapacidad sufrida. Por su parte la contraria

rechaza e impugna el rubro reclamado.
Por dao moral debe entenderse toda modificacin disvaliosa del equilibrio
espiritual del sujeto a raz del hecho lesivo, operado ya sea por manifestacin
positiva (dao moral efectivo) o negativa (beneficio espiritual cesante). Los hechos
daosos deben tener virtualidad suficiente para producir esa lesin a las afecciones
legtimas, ya que el derecho no puede atender reclamos que denoten una
susceptibilidad eminente individual, pues uno de los requisitos es que sea
jurdicamente significativo (Cmara 2 de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas,
Paz y Tributario; 28/04/1992 - Autos Ortiz Osvaldo c/ Farina Oscar p/ Daos y
Perj; R.F.C. To. 7-1992, pg.893 ).El dao producido surge in re ipsa, en ciertos casos como en el supuesto de
hechos lesivos en contra del honor, la honestidad, la libertad, la integridad fsica, no
siendo necesario que aportar prueba al respecto. Es por ello que la jurisprudencia
nacional dispone que: Salvo en aquellos casos en que cabe presumir la existencia
del dao moral, en razn de las caractersticas propias del hecho, la reparacin no
escapa a la regla general que exige la prueba del detrimento, como as tambin la
vinculacin causal entre el hecho imputable y la afeccin experimentada (CN
Fed.Civ.y Com., Sala 3., 6/7/90, JA 1991-III, sntesis).En cuanto a qu es lo que se pretende reparar con este rubro, comparto la jurisprudencia que sostiene que: El resarcimiento del dao moral tiende a
compensar los padecimientos fsicos, morales y espirituales del damnificado y
no requiere prueba de su existencia,... (Cmara 4 de Apelaciones, Civil, Comercial,
Minas, Paz y Tributario;Molina c/ Salgado; 24/10/1985: LS 107-388).
En cuanto a la determinacin de sumas indemnizatorias en concepto de dao moral
se sabe que el Juez no est sujeto a reglas fijas. Su reconocimiento y cuanta
depende del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que
sea necesaria otra precisin. (Art. 90 inc. 7 del C.P.C.).Sentado entonces lo precedente, y teniendo en cuenta que en autos se encuentra
acreditado que el accionante sufri una fractura expuesta GI supracondilea derecha,
y que a raiz de ello debio ser intervenido quirurgicamente, entiendo que
corresponde admitir el rubro y slo resta establecer la cuanta del mismo.Peticiona el presentante al momento de alegar la elevacion de la suma peticionada a
pesos cuatrocientos mil ($400000) en base a los mismos argumentos que al solicitar
lo propio para el rubro incapacidad sobreviniente.
Con relacin a este rubro tengo en cuenta que el Sr. Mercado debi someterse a
una ciruga, que luego de la ciruga estuvo internado durante 28 dias en el Hospital
Perrupato (fs.116). Extraigo adems del AEV que el mdico de sanidad policial
realiza el exmen fsico al Sr. Mercado en el Servicio de Traumatologa de dicho

Nosocomio donde el galeno no pudo establecer el tiempo de curacin ni

incapacidad, no obstante considerar que esta por arriba de los sesenta das, salvo
complicaciones. (fs.35 AEV).Por otra parte, tengo en cuenta adems lo informado por la perito sicloga en
cuanto determina que el accionante sufri un trastorno adaptativo con estado de
nimo depresivo (punto 1). Asimismo seala, entre otras cosas, que la vida del Sr.
Mercado se ha visto modificada de manera sustancial, siendo lo ms notorio y
limitante en su vida la lesin en el miembro inferior derecho que le impide realizar
las actividades que desempeaba antes del evento como as tambin el miedo a
transitar en cualquier vehculo por la va pblica, afirmando que trata de evitarlo
continuamente. Por otra parte indica que el mayor riesgo patrimonial lo observa en
la imposibilidad del accionante de insertarse en el mbito laboral en el que se
desempeaba antes del accidente y que ello lo ha conducido a desenvolverse en
trabajos temporales que requieren menor esfuerzo fsico, siendo la remuneracin
percibida notablemente menor. Tambin describe modificaciones en cuanto a su
vida social. (punto 2 y 3). Igualmente la perito sostiene que el hecho provoco en el
actor variados sntomas sicolgicos, determinando que muchos de ellos hoy
perduran (punto 4). Aduce la perito que Mercado sufre una Reaccin Vivencial
Anormal Neurtica con manifestacin depresiva, Grado II, otorgndole una
incapacidad total de 11,7% de tipo permanente, grado: parcial y carcter: definitiva
(punto 5). Sugiere la perito que segn la sintomatologa mencionada podra tratarse
con sicoterapia y farmacoterapia. (punto6).- (fs. 169/171).En conclusin, y utilizando el mismo criterio que refer en el rubro incapacidad
sobreviniente para cuantificar el rubro en trato, dir que al momento de interponer
la demanda el accionante solicit la suma de $100.000 la que llevada a dlares a
dicha fecha representaba u$s 20533,00. Trasladada dicha suma a valores de hoy
donde el dlar cotiza a $14 por dlar, dicho valor a asciende a pesos
DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS
($287.472).En este sentido y teniendo en cuenta todo lo analizado precedentemente, considero
justo y equitativo que el rubro proceda, dado el grado de responsabilidad que le
cupo al actor, fijar por este rubro la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA
MIL con 00/100 ($230000) (art. 90 inc.7 del C.P.C.), suma que cuantifico a la fecha
de la presente sentencia.
VII.-Intereses:
Con relacin a los intereses debo decir que si bien he venido sosteniendo que an
cuando no desconozco la existencia del fallo plenario de la Corte de Nuestra Provincia que ha declarado la inconstitucionalidad de la ley 7198, de no cuestionarse y
de no solicitarse la inconstitucionalidad de la norma en el caso, por operar en

nuestro pas un sistema de control difuso de constitucionalidad, entenda que no

corresponda que me expidiese sobre ese punto -al menos al momento de dictar
sentencia- sin perjuicio de que fuese una cuestin que poda ser analizada, si se
planteaba, al tiempo de dictar sentencia.
Sin embargo, no puedo desconocer que desde el fallo de nuestro ms alto
Tribunal Nacional, conocido como Mill de Pereyra, la inconstitucionalidad es
pasible de ser declarada de oficio. En el caso de autos, todo esto se hace ms
patente si se tiene en cuenta que luego del fallo plenario Aguirre se han sentado
las siguientes bases: 1) la Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la
tasa pasiva que la misma fija no cumple con la funcin resarcitoria que deben tener
los intereses moratorios. 2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general
nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.). 3)
Los jueces tiene la obligacin de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa
que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legtimo y justo.
4) La tasa de inters fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plenario,
lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa
pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante as declararlo.
Pues bien, sentada la pauta de que en el caso de autos, entiendo que de aplicarse la
ley 7198, se estara violando el derecho del actor a obtener una compensacin justa
por la mora pues la tasa que dicha norma contempla es excesivamente exigua en
comparacin con la inflacin.En este sentido no resulta desconocido que la tasa aplicable a partir del 1 de agosto
de 2015 sern los intereses que dispone el art. 768 inc. c) del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, por ello deber aplicarse la tasa que fijen las
reglamentaciones del Banco Central de la Repblica. Si bien esta tasa an no ha
sido establecida, estimo que hasta tanto esto ocurra resulta aplicable la Tasa Activa
del Banco de la Nacin Argentina.
Por todo lo expresado y en lo que respecta al rubro que se considera procedente
cuantificado a la fecha de la presente sentencia, resulta ajustado a derecho disponer
que, al capital de condena se le deben adicionar los intereses previstos por la ley
4087 desde el momento del hecho y hasta la fecha de la presente sentencia y, a
partir de all, hasta el efectivo pago, la tasa activa del Banco de la Nacin (v. entre
otros: SCJMza. Villegas de Licata c/ Antonio Barelli p/ d y p. LS 265-78).
VIII.- Costas:
Atento a como qued resuelta la cuestin las costas debern ser soportadas por la
parte demandada (art. 35 y 36 inc. I C.P.C.).En este sentido se ha pronunciado el Superior Tribunal de la Provincia al decir que
la determinacin del monto, en materia de indemnizacin de daos y perjuicios,

conforma una facultad discrecional del Tribunal de sentencia, de modo que no

procede dividir la condena a los efectos causdicos ni a otros, en la parte que
prospera y en lo que se rechaza lo demandado, salvo, situaciones de evidente
irrazonabilidad en la peticin o ante el rechazo de algn rubro por su cualidad. En
consecuencia cuando el monto del resarcimiento, se sujeta a las resultas de las
probanzas efectivas, dejando la estimacin a la prudencia y discrecionalidad del
juzgador, no resulta aplicable la norma del Art. 4 cinc. b) AP. b) ley 3641, de
Aranceles de abogados y procuradores. (SCJP 03/08/2006 LS 368 - 100).IX.- Inclusin de I.V.A.
Comparto la jurisprudencia que sostiene que: El impuesto al valor agregado
integra las costas del juicio y debe ser adicionado al importe de los honorarios; ello
se justifica, pues, el impuesto al valor agregado es un gravamen indirecto y por su
natu-raleza trasladable, el honorario constituye el precio del servicio prestado. Si no
se incluyera en la condena en costas, este impuesto se convertira en un gravamen
directo que afectara los ingresos producidos por el ejercicio profesional y el
derecho de propiedad. (CC 1, autos N37247 caratulado Cooperativa Vias de
Medrano Ltda. En J: 123.102 caratulado Previtera Jos Jess c/ Prinze S.A. P/ Ej
camb. p/ Tercera, 21/02/2006).
Asimismo y tal como lo he sostenido en otras oportunidades, y de conformidad
con lo que ha interpretado el Alto Tribunal Nacional La circunstancia de que al
momento de fijarse judicialmente los honorarios del abogado que es responsable
inscripto en el impuesto al valor agregado no se haya computado la incidencia de
dicho tributo no impide adicionarlo con posterioridad, ya que el reconocimiento del
derecho esgrimido no se vincula con la instancia procesal en la que se efecta el
pedido, sino con los alcances que cabe asignarle a preceptos de carcter federal
concernientes a aspectos sustanciales de un impuesto nacional; (Corte Suprema de
Justicia de la Na-cin Alber Mario I. c/ Provincia de Corrientes LA LEY
28/07/2006,3 LA LEY 2006- D,564; Fallos 329:1834).
Por lo expuesto, acreditada que sea en autos la condicin de inscriptos frente al
tributo, corresponder adicionar a los honorarios regulados a los distintos
profesionales la alcuota del 21% correspondiente al I.V.A..Por ello,
RESUELVO
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Walter Daro Mercado y, en
consecuencia, condenar a la DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD a pagar
a la actora en el trmino de diez das de ejecutoriada la presente la suma de pesos
QUINIENTOS CINCUENTA y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO
($554.828) con ms los intereses establecidos en el considerando VII. -

II.-Costas a cargo de los demandados vencidos (Art.36 del CPC)

III.-Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gustavo Adolfo Inno-cente
(mat. 4658) (8% del 100%) en la suma de PESOS CUARENTA Y CUATRO MIL
TRESCIENTOS OCHENTA y SEIS ($44.386), Alberto Barbier (mat. 2619) (8%
del 100) en la suma de PESOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS
OCHENTA y SEIS ($44.386), Jorge De la Reta (mat. 2134) (7% del 70%) en la
suma de PESOS VEINTISIETE MIL CIENTO OCHENTA y SEIS ($27.186),
Nancy R. Cagnolo (1% del 70%) en la suma de PESOS TRES MIL
OCHOCIENTOS OCHENTA y TRES ($3.883) , Pedro Garca Espetxe (mat. 2168)
(9% del 70%) en la suma de PESOS TREINTA y CUATRO MIL
NOVECIETNOS CINCUENTA y CUATRO ($34.954) , Hugo Ferrero (mat. 3426)
(3% del 70%) en la suma de PESOS
ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA
y NUEVE ($11.649), sin perjuicio de los complementarios que pudieren
corresponder. (arts. 2, 3, 4 inc. a), 13 y 31 ley 3641).IV.-Regular los honorarios de los peritos Ingeniero Roberto Ernesto Dawbarn,
Mdico Clnico Luis Roque Reta y Lic. en Sicologa Victoria Pilar Cornejo en las
sumas de PESOS VEINE MIL ($20.000) para cada uno de ellos, a la fecha de la
presente resolucin.V.- Firme la presente hgase devolucin a origen el expediente penal n-141/11
venido ad effectum videndi et probandi.
COPIESE NOTIFQUESE.-

Fdo: Dra. Maria Luz Coussirat - Juez - Juez