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Gunther Teubner
Traduo do alemo de Patrcia da Silva Santos
A relao entre direito e teoria social tem me ocupado desde que escrevi minha tese de doutorado, ou seja, nos ltimos quarenta anos. A seguir, resumo
minha experincia:
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2013; Song, Parekh e Hooper, 2010, pp. 1-220; Schott et al. 2010). Para
desenvolver um medicamento eficaz contra uma doena grave, mas rara, diversas instituies pblicas e privadas se unem formando uma rede de parceria
pblico-privada (ppp) com base em acordos bilaterais entre eles. Uma vez que
os altos custos tornam tais projetos no rentveis para a indstria farmacutica, o financiamento provm principalmente de uma fundao privada, e os
subsdios so pagos pelo ministrio da sade nacional. Uma instituio universitria compromete-se com a pesquisa bsica, enquanto os estudos clnicos
so realizados por uma instituio de pesquisa privada (uma organizao de
pesquisa contratual). Uma empresa farmacutica privada organiza a produo
e a comercializao do medicamento. Uma agncia de comunicao cuida da
divulgao de informaes e publicao de resultados em revistas cientficas
e outras mdias.
Depois do licenciamento bem-sucedido com base nos estudos clnicos
apresentados, o medicamento chega ao mercado. No entanto, depois de um
tempo, comeam a aparecer frequentes notificaes de graves efeitos colaterais
em muitos pacientes. A pesquisa sistemtica subsequente mostra que a rede
de ppp foi responsvel por uma grave manipulao. Os efeitos colaterais eram
bem conhecidos dentro da rede, mas ela impediu, com xito, publicaes
preventivas de resultados relevantes. A publicao de experincias nas quais as
consequncias negativas apareciam foi omitida1. Isso foi de fato autorizado por
acordos bilaterais entre as instituies de pesquisa e a empresa farmacutica2.
Outras sries de experimentos foram publicadas, mas seus resultados foram
falsificados em favor de efeitos positivos3. No apenas a empresa farmacutica se envolveu na manipulao, mas tambm os grupos de pesquisadores e a
agncia de comunicao, que tinham seu prprio interesse em fornecer uma
apresentao falsificada dos resultados.
Os inmeros escndalos ao redor do vis de publicao certamente deram
origem a reaes fortes. Estudos empricos mostram que este um problema
onipresente. Tentativas iniciais esto sendo feitas para tomar contramedidas regulamentares4. No entanto, os problemas que surgem aqui no so simplesmente
problemas de controle poltico, mas tambm questes fundamentais relacionadas com o direito constitucional: ser que o direito fundamental de liberdade
acadmica tambm possui eficcia horizontal contra terceiros (Drittwirkung)
dentro de redes de ppp semiprivadas? O direito fundamental dos pacientes
sade pode ser afirmado em face da rede ou de seus membros individuais?
A questo de se e como os direitos fundamentais podem reivindicar validade
em face de redes privadas tambm de grande interesse para a teoria social.
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Tese 1: transversalidade
As particularidades da histria alem
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5. As contribuies sociolgicas
mais importantes para a teoria
social so, provavelmente, as
teorias de diferenciao social
desenvolvidas por mile Durkheim, Georg Simmel, Max
Weber, Talcott Parsons, Pierre
Bourdieu e Niklas Luhmann.
Um resumo pode ser encontrado em Schimank (1996). O
direito e a doutrina jurdica em
si tambm so abrangidos por
esse processo de autonomizao
(sobre esse ponto, ver a seo
Tese 2: responsividade, adiante), com a consequncia de que o
positivismo legal est se tornando
predominante.
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disputa ao redor da constituio econmica alternativa ou da democracia econmica (Franz Bhm e Hugo Sinzheimer), a inveno da sociologia jurdica, do
direito livre e da jurisprudncia de interesses e as abordagens concorrentes
da jurisprudncia sociolgica, do ponto de vista econmico no direito, e da
justia poltica so expresses desse pluralismo. Em particular, a aquisio
de um status independente por reas autnomas do direito (especialmente o
direito econmico, o direito social e o direito do trabalho) que testemunha a
enorme influncia que a pluralizao das teorias sociais teve sobre a pluralizao
do prprio direito9.
No entanto, o direito alemo abandonou abruptamente esse pluralismo da
teoria social e do prprio direito quando, sob grande presso da esfera poltica,
sujeitou-se s reivindicaes de monoplio de uma Weltanschauung [viso de
mundo] nica. Durante os pontos baixos da histria mais recente do direito
alemo, as teorias sociais totalitrias foram bem-sucedidas na imposio de
suas regras normativas sobre o direito, sempre que essas regras foram, ao mesmo tempo, suportadas pelo sistema poltico. No sculo xx, o direito alemo
sucumbiu mais de uma vez tentao de submeter-se a tal imperialismo
de uma teoria social, baseando no s seus princpios fundamentais, mas
at mesmo as regras individuais, nos requisitos de uma teoria poltica guia
dominante na poca.
A teoria racial do nacional-socialismo foi o primeiro e tambm o ponto
terrivelmente mais baixo em termos de domnio de uma teoria poltica sobre o
direito (Rthers, 2004). Depois de sua catstrofe em 1945, a relao do direito
com as teorias sociais na Alemanha conduziu direo de duas posies opostas e
extremas. No leste, sob enorme presso poltica, outra teoria social totalitria o
materialismo dialtico assumiu o controle do direito e do Estado, com consequncias fatais para o Estado de direito (Stolleis, 2009, pp. 43 e ss.). O Oeste, pelo
contrrio, respondeu s indizveis simbioses entre teoria/direito do fascismo e do
socialismo real com um extremo diferente: uma espcie de reao imunolgica
do direito contra qualquer invaso pelo bacilo da teoria social10 . Tendo se
tornado, presumivelmente, mais sbia aps essa experincia divisria, a doutrina
jurdica na Repblica Federal, que se considera autnoma, lutou rigorosamente
contra todas as influncias estrangeiras da teoria social. Esta defesa autoimposta
contra qualquer tipo de interdisciplinaridade permaneceu inabalvel at mesmo
durante os breves ataques da teoria social, ainda fervorosos, ocorridos em 1968;
de fato, o fenmeno da sociologia diante dos portes da jurisprudncia, que
era temido por ser uma reverso para o totalitarismo, aumentou ainda mais a
tendncia para a autoimunizao da doutrina jurdica (Lautmann, 1971). Em
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A abordagem distanciada
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que dentro do direito econmico outras teorias sociais so, pois, juridicamente
relevantes em um sentido secundrio16. Um princpio similar aplica-se em
relao a teorias polticas do direito, assim como na teoria da justia de John
Rawls, que pode reivindicar validade primria (mas no exclusiva) apenas no
que diz respeito ao campo da constituio poltica, ou teoria do discurso de
Habermas, que reclamou para si o status de uma teoria social, mas deve ser
demovida para o status de uma teoria moral da interao, e s naquele contexto
pode aspirar racionalidade discursiva. Mesmo a teoria dos sistemas (com a
qual, em especial, simpatizo-me) no pode reivindicar para si tornar-se uma
nova superteoria e, assim, uma cincia guia para o direito, visto que , por
sua vez, apenas uma teoria parcial da comunicao social, suas diferenciaes
e suas interdependncias uma especialista do geral, por assim dizer que
no expressa preferncias por quaisquer das racionalidades parciais da idade
moderna e seguramente no desenvolve quaisquer dessas racionalidades com
uma pretenso de representao nica, mas, em vez disso, toma como tema
central a validade igualitria de diferentes racionalidades sociais.
Voltemos ao tema do vis de publicao. O que significa transversalidade
para a classificao jurdica de uma rede pblico-privada na qual empresas
farmacuticas, instituies acadmicas e rgos pblicos cooperam para
desenvolver um novo medicamento? O ponto de partida o de que um tipo
novo de fenmeno como uma rede de ppp no pode ser satisfatoriamente
compreendido nem pelo direito contratual nem pelo direito societrio. Nem
o conceito jurdico de finalidade do contrato nem o de finalidade social (da
empresa) fazem justia aos objetivos de uma rede de diferentes instituies.
Pelo contrrio, conforme a concordncia de muitos autores, um conceito
legal separado deve ser desenvolvido, aquele de finalidade da rede17. Aqui,
o direito abre-se prontamente s anlises da teoria econmica dos custos de
transao, de acordo com as quais atores racionais escolhem a forma nova de
uma rede empresarial quando ela oferece vantagens em termos de custos de
transao em comparao com as estruturas do direito contratual ou societrio
(Gmez, 2011, pp. 21, 22, 25; Williamson, 1985, pp. 180 e ss.). Mas quando
a teoria econmica vai alm e insiste que a finalidade da rede exclusivamente
minimizar os custos de transao, e se, alm disso, tenta entregar a regulao do
conflito principalmente para a governana privada da rede, rejeitando qualquer
interveno do direito de Estado em razo da ineficincia (Williamson, 1991,
p. 273 e ss.), o direito deve opor-se ao monoplio interpretativo econmico.
Somente na anlise transversal de outras teorias sociais torna-se claro que o
novo conceito legal de finalidade da rede cobre uma rea de complexidade
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18. Sobre dupla atribuio em redes tanto da perspectiva das cincias sociais como do direito, ver
Teubner (2011, p. 154 inclui
tambm referncias detalhadas;
2013, pp. 124 e ss.).
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maior do que qualquer mera minimizao dos custos de transao. Ele deve
ser compreendido como uma orientao mltipla, que incorpora, por um lado,
um compromisso com os vrios projetos individuais dos participantes da rede
e, por outro, com o projeto global da rede como um todo18. Com uma abordagem transversal, o direito reage sucessivamente aos impulsos provenientes
de teorias parciais econmicas, polticas, sociolgicas, ticas e outras. No final,
ele entende redes intersistmicas como arranjos organizacionais nos quais o
conflito entre diferentes racionalidades sociais , na verdade, institucionalizado. Um conceito jurdico de finalidade da rede que definido dessa forma
obriga os atores a ajustarem seu comportamento a lgicas de ao diferentes e
contraditrias. No caso da rede de pesquisa pblico-privada, os participantes
so obrigados, simultaneamente, embora com prioridades diferentes, a levar
em considerao quatro imperativos categricos mutuamente exclusivos,
quais sejam: as exigncias contraditrias de capacidade econmica de lucro,
o conhecimento cientfico, as normas mdicas e o foco poltico sobre o bem
comum. De fato, como vrias teorias sociais tm afirmado, como resultado de
sua natureza hbrida, as redes parecem ser quase feitas sob medida para absorver
vrias racionalidades contraditrias entre si, permitindo a interferncia mtua
sem qualquer classificao hierrquica19.
Um direito de redes pode responder a tais desafios? Em vez de simplesmente
promover a minimizao dos custos de transao, uma constituio legal de
redes ter que desenvolver princpios de autonomia institucional, direitos
fundamentais, imparcialidade processual e regras de direito e de responsabilidade poltica para esse misto de configuraes pblico-privadas (Teubner,
2009). A forma jurdica da rede no deve reconhecer qualquer teoria social
como detentora de um monoplio no deve haver exclusividade para a reduo dos custos de transao, para a orientao poltica, para a aquisio de
conhecimento cientfico ou para padres ticos de comportamento. Em vez
disso, essa forma legal deve procurar cobrir a multidimensionalidade das redes,
explorando diferentes teorias sociais. vedado ao direito aceitar o domnio
de qualquer racionalidade social parcial.
Uma orientao mltipla similar j foi desenvolvida no conceito legal de
interesse do grupo corporativo (Emmerich e Habersack, 2013, 18, n. 7;
311, n. 47-50; 311, n. 77-81; Hoffmann-Becking, 2012, p. 441 e ss.)20. No
novidade que grupos corporativos sejam redes exatamente da mesma maneira
como as redes contratuais que estamos abordando aqui. Mas em contraste com
o direito dos grupos empresariais, que, alm das garantias legais de autonomia
das subsidirias, tambm protegem os interesses puramente econmicos das
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Tese 2: responsividade
A abordagem distanciada recomendada tambm sob outro aspecto. Se o
direito, no processo transverso, alcanou uma deciso por meio de seus contatos
com as teorias sociais, ento estas requerem que seus conhecimentos possam
ser transpostos para o direito sem que sejam de forma alguma modificados.
A doutrina jurdica em particular (seu carter cientfico , em qualquer caso,
duvidoso) parece ser aqui a culpada pela ofuscao24. Assim, inspirado pela
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em relao s cincias sociais, portanto, no se limita reconstruo de conflitos antes da deciso judicial, mas estende-se observao das consequncias
dessas decises conforme elas surgem no seio da sociedade.
Por isso, a recepo legal de teorias sociais nunca uma tomada de poder
autntica, mas sempre uma re-entry (reentrada) da diferena sistema/ambiente,
por meio da qual um espao imaginrio surge no direito, ou seja, sempre uma
reconstruo jurdica interna de demandas externas feitas pela sociedade, pelas
pessoas e pela natureza28. Responsividade, como uma capacidade do direito de
ser desafiado por teorias sociais, no de modo algum uma comporta atravs
da qual conforme coloca Niklas Luhmann o conhecimento social poderia
cada vez mais e, por assim dizer, sem constrangimentos, fluir para o direito.
Pelo contrrio, a tenso est na subjetividade do sistema, caso se possa formular
assim, e, por conseguinte, na relatividade inevitvel de todas as perspectivas
do sistema (Luhmann, 1992a, p. 397). O conflito entre direito autnomo
e teoria social autnoma no , em princpio, insupervel; ele , na verdade,
desejvel29. Para usar uma formulao exagerada, ele apenas pode ser superado
por meio de um mal-entendido produtivo dentro do direito. O mal-entendido
inevitvel e torna-se produtivo quando a doutrina jurdica trata as teorias
sociais como desafios externos, mas, em vez de descart-las em isolamento
esplndido, as reconstri dentro de si, formando seus prprios conceitos, e
responde a elas com a formao autnoma de normas.
Se a traduo da teoria social na doutrina jurdica realizada dessa forma,
ento ela tem o potencial de gerar valor agregado em termos de doutrina jurdica30. O processo no ocorre como mera transferncia de significado idntico
para outra linguagem, mas de tal forma que a prpria terminologia do direito
se permite ser desafiada, de acordo com as condies de sua lgica de desenvolvimento interior, por construes da teoria social e, em consequncia, ser
inspirada a criar novas formaes estruturadas de modo bastante diferente.
apenas a sequncia (executada dentro do direito) de desafio/reconstruo/
mudana da norma/observao do efeito que gera o valor doutrinal agregado
que no pode ser alcanado nem na autoimunizao da doutrina jurdica, nem
na transferncia direta de construes tericas sociais para o direito.
Onde estaria o valor doutrinal agregado no mbito da rede de ppp no que
diz respeito s questes legais que levantamos no incio deste artigo? Rede
no um conceito jurdico. No h nenhuma maneira de que o princpio da
eficincia, com base no qual os economistas analisam as redes como hbridos
entre mercado e hierarquia, seja capaz de servir como um princpio jurdico
orientador, muito menos como uma norma legal diretamente aplicvel. Nem
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Tese 3: autonormatividade
34. Um exemplo notvel encontra-se em Habermas (1963, especialmente pp. 231 e ss.).
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Por fim, nosso caso de vis de publicao levanta um problema mais difcil:
o direito pode obter critrios normativos das teorias sociais no nosso caso,
para efeitos de direitos fundamentais em redes pblicas de economia mista?
Defensores atuais da unidade entre teoria e prtica veem isso como a sua mais
nobre tarefa, ou seja, revelar, em uma anlise da sociedade como um todo, potenciais normativos para o desenvolvimento social que forneam informaes
diretrizes para a poltica e para o direito34. E requerem das teorias dos sistemas
normativamente frias, acima de tudo, a realizao de uma guinada normativa,
caso queiram emitir postulados relevantes para o direito (Francot-Timmermans
e Christodoulidis, 2011, pp. 187 e ss.).
No entanto, aqui tambm pela terceira vez somos forados, pela diferenciao funcional da sociedade, a fazer uma correo. Essa diferenciao destri
irreversivelmente a velha unidade europeia de teoria e prtica, restringindo a
cincia a uma codificao verdadeiro/falso exclusiva, que no permite que as
teorias sociais possam (em vez de meras declaraes cognitivas) tambm fazer
postulaes normativas no cdigo da poltica, da moralidade ou do direito.
Por princpio, as cincias sociais no podem abastecer outros contextos de ao
com critrios normativos35. Recomendaes normativas so sempre questes
transcientficas (Weinberg, 1972, pp. 209 e ss.).
De uma forma particularmente dolorosa, essa autorrestrio tambm
afeta a filosofia, da qual o direito (a despeito dos grandes esforos de Rawls
e Habermas) no pode esperar qualquer importao de normatividade. A
filosofia no pode escapar do trilema de Mnchhausen da fundao de normas regresso infinita, interrupo, circularidade. Em ltima anlise, todas
as tentativas de fundao normativa deparam-se com paradoxos. No entanto,
a desparadoxizao no pode ser efetuada pela filosofia com um disfarce
normativo, mas apenas por prticas sociais na comunicao e por indivduos
em sua introspeco36. A consequncia deste fracasso da teoria a autonor-
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37. Isso particularmente notvel no caso das normas institucionalizadas das profisses. A esse
respeito e com os resultados de
pesquisa emprica, ver Herberg
(2011, pp. 107-129).
38. Ladeur, em particular, sublinha repetidas vezes quo fortemente o direito depende de uma
epistemologia social, ou seja, do
conhecimento das prticas sociais (Ladeur, 2006). Alm dele,
ver Augsberg (2014, cap. 6). Sobre a influncia subcutnea do
decoro da arte na jurisprudncia
para questes dos direitos da personalidade, ver Steinhauer (2009,
pp. 174 e ss.).
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Drug
Administration]
Freiburg
(www.germanctr.de).
44. De Angelis, Drazen, Frizelle
et al. (2004, pp. 1250 e ss.). H
tambm algumas publicaes
na internet que veiculam principalmente estudos negativos, por
exemplo, o Journal of Negative
Results in Biomedicine (www.jnrbm.com).
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Concluso
Tentamos mostrar aqui, de uma maneira geral e empregando o exemplo
do efeito horizontal dos direitos fundamentais nas redes semiprivadas, que,
no ponto em que a teoria social encontra o direito, pode ser gerado um valor
agregado em termos de doutrina jurdica, caso a relao precria entre autonomia e a interdependncia nas trs diferentes dimenses seja respeitada.
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Resumo
Direito e teoria social: trs problemas
Trs desastres da teoria so a razo de a doutrina jurdica que, particularmente na Alemanha no incio do sculo xx, havia desenvolvido uma estreita simbiose de direito e teoria
social ter imunizado a si mesma contra a influncia desta ltima. A alternativa para essa
autoimunizao uma abordagem distanciada, segundo a qual o direito no toma teorias
sociais em seu valor nominal, mas gera, em um complexo processo de traduo, valor
agregado doutrina jurdica. O artigo lida com trs problemas na relao entre direito
e teoria social. Primeiro, a concorrncia entre as teorias: como o direito deve fazer uma
seleo se teorias sociais concorrentes do origem a anlises mutuamente incompatveis
de fenmenos sociais? Em seguida, a transferncia de conhecimento: os resultados das
teorias sociais podem ser aplicados diretamente no mbito do direito? As teorias sociais
podem orientar a seleo das regras e sanes legais? Por fim, h a questo extremamente
difcil da normatividade das teorias sociais: critrios normativos para a prtica jurdica
podem ser derivados de teorias sociais? O artigo usa como exemplo o problema dos efeitos
horizontais de direitos constitucionais em redes semiprivadas de pesquisa mdica.
Palavras-chave: Direito e teoria social; Jurisprudncia sociolgica; Catstrofe da teoria;
Three theory disasters are the reason why legal doctrine which, particularly in Germany in
aprovado em 24/6/2015.
the early 20th century, had developed a close symbiosis of law and social theory, has immu-
doi: http://dx.doi.org/10.1590
nized itself against the influence of social theory. The alternative to this self-immunization
is a distanced approach, whereby the law does not take social theories at their nominal
value, but in a complex process of translation generates added value to legal doctrine.
The article deals with three problems in the relation between law and social theory. First,
/0103-2070201524.
Gunther Teubner foi professor
da cadeira Otto Kahn-Freund
na London School of Economics. Atualmente, investigador
principal do polo de excelncia
competition between theories: how is the law supposed to make a selection if competing
social theories give rise to mutually incompatible analyses of social phenomena? Then,
knowledge transfer: can the results of social theories be directly applied within the law?
Can social theories guide the selection of legal rules and sanctions? Finally, there is the
extremely difficult question of the normativity of social theories: can normative criteria for
legal practice be derived from social theories? The article uses as an example the problem
of horizontal effects of constitutional rights in semi-private networks of medical research.
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