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LAS OPERACIONES ENCUBIERTAS

BORIS BARRIOS GONZALEZ

Profesor de Derecho Procesal Penal y
Derecho Procesal Constitucional
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad Latina de Panam1

Conferencia dictada el 13 de septiembre de 1999, en el auditrium de la Universidad Latinoamericana de

Ciencias y Tecnologa de Panam, en ocasin del Primer Seminario Internacional de derecho Probatorio.

INTRODUCCIN

1. La Primera ley de Droga en Panam

La primera Ley en asuntos relacionados con droga aprobada en nuestro
pas, por rgano Legislativo nacional es la Ley 46 de 20 diciembre de 1912, Por
la cual se establece unas prohibiciones.
En efecto, esta fue la primera Ley de Drogas que se dict en la Repblica
de Panam, la cual tena como propsito prohibir la importacin y consumo del
opio, en el territorio de la Repblica.

1.1. Contenido
La Ley tena 4 artculos, y el artculo 2 tena 3 pargrafos, en tanto que el
artculo 3 tena un pargrafo, que trataban lo referente a la sancin por la
transgresin de la prohibicin de establecer fumaderos de opio, as como la
competencia para imponerla y los despachos judiciales de primera y segunda
instancia.

1.2. La Prohibicin
Al respecto, dice el primer artculo de esa ley 46 de 1912 que:
Artculo 1.
Desde el primero de enero de 1913 queda prohibida la introduccin del
opio al territorio de la Repblica, con excepcin del que importen las
farmacias para usos estrictamente medicinales.
Entre las curiosidades que vale comentar sobre esta ley est el hecho
de que el artculo 2 de la misma ley proscribi el establecimiento de
fumaderos de opio en todo el territorio, norma que a la letra
expresaba:
Artculo 2. Queda tambin prohibido a partir del 1. de enero de 1913,
el establecimiento de fumaderos de opio en la Repblica.
1.3. La Sancin
El pargrafo 1 estableca que por la transgresin se proceda al
decomiso del opio y a la imposicin de treinta das de arresto, por la
primera vez, y hasta de sesenta en caso de reincidencia.

1.3.1. Sujetos de sancin

La sancin se impona tanto a los dueos de los fumaderos como a los
fumadores, as:
1.3.1.1. Los dueos de fumaderos
El pargrafo 1. del artculo 2 estableca que la sancin prevista
en el artculo 2 se aplicaba al dueo del fumadero.
1.3.1.2. Los fumadores
El pargrafo 2. del artculo 2 estableca que a los individuos a
quienes en los fumaderos se sorprenda fumando o dormidos por el
efecto del opio se les castigar por la misma autoridad, comprobado el
hecho, con arresto, por diez a treinta das.
1.4. Competencia para conocer de los delitos
El pargrafo 3. estableca que: de stas causas conocer en
segunda instancia, por apelacin, el juez del respectivo circuito y se le
dar conocimiento al personero en primera instancia y al fiscal del
circuito en la segunda.
1.5. Procedimiento
La tramitacin era la misma que el Cdigo Judicial del 17 estableca
para los delitos de fraude a las rentas nacionales.

1.6. Norma transitoria

El artculo 3 de la Ley, junto con su pargrafo, era una norma
transitoria en el sentido que manifestaba que el opio introducido hasta
el 31 de diciembre de 1912, no sera decomisado, pero su tenedor
deba declararlo ante el Gobernador de la respectiva Provincia, en los
primeros cinco das del mes de enero de 1913.
1.7. Entrada en vigencia de la Ley

El artculo 4, el ltimo artculo de la Ley, estableca que : desde

el 1. de abril de 1913 queda prohibida en el pas la venta de opio en
cualquier forma que no sea la indicada por mdicos autorizados para
ejercer su profesin.
1.8. Comentario Final
Del anlisis de la Ley 46 de 1912 se desprende que hasta el 1.
de abril de 1913, era lcito la importacin y consumo de la droga
conocida como OPIO, en todo el territorio de la Repblica.
Que la libre importacin y consumo del opio era tal que la ley tuvo que
prohibir el establecimiento de centros de fumadores y prever
sanciones tanto para el dueo del centro como para el fumador que
fuera sorprendido.
2. La Convencin de naciones Unidas de 1988
La Ley 20 de 7 de diciembre de 1993, Por la cual se aprueba la
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrpicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988.

2.1. ANTECEDENTE

La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de

Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, hecha en Viena el 20 de
diciembre de 1988.
2.2. PROPSITO

Eliminar las causas profundas del problema del uso indebido de

estupefacientes y sustancias sicotrpicas, comprendida la demanda
ilcita de drogas y las enormes ganancias derivadas del trfico ilcito.
2.3. COMENTARIO DE FONDO

El Tratado entra a regular materia especiales relativas a:

Definiciones. Alcance de la Convencin. Delitos y sanciones.
Competencia. Decomiso. Extradicin. Asistencia judicial reciproca.
Remisin de actuaciones penales. Cooperacin y capacitacin.

Entrega vigilada. Sustancias que se utilizan con frecuencia en la

fabricacin ilcita de estupefacientes o sustancias sicotrpicas.
Materiales y equipos. Medidas para erradicar el cultivo ilcito de
plantas de las que se extraen estupefacientes y para eliminar la
demanda ilcita de estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
Transporte comercial. Zonas y puertos francos. Servicios postales.
Otros.
Ahora bien, la ley 20 de 1993, que aprueba esta Convencin nica de
Viena de 1988, sobre Narcotrfico, introduce las siguientes
innovaciones:
a.

Una Ley novedosa para 1993, que trajo mucho debate en la

sociedad panamea, adems que introduce nuevas
modalidades en relacin a mtodos de investigacin,
incorporando frmulas como venta controlada, agentes
encubiertos, etc.

b.

Incorpora el nombre de narcotrfico, con lo que se plante un

nuevo concepto al problema de droga, no solamente como
sustancia, propiamente, sino que le incorpora un aspecto
econmico al tema de droga y establece, el control y
persecucin de los precursores, que no exista; el control y la
tipificacin de la conducta relacionada con el dinero, que es
propiamente donde nace la posterior legislacin sobre lavado
de dinero.

c.

Hace una aplicacin extensiva al alcance de extradicin para

las personas nacionales y no nacionales y ampla la tipificacin
en el aspecto de la territorialidad de la Ley penal.

d.

Permite el cumplimiento de condenas impuestas en otros

pases, aun cuando las personas se encuentren en pases
extranjeros o en el propio.

e.

Hace una ampliacin en el intercambio de la ayuda en materia

judicial, en el tema de droga y procura el decomiso no
solamente de los productos propiamente tales que son
impulsadores de la droga, o la droga de por s sino, los bienes
adquiridos en forma directa o indirecta con el producto

obtenido del trfico de drogas, y

f.

Hace abolicin de la entonces reserva fiscal y el secreto

bancario, que es un tema tan debatido y modifica la carga de la
prueba en lo que se refiere al delito de enriquecimiento ilcito.

En efecto, la Ley 20 de 1993, constituye un punto de referencia

histrica, en nuestra legislacin relacionada con drogas, porque
plante un significativo cambio en la regulacin e importancia del tema
e introduce mecanismos novedosos en la investigacin y represin del
crimen organizado en materia de droga, narcotrfico y lavado de
activos.
2.4. Descripcin grafica de nuestra legislacin
Ahora bien, y a manera de referencia, desde el inicio de la Repblica al mes
de agosto de 2002, podemos resear que en nuestro pas se han expedido 44
leyes y Decretos con Valor de Ley en materia relacionada con droga y
narcotrfico, individualizados as:

LEYES

38

DECRETOS CON
VALOR DE LEY

TOTAL

44

En este sentido, desde 1903 a agosto de 2002, se han aprobado, entonces,

38 leyes formales que tratan la materia en relacin con Convenios y Tratados
Internacionales y legislacin interna, que pueden explicarse as:

Leyes

38

De las 38 leyes son Convenios y

Tratados Internacionales

20

De las 38 leyes son Legislacin

Interna Sobre Aspectos

Diversos Relacionados Con
Drogas y Lavados De Activos

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En complemento a la legislacin formal expedida por el rgano

Legislativo, podemos resear el siguiente cuadro:

Decretos Ejecutivos

17
11

Acuerdos
14
Resoluciones

Circulares

Total:

46

Los Decretos Ejecutivos han sido expedidos, generalmente,

por el Ministerio de Economa y Finanzas en materia de aduanas y
regimen de importacin.
Los Acuerdos y Circulares han sido expedidos por la
Superintendencia de Bancos.

INDICE
1. Concepto
1.1. Justificacin de las Operaciones Encubiertas como Tcnica
de Investigacin Penal
2. Diferencias del agente encubierto con el agente provocador

3. Presupuestos de Procedibilidad de las Operaciones Encubiertas

4.

Quin puede ser Agente Encubierto?

2. Autorizacin Mediante Resolucin Judicial

6.

El Fundamento Legal de la Operaciones Encubiertas en Panam

7. Las Pruebas Obtenidas en las Operaciones Encubiertas

7.1. Jurisprudencia
7.1.1. Las Operaciones Encubiertas no son Ilcitas
7.1.2. Infiltracin de la organizacin
7.1.3. Las pruebas
7.1.4. La legitimidad del agente encubierto
8. El sistema de Valorizacin de la Pruebas
9.

La Sana Crtica, la Inversin de la Prueba y el Agente Encubierto

LAS OPERACIONES ENCUBIERTAS

1. Concepto
Operacin Encubierta es una tcnica de investigacin penal, que permite
penetrar, de afuera hacia adentro, en una organizacin que se presume dedicada
al trfico ilcito de estupefacientes, a travs de la infiltracin de un agente, con la
finalidad de obtener informacin para identificar a los miembros de la organizacin
y desarticularla.
Luego, entonces, el agente encubierto es un empleado o funcionario pblico
que, voluntariamente, y por decisin y autorizacin de autoridad competente, se
infiltra en una organizacin dedicada al trfico ilcito de estupefacientes, a fin de

obtener informacin sobre sus integrantes, funcionamiento, financiamiento, y

cualquier otro dato que sirva a los propsitos de un procesamiento.
El agente encubierto no debe confundirse con el agente provocador ni con
el arrepentido; el primero es un instigador, el segundo es un imputado que
colabora con la justicia; mientras que en el supuesto del agente encubierto es un
empleado o funcionario pblico que se infiltra en el interior de la organizacin
delictiva para obtener informacin de sus miembros.
1.1. Justificacin de las Operaciones Encubiertas como Tcnica de
Investigacin Penal
La lucha contra la delincuencia organizada ha llevado a los pases a
convalidar estrategias de poltica criminal, que para los efectos han tenido que
poner en prctica tcnicas de investigacin penal que desnaturalizan principios
que hasta ahora haban sido celosamente tutelados en el Estado Constitucional
moderno.
En este sentido, la infiltracin de un agente del Estado en una organizacin
que se presume dedicada a actividades relacionadas con ilcitos de drogas
evidencia que el Estado se vale de un medio inmoral para la represin del delito,
ya que el agente encubierto utilizar la mentira y la traicin, como medio para
descubrir los delitos y desarticular a la organizacin2.
Es obligatorio comentar con Edwars que, a la vez, en el marco de la
actividad de las operaciones encubiertas, el agente encubierto puede llegar a
cometer delitos en ejercicio de su funcin, y como consecuencia de las actividades
delictivas de la organizacin de narcotrfico, o incluso para ganar la confianza de
los integrantes de la misma; esto nos lleva a la consideracin cierta de que el
Estado, a travs del agente encubierto, estara delinquiendo; se combate as, el
delito con otro delito, ponindose al mismo nivel de los delincuentes3.
En este mismo sentido, un sector doctrinal postula la prohibicin de estos
mtodos, a saber tambin el agente provocador, bajo la amenaza de represin
penal, porque segn exponen en estos casos toda la trama del episodio es un
engao, por lo que los actos carecen de realidad y la accin no es idnea. As ,
autores como Rubn De Marino afirma que la ms elemental sensibilidad por los
valores constitucionales conduce a la prohibicin de estos medios; mientras que
Ruz Antn, por su parte, sostiene que mediante semejantes medios de actuacin
se lesionan principios inspiradores de nuestro Estado de Derecho como es el caso
de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos4.
No obstante, otro sector de la doctrina habla de considerar el valor eficacia;
esto es que si el Estado quiere luchar eficazmente en la represin de los delitos
relacionados con drogas ilcitas debe contar con medios idneos para penetrar y
2

EDWARDS, Carlos Enrique. El arrepentido, el Agente Encubierto y la Entrega Vigilada. Buenos

Aires(Argentina): Editorial Ad Hoc, 1996, p. 54.
3
4

dem.

Crf. REY HUIDOBRO, Luis Fernando. El Delito de Trfico de Estupefacientes. Su Insercin en el Ordenamiento Penal Espaol.
Casa Editorial Bosh: Barcelona (Espaa), 1987, p.222.

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conocer la intimidad de una delincuencia tan compleja, organizada y ramificada,

como el narcotrfico.
En la nueva doctrina mexicana, Ran Plascencia Villanueva, al tratar las
nuevas transformaciones de la teora del delito se refiere a la existencia de un
nuevo derecho penal mexicano desde la perpectiva de la nueva Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada, slo vlida para el caso de delitos cometidos
bajo la esfera de la delincuencia organizada, cuyos principios, frmulas y
conceptos difieren en buena medida con la tradicin jurdica mexicana5.
Ahora bien, hay una inclinacin doctrinal en dar por sentado que la manera
ms eficaz para que el Estado reprima el delito organizado de ilcito de drogas es
introducir agentes estatales en las organizaciones criminales.
A manera de conclusin, entonces, son dos los valores en pugna: la
moralidad y licitud de los medios que emplea el Estado en la lucha contra el
narcotrfico, y la eficacia en esa lucha.
En nuestro pas y a partir de 1986 con la incorporacin a nuestro
ordenamiento jurdico penal de la Ley sobre delitos relacionados con droga y
narcotrfico, y ms tarde en 1994, con su modificacin e introduccin de las
operaciones encubiertas, se inicia la insercin de las nuevas tendencias de poltica
criminal sobre represin contra el delito organizado relacionado con ilcitos de
drogas, cuyos principios, formulas y conceptos confrontan la tradicin jurdica
panamea6.
Sin embargo, es a la luz de la poltica criminal que el legislador patrio opt
de entre los dos valores en pugna por la eficacia del sistema penal en combatir la
criminalidad organizada de ilcitos de drogas.
La justificacin de las operaciones en cubiertas en el proceso penal
panameo radica, entonces en una cuestin de poltica criminal, que incluso llega
a justificar ciertos delitos que cometa el agente encubierto, ms no es una
permisibilida absoluta.
La misma Corte Suprema de Justicia, en fallos controversiales y por razn
de poltica criminal se ha visto obligada a admitir el empleo del agente encubierto
en nuestro derecho, afirmando su plena congruencia con los principios y garantas
constitucionales; fallos que se sustentan ms en el poder de la jurisdiccin que en
la justeza lgica de su fundamentacin, porque la verdad sea dicha, el agente
encubierto es una actividad extraa y por lo menos forzada que repugna en
nuestro sistema constitucional de garantas que slo puede ser asimilada con
reservas.
2. Diferencias del agente encubierto con el agente provocador
Es imperativo diferenciar la figura del agente encubierto del agente
provocador, y es que no slo son tcnicas de investigacin penal distintas sino
que tambin son distintas las consecuencias de la investigacin en un supuesto y
5

PLASCENCIA VILLANUEVA, Ral Teora del Delito. Edicin de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1998, p.14.
EDWARDS, Carlos Enrique, Obcit., p.57

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en el otro, en cuanto a la responsabilidad penal.

Vale anotar que la distincin tiene importancia penal y procesal porque en
algunos casos el agente encubierto puede comportarse como agente provocador,
lo que es un conflicto.
El agente provocador, tambin llamado copartcipe simulado, es aquel que
constrie o instiga a un tercero a realizar actos delictivos con la finalidad de
entregarlo a la autoridad competente al momento en que cumpla con la ejecucin
de la conducta prohibida.
Se trata del delito provocado, en que el sujeto o la organizacin criminal es
llevada al momento de la ejecucin del ilcito, para producir el fenmeno de la
flagrancia. En este sentido el delito provocado se caracteriza, en primer lugar, por
ser el producto de una maquinacin y predeterminada por una incitacin a la
comisin del delito que realiza el agente provocador; por una segunda
caracterstica consistente en la intencin del agente provocador de lograr el
castigo del provocado o de la organizacin provocada, y se puede distinguir una
tercera caracterstica identificada con la previsin de impedir la consumacin del
hecho criminoso.
Por las caractersticas propias de la organizacin criminal dedicada al
trfico de drogas se hace difcil el procesamiento penal de sus componentes, es
por ello que para el descubrimiento e identificacin del traficante, en algunas
legislaciones, sea una va la actuacin de un agente provocador que pueda actuar,
por ejemplo, como simulado comprador de la mercanca.
La conducta del agente provocador o partcipe simulado debe diferir de la
conducta del participe necesario que vendra a ser el provocado en relacin al fin
que uno y otro persigue; porque mientras el provocado o la organizacin criminal
pretenden llevar a acabo o consumar el delito el agente provador debe prever las
medidas precautorias adecuadas para evitar que se produzca la consumacin 7.
Por su parte, la actuacin del agente encubierto da lugar en la
jurisprudencia norteamericana a la doctrina del entrapment (Entrampamiento), la
que puede ser enunciada como la concepcin y planeamiento de un delito por
parte de un funcionario con el fin de que sea cometido por quien no lo habra
hecho de no ser por el engao o la persuasin del funcionario, y exime de
responsabilidad criminal a quien lo comete. Al respecto, se representan los
criterios encontrados en el sentido que para uno se debe producir la
desincriminacin de quien ha sido objeto de entrapment porque hay ausencia de
predisposicin para cometer el delito; mientras que para otros obedece a la
inadmisibilidad del mtodo empleado por la autoridad para comprobar el hecho
(Hendler, Edmundo S.; Gullco, Hernn V.: La utilizacin de agentes encubiertos
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, JA, Boletn
5914, 4/1/95)8
A manera de conclusin, entonces, mientras el agente provocador es quien
incita o instiga a otro o a una organizacin criminal dedicada al ilcito de la droga a
cometer el delito, el agente encubierto es quien se infiltra en una organizacin
para obtener informacin, no instigando a la comisin de ningn tipo de delito. En
7
8

REY HUIDOBRO, Luis Fernando. Ob. cit., p. 221

EDWARDS, Carlos Enrique. Ob. cit., p. 57.

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el caso del agente provocador hay una actitud activa que incita a cometer el delito;
mientas que en el caso del agente encubierto la actitud es pasiva, reuniendo
informacin til a un procesamiento.
La conducta del agente encubierto debe mantenerse siempre dentro de los
principios del estado de derecho y del estricto sentido de legalidad del ejercicio de
un deber reglado, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de
tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del
delincuente, entonces, deja de ser un agente encubierto para enrrumbar su
conducta en prohibiciones normativas merecedoras de penalidad.
En la punibilidad encontramos otra marcada diferencia entre el agente
provocador y el agente encubierto.
En cuanto a la punibilidad el agente provocador, en el marco de la hiptesis
del delito experimental, el agente provocador no es un instigador punible de lo que
puede ser la tentativa del instigado, puesto que no se puede reconocer all uno de
los aspectos de dolo propio de la instigacin. Ahora bien, Bacigalupo ha advertido
lo siguiente:
no cabe duda de que el comienzo doloso
de ejecucin del provocado (instigado) por
el agente provocador (instigador) es
antijurdico y que, por lo tanto, estn,
cumplidos los presupuestos de la
instigacin punible, inclusive, desde el
punto de vista de la teora de la
participacin en lo ilcito, pues la tentativa,
que por regla comete el provocador, es ya
un ilcito punible. El agente provocador es
por tanto punible...9.
La actuacin del agente encubierto no es punible. Si en nuestra legislacin
la materia no ha sido correctamente legislada, lo que en la prctica est
permitiendo la ms absurda injusticia por el empleo arbitrario y abusido de la figura
que no tienen una reglamentacin procedimental que la de credibilidad. Se ha
impuesto la no punibilidad del agente encubierto, cuando se hubiese visto
compelido a cometer un delito, siempre que ste no implique poner en peligro
cierto la vida o la integridad fsica de una persona o la imposicin de un grave
sufrimiento fsico o moral a otro, pues el Estado no puede incentivar la impunidad
so pretexto de perseguir el delito.
En tanto, el agente provocador no est regulado en nuestra legislacin
penal y su prctica constituye un medio de prueba ilcito.
3. Presupuestos de Procedibilidad de las Operaciones Encubiertas

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, parte general. 2da. Reimpresin; Editorial Temis: Bogot (Colombia), 1994,
pp.207 y 208.

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La autorizacin de autoridad competente para la infiltracin de un agente

encubierto en una organizacin dedicada al narcotrfico siempre debe estar
subordinada a presupuestos de procedibilidad para que sea viable esta tcnica de
investigacin. No obstante, en nuestro sistema esos presupuestos de
procedibilidad no estn debidamente identificados, y otros no se cumplen, por lo
que se hace necesaria y urgente una revisin de la figura para eliminar, de una
vez, por todas, los abusos del poder de instruccin en que viene incurriendo
nuestro Ministerio Pblico.
De la doctrina ms generalizada se exponen los requisitos de legalidad de
las operaciones encubiertas, que viene a ser presupuestos de procedibilidad para
la autorizacin, designacin e infiltracin de un agente encubierto, como son los
siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.

Debe surgir de la necesidad de una investigacin en curso.

Debe tener el propsito de comprobar la comisin de hacho punible
previsto en la ley especial de droga y narcotrfico.
Debe tener la finalidad de impedir la consumacin.
Debe tener como propsito la individualizacin o detencin de los
autores partcipes o encubridores.
Debe tener como propsito obtener y asegurar los medios de
pruebas necesarios para un procesamiento.

Se debe partir de la condicin que se trate de una investigacin en curso.

Este presupuesto adquiere mayor relevancia en la medida que entendamos que si
no se trata de una investigacin en curso se confunden las figuras del agente
encubierto con la del agente provocador.
Este presupuesto conlleva a que si no hay una investigacin en curso no
debe designarse un agente encubierto, porque entonces, sale de la esfera de la
conducta protegida por la ley y escapa a la justificacin de la poltica criminal que
es reprimir el delito y no provocarlo.
Dicho de otra manera, el fundamento de este presupuesto descansa en
que el agente encubierto es una forma de investigacin encubierta, por lo cual
resulta lgico que se haya iniciado una investigacin, que justamente pretende
continuar con la infiltracin del funcionario.
En cuanto al presupuesto de la comprobacin de un hecho punible este
coincide con el principal propsito de la instruccin sumarial; en este sentido, el
Art. 2058 del Libro de Procedimiento Penal lo establece.
Debe tratarse de la comisin de algn delito tipificado en el texto nico de
la Ley 23 de Drogas y Narcotrfico.
El presupuesto de impedir la consumacin de un delito viene a cumplir con
unos de los postulados de la poltica criminal cual es la prevencin del delito; al
amparo de cumplimento de este presupuesto, la informacin que suministre el
agente encubierto debe permitir a la autoridad competente prevenir o evitar que el
hecho produzca sus afectos antijurdicos, impidiendo su comisin.
En cuanto al presupuesto de individualizacin de los autores, partcipes o
encubridores del delito, si revisamos el artculo 2058 comprobamos que es otro de
los propsitos de la instruccin; en este caso, los datos que suministra el agente

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infiltrado permitir que las autoridades identifiquen debidamente a los imputados.

Ahora bien, la Ley no se limita slo a advertir el propsito de la
individualizacin de sospechosos o imputados, sino que tambin autoriza su
detencin, en los casos que sea procedente conforme a la ley de procedimiento.
Finalmente, la autorizacin, designacin e infiltracin del agente
encubierto tiene el propsito de obtener y asegurar los medios de prueba
necesarios para sustentar el procesamiento.
En cuanto al cumplimento de los presupuestos de procedibilidad, el
artculo 25 del Texto nico de la Ley 23 se refiere a algunos de ellos. Dice la
norma que El Ministerio Pblico podr realizar operaciones encubiertas en el
curso de sus investigaciones con el propsito de identificar a los autores,
cmplices, encubridores, o para el esclarecimiento de los hechos relacionados con
los delitos mencionados en esta Ley.
En este sentido se cumple con el presupuesto generalmente asimilado por
la doctrina de que se debe tratar de una investigacin en curso. Se cumple,
tambin, con los presupuestos de identificar a los autores, cmplices y
encubridores y se prev un presupuesto de esclarecimiento de los hechos
relacionados con los delitos previstos en la ley especial de drogas y narcotrfico.
Pero no prev uno de los presupuestos ms esenciales cual es la recopilacin de
los medios probatorios de manera precautoria.
4.

Quin puede ser Agente Encubierto?

El agente encubierto debe ser un empleado o funcionario pblico.

La doctrina y las legislaciones que han institucionalizado la figura del
agente encubierto coinciden en que debe tratarse de un funcionario del Estado,
descartndose la infiltracin de un particular.
Este elemento caracterizador tienen toda una fundamentacin tanto en
razn de la Constitucin y la ley como en razn del ejercicio de funciones pblicas.
Y es que la funcin de perseguir el delito es uno de los fines del Estado, el cual
cumple por delegacin por medio de la persona de los funcionarios del Ministerio
Pblico y del Organo Judicial.
Nuestra Constitucin Poltica vigente en el artculo 217 en su numeral 4,
establece que son atribuciones del Ministerio Pblico perseguir los delitos y
contravenciones de disposiciones constitucionales y legales; en tanto que el
Cdigo Judicial, que desarrolla la norma constitucional, en el artculo 347, en los
numerales 4 y 5, del Libro 1, que trata la Organizacin Judicial, establece que
corresponde a todos los agentes del Ministerio Pblico las siguientes funciones:
investigar las contravenciones de disposiciones constitucionales o legales y
ejercer las acciones correspondientes, as como perseguir e investigar los
delitos, ejerciendo las acciones derivadas de los mismos ante los juzgados y
tribunales en que acten.
En tanto que el Libro de Procedimiento Penal del Cdigo Judicial vigente
prev, en el artculo 1951 que el procedimiento en los procesos penales siempre
ser de oficio y los agentes del Ministerio Pblico sern los funcionarios de
instruccin..., en concordancia el artculo 1952, del mismo cuerpo jurdico,
sostiene que la accin penal es pblica y ejerce el Estado por medio del

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Ministerio Pblico....
Las operaciones encubiertas es una tcnica de investigacin penal para la
persecucin del delito, y si la Constitucin y la ley establecen que la persecucin
del delito es una funcin del Estado la cual realiza a travs de los agentes del
Ministerio Pblico como agentes de instruccin, luego entonces, el agente
encubierto, cuya autorizacin y designacin no tiene otros propsitos y fines que
perseguir el delito tiene que ser un funcionario adscrito al Ministerio Pblico en
ejercicio de funciones pblicas. Ello descarta, de plano, que un particular sea un
agente encubierto, por la misma razn que est proscrita la venganza privada o el
ejercicio de la accin penal privada, o lo que es lo mismo, la persecucin privada
del delito.
En tanto que la eximente de responsabilidad penal que el Estado, con
fundamento en la necesidad impuesta por las modernas tendencias de la poltica
criminal, prev para la no penalizacin del agente encubierto slo encuentra
asidero en el ejercicio de una funcin pblica.
En nuestro orden, y por la carencia de una legislacin cnsona con la
figura del agente encubierto, slo se puede aplicar, como eximente de
responsabilidad penal la justificacin del cumplimento de un deber legal, segn la
previsin de la primera parte del artculo 19 del Cdigo Penal.
Ello nos lleva a concluir que, en nuestro sistema la actividad desplegada
por un particular ejerciendo las veces de un agente encubierto no se asimila a la
eximente de responsabilidad penal para la conducta desplegada y que la
informacin receptada por la agencia de instrucciones en este supuesto constituye
pruebas ilcita para los efectos del procesamiento judicial y la conducta en s un
hecho punible.
3. Autorizacin Mediante Resolucin Judicial
La figura del agente encubierto plantea la problemtica de qu autoridad y
cmo debe autorizarse y designarse la operacin y el agente encubierto.
La ley 13 de 1994 mediante la cual se modifica la Ley 23 de 1986, sobre
drogas y narcotrfico, y que crea el Texto Unico de la Ley 23, en el artculo 25
establece que es el Procurador General de la Nacin el que autoriza y designa
pero no dice cmo, esto es si por resolucin judicial u otra forma.
La generalidad de las legislaciones que prevn la figura y regulan la
materia se inclinan por establecer que el juez, o autoridad competente, por
resolucin fundada deber disponer, si las finalidades de la investigacin no
pudieran ser logradas de otro modo, que agentes del Estado, en funcin pblica
especial, acten en forma encubierta.
Somos crticos y opuestos a este mtodo de autorizacin y designacin de
las operaciones encubiertas y del agente encubierto, porque somos del criterio
que debe ser la jurisdiccin la nica autoridad que puede disponer la intervencin
de un agente encubierto, asegurndose de tal forma el control jurisdiccional sobre
la actuacin del agente encubierto, o al menos que la autorizacin sea consultada
de oficio a la jurisdiccin, para los efectos del control jurisdiccional, y evitar as el
abuso del poder de instruccin.
La experiencia recin vivida en nuestro pas en relacin a la autoridad

16

competente para autorizar filmaciones de conversaciones y grabaciones de

comunicaciones telefnicas nos llevan a pensar que debe repensarse y volver a
legislar sobre la autorizacin y las formalidades para autorizacin y designacin de
operaciones encubiertas.
En el caso de las autorizaciones para filmar conversaciones y gravar
comunicaciones telefnicas, recordemos la mala prctica y la desconfianza
producida en la sociedad por la autorizacin en poder de la Procuradura General
de la Nacin sin ninguna otra fiscalizacin ni revisin, por lo que en un momento
se tuvo que reformar la legislacin sobre la materia y en virtud de la ley 32 de
1999, derogada por conflictos polticos, se elimin esa facultad al Procurador
General de la Nacin y se asign a la Sala Quinta Constitucional, la que hoy est
derogada, por lo que la facultad ha vuelto a manos del poder de instruccin.
El argumento esgrimido antes es el mismo que se impone ahora y es que
la filmacin de conversaciones y grabacin de comunicaciones telefnicas son
una excepcin de garantas fundamentales, cuya actividad debe ser debidamente
tutelada. La actividad de un agente encubierto igualmente limita con el ejercicio de
garantas fundamentales por lo que es una actividad que debe estar debidamente
tutelada por la jurisdiccin, o al menos supervisada y no liberalmente en manos de
una autoridad investigativa.
6.

El Fundamento Legal de la Operaciones Encubiertas en Panam

El Fundamento Jurdico de las operaciones encubiertas en Panam se

encuentra en el artculo 25 del Texto Unico de la Ley 23 de 1986 de Delitos
Relacionados con Drogas y Narcotrfico10, el cual a la tarea dice:
Artculo 25. El Ministerio Pblico podr realizar
operaciones encubiertas en el curso de sus
investigaciones con el propsito de identificar a los
autores,
cmplices,
encubridores,
o
para
el
esclarecimiento de los hechos relacionados con los delitos
mencionados en esta Ley.
La legislacin penal panamea, en los actuales momentos, no prev las
operaciones encubiertas para delitos distintos a los relacionados con drogas. Y se
trata de una figura de investigacin penal que era ajena a la investigacin criminal
patria hasta la entrada en vigencia de la Ley 13 de 1994.
El mismo Texto Unico de la Ley de Delitos Relacionados Con Drogas y
Narcotrfico dispone en el numeral 4 del artculo 59, el cual establece las
10

Nos referimos al Texto Unico de 29 de agosto de 1994, que comprende la Ley #23 de 30 de
diciembre de 1986, por la cual se reforman algunos artculos del Cdigo Penal y del Cdigo Judicial
y se adoptan otras disposiciones especiales sobre delitos relacionados con drogas, para su prevencin
y rehabilitacin; y la Ley #13 de 27 de julio de 1994, por la cual se reforman, modifican y
adicionan algunos artculos de la Ley #23 de 30 de diciembre de 1986, ordenado por la Asamblea
Legislativa y publicado en la Gaceta Oficial #22.628 de 22 de septiembre de 1994, mediante
Resolucin #102 de 29 de agosto de 1994.

17

funciones de la Comisin Nacional parra el Estudio y la prevencin de los Delitos

Relacionados con Drogas que entre las funciones de la Comisin est el
coordinar administrativamente, con los Organismos Internacionales relacionados
con la Prevencin de las actividades ilcitas referentes a drogas, las labores
conjuntas que se requieren para combatirlas.
En concordancia, el artculo 15 de la ley #16 de 9 de julio de 1991,
Orgnica de la Polica Tcnica Judicial, establece que la Polica Tcnica Judicial
deber cooperar con las autoridades o cuerpos de investigaciones de otros pases
cuando se trate de descubrir el paradero de delincuentes que lleguen a Panam
perseguidos por la justicia.
No obstante, es la Ley #20 de 1993, por la cual se aprueba la
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrpicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, la que a
nuestro juicio con mayor claridad expone el rgimen jurdico que debe imperar en
la realizacin de operaciones encubiertas al amparo del principio de
extraterritorialidad, porque en su artculo 9, a propsito de Otras Formas de
Cooperacin y Capacitacin, expresa que:
las partes colaborarn estrechamente entre s, en armona con sus
respectivos ordenamientos jurdicos y administrativos, con miras a
aumentar la eficacia de las medidas de detencin y represin
orientadas a suprimir la comisin de los delitos tipificados de
conformidad con el prrafo 1 del artculo 3. Debern, en particular,
sobre la base de acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales.
En tanto que el literal c del mismo artculo 9 de la Convencin establece
que:
Cuando sea oportuno, y siempre que no contravenga lo dispuesto en
su derecho interno, crear equipos conjuntos, teniendo en cuenta la
necesidad de proteger la seguridad de las personas y de las
operaciones, para dar efecto a lo dispuesto en el presente prrafo. Los
funcionarios de cualquiera de las partes que integren esos equipos
actuarn conforme a la autorizacin de las autoridades competentes de
la parte en cuyo territorio se ha de llevar a cabo la operacin. En todos
esos casos las partes de que se trate velarn porque se respeten
plenamente la soberana de la parte en cuyo territorio se ha de realizar
la operacin.
Es ms, se autorizan las operaciones encubiertas, condicionadas a lo que
el Convenio define como entrega vigilada, al establecer, en el artculo II, numeral
1, que:
Si lo permiten los principios fundamentales de sus respectivos
ordenamientos jurdicos, las partes adoptarn las medidas necesarias,
dentro de sus posibilidades, para que se pueda utilizar de forma
adecuada, en el plano internacional, la tcnica de entrega vigilada, de
conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, con el

18

fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de

conformidad con el prrafo 1 del artculo 3 y de entablar acciones
legales contra ellas.
En un escrito de consulta que redactramos, en nuestra calidad de
Asesor Tcnico de la Comisin permanente de Asuntos del Canal y Consultor, a
la vez, de la tambin Comisin Permanente de Gobierno, Justicia y Asuntos
Constitucionales, ambas de la Asamblea Legislativa, y que absuelve el Despacho
del Procurador General de la Nacin, fechada 26 de mayo de 1995, y en lo
relativo a este punto, sostiene la Procuradura que:
a.
En materia penal rige el principio de territorialidad, de
acuerdo al cual la ley penal se aplica a los delitos hechos delictivos
ocurridos dentro del territorio del Estado, independientemente de la
condicin de sus autores, es decir, sean nacionales o no. Este principio
est recogido en el artculo 7 de nuestro Cdigo Penal.
b.
Este principio va a implicar, por consiguiente, que la
investigacin de los actos ilcitos cometidos en territorio panameo
sern investigadas por las autoridades competentes panameas,
concretamente por los agentes de instruccin del Ministerio Pblico.
c.
Lo antes expuesto no excluye la cooperacin o
asistencia legal, en materia penal, con autoridades de otros pases, por
razn de las relaciones internacionales que mantiene Panam con la
comunidad internacional. Prueba de ello lo constituyen los Tratados de
Asistencia Legal Mutua en asuntos penales, que ha suscrito nuestro
pas con otros Estados11.
De lo expuesto, resulta que la realizacin de operaciones encubiertas,
como un sistema o tcnica de cooperacin internacional para la prevencin y
represin de los delitos relacionados con drogas y narcotrfico, se cumple por un
procedimiento especial que presenta las siguientes caractersticas:
10. Se limita a los delitos relacionados con drogas.
11. Deben realizarse en el marco de operaciones conjuntas.
12. Debe cumplirse con las formalidades del ordenamiento jurdico y
administrativo panameo.
13. Deben realizarse al amparo de acuerdo bilaterales o multilaterales.
14. Las facultades de los funcionarios o agentes extranjeros sern
autorizadas por las autoridades competentes panameas.
11

Documento de consulta absuelta por la Procuradura General de la Nacin al Honorable Legislador Abel
Rodrguez, en su calidad de Presidente de la Comisin de Asuntos del Canal de la Asamblea
Legislativa, con fecha de 26 de mayo de 1995, pg., 1 y 2.

19

15. Respeto pleno a la soberana del Estado panameo.

7. Las Pruebas Obtenidas en las Operaciones Encubiertas

La Constitucin Poltica de la Repblica prev la inviolabilidad de las

comunicaciones telefnicas privadas, de la correspondencia y dems documentos
privados, as como la inviolabilidad del domicilio o residencia. Estas son Garantas
Fundamentales reguladas en los artculos 26 y 29 de nuestra Carta Poltica, y
cuyos textos dicen:
Artculo 26. El domicilio o residencia son inviolables. Nadie puede entrar en
ellos sin el consentimiento de su dueo, a no ser por mandato escrito de
autoridad competente y para fines especficos, o para socorrer a vctimas
de crmenes o desastres.
Los servidores pblicos de trabajo, de seguridad social y de sanidad
pueden practicar, previa identificacin, visitas domiciliarias o de inspeccin,
a los sitios de trabajo con el fin de velar por el cumplimiento de las leyes
sociales y de salud pblica.
Artculo 29. La correspondencia y dems
documentos privados son inviolables y no
pueden ser ocupados o examinados sino por
disposicin de autoridad competente, para fines
especficos y mediante formalidades legales.
En todo caso se guardar reserva sobre los
asuntos ajenos al objeto de la ocupacin o del
examen.
Igualmente,
las
comunicaciones
telefnicas privadas son inviolables y no podrn
ser interceptadas. El registro de los papeles se
practicar en presencia del interesado o de una
persona de su familia o, en su defecto, de dos
vecinos honorables del mismo lugar.
El artculo 29 de la Constitucin tiene concordancia con el Captulo VI del
Cdigo Penal, relativo a los delitos contra la inviolabilidad del secreto, y en
particular el Artculo 169 que castiga la grabacin de las palabras de otro no
destinadas al pblico sin su consentimiento.
Ahora bien, el artculo 19 del Cdigo Penal establece que no comete delito
quien obre en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legtimo de un
derecho. Esta es la excepcin aplicable a los agentes del Ministerio Pblico, en
ejercicio de la investigacin penal, que para los efectos debe cumplir con
especficas formalidades legales en inters de preservar la garanta.
Vale comentar que la derogatoria de la Ley 32 de 1999, ha vuelto a dejar un

20

vaco legal, porque en el marco de la excepcin, artculo 26 del Texto Unico de la

Ley 23 de 1986 de Delitos Relacionados con Drogas y el Narcotrfico, como haba
sido modificado por el artculo 30 de la Ley 32 de 23 de julio de 1999, Orgnica de
la Sala Quinta, Constitucional, sealaba lo siguiente:
Artculo 26. Cuando existan indicios serios de que se
hayan llevado a efecto o se vaya a cometer un delito
grave, sealado en el artculo 101.C del Cdigo
Judicial, el Procurador General de la Nacin, previa
autorizacin de la Sala Quinta de la Corte Suprema
de Justicia, podr llevar a efecto la filmacin, as
como la grabacin de las conversaciones y
comunicaciones telefnicas, de aquellos que estn
relacionados con el ilcito, con sujecin a lo que
establece el artculo 29 de la Constitucin Poltica12.
Ahora bien, en consulta rendida por el Departamento de Asesora Legal de
la Asamblea Legislativa, al Honorable Legislador Abel Rodrguez, en su calidad de
Presidente de la Comisin de Asuntos del Canal de la Asamblea Legislativa, y que
tiene fecha de 18 de mayo de 1995, el organismo de consulta, en esta materia,
sostuvo que:
Existe un lmite estrecho al cual nuestras autoridades deben ceirse
para no caer en ilegalidad en la persecucin de los delitos. En principio,
el lmite otorgado por la Ley a las autoridades locales constituye la
aspiracin mxima de la actuacin de las autoridades extranjeras en
nuestro territorio. Toda vez que dicha actuacin debe ser conjunta, y que
la actuacin de los agentes extranjeros debe ser autorizada por nuestras
autoridades, es al menos posible que el Ministerio Pblico acceda a
permitir a un agente extranjero a realizar grabaciones de un ciudadano
involucrado en delitos relacionados con drogas, en el marco de una
operacin conjunta. El apoyo legal fundamental aqu ser la Ley 20 de
1993. En conclusin, nuestra opinin es que nadie que no se la autoridad
panamea competente o un agente extranjero debidamente autorizado y
en una actividad conjunta, mediante los procedimientos y en las
circunstancias sealadas en la ley, puede hacer grabaciones de
conversaciones telefnicas o de ningn otro tipo sin el consentimiento de
las personas que intervienen en las conversaciones. Esto concuerda
adems con lo planteado en el artculo 2073 del Cdigo Judicial respecto

12

El artculo 26 del Texto Unico de la Ley 23 de 1986 (de Drogas), antes de la modificacin
introducida por el artculo 30 de la Ley 32 de 1999, era como sigue: Cuando existan indicios de la
comisin de un delito grave, el Procurador General de la Nacin podr autorizar la filmacin o
grabacin de las conversaciones y comunicaciones telefnicas de aquellos que estn relacionados
con el ilcito, con sujecin a lo que establece el artculo 29 de la Constitucin Poltica.

21

a los medios de prueba en los procesos penales13.

El texto del artculo 2046, al que remite la consulta citada, es el siguiente:
Artculo 2046. El hecho Punible se comprueba con el examen que se
haga, por facultativos o peritos de las personas, huellas, documentos,
rastros o seales que hayan dejado el hecho, o con deposiciones de
testigos que hayan visto o sepan de otro modo, la perpetracin del
mismo hecho o con indicios, medios cientficos o cualquier otro medio
racional que sirva a la formacin de la conviccin del Juez, siempre que
no estn expresamente prohibidos por la Ley, ni violen derechos
humanos, ni sean contrarios a la moral o al orden pblico.
Toda grabacin de conversaciones y comunicaciones primero slo requera
de la autorizacin del Procurador General, despus esa facultad autorizadora fue
asignada al poder jurisdiccional de la Sala Quinta Constitucional y ahora ha vuelto
a la Procuradura.
Luego, entonces, como quiera que la valoracin de las grabaciones
telefnicas, en cuanto son medios de pruebas obtenidas en operaciones
encubiertas, es de competencia de las autoridades jurisdiccionales, es a stas a
las que corresponder determinar si las mismas se ajustan o no a derecho. No
obstante, el problema actual es que los despachos jurisdiccionales tienen
conocimientos de los casos mucho tiempo despus, cuando ya los abusos se han
consumados.
7.1. Jurisprudencia
En este sentido, la Honorable Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado
en criterios tales como el Fallo de 30 de octubre de 1990 ( Accin de Habeas
Corpus: Luis Alberto Cceres -vs- Fiscal Segundo del Circuito de Chiriqu),
dictado bajo la ponencia del Magistrado Fabin A. Echevers, Fallo de 20 de
noviembre de 1991 (Accin de Habeas Corpus: Arturo Collazos Comellis -VSFiscal Sptimo del Primer Circuito Judicial de Panam), dictado bajo la ponencia
del Magistrado Cecilio A. Castillero, el cual trata sobre el agente encubierto y la
licitud de su actividad y de las pruebas que obtiene, fallos cuyos contenidos sigue
siendo causa de polmicas..
Resulta consustancial, entonces, establecer que cualquier elemento
probatorio obtenido en la realizacin de operaciones encubiertas, en nuestro pas
sea ya una grabacin o cualesquiera otras, fuera de las circunstancias y los
procedimientos establecidos en la Ley de Delitos Relacionados con Drogas y
Narcotrfico, y la Ley #20 de 1993, sera ilegal y no podra alegarse ante nuestros

13

Consulta rendida por el Departamento de Asesora Legal de la Asamblea Legislativa al Honorable

Legislador Abel Rodrguez, en su calidad de Presidente de la Comisin de Asuntos del Canal, y que
tienen fecha de 18 de mayo de 1995, p. 4.

22

tribunales de justicia14.
7.1.1. Las Operaciones Encubiertas no son Ilcitas
En fallo de 18 de octubre de 1991, el Segundo Tribunal Superior del Primer
Distrito Judicial, sostuvo los siguiente:
No es cierto lo referente a supuesta prueba
ilcita para la detencin preventiva del imputado
Collazos, porque l no ha sido aprehendido por
agentes
norteamericanos,
adems
las
operaciones encubiertas no son ilcitas, se trata
de un medio legal utilizado por los cuerpos
policivos o de seguridad para poder hacerle
frente al crimen organizado y penetrar todo el
mbito de creatividad, imaginacin y recursos
econmicos utilizados por los traficantes de
drogas, para sustraerse del radio de accin de
la administracin de justicia15.
7.1.2. Infiltracin de la organizacin
En tanto que, en el mismo expediente penal que contiene la sentencia
citada, ahora en grado de apelacin, la Corte Suprema de Justicia, Pleno, con
fecha de 20 de noviembre de 1991, sostuvo lo siguiente:
Es de conocimiento pblico que para
enfrentarse al crimen organizado que maneja la
gran mayora de las cadenas de produccin,
trfico y venta de drogas ilcitas y la afluencia
de sus beneficios, la administracin de justicia
en general y los entes policivos, en particular,
requieren de la aplicacin de instrumentos
novedosos y ms efectivos que permitan
combatir este flagelo. Las operaciones con
agente encubierto han sido uno de los
instrumentos innovadores que ha tenido que
emplearse para enfrentar el poder y la
capacidad delictiva de las organizaciones de
narcotraficantes, de forma que los agentes
investigadores logren introducirse por un
tiempo prudencial en estas empresas del
14

15

A la misma conclusin lleg el departamento de Asesora Legal de la Asamblea Legislativa en la

consulta a que hemos hecho referencia; no obstante haberla limitado slo a las grabaciones que se
obtuvieran.
Registro Judicial de Noviembre de 1991.

23

crimen, para lograr que al momento en que las

autoridades policivas y judiciales procedan a
las detenciones, se tenga la mayor cantidad de
elementos de conviccin, de manera tal que se
permita reducir considerablemente la actuacin
delictiva de estas organizaciones.
Un elemento indispensable para la eficacia de
las operaciones encubiertas, es el logro de la
suficiente confianza por parte de la
organizacin delictiva hacia el agente
encubierto, de modo que ste pueda obtener
una percepcin ms clara del funcionamiento
del ente criminal, para proporcionarle a las
autoridades policivas la mayor cantidad de
informacin que permita combatir con eficacia
todo el entramado delictivo que sustenta el
narcotrfico. Es por ello que discrepamos con
el Tribunal a-quo, cuando a foja 28 sostiene
que <la doctrina solo ha establecido que la
prueba encubierta debe consistir en la compra
de droga, ms no en la venta>. Segn el
criterio del Pleno de la Corte, la confianza que
debe lograr el agente encubierto respecto de la
organizacin criminal que est siendo infiltrada,
requiere que el mismo tenga la libertad de
comprar y vender drogas ilcitas, ya que la
labor de investigacin que realiza el agente
encubierto podra verse disminuida si no se le
autoriza a actuar como un miembro ms de la
organizacin de la cual extrae informacin16.
Si advertimos, los criterios jurisprudenciales vertidos se refieren, de manera
panormica, a la filtracin del agente encubierto dentro de la organizacin
criminal, no obstante, no hacen referencia nuestros tribunales a la legitimidad del
agente encubierto, cual es uno de los problemas de mayor conflicto de esta
tcnica de investigacin criminal, y la desconfianza que hoy impera en las
operaciones encubiertas es la ausencia de una regulacin procesal que impida el
abuso del poder de instruccin y las violaciones del debido proceso en perjuicio
de las personas investigadas.
El hecho es que, actualmente, en nuestro pas no hay un control judicial
efectivo de las operaciones encubiertas, como tampoco una regulacin procesal
que impida en abuso de poder que se manifiesta en los proceso por delitos
relacionados con drogas en los que intervienen agentes encubiertos.
7.1.3. Las pruebas
16

dem.

24

En el mismo fallo de 20 de noviembre de 1991, el Pleno de la Corte discurri

sobre la prueba en las operaciones encubiertas y dijo:
El caudal probatorio obtenido a travs de la
actividad del agente encubierto no puede ser
considerado prueba ilcita, por el simple hecho
de que dicho agente realice una actividad
tipificada como delito. Ello es as, en vista de
que la conducta del agente encubierto, pese a
estar tipificada, no resulta ser antijurdica,
porque quien hace de agente encubierto est
llevando adelante un comportamiento que es
causa de justificacin segn lo dispone el
artculo 19 del Cdigo Penal, cuando precepta
que <no comete delito quien obre en
cumplimiento de un deber legal o en ejercicio
legitimo de un derecho. Este criterio ha sido el
adoptado por la jurisprudencia de aquellos
pases como el nuestro en los cuales la
incidencia del crimen organizado, nacional y
extranjero, alcanza grandes proporciones; as
por ejemplo, nos encontramos con que la
jurisprudencia
italiana
excluye
la
responsabilidad
del
<agente
provocatore>(agente
provocador),
por
considerar que su conducta constituye el
cumplimiento de un deber17.
Ahora bien, cometi un error la Honorable Corte al asimilar la figura del
agente encubierto con la del agente provocador en la cita que hace de la
legislacin italiana, y es que esa legislacin, por cierto una de las primeras junto
con la alemana, en institucionalizar estas figuras de investigacin criminar, luego
de la Convencin de las Naciones Unidas adoptada en Viena el 20 de diciembre
de 1988, ha sabido distinguir el agente provocador del agente encubierto;
distincin a la que, tambin, se ha avocado la jurisprudencia del Tribunal Supremo
espaol, por lo que nuestra jurisprudencia debe reorientar sus criterios sobre la
materia.
7.1.4. La legitimidad del agente encubierto
Se trata, para nosotros, de uno de los aspectos ms sobresalientes del
problema planteado por una operacin encubierta.
En este sentido, abogamos por una regulacin expresa, una regulacin que
establezca los lmites operativos y los parmetros legales dentro de los cuales se
17

dem.

25

puede mover el agente encubierto, regulacin que actualmente no se ha

elaborado en nuestro pas, por lo que las operaciones encubiertas de cumplen al
amparo de la ms oprobiosa arbitrariedad, que nuestros organismos de
investigacin criminal ha querido adaptar a normas internacionales como la
Convencin de Naciones Unidas de 1988, ausencia de regulacin sobre la cual la
Corte Suprema de Justicia, en ms de un fallo, se ha hecho complice.
Es as como en el fallo de 20 de noviembre de 1991, la Corte no pudo ser del
todo indiferente a esta realidad y dijo:
Claro est, que la actividad del agente
encubierto no puede tener un margen ilimitado
de ejecucin, porque ello sera peligroso y
podra dar pie a confusiones y a abusos de las
autoridades policivas.
Abusos que, en efecto, se producen con una frecuencia que nuestra
honorable Corte Suprema de Justicia ha preferido ignorar no entrando al fondo del
problema en los fallos de Hbeas Hbeas, desconociendo as garantas
fundamentales a favor de ciudadanos.
En complemento, dijo la Corte:
La posibilidad de actuacin del agente
encubierto debe estar restringida, en primer
lugar, por una autorizacin expresa emitida por
las autoridades competentes y que se pueda
acreditar dentro de un proceso. En segundo
lugar, y no por ello menos importante, el
desenvolvimiento del agente encubierto tiene
que adelantarse dentro del marco del respeto
de los derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin a favor de todos los
ciudadanos, incluyendo obviamente a aquellos
que son investigados. En consecuencia, ser
prueba ilcita aquella que es obtenida por un
agente encubierto, siempre que se compruebe
dentro del proceso que dicho agente violent
derechos
constitucionales
considerados
fundamentales en perjuicio de la persona a la
que se investiga. La bsqueda de la verdad
material no puede realizarse a toda costa, es
indispensable el respeto de los derechos
fundamentales de los ciudadanos18.
Advirtase que nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia se refiere y
destaca un aspecto trascendental de las operaciones encubiertas, como es el
18

dem.

26

hecho de que la actividad del agente encubierto no puede tener un margen

ilimitado de ejecucin ..., pero no dice cmo las partes en el proceso penal por
delito relacionado con droga pueden evitar el abuso del poder de instruccin y el
agente encubierto y, menos, no indica la Corte, y no podr hacerlo a menos que
usurpe la funcin legislativa, el mecanismo legal de control del agente encubierto
de manera que en un proceso penal por delito relacionado con droga al imputado
o imputados pueda garantizrsele el debido proceso penal.
Hace referencia, tambin, la Corte a que la actuacin del agente encubierto
debe estar restringida a una autorizacin expresa emitida por la autoridad
competente; cuando en la realidad jams se incorpora en el expediente penal
nada que indique la legalidad de la actuacin del agente encubierto, y las partes
tienen que conformarse con la lectura de un informe de inteligencia que dice,
indirectamente, que se trataba de una operacin encubierta ... y esto es un abuso
del poder de instruccin, repugnante a la justicia penal; porque nuestra justicia
parece haber regresado a la edad media y a los secretos de la inquisicin.
No es que las operaciones encubiertas ni el agente encubierto deba
eliminarse, se trata de adecuar la institucin a los rigores del proceso penal,
basndola en normas de procedimiento que limitan y legitiman la conducta de las
partes con fundamento en normas escritas y de carcter pblico conocidas por
todos.
La implementacin de las operaciones encubiertas como mtodo de
investigacin criminal contra el crimen organizado en materia de drogas y lavado
de activos, surge en los pases continentales y latinoamericanos luego de la
aprobacin de la Convencin de Naciones Unidas de 1988, que en nuestro pas es
desarrollada por el Texto nico de la Ley 23 de 1986, que slo contiene una
norma que faculta al Ministerio Pblico para autorizar operaciones encubiertas,
pero que no entra a regular el procedimiento, y es por eso que, en la realidad
jurdica, la Honorable Corte Suprema de justicia, en el fallo incomento ha tenido
que resolver por va de jurisprudencia el vaco de la ley, lo que no ha resuelto el
problema del abuso y la arbitrariedad de los organismos de investigacin e
instruccin criminal.
8. El sistema de Valorizacin de la Pruebas
Nuestro Cdigo Judicial es enftico en reiterar tanto en la normativa
contenida en el Libro de Procedimiento Civil como en el Libro de Procedimiento
Penal que el sistema de valoracin de la prueba para el proceso civil y penal
panameo es la sana critica racional.
Ello se desprende del contenido de los artculos 781, 886, 887 y 2219 del
Cdigo Judicial.
Artculo 781.
Las pruebas se apreciarn
por el Juez segn las reglas de la sana crtica,
sin que esto excluya la solemnidad documental
que la ley estable para la existencia o validez
de ciertos actos o contratos.
El Juez expondr razonadamente el

27

examen de los elementos probatorios y el

mrito que les corresponde.
Artculo 886. Cuando obren en el proceso dos
documentos,
pblicos
o
privados,
contradictorios entre s y de la misma clase, el
juez los apreciar en el fallo en concordancia
con las otras pruebas del expediente y segn
las reglas de la sana crtica.
Artculo 887. Si se presentaren documentos
rotos, raspados, enmendados o parcialmente
destruidos, se proceder as:
Si se tratare de documentos pblicos,
el juez ordenar de oficio, a costa del
interesado y al respectivo despacho pblico
que lo expidi que envi copia autenticada del
documento en cuestin.
Si se tratare de documento privado, se
decretar el cotej, con arreglo a las normas
contenidas en este titulo.
El juez podr practicar cualquier diligencia a
efecto de establecer la autenticidad o contenido
de dicho documento y al decidir el proceso (sic)
lo apreciar segn las reglas de la sana crtica.
ARTICULO 2219. Luego
que
el tribunal
competente haya concluido o recibido las
diligencias para comprobar el hecho punible y
describir a los autores o partcipes, examinar
si la averiguacin est completa, pero, si no lo
estuviere, dispondr lo conducente al
perfeccionamiento del sumario.
Si encontrare que hay plena prueba de la
existencia del hecho punible y cualquier medio
probatorio que ofrezca serios motivos de
credibilidad, conforme a las reglas de la sana
crtica o graves indicios contra alguno,
declarar que hay lugar a seguimiento de
causa contra ste.
De lo expuesto pudiera entenderse que el sistema de valoracin de la
prueba que se aplica para todas las pruebas que se incorporen en el proceso
penal, incluido los procesos por delitos contra la salud pblica, tambin conocidos
como delitos relacionados con droga y narcotrfico, es la sana crtica racional.

28

Sin embargo, el legislador patrio en virtud del artculo 23 de la Ley 13 del 27

de julio de 1994, que adicion el artculo 24-A al Texto Unico de la Ley 23 de 30
de diciembre de 1986, expresa lo siguiente:
Artculo 24-A. Le corresponder al imputado por la
comisin de los delitos de narcotrfico y delitos
conexos demostrar que los bienes que le han sido
aprehendidos
provisionalmente
provienen
de
actividades lcitas y que no son producto de la comisin
del delito ni han sido utilizadas en su ejecucin.
Esta norma, a todas luces violatoria de la garanta fundamental contenida
en el artculo 22 de la Constitucin Nacional, que sustenta la presuncin de
inocencia, constituye hoy por hoy el fundamento legal para infames privaciones de
libertad y levantamiento de cargos contra ciudadanos nacionales y extranjeros,
con el pretexto de perseguir delitos relacionados con drogas.
Sin embargo, un anlisis elemental de la norma permite deducir que en un
buen sentido la inversin de la carga de la prueba en los delitos relacionados con
droga, narcotrfico y delitos conexos deberan recaer solamente sobre la prueba
de la legitimidad de los bienes que le hayan sido aprehendidos al imputado. Pero
la costumbre probatoria en nuestras fiscalas de drogas es otra, y es tal que la
conversin de la carga de la prueba no slo se aplica a la prueba del origen de los
bienes sino tambin a la situacin jurdica del sujeto propietario de los bienes que
tiene que probar ya no slo el origen lcito de los bienes sino tambin probar que
es inocente en relacin al hecho punible.
En relacin a la inversin de la carga de la prueba en los delitos
relacionados con drogas, narcotrficos y delitos conexos se ha dicho, como
justificacin, que el Cdigo Procesal Penal Tipo para Amrica Latina la Prev. S,
pero condicionada a que su aplicacin no ria con el derecho interno que rige en
el proceso judicial patrio. Y, en efecto, la inclusin de la inversin de la prueba en
la justicia penal patria rie con nuestro derecho interno no slo en el orden legal
sino tambin en el orden constitucional.
Ahora bien, la valorizacin de la prueba producto de las operaciones
encubiertas tiene que abarcar tanto la validez de los presupuestos de
procedibilidad que legitiman la autorizacin y designacin del agente encubierto
hasta la licitud del mtodo para la obtencin de la pruebas y su recepcin por el
despacho de instruccin.
Es por ello que criticamos el actual procedimiento de autorizacin y
designacin del agente encubierto, porque la insuficiencia normativa que
actualmente regula la materia permite desde la violacin de principios elementales
del Estado constitucional de derecho hasta la legitimacin como agente encubierto
de un individuo que jams fue autorizado ni designado como tal.
16. La Sana Crtica, la Inversin de la Prueba y el Agente Encubierto
El sistema de la Sana Crtica es la regla general que rige la valoracin de las
prueba en nuestro sistema judicial, como en la generalidad de los sistemas

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judiciales del mundo, y es as como es el sistema surgido en convivencia con los

principios que sustentan el Estado Constitucional moderno, por lo que su
asimilacin al sistema judicial de los distintos pases, incluyen al nuestro, no
contraviene derechos fundamentales pues naci en conciliacin con ellos.
La inversin de la prueba, an cuando se haya introducido en el marco de
una ley especial y slo para los delitos de droga, narcotrfico y delitos conexos,
viola derechos de orden constitucional y legal, que no obstante aplicada con
exclusividad slo para la prctica de la prueba de legitimacin de bienes pudiera
tener defensa, pero es que tal criterio incide sobre la situacin jurdica de la
persona del imputado, al extremo de reducir procesalmente al sujeto a la condicin
de ser culpable hasta que no demuestre su inocencia.
Ahora bien, si las condiciones de procedibilidad que le dan legitimidad
procesal al agente encubierto le asimilan a esta tcnica de investigacin penal
propsitos y fines coincidentes con los propsitos de la instruccin sumarial, y la
instruccin sumarial en cuanto al aspecto objetivo y subjetivo con relacin al
imputado se rigen por el sistema de la sana crtica y el artculo 24-A del Texto
nico de la Ley 23 de Drogas, narcotrfico y delitos conexos no desvirta eso;
debemos deducir, entonces, que la regla que se aplica en los procesos de delitos
relacionas con drogas, narcotrficos y delitos conexos para determinar la situacin
jurdica del sujeto con el hecho punible es el sistema de la sana crtica y no la
inversin de la prueba, por la que sta slo debe aplicarse para la legitimacin de
bienes, y ello con repugnancia de nuestro sistema de garanta.

CONCLUSIONES
1. La Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de
1988, y aprobada en Panam por la ley 20 de 1993, dio inicio a una
reglamentacin internacional contenida en Tratados Bilaterales de asistencia legal
mutua en materia prevista en la Convencin y Panam ha firmado ms de quince
Tratados de sta naturaleza. A raz de la Convencin de Naciones Unidas
2. firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, las legislaciones internas
delos Estados se dirigen, tambin, a perseguir el producto econmico de la
actividad ilcita.
3. Si bien la legislacin en materia de la persecucin de los delitos
relacionados con el trfico ilcito de drogas y estupefacientes, los Estados partes
de la Organizacin de Naciones Unidas estn dirigiendo los esfuerzos legislativos
a perseguir, proscribir y decomisar todo beneficio econmico que surja o tenga
relacin con la actividad ilcita, por lo que ahora se legisla, genricamente, sobre
Lavado de Activos Provenientes de Actividad Ilcita Relacionada con Droga
4. a mayor parte de la legislacin interna producida en materia relacionada con
el trfico ilcito de drogas y estupefacientes, ha sido por influencia de la Poltica
Criminal Internacional.

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BIBLIOGRAFA

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Bogot(Colombia): Editorial Temis, 1994.
EDWARDS, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente Encubierto y la Entrega Vigilada.
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Alternativas. Bogot(Colombia): Editores Comisin Andina de Juristas y Gustvo Ibez; Argentina:
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