Professional Documents
Culture Documents
Belo Horizonte
2009
Belo Horizonte
2009
FICHA CATALOGRFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
R887p
__________________________________________________________
Prof. Doutor Maurcio Godinho Delgado (Orientador) PUC MINAS
__________________________________________________________
Prof. Doutor Jos Roberto Freire Pimenta PUC MINAS
__________________________________________________________
Prof. Doutor Manuel Galdino da Paixo Jnior UFMG
nos
meus
sonhos
me
AGRADECIMENTOS
me
acompanhando
em todos
os
momentos
e, apoiando-me,
RESUMO
A presente dissertao tem como objetivo principal analisar a fiscalizao das
correspondncias eletrnicas, luz do princpio da dignidade da pessoa humana,
dos direitos intimidade e privacidade, bem como, das prerrogativas
empresariais. A princpio, ser analisada a dignidade da pessoa humana; a sua
evoluo histrica e conceitual; o seu contedo; o seu tratamento como norma
fundamental; a incidncia da dignidade nas relaes particulares, e o seu
tratamento no mbito constitucional e trabalhista. Em seguida, ser analisada a
evoluo dos direitos de personalidade, em especial a intimidade e a privacidade,
e a proteo dada s correspondncias eletrnicas ao longo das constituies
brasileiras. Reconhece-se a aplicao dos direitos fundamentais s relaes
particulares, em especial as trabalhistas, atravs da horizontalizao dos direitos
fundamentais. Feito isto, mister ressaltar a caracterizao do poder de controle
empresarial, suas caractersticas e prerrogativas, bem como, as limitaes que
encontra no ordenamento jurdico. Com o intuito de sopesar os direitos em conflito
diante da fiscalizao dos e-mails, a resoluo de casos concretos ser objeto de
apreciao. Diante do estudo realizado, afirma-se que a fiscalizao deve ser feita
de forma razovel, obedecendo a determinadas limitaes, sendo respeitado,
primeiramente, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave:
fundamentais.
Princpio
Intimidade.
Correspondncias eletrnicas.
da
Dignidade
Privacidade.
da
Poder
Pessoa
de
Humana.
controle
Direitos
empresarial.
ABSTRACT
This researchs main purpose is to analyze the inspection of electronic
correspondence based on the principle of human dignity, the rights to intimacy and
privacy as well as the prerogatives of business. At first, it will be analyzed the
human dignity, its historical development and conceptual content; the treatment as
a fundamental norm, the incidence of human dignity at particular relationships, and
their treatment under constitutional and labor rights. Then, will assay the progress
of personal rights, especially the intimacy and privacy and the protection given to
the electronic correspondence along the Brazilians constitutions. We recognize
the fundamental rights application to particular relationships, especially labor,
through the flattening of fundamental rights. After that is important to emphasize
the characterization of the firms controlling power, its characteristics and
possibilities, as well as the limitations found in the legal system. With the aim of
balancing the conflicting rights before the inspection of e-mails, it will be subject to
assessment the resolution of some real cases. As result of the research, is come
to the conclusion that the inspection must be done in a reasonable manner,
complying with certain limitations, respecting, foremost, the first principle of human
dignity.
LISTA DE ABREVIATURAS
Art.
Artigo
Cap.
Captulo
Ed.
Edio
Inc.
Inciso
N.
Nmero
P.
Pgina
LISTA DE SIGLAS
ADPF
CCB
CPC
CR/88
CUT
DJMG
HSBC
NCC
OIT
ONU
RIP
STF
TRT
TST
UNESCO
SUMRIO
1. INTRODUO.............................................................................................. 11
2. A PESSOA HUMANA E A TUTELA DE SUA DIGNIDADE: MBITO
CONSTITUCIONAL E MBITO JUSTRABALHISTA...................................... 16
2.1 Evoluo da dignidade da pessoa humana...........................................
16
27
40
54
72
101
157
11
1.
INTRODUO
O desenvolvimento tecnolgico que vem acontecendo nos ltimos
sociedade
passa
modificaram,
continuam
modificando
12
evolui
significativamente
em
relao
proteo
aos
direitos
fundamentais.
Ainda no captulo 2, ser analisado o contedo da dignidade da pessoa
humana atravs da contribuio de diversos autores que debatem o tema. Ser
ressaltada a importncia de existir um contedo minimamente definido, para
que exista uma maior efetividade na sua aplicao, sob pena da dignidade da
pessoa humana ser tutelada apenas como uma regra moral.
Ser objeto do estudo o tratamento da dignidade da pessoa humana
como norma fundamental, bem como sua condio como norma jurdica,
atuando, principalmente, como princpio jurdico basilar de todo o ordenamento
jurdico.
Passa-se, ento, a tratar da incidncia da dignidade da pessoa humana
nas relaes particulares, sendo concentrado o estudo na possibilidade de
relativizao dos direitos fundamentais e na aplicao da ponderao s
situaes concretas. Ser evidenciado o fato de que, nas relaes particulares,
nem sempre se depara com seres iguais, ao revs, na maioria das vezes se
encontram seres desiguais, como o caso das relaes laborais.
Posteriormente, trata-se da aplicao da dignidade da pessoa humana
no mbito constitucional e no mbito justrabalhista. Ser estudada a incidncia
13
14
exerccio desse poder pode ser feito sem agredir as limitaes que a ordem
jurdica impe-lhe, de forma a respeitar os princpios da dignidade humana, da
intimidade e da privacidade de seus empregados.
O Poder fiscalizatrio das empresas permite que estas exeram um
Poder de controle sobre os seus empregados. Esse poder dotado de
potencialidades, mas tambm, encontra limitaes impostas pela ordem
jurdica e pelos princpios norteadores do Direito do Trabalho assim como do
Direito Constitucional. Ser analisado de que forma o empregador pode
fiscalizar o empregado, sem agredir-lhe a dignidade da pessoa humana e
invadir a sua privacidade, especialmente, no caso das correspondncias
eletrnicas.
Primeiramente ser feita uma anlise do fenmeno do poder, passando
ao estudo do poder empresarial e, posteriormente, ao estudo do poder
fiscalizatrio especificamente. A partir da, sero estudadas as potencialidades
e prerrogativas encontradas na ordem jurdica, que legitimam o exerccio do
Poder de controle dos empregadores. Para tanto, sero analisadas normas
constitucionais que legitimam a prerrogativa dos empregadores de organizar,
dirigir e fiscalizar a atividade empresria.
As limitaes a este poder tambm sero objeto de estudo, sendo
debatido que tais limites, de certa forma, legitimam o poder de controle, uma
vez que afastam uma eventual arbitrariedade no seu exerccio. Limites estes
que sero encontrados em normas constitucionais, trabalhistas e, at mesmo,
em regulamentos criados pelos prprios empresrios.
Por fim, o captulo 4 passar a cuidar das colises decorrentes das
protees trabalhistas e das prerrogativas empresariais. Quando o exerccio do
poder de controle empresarial encontra limitaes nos direitos fundamentais
dos trabalhadores, ocorre uma coliso de direitos fundamentais. Como ser
constatado, tais casos devero ser analisados luz do princpio da
proporcionalidade, sendo utilizada a tcnica da ponderao.
No captulo 5, as novas formas de fiscalizao introduzidas com os
avanos tecnolgicos pelos quais a sociedade vem passando sero objeto de
estudo. As correspondncias eletrnicas, instrumento inserido nas relaes
laborais e, atualmente, principal meio de comunicao dentro das empresas,
15
16
2.
2.1
17
na
necessidade
de
respeito
dignidade
do
homem,
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativos, in SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 113.
4
DAL COL, Helder Martinez. O princpio da dignidade da pessoa humana, o direito ao trabalho
e a preveno da infortunstica. So Paulo: Revista de Direito do Trabalho, n. 111, jul./set.
2003, p. 235.
5
BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da
pessoa humana na constituio de 1988. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo,
Ed. Renovar n. 221, jul./ago./set. 2000, p. 160.
6
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana e a flexibilizao da legislao trabalhista. So Paulo: Revista de Direito
Constitucional e Internacional, v. 11, n. 44, jul./set. 2003, p. 94.
7
GOMES, 2003, p. 118.
8
SARLET, 2008, p. 30.
18
19
16
20
Referente noo de que o homem foi feito imagem e semelhana de Deus, anteriormente
destacada.
23
GOMES, 2003, p. 95.
24
GOMES, 2003, p. 95.
25
GOMES, 2003, p. 95.
26
SARLET, 2008, p. 32.
21
Com a
sem,
contudo,
desconsiderar
profunda
influncia
do
novas
bases,
criou
imperativo
categrico,
que
deve
valer
Immanuel Kant afirma que quando uma coisa tem um preo, ela pode
ser substituda por outra coisa que contenha um preo equivalente, isso
acontece no reino dos fins. Entretanto, quando uma coisa no tem preo, mas
27
22
32
23
e,
finalmente,
pelo
pensamento
kantiano,
continuando
36
24
25
46
26
52
27
2.2
28
29
64
30
68
31
74
32
77
33
kantiano: o homem deve ser tratado como um fim em si mesmo, jamais como
um objeto.
Sarlet assevera que Dworkin parte do seguinte pressuposto:
[...] de que a dignidade possui tanto uma voz ativa quanto uma voz
passiva e que ambas encontram-se conectadas, de tal sorte que
no valor intrnseco (na santidade e inviolabilidade) da vida humana,
de todo e qualquer ser humano, que encontramos a explicao para o
fato de que mesmo aquele que j perdeu a conscincia da prpria
82
dignidade merece t-la (sua dignidade) considerada e respeitada.
83
34
84
35
88
36
93
37
98
38
102
39
da
pessoa
humana
se
desdobra
em
quatro
importantes
consequncias:
[...] a) igualdade de direitos entre todos os homens, uma vez
integrarem a sociedade como pessoas e no como cidados; b)
garantia da independncia e autonomia do ser humano, de forma a
obstar toda coao externa ao desenvolvimento de sua
personalidade, bem como toda atuao que implique na sua
degradao; c) observncia e proteo dos direitos inalienveis do
homem; d) no admissibilidade da negativa dos meios fundamentais
para o desenvolvimento de algum como pessoa ou a imposio de
108
condies subumanas de vida. (grifos nossos)
107
40
2.3
112
41
especialmente
no
constitucionalismo lusitano e hispnico, o Constituinte de 1988
preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos
e garantias fundamentais, guindando-a, pela primeira vez
consoante j reiteradamente frisado condio de princpio (e
115
valor) fundamental (artigo 1, inciso III).
42
117
43
121
44
45
131
46
47
48
tema: a distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre dois
tipos de normas146.
Em decorrncia da funo normativa prpria, os princpios teriam
diversos papis, em sntese, segundo Maurcio Godinho Delgado, a
possibilidade de extenso ou restrio de certa norma jurdica at o pice de
sua invalidao147. (grifos do autor)
Como j ressaltado, a dignidade da pessoa humana no pode ser
considerada absoluta, uma vez que inexistem princpios absolutos. Neste
sentido, tambm a prevalncia dos princpios sobre as regras legais
considerada relativa, at mesmo para garantir a segurana jurdica do
ordenamento como um todo148. Assim, caso ocorra um conflito entre uma regra
jurdica e um princpio, no certo que o princpio, de logo, prevalea sobre a
regra jurdica. Nesta situao, ir prevalecer, segundo Maurcio Godinho, um
critrio matizador flexvel, que ser regulado pelo peso dos princpios em
debate149.
Ao analisar o critrio do peso, surge a questo da importncia jurdica,
que, de acordo com Maurcio Godinho Delgado, combina duas dimenses:
importncia jurdica em determinada poca da histria e importncia jurdica
em certo confronto temtico concreto150. As duas dimenses devero ser
avaliadas em conjunto e luz do caso concreto, nenhuma dimenso prevalece
sobre a outra antes de ser feita a anlise concreta.
Outro fator que contribui para a relatividade da prevalncia dos
princpios o fato de os mesmos serem comandos instigadores e no
taxativos, ou seja, so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes151.
Alexy prope que os princpios devero ser cumpridos na maior medida
possvel, dependendo o seu cumprimento das possibilidades fticas e jurdicas,
sendo a ltima, os princpios e regras opostos152.
146
49
50
tal
concepo,
Sarlet
acentua
que
Tribunal
cabe
ressaltar
que
aberto
de
direitos
fundamentais
na
nossa
ordem
158
51
2.4
particulares
52
Trata-se da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que ser analisada no Captulo 4.
SARLET, 2008, p. 123.
167
SARLET, 2008, p. 119.
168
SARLET, 2008, p. 123.
166
53
54
Ingo Sarlet acredita ser a melhor doutrina, aquela que defende uma
possvel relativizao da dignidade da pessoa humana em determinadas
situaes, sendo certo que o ncleo essencial da dignidade nunca poder ser
violado175. Nesta linha de pensamento, afirma que:
[...] ser possvel reconhecer tambm que a prpria dignidade da
pessoa, como norma jurdica fundamental, possui um ncleo
essencial e, portanto, apenas este (na hiptese de uma necessria
harmonizao da dignidade de diversas pessoas), por via de
176
consequncia, ser intangvel.
2.5
55
Helder Matinez Dal Col identifica uma forma de proteo aos preceitos
fundamentais na Constituio de 1988: a arguio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF). O autor afirma que:
Ao examinar o texto da Constituio cidad de 1988, identificamos
com clareza no art. 1, III, a estipulao da dignidade da pessoa
humana como um preceito fundamental, que deve contar com toda a
proteo assegurada pela prpria Constituio, que permite sejam
coibidas todas as aes que resultem em seu descumprimento.
Para tanto, o constituinte previu, no art. 102, 1, a argio de
descumprimento de preceito fundamental, ampliando as opes de
exerccio do controle da constitucionalidade, ao lado das j
180
56
protetivas
dos
direitos
182
57
o trabalho,
indiscutivelmente, figura
como
um
dos
186
58
fundamental
do
ordenamento
jurdico,
aplicada
em
sua
59
60
61
200
62
63
208
64
65
66
221
67
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo apud MURITIBA, 2005, p. 27.
DINIZ, Maria Helena apud MURITIBA, 2005, p. 27.
227
CARREJO, SIMN apud GIANNOTTI, 1987, p. 38.
228
RODRIGUES, Silvio apud MURITIBA, 2005, p. 27-28.
226
68
de
personalidade
so
relativamente
indisponveis
por
se
69
950 com a integridade fsica e psquica, o 953 com a honra, e o artigo 954 com
a liberdade pessoal232.
Jos de Oliveira Asceno distingue os direitos de personalidade em
trs ncleos, e prope que aquilo que escapa a esses ncleos no pode ser
considerado um direito de personalidade, so eles:
1. os direitos de personalidade em sentido estrito ou direitos
personalidade; Asseguram a base da personalidade, como os direitos
existncia e integridade fsica.
2. os direitos individualidade;
So direitos pelos quais o homem se demarca socialmente. Mas
compreende-se tambm a esfera to importante da privacidade,
dando ao homem as condies para realizao do seu projeto
pessoal.
3. os direitos ao desenvolvimento da personalidade.
Compreendem-se aqui genericamente as liberdades. O acento
agora dinmico: a personalidade tambm um projeto, que o homem
233
deve realizar em comunho, mas tambm em autonomia.
(grifos
nossos)
Carlos Alberto Bittar, citado por Srgio Muritiba, prope que os bens
jurdicos que so objetos dos direitos de personalidade so de vrias ordens e
os divide em trs dimenses234. A primeira diz respeito aos bens fsicos que
so: a vida, o corpo, a voz, a locomoo; em segunda dimenso esto os bens
psquicos, sendo eles: a liberdade de expresso, a intimidade, os segredos
pessoais e profissionais; por fim encontram-se os bens morais: o nome, a
reputao, a dignidade pessoal, as lembranas de famlia, dentre outros.
Uma distino deve ser feita: os direitos de personalidade no se
confundem com os direitos pessoais235. Os direitos de famlia, por exemplo,
esto no mbito dos direitos pessoais e no dos direitos de personalidade.
Outro exemplo claro o da regra do 2, do art. 230 da CR/88 que garante aos
maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos, trata-se de
um direito pessoal.
A Constituio da Repblica de 1988 elevou os direitos de personalidade
categoria de direitos fundamentais, e desde ento, a tutela a esses direitos
232
70
236
71
Carlos Alberto Bittar, no mesmo sentido, assinala que deve ser feita uma
distino entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade, e que
tal distino dever ser feita da seguinte forma:
Divisam-se assim, de um lado, os direitos do homem ou direitos
fundamentais da pessoa natural, como objeto das relaes de direito
pblico, para efeito de proteo do indivduo contra o Estado.
Incluem-se, nessa categoria, normalmente os direitos vida;
integridade fsica; s partes do corpo; liberdade e o direito de ao.
De outro lado, consideram-se direitos da personalidade os mesmos
direitos, mas sob o ngulo das relaes entre particulares, ou seja, de
proteo contra outros homens. Inserem-se, nesse passo,
geralmente, os direitos: honra; ao pensamento; liberdade de
conscincia e de religio; reserva sobre a prpria intimidade; ao
240
segredo e o direito moral de autor, a par de outros. (grifo nosso)
Na mesma linha, Lucas Lixinski prope que deve ser feita uma distino
entre os direitos de personalidade: direitos de personalidade tipicamente
pblicos e tipicamente privados241. Os direitos tipicamente pblicos seriam os
direitos fundamentais strictu sensu, como o direito s liberdades pblicas; j os
direitos tipicamente privados seriam os direitos de personalidade propriamente
ditos242. Nesta classificao, segundo Lixinski, desapareceria a distino entre
o pblico e o privado, uma vez que,
[...] muito embora sua regulao se desse at h pouco no campo do
direito pblico, existe agora regulao no campo estritamente privado.
239
TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz apud ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano
existencial a tutela da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Revista de Direito Privado,
v.6, n.24, out.2005, p. 27.
240
BITTAR, Carlos Alberto apud ALMEIDA NETO, 2005, p. 27-28.
241
LIXINSKI, 2006, p. 208.
242
LIXINSKI, 2006, p. 208.
72
ento,
aos
direitos
de
personalidade:
intimidade
Perez
Luo
245
243
73
74
253
75
obedincia
civil,
sendo
este
primeiro
dever
do
homem,
259
76
para
desenvolvimento
da
proteo
intimidade,
77
271
78
79
281
80
O projeto em comento mais voltado para o que diz respeito aos dados
pessoais do empregado, que so coletados e utilizados pelo empregador e j
mostra uma grande preocupao da Organizao Internacional do Trabalho em
proteger a intimidade e a privacidade dos trabalhadores.
J naquela poca foi proibida a possibilidade de os trabalhadores
renunciarem ao direito de proteger a sua vida privada289. Alm disso, houve
uma preocupao com a utilizao de certos instrumentos de controle e
vigilncia dos empregados: foi proibida a utilizao de polgrafos (instrumento
usado para comprovar a verdade), e determinou-se que, caso fossem
286
81
de
interceptao
das
telecomunicaes
somente
pelas
294
290
82
296
83
299
84
307
85
314
86
319
87
88
89
ficar
entre
sujeitos
que
se
comunicam
privativamente
passe
90
91
92
93
no inciso XII do mesmo artigo, incluindo tal proteo em seu Ttulo II: Dos
direitos e garantias fundamentais. O tratamento dado tutela das
correspondncias no texto constitucional de 1988 demonstra uma evoluo
desta proteo, que foi feita de maneira mais ampla.
Entretanto, as inovaes tecnolgicas trazem novas possibilidades de
violao intimidade e muitas delas ainda no foram normatizadas da maneira
adequada, como exemplo possvel citar as comunicaes eletrnicas,
cmeras de vigilncia, os sistemas de GPS, radares, dentre outros.
Especificamente a correspondncia eletrnica, inserida pela informtica,
ainda no foi tutelada de forma especfica, sendo utilizados os dispositivos que
tutelam as correspondncias e comunicaes telegrficas. Tal tutela deve ser
efetivada com o intuito de evitar violaes intimidade dos indivduos, o que
acontece principalmente no ambiente laboral. Enquanto a tutela adequada no
normatizada, imprescindvel que o assunto em comento seja objeto de
discusses doutrinrias e jurisprudenciais, o que vm acontecendo nos ltimos
anos.
94
95
357
96
97
Ou seja,
O norte h de ser aquele que indica para a postura de que o indivduo
deve ceder lugar ao todo at o momento em que no venha a ser
escoriado o valor da pessoa humana, a saber, a plenitude do homem
enquanto homem, posto que, sempre que se aspirar olvidar a esfera
da personalidade, estar-se- aberto para a consumao da conduta
367
arbitrria.
98
370
99
autonomia
privada
pode
colidir
com
outros
princpios
100
376
101
subtraindo-se ao
377
desencadeiam.
controle
at
mesmo
dos
sbios
que
esclarecer
processo
de
horizontalizao
dos
direitos
fundamentais.
COSTA JNIOR, Paulo Jos da apud GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987,
p. 1-2.
378
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de Direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares, In BARROSO, Luis Roberto (org.). A
nova interpretao constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas.
Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 3 edio, 2008, p. 132.
102
379
VALE, Andr Rufino do apud POLICARPO, Douglas. Evoluo do trabalho e seu valor como
expresso da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Revista
IOB Trabalhista e Previdenciria, v. 17, n. 211, jan. 2007, p. 105.
380
LIXINSKI, 2006, p. 205-206.
381
PEREIRA, 2008, p. 133.
382
PEREIRA, 2008, p. 133.
383
PEREIRA, 2008, p. 169.
103
104
clusulas gerais de direito civil390, tese que prevaleceu no caso Luth, que ser
analisado adiante. Nipperdey ressalta que no necessrio nenhum meio
para a aplicao dos direitos fundamentais, uma vez que o efeito jurdico uno,
direito e normativo391.
O Tribunal Federal do Trabalho Alemo reconheceu a tese da eficcia
direta e imediata em algumas de suas decises. Em 1957 foi julgado um caso
no qual foi reconhecida a invalidade de clusula contratual, que previa a
extino do contrato de trabalho de enfermeiras de um hospital privado caso
estas viessem a contrair patrimnio, a deciso baseou-se em preceitos
constitucionais392.
Cabe ressaltar que os adeptos da teoria da eficcia imediata dos direitos
fundamentais no afastam a necessidade de ponderao dos direitos
fundamentais em conflito no caso concreto, ao contrrio, afirmam a
necessidade de ponderar os direitos fundamentais com a autonomia privada393,
ficando evidente que no se trata de uma teoria radical.
A teoria da eficcia mediata foi defendida por Gunther Durig e acolhida
pela Corte Constitucional Alem394. Diferentemente da teoria imediata, a
mediata afirma que a dimenso objetiva no acarreta a incidncia direta dos
direitos fundamentais, mas sim a necessidade de que sejam levadas em
considerao pelo Estado na atividade legislativa, bem como na interpretao
do direito privado395. Assim, a mediao seria feita pelo legislador ao
concretizar a norma constitucional, e pelo juiz ao interpretar o direito segundo
os direitos fundamentais. Para esta teoria, o reconhecimento da eficcia direta
importaria no esvaziamento da autonomia privada396.
Na Espanha, a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais
majoritria e um de seus principais expoentes Bilbao Ubillos. Bilbao Ubillos
afirma que existem certos direitos fundamentais, cuja estrutura pressupe a
390
105
397
106
404
107
interveno
do
Judicirio
atravs
do
controle
de
108
LUO, Prez apud SIMM, Zeno. Os direitos fundamentais nas relaes de trabalho. So
Paulo: Revista LTr, 69-11, novembro/2005, p. 1292.
414
PEREIRA, 2008, p. 143.
415
PEREIRA, 2008, p. 144.
416
PEREIRA, 2008, p. 154.
417
PEREIRA, 2008, p. 154.
418
O caso Luth originou-se em 1950, quando o Presidente do Clube de Imprensa de
Hamburgo, Erich Luth, defendeu, em discurso feito perante produtores e distribuidores da
indstria cinematogrfica, que fosse feito um boicote ao filme Unsterblich Gelibete (Amante
Imortal), dirigido por Veit Harlam, em virtude deste cineasta ter elaborado filme de conotao
na poca de Hitler. A produtora do filme de Harlam recorreu ao Tribunal de Hamburgo
109
objetivando que fosse determinado a Luth que cessasse a conclamao ao boicote, com
fundamento no art. 826 do Cdigo Civil (Quem, de modo contrrio aos bons costumes, cause
danos dolosamente a outro, est obrigado a reparar o dano). A demanda foi acolhida pelo
Tribunal, o que ensejou a interposio de recurso perante a Corte Constitucional, que, por sua
vez, reformou a sentena entendendo ter havido violao ao direito fundamental de Luth
liberdade de expresso, in PEREIRA, 2008, p. 164-165.
419
KOMMERS, Donald P. apud PEREIRA, 2008, p. 152.
420
PEREIRA, 2008, p. 152.
421
PEREIRA, 2008, p. 153.
422
PEREIRA, 2008, p. 154.
423
GUANTER, Salvador del Rey apud SIMM, Zeno, 2005, p. 1293.
424
GUANTER, Salvador del Rey apud SIMM, Zeno, 2005, p. 1293.
425
LIXINSKI, 2006, p. 207.
110
426
111
de uma tutela efetiva dos direitos fundamentais na esfera particular. Por fim,
Daniel Sarmento sabiamente conclui que a aplicao da tese da incidncia
direta dos direitos fundamentais nas relaes particulares no s uma
questo de direito, mas tambm de tica e justia431.
Ingo Wolfgang Sarlet tambm reconhece a aplicao da tese da eficcia
imediata dos direitos fundamentais na rbita particular, e salienta que cada
caso que envolva a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
dever passar por um juzo de ponderao com o princpio da autonomia
privada432.
Carlos Roberto Siqueira de Castro e Gustavo Tepedino acompanham
Sarlet e reconhecem a tese da eficcia direta, alm de afirmarem que tal tese
possui fundamento na dignidade da pessoa humana433. Gustavo Tepedino,
citado por Sarmento, prope que a clusula geral da dignidade da pessoa
humana capaz de incidir (...) em todas as situaes, previstas ou no, em
que a personalidade, entendida como valor mximo do ordenamento, seja o
ponto de referncia objetivo434.
Salvador del Rey Guanter ao discorrer acerca da questo da
horizontalizao dos direitos fundamentais, afirma que pela natureza da
relao trabalhista, o empregado abre mo de uma parte de suas liberdades,
na medida em que se coloca a disposio do empregador, que o fiscaliza435.
Por esta caracterstica, o mbito laboral mostrou-se favorvel e propcio a esta
horizontalizao dos direitos fundamentais: existe uma relao conflituosa
envolvendo os direitos fundamentais dos obreiros e o poder empresarial.
Zeno Simm, citando o autor espanhol Valds Dal R, assevera que os
direitos inerentes pessoa humana, de que o trabalhador portador, ou
melhor, qualquer ser humano portador, so prvios a um eventual contrato
laboral celebrado e possuem um valor superior aos direitos que podem ter sido
acordados no contrato436.
431
112
437
ENCABO, Sofa Olarte; NAVARRETE, Cristbal Molina apud SIMM, 2005, p. 1293.
LIXINSKI, 2006, p. 207.
439
LIXINSKI, 2006, p. 206.
440
CORDEIRO, Antnio Menezes apud LIXINSKI, 2006, p. 206.
441
CORDEIRO, Antnio Menezes apud LIXINSKI, 2006, p. 206.
442
CORDEIRO, Antnio Menezes apud LIXINSKI, 2006, p. 206.
438
113
114
Salvador Del Rey Guanter afirma que um fator que fomentou a aplicao
dos direitos fundamentais s relaes laborais foi a coincidncia existente entre
esses direitos e o prprio contrato de trabalho, uma vez que ambos possuem
um carter antropocntrico447.
A proteo dignidade da pessoa humana, intimidade e privacidade,
estabelece uma correlao entre a Constituio e o ordenamento laboral. O
trabalho um mbito de extrema importncia para que o indivduo se possa
afirmar socialmente, alm de desenvolver sua personalidade e at mesmo sua
liberdade. importante ressaltar que o trabalho est condicionado aos direitos
fundamentais, devidamente protegidos pela Carta Magna.
A acumulao e concentrao de capital acabaram gerando uma
desigualdade entre os contratantes, que atinge de forma significativa os
contratos de trabalho. Da a importncia do novo contratualismo, que se
desvincula do paradigma liberal.
de extrema importncia que a tutela jurdica ultrapasse a garantia da
autonomia privada e passe a regrar os contratos, estabelecendo limites aos
abusos
que
decorrem
do
exerccio
do
Poder
diretivo
empresarial,
447
115
regulamentadora, fiscalizatria
disciplinar448.
empregador
beneficia-se desse poder, que lhe garante uma grande influncia nas relaes
socioeconmicas decorrentes da relao de trabalho, e possui relevncia na
sociedade, como restar demonstrado. Ab initio, adentra-se no fenmeno do
poder especificamente.
Maurcio Godinho Delgado destaca que o poder o fenmeno que
ocupa posio de destaque em qualquer ramo que estude as relaes
humanas, e completa:
No conhecimento mais sensitivo que, embora representando
experincias coletivas ou individuais, submete-se tambm
potencialidade criadora do intrprete como as artes -, o poder
elege-se tradicionalmente como inspirao obra figurada. No
conhecimento sistemtico, submetido a regras claras e objetivas de
apropriao e vinculao dos fatos e conceitos enfocados como as
cincias -, o poder se elege repetidamente como objeto reflexivo de
449
destaque.
tanto
interindividuais
como
aquelas
situadas
no
conjunto
societrio450.
448
116
451
117
456
118
461
119
DELGADO, 1996, p. 59
FONSECA, Simone Dias Souza Doscher da; PEREIRA, Ondina Pena. Consideraes sobre
o poder nas organizaes. Braslia: Revista Mltipla, v.8, dez. 2003, p. 103.
470
FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 103.
471
FOUCAULT, Michel apud FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.
472
FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.
473
FOUCAULT, Michel apud FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.
474
FOUCAULT, Michel apud FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.
469
120
475
121
482
122
123
494
124
125
499
126
O Poder empregatcio uma prerrogativa do empregador, que vai utilizlo na direo da atividade empresarial, direcionando a prestao do servio e
gerenciando o estabelecimento comercial. Os empregados devero se
submeter s ordens dadas pelo empregador. Cabe ressaltar que essas ordens
so lcitas, desde que respeitados os limites impostos pela ordem jurdica, pois
decorrem do exerccio do Poder empregatcio pelo empregador.
502
127
Assim, existir uma submisso por parte dos empregados, uma vez que
toda a concentrao do poder de organizao feita na figura do empregador.
Acerca desse ponto, prope Maurcio Godinho Delgado:
[...] Em suas diversas dimenses diretiva, regulamentar,
fiscalizatria, disciplinar -, esse poder concentra um conjunto de
prerrogativas de grande relevo socioeconmico, que favorecem, regra
geral, a figura do empregador, conferindo-lhe enorme influncia no
503
mbito do contrato e da prpria sociedade.
503
128
dispem
de
certa
autonomia
para
gerenciar
seu
129
510
130
131
515
132
519
133
Considerada
prerrogativa
do
Poder empresarial,
propriedade,
525
134
no
prerrogativa,
mas
tambm
limitao
ao
Poder
529
135
533
136
539
137
541
138
542
139
nos
casos
de
determinao
judicial,
nas
formas
140
141
142
555
143
144
so
dos
que
dos
solucionar
tensionamento
existente
entre
os
direitos
563
145
146
em
conflito, devendo
haver uma
contratualizao do direito
147
a)
juzo de idoneidade: adequao da medida ao objetivo
proposto, vale dizer, se a medida adotada pelo empregador
suscetvel de atingir aquele objetivo;
b)
juzo de necessidade: necessidade de usar-se aquela medida
para alcanar o objetivo, inexistindo outra mais moderada que
pudesse levar ao mesmo desiderato com igual eficcia;
c)
juzo de proporcionalidade em sentido estrito: avaliao
(ponderao) da medida para constatar se dela resultam mais
benefcios ou vantagens para o interesse geral que prejuzo sobre
580
outros bens ou valores em conflito.
580
148
feito
um
juzo
de
ponderao,
sendo
utilizado
princpio
da
e da limitao
da autonomia
privada,
assegurando
586
149
150
EMPRESA:
ADEQUAO
JURDICA
ENTRE
AS
PROTEES
AS
PRERROGATIVAS
EMPRESARIAIS
CASO
DAS
CORRESPONDNCIAS ELETRNICAS
COELHO, Luciano Augusto de Toledo; e NETO, Alberto Emiliano de Oliveira Neto. Direito
intimidade e privacidade email do empregado. Revista do TRT da 8 Regio, vol. 36, n. 71,
dez. 2003, p. 139.
151
Comeam
surgir
contraposies
entre
Poder
fiscalizatrio
dos
588
152
153
594
154
155
que
eventual
autorizao
judicial
para
violar
sigilo
das
601
156
correspondncias
corporativas
esto
inclusas
na
proteo
157
comunicao e devem ser respeitadas. Insta ressaltar que podem existir limites
impostos pelo empregador ao uso dos e-mails corporativos, entretanto tais
limitaes devem atender certos requisitos, como ser debatido.
No existe entendimento pacfico acerca da proteo dada s
correspondncias eletrnicas e ao seu uso, a jurisprudncia comea a se
manifestar atravs da resoluo de casos concretos.
nos
ambientes
laborais,
as
mensagens
corporativas
dos
158
46
para evitar que terceiros tenham acesso s informaes da empresa. Por fim,
o relator do acrdo admitiu que os empregados podem utilizar o e-mail
corporativo para fins particulares, desde que o faam sempre observando os
bons costumes e a moral613.
Ainda, na deciso proferida, o relator citou, a ttulo exemplificativo, a
regulao dada a essa matria no Reino Unido. O Ministro acredita que esse
611
159
pas evoluiu muito nesse assunto, pois em 24 de outubro do ano de 2000, foi
introduzida a Lei RIP, Regulamentation of Investigatory Power, que autoriza
os empregadores a monitorar no s os e-mails, como tambm os telefonemas
de seus empregados614.
A Suprema Corte Norte-Americana manifestou-se acerca do assunto e
decidiu que o empregado tem direito proteo, mas essa proteo no pode
ser absoluta, devido ao prprio ambiente de trabalho e a finalidade da caixa de
e-mail que recebeu. Narciso Figueira Jnior esclarece que:
A Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu que os
empregados tm direito privacidade no ambiente de trabalho digna
de proteo legal, mas no de forma absoluta, sufragando a tese de
que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu
empregador, no tem expectativa de privacidade quanto a ela, tendo
em vista o ambiente de trabalho e a natureza dos recursos
615
tecnolgicos fornecidos pelo empregador.
fornecidos
pelos
empregadores
no
expectativa
de
privacidade616.
Como exemplo pode-se citar o caso Chevron, a empresa foi condenada
a pagar uma indenizao no valor de dois milhes e duzentos mil dlares em
razo de assdio sexual cometido por um de seus empregados que enviou um
e-mail com o seguinte contedo: 25 razes provando que cerveja melhor
que mulheres617. Este caso evidencia a responsabilidade do empresrio em
decorrncia dos atos de seus empregados, principalmente no caso de e-mail
corporativo.
Mais recentemente, em 2005, passou a vigorar decreto no Estado do
Paran, abrangendo todos os rgos ligados ao governo paranaense,
restringindo o acesso dos funcionrios pblicos internet e, a partir de ento,
614
160
todos os funcionrios teriam que ter chave de acesso e senha para se conectar
a rede de computadores618.
Esse decreto teve o intuito de possibilitar a fiscalizao, pelos gestores
pblicos, dos sites que esto sendo acessados pelos funcionrios no horrio de
trabalho. Como explica Leda Maria Messias da Silva, o secretrio especial para
Assuntos Estratgicos, Nizan Pereira, constatou, que estava ocorrendo um
excesso de acessos a stios pornogrficos, salas de bate-papo, inclusive stios
para baixar msicas, e que essas condutas ocorriam, principalmente, nos
perodos de plantes dos finais de semana, o que, obviamente, comprometia o
atendimento dado populao, ocasionando lentido nos stios de servios do
Estado619.
Alm da constatao da ocorrncia excessiva dessas prticas
irregulares, essa medida tomada pelo Estado do Paran possua outro objetivo,
qual seja, a prpria proteo do Estado contra possveis casos de participao
solidria em crimes praticados pelos funcionrios pblicos, como explica Leda
Maria:
[...] a medida visa, tambm, prevenir o governo de eventual
participao solidria em crimes, pois o acesso a sites de teor racista,
por exemplo, atravs de computadores de reparties pblicas ou
privadas, poderia ensejar denncia contra o usurio da mquina, pela
prtica de crime, assim como o patro, que denunciado por
620
participao solidria.
161
utilizada para fins pessoais desde que o uso seja feito de forma racional. Ao
mesmo tempo, Luiz Otvio Linhares Renault afirmou que o empregador pode
estabelecer limites ao uso do computador da empresa, vedando a sua
utilizao para fins pessoais, desde que o faa de forma clara, escrita ou
verbal.
Se, diante destas limitaes, o empregado utiliza o computador para
acessar seu e-mail pessoal, ele estar praticando ato de indisciplina ou
insubordinao e poder ser demitido por justa causa. O simples acesso j
configura o ato, sendo desnecessria a violao do e-mail, ato repudiado pelo
Relator.
Luiz
Otvio
Linhares
Renault
salientou
que
violao
da
162
doutrina
correspondncias
que
defende
corporativas
possibilidade
considera
que
de
estas
fiscalizao
so
das
ferramentas
622
163
164
165
635
166
167
corporativa
deve
ser
utilizada
somente
para
fins
168
169
653
170
forma a optar por um princpio, mas no afastar o outro por completo657. Aduz a
autora que para que os princpios no sejam violados preciso que se
estabeleam certos limites e, com isso, possa ser feita uma interpretao do
caso concreto e desses limites impostos, aplicando-se o princpio da
proporcionalidade.
Com esse entendimento, a autora elenca determinados requisitos que
devero ser observados na soluo dos conflitos. O primeiro deles, que vrios
autores tambm aderem, que deve haver expressa proibio do uso das
correspondncias eletrnicas para fins pessoais no regulamento interno da
empresa ou no contrato de trabalho e, alm disso, deve o empregado ser
previamente notificado acerca da possibilidade de fiscalizao de seus e-mails,
como outros autores tambm propem. A autora vai alm e estabelece mais
trs requisitos que devero ser analisados, em casos de possvel aplicao de
penalidades ao empregado pelo uso indevido do e-mail658.
Em primeiro lugar, segundo Ctia Raposo, devem estar especificados os
limites do uso, os stios proibidos e as penalidades que podero ser aplicadas
em decorrncia do descumprimento do regulamento; deve estar explcito que
as penalidades ali previstas sero aplicadas a todos os empregados da
empresa, sem qualquer espcie de discriminao entre cargos ou funes; por
fim, para que possa configurar a justa causa:
[...] h de ser observado os seus institutos legais, tais como, a) as
circunstncias da falta cometida, a dizer: nexo causal entre a falta e a
penalidade; b) adequao entre a falta e a pena aplicada; c)
proporcionalidade entre ela; d) imediatividade da punio; e) ausncia
do perdo tcito; singularidade da punio (non bis in idem); f)
ausncia de discriminao, consoante acima mencionado, e, g) o
carter pedaggico do exerccio do poder disciplinar com a
659
correspondente graduao de penalidade.
171
172
das
correspondncias
devem
ser
respeitadas,
so
garantias
173
Vnia Siciliano Aieta prope que existem situaes nas quais possvel
vislumbrar a existncia de segurana e produtividade sem o monitoramento
eletrnico, atravs de um processo preventivo667. A autora levanta as seguintes
sugestes:
O empregador pode, por exemplo, adotar programas que venham
impedir o envio de mensagens para destinatrios no
predeterminados; pode tambm optar por criar ferramentas com a
finalidade de se obstruir a transmisso de mensagens que
668
ultrapassem sua poltica de segurana.
666
174
175
176
6. CONCLUSO
Vive-se em uma nova era? Sim, com certeza, trata-se da chamada era
digital.
Novas formas de tecnologia avanam sobre o dia a dia e seduzem todos
de tal forma, que se tornam ferramentas essenciais nas vidas das pessoas.
Sim, instrumentos que h pouqussimos anos sequer imaginava-se que
existiriam, acabam por se tornar imprescindveis na rotina. Bens como
telefones celulares e computadores j esto acessveis maioria da sociedade.
As facilidades encontradas na utilizao destes instrumentos fascinam,
alm de enriquecerem o conhecimento de cidados ao redor do mundo, e
encurtarem distncias que antes pareciam instransponveis.
Diversos setores da sociedade so beneficiados com as novas
tecnologias, em especial as relaes de emprego, uma vez que se tornam cada
vez mais geis, produtivas, competitivas e, de certa forma, econmicas.
A forma de comunicao dentro das empresas tambm se adaptou aos
avanos e agora feita principalmente atravs da troca de correspondncias
eletrnicas. Alm de ser um meio de comunicao que barateia a troca de
informaes, possibilita a integrao de pessoas que trabalham em diversos
lugares do mundo, dinamizando a atividade laboral.
Insta ressaltar a introduo das correspondncias eletrnicas no
ambiente laboral, e os conflitos que surgiram entre a intimidade e a privacidade
dos obreiros e o Poder de controle do empresariado. O Poder de controle
empresarial no pode ser exercido de forma arbitrria, sem limitaes. Devem
ser observados certos limites, que so encontrados principalmente nos
princpios constitucionais e justrabalhistas.
Conclui-se, a partir do estudo realizado, que a fiscalizao das
correspondncias eletrnicas no poder ser feita de forma desenfreada,
dever sofrer limitao.
A princpio convm diferenciar as correspondncias corporativas das
particulares. As corporativas so fornecidas pelo empregador, possuem a
identificao da empresa em seu endereo, so utilizadas profissionalmente,
177
alm de serem acessadas pelos computadores das empresas. Por sua vez, os
e-mails
particulares
normalmente
veiculam
mensagens
pessoais,
so
178
abrangidas
pela
norma
constitucional.
Evidencia-se,
assim,
179
180
REFERNCIAS
181
182
183
184
185
186
187