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Las modificaciones con relacin a su primera declaracin evidentemente tuvieron por objeto desligarse de toda responsabilidad por el hecho, por el cual
haba sido sospechado, pero el testigo ratifica, en lo que a este litigio interesa, la ocurrencia de un episodio de agresin con arma blanca a un hombre
dentro del local "Bus Bailable", ocurrido en tiempo coincidente con el de la internacin del actor con una herida de esa ndole y con la manifestacin de
ste en el sentido de que ella le haba sido infligida en ese local.
Lamentablemente, Ventecol no pudo declarar en estos actuados, pese a que el actor s lo cit a tal fin, porque haba fallecido dos aos antes de la fecha
de la audiencia (v. fs. 240, 241, 247 y 269).
Por el contrario, la demandada ninguna prueba aport para desvirtuar las constancias de la causa penal, pese a que sta fue ofrecida como prueba por
la actora en su escrito de demanda y estaba en conocimiento de la investigacin que se estaba llevando a cabo y que le ataa, pues Salvador Prsico,
Bernardino Kloker y Hctor Julio Ferro, respectivamente socios de la empresa propietaria y encargado del local bailable, haban declarado en ella acerca
de estos acontecimientos (v. fs. 64, 77, 93 y 130).
Su desinters fue tal que a fs. 340 fue declarada negligente en la produccin de la prueba testimonial que ofreciera.
En suma, entiendo que el actor ha logrado probar que las lesiones que sufriera fueron provocadas por un tercero dentro del local bailable de propiedad
de la demandada, por lo que corresponde a sta responder por ellas, en el marco de la responsabilidad contractual que incumbe al organizador de un
espectculo pblico o de esparcimiento En todo contrato de este tipo se considera implcita una clusula de incolumidad en favor del espectador. El
empresario asume la obligacin de garantizar al pblico cierta seguridad, la que se determina y limita segn los casos, por la interpretacin de la
voluntad expresa o presunta de las partes. Y esta obligacin de seguridad es una obligacin de resultado, razn por la cual a la vctima le basta probar el
dao sufrido y la relacin de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del organizador, que est presumida por el solo hecho del
incumplimiento contractual (CNCiv, Sala K, 14/11/2003, (Fallesen, Christian E. c. Orsogna S.A. y otro (LA LEY, 2004-B, 731).
La obligacin tcita de seguridad es la obligacin accesoria en virtud de la cual el deudor debe, adems de la prestacin prevista en el contrato, velar por
que no recaiga ningn dao a la persona o eventualmente a los bienes de su cocontratante. Esta obligacin no resulta sino una especie de la ms
general que impone la relacin contractual, en el sentido de que cada parte tiene que salvaguardar en su integridad la esfera de intereses propia de la
otra parte. Debe sealarse asimismo que la buena fe es el principio primero que rige el cumplimiento de las obligaciones y de ella resultan los deberes de
conducta, que exceden del propio y estricto deber de prestacin, pero que encuentran su justificacin en la propia estructura de la relacin contractual en
todas sus fases ("Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad", por Jorge A. Mayo, LA LEY, 1984-B, 953 y sigtes.).
Se ha dicho en un supuesto similar al de autos que la relacin contractual entre quien explota un local bailable y quien asiste a l engendra, al lado de un
conjunto de deberes primarios que tipifican la prestacin principal del titular de la discoteca, un deber de seguridad que, como obligacin accesoria
integra y ensancha, implcita o tcitamente, aquella prestacin principal, imponiendo a aqul la toma de todas las medidas razonables de custodia y
vigilancia para prevenir y evitar, fundamentalmente, los daos a que sus clientes se encuentran expuestos por diversos sucesos (enfrentamientos entre
grupos; grescas bilaterales; acciones de sujetos alcoholizados o con el entendimiento obnubilado, etc.) que de forma bastante comn se producen dentro
del mbito del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo (conf. SCBuenosAires, 10/08/2005, (Mandirola, Juan y otra c. Club Deportivo Alsina
(LLBA, 2005 (noviembre), 1165, voto del Dr. Roncoroni).
Al decir del Dr. Roncoroni en el fallo citado, (Estos clientes, al ser coprotagonistas o actores masivos de esa actividad bailable o movida, dan el verdadero
sustrato material de la propia actividad econmica dinmica de la empresa y quedan sujetos de una manera muy ntima e inmediata a los riesgos que
genera la misma. Es que sta, no slo toma de ellos la ganancia que genera el cobro del precio con que ofrece su "servicio" de discoteca, confitera
bailable o saln de baile con suministro de bebidas y ciertos comestibles. Adems, se alimenta de la masiva concurrencia y movida de todos ellos, pues
es esto mismo y no otra cosa -la "movida"- el verdadero servicio o producto que ella pone en el mercado para de ello obtener su lucro (...) De all que en
estos casos, en que la satisfaccin del fin prctico perseguido por ambas partes del contrato (el propsito que les sirve en la vida real), coloca a los
clientes de la discoteca en una relacin tan inmediata e ntima con los riesgos que la actividad comercial de sta genera, la obligacin tcita de seguridad
que forma parte del cortejo que entorna a la prestacin principal de la empresa -y que est dirigida a contrarrestar los riesgos que esa prestacin
principal prometida y puesta en marcha puede provocar- ha de reputarse una obligacin de resultado, con lo que su responsabilidad se objetiva y se
ajeniza a la indagacin sobre la culpa del deudor (arts. 207 y concs., Cd. Com.; 1137, 1138, 1139, 1141, 1168, 1197, 1198 1ra. parte y concs., CC).
Frente a ello, la agresin por parte de un tercero no puede ser alegada como eximente de responsabilidad, pues para que produjera tal efecto debera
reunir los requisitos del caso fortuito: imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad, los que, tal como se desprende de las consideraciones precedentes,
no concurren.
Ha sostenido en este sentido el Dr. Roncoroni en el ilustrado fallo ya citado: (Es prudente advertir que cuando hablamos del hecho de un tercero como
caso fortuito y con aptitud para exonerar de responsabilidad al titular de la discoteca por el incumplimiento objetivo de su obligacin de seguridad, nos
estamos refiriendo al hecho de un tercero que es extrao, exterior o queda fuera de la actividad o marco de control del empresario. Difcilmente o casi
nunca -salvo excepciones y si queremos ser coherentes con nuestro pensamiento esbozado en el considerando anterior- pueda predicarse esto del
hecho de un cliente que participa de la reunin, baile o movida que hace al ncleo de la explotacin comercial de la empresa y al proyecto prestacional
que ella brinda, dentro de cuyo elenco precisamente se encuentra el deber de seguridad tendiente a prevenir y evitar los daos y perjuicios que, entre
otras fuentes, puedan surgir de modo previsible y naturaleza evitable de los clientes que participan de ello.
Por estas consideraciones, propongo desestimar la queja en estudio y confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
III.- La demandada califica de excesivo el monto de la indemnizacin por incapacidad fsica -$ 10.000-. Manifiesta que el perito mdico no explic por qu
razn deriva de la existencia de una cicatriz un 5% de incapacidad, cuando sta fue resultado de una ciruga exploradora y las cicatrices no producen
incapacidad laborativa en todos los casos -destaca que el actor es pizzero, por lo que no realiza esfuerzos-. En general, asevera adems que no se han
tenido en cuenta las circunstancias particulares del reclamante, quien nada prob sobre su actividad, su personalidad, su vida, sus ingresos, etc.
El actor, debido a la herida en su abdomen producida por arma blanca, fue sometido a una laparotoma exploradora, donde no se detectaron daos en
los rganos.
El perito mdico designado en autos describi la cicatriz resultante como supra e infraumbilical de 20 cm de longitud. Debido a que toda cicatriz
abdominal postquirrgica conlleva un riesgo de eventracin por ser un punto de menor resistencia a la presin intra abdominal, le atribuy un 5% de
incapacidad (v. fs. 310/13).
Ante la impugnacin de la demandada de fs. 317, el experto explic a fs. 321 que la pared abdominal abierta presenta un punto de menor resistencia, ya
que el cierre se realiza con tejido cicatrizal y es imposible la "restitutio ad integrum"; adems, las maniobras de manipulacin de intestinos, peritoneo y
mesos producen siempre adherencias que pueden influir en el trnsito intestinal, todo lo cual fundamenta el porcentaje de minusvala estimado.
Se ha dicho reiteradamente que cuando el dictamen del perito se encuentra fundado en principios tcnicos o cientficos inobjetables y no existe otra
prueba que los desvirte, la sana crtica aconseja aceptar sus conclusiones frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor valor; por lo que
para desvirtuar su informe resulta imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o uso inadecuado de los
conocimientos cientficos que por su especializacin posee.
Las explicaciones brindadas por el experto son claras y contundentes, por lo que la mera disconformidad de la demandada no basta apara apartarse de
ellas.
Con respecto a su argumento referido a la actividad que desarrolla el actor, como he resuelto reiteradamente, la estimacin del dao por incapacidad
sobreviniente no slo abarca las limitaciones en el mbito laboral especfico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genrica y el
desarrollo normal de la vida de relacin.
En efecto, la nocin de "lo patrimonial" en el derecho de daos es ms amplia que la de patrimonio en estricto sentido tcnico, pues debe abarcar, ms
all de los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza econmica, que,
aunque desprovistas de valor econmico en s, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. As la integridad de la
persona presenta un valor econmico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios econmicos y de toda ndole, cuya afectacin
cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el dao en esta esfera resulta ser susceptible de apreciacin pecuniaria, como
lo exige el art. 1068 del Cdigo Civil, y, por ende, indemnizable. Como afirma Mosset Iturraspe, "en el examen complejo de su multiforme actividad, al
margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artsticas, deportivas,
comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carcter
patrimonial" ((Responsabilidad por daos(, t.II-B, p. 194).
La queja de la apelante no logra enervar los fundamentos de la sentencia impugnada, que se ajusta, a mi juicio, a las circunstancias personales del
reclamante: su edad a la fecha del hecho -23 aos-, actividad a esa poca -pizzero-, estado civil -casado, con dos hijos menores de edad y separado en
la actualidad-, por lo que propongo el rechazo de la queja.
IV.- Se agravia adems la demandada de que la magistrada de grado haya reconocido un resarcimiento por dao esttico -$ 5.000-, presuponiendo en
forma automtica que la cicatriz lo produce.
He sostenido reiteradamente que la lesin esttica no configura un dao autnomo. Puede significar un dao patrimonial en cuanto repercuta en la
aptitud para generar ingresos y en el desarrollo de la vida de relacin del damnificado -en cuyo caso se la indemniza como incapacidad sobreviniente-, o
bien un dao extrapatrimonial, configurado por el sufrimiento que genera en el sujeto el padecimiento de la alteracin esttica -dao moral-.
La repercusin del dao sufrido en los sentimientos del accionante ser ponderada como parte integrante del dao moral.
En lo que al restante aspecto se refiere, debe tenerse en cuenta que, por su ubicacin y magnitud, la cicatriz que presenta no tiene repercusin en el
plano laboral, mas podra tenerla en su vida de relacin, la que, de acuerdo con el concepto amplio de incapacidad que se sostiene, debe ser ponderada
tambin.
Considero que el dao de esta ndole se encuentra adecuadamente resarcido a travs de la indemnizacin acordada por la "a quo" en concepto de
incapacidad fsica sobreviniente, por lo que propicio, haciendo lugar a la queja, dejar sin efecto el resarcimiento autnomo acordado por dao esttico.
V.- La "a quo" desestim el reclamo por dao psicolgico, al entender que no se haba probado que el sufrido por el actor constituyera una secuela
permanente. En cambio, reconoci la cantidad de $ 7.200 por tratamiento psicolgico.
Se queja de ello la demandada. Cuestiona que se haya tenido en cuenta el dictamen de la psicloga Wortman, quien no fue designada en el expediente,
cuya nulidad solicit oportunamente. Seala que el perito mdico inform que el actor no necesitaba tratamiento alguno y objeta que el malestar psquico
que la psicloga estim configurativo de un 20% tenga relacin con el accidente. Por ltimo, considera que el fallo es contradictorio, al indemnizar un
tratamiento para paliar un dao psicolgico no permanente.
En primer lugar, cabe sealar que el dictamen psicolgico fue efectuado por una profesional en la especialidad a pedido del perito mdico designado de
oficio, que dentro de su cometido deba explayarse sobre una serie de puntos propuestos por el actor en la demanda, atinentes a esa esfera (v. fs. 10
vta.).
Y nada obsta a que el estudio pertinente lo realice un profesional no designado por el juez, cuando se trata de parte de los estudios complementarios que
el perito mdico requiere para expedirse en forma completa y fundada.
Por otra parte, si bien la Licenciada Wortman present su dictamen directamente en el expediente en lugar de arrimrselo al experto, lo cual gener el
error del juzgado, que corri traslado de l (v. fs. 292/99), ste fue dejado sin efecto cuando se advirti la equivocacin (v. fs. 307).
El planteo de nulidad presentado por la demandada a su respecto a fs. 305/6 no fue reeditado tras la presentacin de la pericia por el experto designado
de oficio, quien adopt como propias las conclusiones del informe psicolgico. En cambio, la emplazada se limit a solicitar explicaciones a fs. 317 vta.
sobre el porcentaje de incapacidad psicolgica estimado y su fundamento.
El perito respondi a fs. 321 vta. que las conclusiones en este aspecto se basaban en la entrevista que realizara al actor y el estudio psicodiagnstico
que solicitara a Wortman para mejor peritar.
Ahora bien: el mencionado psicodiagnstico concluy que el demandante presenta sntomas de depresin y fobia acompaados por estrs
postraumtico crnico a partir del accidente y se estim el cuadro como generador de un 20% de incapacidad, pero se aclar que poda ser revertido
mediante un tratamiento de dos sesiones semanales durante dieciocho meses (v. fs. 296/7).
Acogidas por el perito dichas conclusiones, la mera disconformidad de la demandada, no sustentada en criterios cientficos objetivos que convenzan de
su error, no alcanza para apartarse de ellas.
Por otra parte, acreditado el dao de esta naturaleza, la posibilidad de que remita a travs de una terapia es precisamente el fundamento del
reconocimiento de su costo, pues debe el responsable de un hecho ilcito procurar volver las cosas a su estado anterior.
Por ltimo, cabe aclarar que cuando el perito mdico responde que el actor no necesita de tratamiento alguno lo hace refirindose especficamente a la
esfera fsica (v. fs. 311 vta.), pero no a la psicolgica, en cuyo caso expresamente sugiere la realizacin de una terapia (v. fs.312 y vta.).
En conclusin, propongo desestimar la queja de la apelante en este aspecto.
VI.- La demandada objeta asimismo la cuantificacin del dao moral -$ 8.000-.
En relacin a este rubro, debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimacin, pues tratndose de vivencias personales, no
puede precisar cunto sufri el damnificado a raz del suceso, pudiendo slo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el comn de
las personas, valorndolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.
Teniendo en cuenta la honda repercusin que en los sentimientos del actor debi generar la violenta e inesperada agresin fsica; los dolores sufridos; la
incertidumbre acerca de las consecuencias de la lesin; la necesidad de someterse a una intervencin quirrgica exploradora; la internacin durante
cinco das; la cicatriz que presenta en la actualidad como secuela y las huellas psquicas del hecho, considero que la cantidad otorgada por la magistrada
de grado es fruto de prudente estimacin, por lo que propicio se la confirme.
VII.- Se agravia asimismo la demandada de que se haya reconocido al actor una indemnizacin de $ 250 por gastos de traslados, pues -afirma- no surge
de la historia clnica que haya debido concurrir a recibir atencin mdica luego de su externacin; adems, no se le indic tratamiento alguno.
Contrariamente, a fs. 214 vta. consta en la historia clnica de Noboa la indicacin de efectuar un nuevo control por consultorios externos de ciruga a as
48 horas de su alta hospitalaria. Por otra parte, es de presumir que haya debido concurrir con posterioridad y que, debido a la ndole de la lesin y a la
ciruga a que debi someterse, no haya podido trasladarse por sus propios medios por algn tiempo, por lo que considero que la cantidad acordada debe
ser confirmada.
Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:
1) Se modifique parcialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto la indemnizacin por dao esttico.
2) Se la confirme en lo dems que decide y fuera motivo de apelacin y agravio.
3) Se impongan las costas de alzada a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
As lo voto.
El seor juez de Cmara doctor Miguel Angel Vilar, por anlogas razones a las aducidas por la seora juez de Cmara doctora Ana Mara Brilla de Serrat,
vot en el mismo sentido a la cuestin propuesta. El seor juez de Cmara doctor Diego C. Snchez no interviene por hallarse en uso de licencia.
Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, 1) Se modifica parcialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto la
indemnizacin por dao esttico; 2) Se confirma la sentencia apelada en lo dems que decide y fuera motivo de apelacin y agravio; 3) Se imponen las
costas de alzada a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
Conforme al presente pronunciamiento y atento lo dispuesto por el artculo 279 del Cdigo Procesal y artculos 1, 6, 7, 9, 11, 37 y 38 del arancel y ley
modificatoria 24.432, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensin de los trabajos realizados, etapas cumplidas y la proporcin que deben
guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se adecuan los emolumentos fijndose en pesos cinco mil trescientos ($ 5.300) la
retribucin de los doctores R. S., M. G. G., G. R. y H. F. A., en conjunto, en pesos un mil quinientos ($ 1.500) la del perito mdico doctor Hugo A. Correa,
confirmndose por ser ajustadas a derecho las correspondientes a los doctores Eduardo G. A. Lpez Wesselhoefft y Juan Antonio Garca Murillo.
Por la actuacin ante esta alzada se fija en pesos un mil seiscientos ($ 1.600) el honorario del letrado de la parte actora y en pesos quinientos ($ 500) el
del letrado de la demandada (art. 14, ley de arancel 21.839). Notifquese por Secretara y devulvase. El seor juez de Cmara doctor Diego C. Snchez
no interviene por hallarse en uso de licencia. -Ana Mara Brilla de Serrat. -Miguel Angel Vilar.