A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

Este texto foi publicado no site Jus Navigandi no endereo http://jus.com.br/artigos/12413

Para ver outras publicaes como esta, acesse http://jus.com.br

Voc est imprimindo a pgina 1 de 3 desta publicao.

Caso queira imprimir o texto completo acesse: http://jus.com.br
/imprimir/12413

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de

constitucionalidade difuso e a vinculao de sua
fundamentao
Marcel Santos Mutim
Publicado em 03/2009. Elaborado em 02/2009.

Diante dos novos anseios jurdicos ps-positivistas, no h dvida

acerca da maior compatibilidade com o Direito ptrio da fora
vinculante do precedente do STF mesmo em controle de
constitucionalidade difuso.
Sumrio: 1. Introduo 2. Breves Reflexes acerca do controle de constitucionalidade

1 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

2.1. Conceito 2.2. Pressupostos 2.2.1. Constituio Escrita 2.2.2. Constituio Rgida
2.2.3. rgo Competente 2.3. Antecedentes Histricos dos modelos de controle de
constitucionalidade no mundo e no Brasil 2.4. Controle de Constitucionalidade
concentrado e difuso e os efeitos tradicionais de sua deciso 2.5. As influncias do
neoconstitucionalismo no controle de constitucionalidade 3. A necessidade de vinculao
da fundamentao da deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de
constitucionalidade difuso e sua maior coerncia com o sistema jurdico 3.1. A Funo
criativa da jurisdio - Refletindo sobre a teoria do precedente (a ratio decidendi) 3.2. A
repercusso Geral como pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinrio e a
objetivao (dessubjetivao ou abstrao) do controle "concreto" - 3.3. A suspenso da
execuo do ato declarado inconstitucional pelo Senado Federal. A mutao constitucional do
art. 52, X, CR - 4. Concluso - 5. Referncias.

1. INTRODUO:
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil previu, em seu prprio texto, mecanismos
para garantir sua superioridade. Deste modo, estabeleceu um sistema para sua autodefesa
diante de omisses e atos emanados pelo prprio Poder Legislativo (leis) ou ainda pelo Poder
Executivo (atos normativos) os quais possam viol-la.
Esse instrumento de proteo da supremacia constitucional , justamente, o controle de
constitucionalidade das leis ou atos normativos que possui como escopo fundamental a
fiscalizao da compatibilidade daqueles atos em geral com a Carta Magna. Neste diapaso, a
fim de manter uma coerncia sistmica, o ordenamento jurdico, escalonado que , tem como
base de validade para as demais regras a prpria Constituio.
Assim, nos diversos pases que adotam uma constituio formal e rgida [01], que a entendem
como Paramount Law, e que estabelecem, ao menos, um rgo competente para julgar a sua
harmonia com as regras inferiores existe esse processo de resguardo da preeminncia
constitucional. Neste turno, alguns Estados Democrticos positivaram, como modelo de

2 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

fiscalizao da constitucionalidade, o controle concentrado (principalmente os pases da

Europa), outros utilizaram o sistema difuso para a referida tutela (v.g., EUA), sem falar
naqueles que adotaram uma forma hbrida, como o caso do Brasil.
A matriz daquele controle incidental, exercido por todo e qualquer juiz ou tribunal, est
intimamente relacionada com o Direito norte-americano e o seu judicial review of legislation
e o leading case William Marbury "versus" James Madison. Portanto, a fiscalizao da
constitucionalidade das normas ficava a cargo do Poder Judicirio donde surgiu o clebre
brocardo americano sintetizado pelo juiz Hughes: "we are under a Constituition but the
constitution is what the judges say it is". [02]
Por outro lado, no que diz respeito forma concentrada de proteo da magnitude da Lei
Maior, ganha relevo os ensinamentos de Hans Kelsen e sua influncia na Oktoberverfassung
Constituio Austraca, promulgada em 1 de outubro de 1920. Frise-se, ainda, que este
paradigma de controle concentrado de constitucionalidade no se confunde com o sistema
difuso introduzido pelo judicial review americano.
Hodiernamente, vive-se um novo "movimento" caracterizado pela relevncia dada aos
princpios e, ipso facto, aos direitos fundamentais; pela proporcionalidade/razoabilidade
como postulado normativo eficaz para a soluo das antinomias envolvendo os valores
constitucionais [03]; pela compreenso da Constituio como centro de todo ordenamento
jurdico Estado Constitucional de Direito bem como a fora normativa e vinculante de
todas as suas normas; pela maior proximidade entre o direito e a moral [04]. No se pode
olvidar, tambm, a importante contribuio desta teoria chamada de
Neoconstitucionalismo para a ampliao da jurisdio constitucional e o "protagonismo
dos juzes em relao ao legislador na tarefa de interpretar a constituio" [05]. Portanto, no
poderia o estudo do controle de constitucionalidade, diante deste mundo ps-positivista,
ficar inerte aos avanos propostos pelo neoconstitucionalismo.
Em outra esteira, tradicionalmente, tem-se entendido que a deciso do Supremo Tribunal
Federal, nestes processos de aferio da compatibilidade constitucional, gera efeitos

3 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

diferentes a depender da modalidade de fiscalizao adotada. Assim, tratando-se de controle

de constitucionalidade concentrado, o julgamento do STF tem o condo de vincular os rgos
do Poder Judicirio e da Administrao Pblica, sem falar em sua eficcia erga omnes. J no
que diz respeito forma difusa de resguardo da hegemonia constitucional, ao revs, a
declarao da inconstitucionalidade restringe-se as partes litigantes, ainda que proferida pelo
prprio guardio da Constituio.
Todavia, diante dos novos anseios jurdicos ps-positivistas, no h qualquer dvida acerca
da maior compatibilidade com o Direito ptrio da fora vinculante do precedente do Supremo
Tribunal Federal mesmo em controle de constitucionalidade difuso. No se ignora o art. 52, X
da CR [06] que possibilita este efeito ampliativo, contudo, mais acertados so aqueles que
propem a mutao constitucional deste preceptivo o qual, atualmente, na forma como
entendido, tem pouca aplicabilidade prtica.
Diante disso, indubitvel o necessrio caminhar para uma evoluo do Direito
Constitucional, principalmente em relao jurisdio constitucional. Neste turno, em
tempos de funo criativa da jurisdio, teoria do precedente, no h como negar o princpio
do stare decisis [07]- [08] incidente na referida questo.

2. BREVES REFLEXES ACERCA DO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE:
Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, j afirmava que "a ordem jurdica no um
sistema de ordens jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras,
mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas" e "a
Constituio representa o escalo de direito positivo mais elevado" [09]. Goza de tal posio,
justamente, por ser fruto de um poder constituinte originrio ao passo que as demais regras
so inseridas pelos poderes por ela introduzidos (poderes constitudos).
Nesse sentido, o professor portugus J. J. Gomes Canotilho ensina que decorre deste

4 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

posicionamento hierrquico superior a vinculao do legislador constituio.

A vinculao do legislador constituio sugere a indispensabilidade de as leis serem feitas
pelo rgo, terem a forma e seguirem o procedimento nos termos constitucionalmente
fixados. Sob o ponto de vista orgnico, formal e procedimental as leis no podem contrariar
o princpio da constitucionalidade. A constituio , alm disso, um parmetro material
intrnseco dos actos legislativos, motivo pelo qual s sero vlidas as leis materialmente
conformes com a constituio. A proeminncia ou supremacia da constituio manifesta-se,
em terceiro lugar, na proibio de leis de alterao constitucional, salvo as leis de reviso
elaboradas nos termos previstos pela prpria Constituio [10].
Contudo, no existiria qualquer relevncia prtica a referida supremacia caso no houvesse
um mecanismo de controle de tais normas infraconstitucionais. Diante disso, surgiu, nos
diversos sistemas jurdicos, o controle de constitucionalidade buscando, justamente, a
proteo da Carta Magna em face das regras elaboradas pelo parlamento ou ainda em relao
aos atos normativos emanados do poder executivo.
Neste diapaso, este mecanismo de aferio da compatibilidade das leis e atos do poder
pblico com a Constituio imprescindvel no Direito Constitucional Contemporneo.
Assim, utilizando as palavras de George Salomo Leite, define-se controle de
constitucionalidade como "um processo exercido por um rgo estatal, concretizado atravs
da realizao de um juzo comparativo, dizer, mediante uma anlise acerca da
compatibilidade de um ato praticado pelo Estado tendo como parmetro a Constituio.
Portanto, aquele que realiza referida atividade fiscalizatria pe ante a si um ato estatal e a
Constituio, para saber da adequao daquele em face desta" [11].
Neste caminhar, ontologicamente, esse processo uma garantia da tutela da magnitude da
Lei Soberana j que esta traz, inclusive, princpios e regras que servem de fundamento para a
organizao do estado: disciplinando a sua forma; a forma e sistema de governo; seus
objetivos fundamentais; a composio e competncias de seus rgos; as responsabilidades
de seus dirigentes bem como as garantias e direitos fundamentais. A Lex Legum, ento, em

5 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

razo da substancialidade de suas normas, por decorrer de um poder constituinte originrio e

por ser tambm "a norma positiva ou normas positivas atravs das quais regulada a
produo das normas jurdicas gerais" [12], merece esse status de hegemonia e, a fim de
viabiliz-lo, um mecanismo de controle.

2.2. PRESSUPOSTOS:
Faz-se mister esclarecer, ainda, que nem todo Estado Democrtico possui um processo
tendente a fiscalizar a harmonia das leis infraconstitucionais com a Norma Fundamental.
Deste modo, v.g., na Inglaterra vigora o princpio da supremacia do parlamento (Supremacy
of the Parliament) de modo que no se admite quaisquer fiscalizaes dos seus atos.
Portanto, para existir controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos
indispensvel a presena de alguns requisitos tais como: Constituio escrita, rgida e
suprema bem como a previso de rgo competente para o exame da (in)constitucionalidade.

2.2.1. CONSTITUIO ESCRITA:

A doutrina tem classificado as Constituies quanto sua forma em escrita e no-escrita ou
costumeira. Pelas primeiras, entendem-se como aquelas formadas por um conjunto de
normas estabelecidas num nico documento escrito. Neste sentido, o doutor Dirley da Cunha
Jnior sublinha que a "Constituio escrita, ou instrumental, aquela cujas normas todas
escritas so codificadas e sistematizadas em texto nico e solene, elaborado racionalmente
por um rgo constituinte" [13].
As no-escritas, por sua vez, so aquelas formadas em textos espargidos, id est, suas normas
que "no esto plasmadas em texto nico, mas que se revelam atravs dos costumes, da
jurisprudncia e at mesmo em textos constitucionais escritos, porm esparsos" [14]. Os
defensores dela entendem que, o direito, como j sustentava Savgny, longe de ser uma
arbitrria criao da vontade estatal, era produto do Volksgeist, do qual o costume a
manifestao mais autntica, livre e direta [15].

6 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

Para a viabilidade do controle de constitucionalidade, contudo, importante que a Carta

Poltica tenha observado o critrio formal e escrito, pois, caso contrrio, a proteo da
Constituio ficaria impossibilitada. Alm disso, as Constituies costumeiras, do ponto de
vista jurdico, so flexveis quanto consistncia no observando, inclusive, outro
pressuposto do controle de constitucionalidade.

2.2.2. CONSTITUIO RGIDA:

Outra classificao da Lex Superior, proposta pela doutrina constitucional, gira em torno da
sua estabilidade, consistncia ou mutabilidade. Neste sentido, as Constituies podem ser
rgidas, flexveis, semi-rgida ou semi-flexvel [16] e, alm disso, h quem acrescente a
imutabilidade da Lei Maior. Esta, portanto, uma criao terica onde o poder constituinte
no admite possibilidades de alterao em seu texto original. Frise-se que, atualmente, as
Constituies Imutveis encontram algum relevo apenas no aspecto cientfico, pois, do ponto
de vista prtico, tais modelos constitucionais so meras recordaes da histria.
As Constituies flexveis, por sua vez, so aquelas que podem ser modificadas sem um
mecanismo diferenciado. Nesta raia, o processo para transformao dos dispositivos
constitucionais assemelha-se ao das leis infraconstitucionais. Por este turno, neste modelo
no h como falar em "Lei Maior" j que legislao posterior pode revogar norma
constitucional. Sendo assim, o conceito de superioridade das regras constitucionais fica
prejudicado tornando impossvel a referida aferio de compatibilidade das normas.
, portanto, pressuposto para o controle de constitucionalidade dos atos normativos a
existncia de uma Constituio Rgida, que entendida como "as constituies escritas que
podero ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente
para a edio das demais espcies normativas" [17]. Enfatize-se, ento, que, no aspecto formal,
essa caracterstica que proporciona o grau de Norma Jurdica Fundamental e Suprema.
Diante disso, como vimos, o controle de constitucionalidade tem, precisamente, como alvo
principal a preservao da primazia constitucional. Nessa esteira, poder-se- cogitar controle
de constitucionalidade das leis ou atos normativos nos estados que adotarem constituies

7 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

rgidas [18].
Sendo "garantia de tutela da magnitude da Lei Soberana", o controle de constitucionalidade
de determinada norma subentende, materialmente, a rigidez constitucional e, via de
conseqncia, sua supremacia. Por isso mesmo, a declarao de inconstitucionalidade
substancial de uma lei, exempli gratia, s ser possvel em face da magnitude da Carta
Poltica pressuposta em razo da sua caracterstica rgida.

2.2.3. RGO COMPETENTE:

Basicamente, as maiores divergncias acerca dos modelos de controle de constitucionalidade
(difuso e concentrado) giram em torno deste requisito [19]. Todavia, ponto em comum entre
toda e qualquer espcie desta tutela a previso de, pelo menos, um rgo competente para
examinar a compatibilidade do ato e o paradigma constitucional. Assim, a prpria Norma
Superior estabelece o(s) sujeito(s) competente(s) para o exame da sua harmonia.
Sublinhe-se, ento, que este controle poder ser exercido por rgo da estrutura do Poder
Judicirio ou, ainda, situar-se fora de qualquer um dos poderes. Em razo desta diferena, os
autores vm classificando os modelos de justia constitucional. Neste sentido, torna-se
imprescindvel as lies do mestre Gomes Canotilho:

Sob o ponto de vista organizatrio, os modelos de justia constitucional

reconduzem-se a dois grandes tipos: (1) o modelo unitrio; (2) o modelo de
separao. Segundo o modelo unitrio, a justia constitucional no tem
autonomia organizativo-institucional, considerando-se que todos os tribunais tm o
direito e o dever de, no mbito das aces e recursos submetidos a deciso do juiz,
aferir a conformidade constitucional do acto normativo aplicvel ao feito submetido
a deciso judicial. (...) No chamado modelo de separao a justia constitucional
, sob o ponto de vista organizativo, confiada a um Tribunal especificamente
competente para as questes constitucionais e institucionalmente separado dos
outros tribunais [20].

8 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

Sendo assim, o importante a previso de um rgo, seja ele parte do Poder Judicirio ou
no, competente para a anlise da simetria entre os atos normativos em geral e a
Constituio. Diante disso, no h como cogitar a possibilidade de controle de
constitucionalidade na ausncia de tal disposio.

2.3. ANTECEDENTES HISTRICOS DOS MODELOS DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE NO MUNDO E NO BRASIL:
O marco normativo do controle de constitucionalidade das leis foi a interpretao dada
regra positivada no artigo VI, clusula 2 da Constituio dos Estados Unidos da Amrica [21],
de 17 de setembro de 1787. Este dispositivo, portanto, considerado por muitos autores como
a principal contribuio daquele pas, aliado ao federalismo [22]. Assim, o sistema jurdico
americano o precursor do controle de constitucionalidade.
Isso porque, fundamentando naquele preceptivo, o Justice John Marshall, no leading case
William Marbury vs. James Madison, deixou de aplicar lei ofensiva a Norma Fundamental,
aplicando esta. "Se, pois, os tribunais no devem perder de vista a Constituio, e se a
Constituio superior a qualquer ato ordinrio do Poder Legislativo, a Constituio e no a
lei ordinria h de reger o caso, a que ambas dizem respeito." [23]
Neste sentido, o especialista em American Legal System Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
sustenta a importncia daquela demanda e sua contribuio como fonte da proteo da
superioridade constitucional:
O caso Marbury v. Madison, de 1803, deu incio a modelo de controle de constitucionalidade
substancializando percepo que nos d conta de que nulas so as leis que afrontam os textos
constitucionais, isto a law repugnant to the Constitution is void, nos dizeres do Chief
Justice John Marshall em 1803. O caso Marbury v. Madison foi a maior contribuio norteamericana ao Direito Constitucional. Declarou o princpio da supremacia do poder judicirio.
Indicou o judicial review ou controle pelo judicirio da constitucionalidade das leis [24].

9 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

O julgamento, portanto, deste "caso lder" contribuiu significativamente para a doutrina

americana do judicial review of legislation controle de compatibilidade das leis e atos do
poder pblico em face da Constituio, realizado pelos juzes e tribunais incidentalmente
num processo judicial. Diante disso, ntida a equivalncia deste judicial review com o
controle de constitucionalidade difuso ou incidenter tantum, onde os magistrados tambm
avaliam, de ofcio ou provocado, diante de um caso concreto, a conformidade dos atos
normativos com a Constituio.
Nesse caminhar, verifica-se que a matriz do sistema difuso de tutela constitucional est
intimamente relacionada com o Direito Americano. Imprescindvel salientar, ainda, que nos
Estados Unidos a deciso da Supreme Court, em razo do princpio do stare decisis, vincula
todos de modo que a lei declarada inconstitucional torna-se "dead law" dando, ento, maior
coerncia ao ordenamento.
O controle de constitucionalidade concentrado, de outra banda, tem sua gnese relacionada
ao brilhantismo de Hans Kelsen. O mestre de Viena, pois, no seu projeto de Constituio
Austraca, criou um sistema de anlise da compatibilidade das leis com seu fundamento de
validade maior diferente daquele adotado pelos americanos. Frise-se, de logo, que este
modelo adotado em significativos pases europeus como, v.g., na Alemanha, Itlia, ustria,
Espanha, Blgica etc.
Nesta espcie de controle, a fiscalizao da simetria entre os atos normativos e a prpria
Constituio realizada por um Tribunal Constitucional. Neste diapaso, no ordenamento
austraco no atribudo a um juiz ou tribunal o poder-dever de examinar essa
compatibilidade de sorte que tal prerrogativa estava sob a gide exclusiva do
Verfassungsgerichtshof [25].
Deste modo, os pases, que adotaram esta forma de verificar a constitucionalidade das leis,
instituram Tribunais com tal objetivo. Enfatize-se, tambm, que eles no fazem parte da
estrutura judiciria, em regra, sendo um rgo autnomo e independente de quaisquer dos
poderes, como vimos. Isso porque "a concepo kelseniana diverge substancialmente da

10 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

judicial review americana: o controlo constitucional no propriamente uma fiscalizao

judicial, mas uma funo constitucional autnoma que tendencialmente se pode
caracterizar como funo de legislao negativa". [26]
Vale dizer, ainda, que para muitos estudiosos da justia constitucional, aqueles pases
adotaram o controle de constitucionalidade abstrato com objetivo de suas decises possurem
fora erga omnes. Isso porque, como no gozam do princpio do stare decisis, o controle
difuso levaria a relevantes prejuzos como a possibilidade de uma lei ser declarada
inconstitucional por um juiz e constitucional por outro ou, ainda, acarretar numa ampliao
significativa de demandas, j que uma mesma lei, mesmo que j afirmada inconstitucional,
seria objeto de novas discusses em outras causas; podendo, inclusive, ser considerada
constitucional, como vimos. Deste modo, no h dvidas da potencial insegurana e
desigualdade causada com a no vinculao das decises das Supremas Cortes em controle de
constitucionalidade difuso.
O Brasil adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade de modo que a
verificao da compatibilidade constitucional de uma lei ou ato normativo opera-se tanto de
forma concentrada perante o STF bem como de forma difusa atravs da fiscalizao de todos
os magistrados incidentalmente a uma questo principal. Todavia, nem sempre foi assim! A
Constituio Imperial, por exemplo, no adotou nenhuma forma de controle de
constitucionalidade, ao contrrio, positivou o princpio da supremacia do parlamento [27].
Foi, portanto, com a constituio de 1891 que o controle de constitucionalidade esteve
positivado no ordenamento jurdico brasileiro. Essa Lex Major, fortemente influenciada pela
repblica americana, [28] estabeleceu a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal
Federal "quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a
deciso do Tribunal do Estado for contra ela" (art. 59, 1, a). Com a nova ordem de 1934,
algumas inovaes ocorreram neste sistema de verificao da harmonia das leis, assim, e.g., o
senado poderia suspender a execuo, no todo ou em parte, do ato normativo declarado
inconstitucional bem como a possibilidade da representao interventiva onde o procurador
geral da repblica ingressava com ao no STF nos casos de violao dos princpios

11 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

constitucionais sensveis [29].

A Constituio do "Estado Novo", outorgada em 1937, por seu turno, estabeleceu o princpio
da reserva do plenrio e a possibilidade do Poder Executivo tornar sem efeito a declarao de
inconstitucionalidade, se cada uma das Cmaras assim deliberassem por dois teros dos
votos [30]. Com o advento da Carta Poltica de 1946, tal impureza foi expurgada do novel
ordenamento constitucional. Nesta Lei Maior, ainda, teve incio o controle de
constitucionalidade concentrado no Brasil. Todavia, este no foi introduzida no texto original
sendo incorporada atravs da emenda constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965.
A Norma Fundamental de 1967, alterada pela emenda de 1969, no introduziu profundas
modificaes no modelo de controle de constitucionalidade brasileiro (j hbrido).
Entretanto, com as inovaes introduzidas nesta Carta, possibilitou-se ao procurador geral a
propositura de representao com objetivo de interpretao de lei ou ato normativo federal
ou estadual, julgada pelo STF [31]. Alm disso, possibilitou o deferimento de medida liminar
em sede de controle de constitucionalidade concentrado como determinava o art. 119, I, p
[32]
.
A atual ordem constitucional, por sua vez, manteve, com inovaes, esse sistema hbrido de
controle de constitucionalidade. Vale dizer, tambm, que aquela representao interpretativa
foi extinta, em que pese forma abstrata de tutela ter sido ampliada. Nesta esteira, a prpria
quantidade de aes com tal objetivo foi majorada, sem falar, na ampliao da legitimidade
para a propositura desses processos objetivos de (in)constitucionalidade [33].

2.4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO E DIFUSO E OS

EFEITOS TRADICIONAIS DE SUA DECISO:
Nesta anlise, verificam-se inmeras diferenas, no s pela origem, entre os modelos
austraco e estadunidense. Por este turno, no se coadunam no que tange: (I) legitimidade
para a propositura da demanda constitucional; (II) ao titular do julgamento; (III) forma do
desenvolvimento do controle e, nem mesmo, (IV) aos efeitos das decises.

12 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

No parmetro da "reviso judicial", sabe-se que (I) qualquer cidado americano, diante de
uma lide principal, poderia questionar a constitucionalidade de determinada norma.
Entretanto, vedava-se o exame jurisdicional em abstrato do ato normativo, j que "o direito
de declarar a inconstitucionalidade das leis surge porque uma delas, invocada por uma das
partes como fundamento do seu direito, est em conflito com a lei fundamental. Essa
faculdade, que o dever mais importante e delicado da Corte, no lhe atribuda como um
poder de reviso da obra legislativa" [34].
A legitimidade ad causam na Alemanha, ao revs, para o controle abstrato, por exemplo,
limita-se ao governo federal (Bundesregierung), governo dos estados (Landesregierungen) e,
tambm, um tero do parlamento [35]. Assim, na tpica tutela concentrada, como o processo
gira em torno apenas da constitucionalidade ou no da lei, sem que exista qualquer
controvrsia, esses rgos polticos que so legitimados. Importante esclarecer, todavia, que
os magistrados podero, numa lide posta a eles, provocar a jurisdio constitucional a fim de
o Bundesverfassungsgericht [36] decida sobre a constitucionalidade.
Infere-se, como dito, que no ordenamento jurdico dos EUA, (II) o titular do julgamento da
compatibilidade constitucional o prprio Poder Judicirio, realizado por qualquer juiz. De
outra banda, no controle de constitucionalidade concentrado, apenas um nico rgo quem
tem a atribuio de decidir tal harmonia o qual, em regra, no faz parte da estrutura de
quaisquer dos poderes.
Frise-se, tambm, que no exemplo estadunidense, (III) a forma de proteo da supremacia
constitucional se desenvolve diante de um caso concreto e, por isso mesmo, de forma
incidental. Neste caso, uma parte pretende (ou resiste) determinado bem da vida e, para
tanto, sustenta a inconstitucionalidade da lei. J no parmetro europeu, a questo principal
apenas a constitucionalidade do ato normativo de modo que no existe um processo subjetivo
visando busca de quaisquer direitos.
Por fim, distinguem-se tais modelos (IV) quanto aos efeitos, pois no controle de
constitucionalidade difuso, tradicionalmente, tem se afirmado sua eficcia entre as partes e

13 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

no europeu, o julgamento da inconstitucionalidade vale para todos. No demais esclarecer,

como j afirmado, que a deciso da Suprema Corte Americana vale para todos j que a
Guardi do Texto Magno. Esse entendimento, inclusive, tem sido importado pela literatura
constitucional brasileira contempornea, justamente, pela coerncia jurdica do stare decisis
da deciso do STF em controle de constitucionalidade difuso.

2.5. AS INFLUNCIAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO NO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE:
O Direito Constitucional contemporneo marcado por inmeras teorias que redirecionam
as caractersticas da cincia jurdica. Esse novo mtodo de entender o Direito chamado de
neoconstitucionalismo. Neste sentido, as normas constitucionais ganharam fora vinculante
de modo que a Constituio deixou de ser vista como uma mera carta de intenes, passando
a impor coercitivamente suas ordenaes. Assim, os dispositivos constitucionais so
verdadeiras normas jurdicas e, ipso facto, imperativas, de sorte que no se submetem s
liberalidades legislativas para atribuir-lhes tal caracterstica. Ao contrrio, o Poder
Legislativo o primeiro destinatrio da legalidade [37], pois se sujeita as disposies
estabelecidas no Texto Maior.
Diante disso, ganha significativa notoriedade a jurisdio constitucional e o predomnio dos
juzes em relao ao legislador na funo de intrpretes da Constituio. Historicamente,
todavia, prestigiava-se o Poder Legislativo justamente em razo citado princpio da
Supremacy of the Parliament. Contudo, como enfaticamente salientado, atualmente a Carta
Poltica que goza de supremacia vinculando tudo e a todos. Neste diapaso, o brilhante Lus
Roberto Barroso, tratando da expanso da jurisdio constitucional, esclarece:

14 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do

Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da
concepo francesa da lei como expresso da vontade geral. A partir do final da
dcada de 40, todavia, a onda constitucional trouxe no apenas novas constituies,
mas tambm um novo modelo, inspirado pela experincia americana: o da
supremacia da Constituio. A frmula envolvia a constitucionalizao dos direitos
fundamentais, que ficavam imunizados em relao ao processo poltico majoritrio:
sua proteo passava a caber ao Judicirio. Inmeros pases europeus vieram a
adotar um modelo prprio de controle de constitucionalidade, associado criao de
tribunais constitucionais. Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na
Itlia (1956) [38].
Nessa esteira, o controle de constitucionalidade, com a ampliao da jurisdio
constitucional, possui imprescindvel relevncia e seu estudo merece, neste contexto, alar
vos para avanos significativos a fim de maximizar a proeminncia constitucional. Isso
porque a Norma Fundamental, suprema e vinculante que , est no pice do ordenamento
jurdico sendo, ento, indispensvel um mecanismo apto a proteg-la com rigorosa eficincia.
No Direito Constitucional Contemporneo, portanto, tm sido prevalentes as normasprincpios em face das normas-regras, priorizando os direitos fundamentais. Destaca-se que,
no passado, os princpios eram vistos como "idias bsicas e centrais que serviam como fonte
de inspirao dos operadores do direito, funcionando como alicerce das normas
subseqentes. Como meras linhas diretoras de conduta, teriam a funo de orientar a
interpretao do ordenamento, sem que a eles prprios, necessariamente e
independentemente de qualquer outra norma, fosse reconhecida fora coercitiva" [39].
Todavia, em tempos de neoconstitucionalismo, no h falar em ignorar o seu carter
imperativo. Assim, tanto as regras como os princpios so normas jurdicas [40].
Vale dizer, ainda, que embora os princpios e as regras faam parte do gnero norma jurdica,
eles no se confundem. Conforme os ensinamentos de Robert Alexy, h diversos critrios
para distingui-los como, por exemplo, o critrio da generalidade onde princpios so normas
com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras

15 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

relativamente baixo. Todavia, sustenta o autor alemo:

O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas
e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida
devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios
e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas.
Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem
menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e
juridicamente possvel. [41]
Outrossim, Ronald Dworkin, em seu discurso anti-positivista, denomina princpio um padro
que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica,
poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia da justia ou eqidade
ou alguma outra dimenso da moralidade [42]. Assim, verifica-se a forte crtica ao positivismo
jurdico, negando, justamente, a separao entre Direito e Moral. Neste sentido, nossa Magna
Carta caminha com harmonia ao Direito Constitucional Contemporneo unindo, muitas
vezes, aqueles ramos, como ocorreu, e.g., ao positivar o princpio da moralidade
administrativa (art. 37, caput) e a garantia instrumental da ao popular que visa anular ato
lesivo moralidade (art. 5, LXXIII).
Por este caminhar, os princpios tm grande importncia principalmente para a soluo dos
chamados hard cases, bem como para designar os direitos fundamentais de modo que
contribui expressivamente para a soluo de grandes conflitos acerca da constitucionalidade
dos atos normativos em geral. As Constituies do ps Segunda Guerra Mundial trouxeram
inmeros valores relativos aos direitos fundamentais, ou seja, positivaram verdadeiras
declaraes de direitos humanos. Assim, o constituinte se preocupou em incorporar valores e
opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito dignidade da
pessoa humana e dos direitos fundamentais [43]. Em nossa Lei das Leis, ainda, vedou-se a

16 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

abolio desses direitos em que pese imprecisa redao do art. 60, 4, IV, CR [44].
O atual Texto Maior brasileiro, destarte, prestigiou aqueles direitos de sorte que no os
enumerou taxativamente, conforme se infere do art. 5, 2 [45]. Alm disso, o art. 5, 3 da
Constituio da Repblica acrescentado pela emenda constitucional n 45, de 30 de
dezembro de 2004 estabelece que "os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais". Os tratados de direitos humanos recebidos com este quorum, portanto,
sero encarados como normas da Constituio [46].
Nesta senda, os direitos fundamentais em inmeros casos servem de paradigma para a
verificao da constitucionalidade ou no de uma lei. Assim, as convenes internacionais
que versem sobre direitos humanos, normas constitucionais que so, podero servir de
parmetro para declarao de inconstitucionalidade de uma regra. Neste sentido, o Supremo
Tribunal Federal, no habeas corpus n 95.967-MS, relatada pela Ministra Ellen Gracie,
entendeu que a nica possibilidade de priso civil no direito brasileiro a do devedor de
alimentos, justamente em razo do Pacto de So Jos da Costa Rica admitir apenas essa
hiptese [47].
Ademais, as tcnicas de decises em controle de constitucionalidade tambm tm sido
influenciadas por essas ideologias. Enfatize-se, ainda, a forte colaborao da doutrina e
jurisprudncia alem na maneira do STF decidir sobre (in)constitucionalidade. guisa de
exemplos, destacam-se as tcnicas da interpretao conforme a Constituio, da declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, do apelo ao legislador e, ainda, da
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Pela primeira, entende-se
que nos casos de normas plurissignificativas, adotar-se- a interpretao compatvel com a
Constituio declara-se, ento, inconstitucionais os demais entendimentos incompatveis.
A declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, por outro lado, a
tcnica decisria utilizada para afirmar inconstitucional a aplicao da lei deixando intacto o
texto normativo [48].

17 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

Quando, entretanto, o Tribunal pronuncia pela constitucionalidade de determinada lei

afirmando, todavia, a necessidade da edio de nova regra, sob pena de transmutao para
inconstitucionalidade, estar-se- diante do apelo ao legislador (Appellentscheidung). "Assim,
embora a Corte reconhea a constitucionalidade da lei, recomenda que o legislador formule
s vezes at assinalando um prazo disposio complementar de natureza corretiva." [49] A
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade, por sua vez, ocorre quando
caso fosse proferidos os efeitos da inconstitucionalidade o estado de violao constitucional
seria majorado. Ntido, ento, as novas formas de deciso em controle de constitucionalidade
estabelecidas nesse novel Direito Constitucional.
Outra grande contribuio do neoconstitucionalismo para o controle de constitucionalidade
diz respeito mxima da proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsprinzip) ou da proibio
de excesso (bermassverbot). Este postulado decorrente, para os alemes, do prprio
Estado de Direito ou, para os americanos, do devido processo legal (substantive due processo
of law) impe que a atividade legislativa seja adequada, necessria e proporcional em
sentido estrito. Neste sentido, Alexy afirma que a proporcionalidade, com suas trs mximas
parciais da adequao, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da
proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito),
decorre logicamente da natureza dos princpios e, conforme o Tribunal Constitucional
Alemo, da prpria essncia dos direitos fundamentais. Assim, salienta Gilmar Mendes que
"uma lei ser inconstitucional, por infringente ao princpio da proporcionalidade ou da
proibio de excesso, diz o Bundesverfassungsgericht, se se puder constatar,
inequivocamente, a existncia de outras medidas menos lesivas" [50]. Grande contribuio,
portanto, para a vedao de excessos legislativos foi introduzida por este postulado no Direito
Constitucional contemporneo de modo que muitas normas j foram declaradas
inconstitucionais por exorbitarem o razovel [51].
Em arremate, conforme Ana Paula de Barcellos, "um dos traos fundamentais do
constitucionalismo atual a normatividade das disposies constitucionais, sua
superioridade hierrquica e centralidade no sistema e, do ponto de vista material, a

18 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

incorporao de valores e opes polticas, dentre as quais se destacam, em primeiro plano,

aquelas relacionadas com os direitos fundamentais" [52]. Esse novo modelo, portanto,
influencia significativamente o controle de constitucionalidade. Neste caminhar, tendo as
normas constitucionais fora vinculante possvel, inclusive, o controle de
inconstitucionalidade por omisso; muitas vezes, tambm, os princpios dos direitos
fundamentais so mecanismos importantes para aferio da compatibilidade das leis e atos
normativos com a Constituio. Frise-se, ainda, que a fora atual do controle de
constitucionalidade tambm deriva deste novo mtodo de entender o direito. Por
conseguinte, clarividente as contribuies do neoconstitucionalismo para o controle de
constitucionalidade (supremacia da constituio, sua fora vinculante, controle das omisses,
primazia deontolgica, importncia dos direitos fundamentais, tcnicas de deciso,
proporcionalidade e o combate aos excessos inconstitucionais etc.).

Pgina anterior

1 (#)

2 (/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucionalidade-difusoe-a-vinculacao-de-sua-fundamentacao/2)

3 (/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucionalidade-difusoe-a-vinculacao-de-sua-fundamentacao/3)

Prxima pgina (/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controlede-constitucionalidade-difuso-e-a-vinculacao-de-sua-fundamentacao/2)

Autor

19 de 20

09/07/2014 15:08

A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso e a vinculao de s...

http://jus.com.br/artigos/12413/a-decisao-do-supremo-tribunal-federal-em-controle-de-constitucional...

Marcel Santos Mutim

Advogado. Ps-graduando em Direito do Estado pelo JusPodivm e
Faculdade Baiana de Direito

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
MUTIM, Marcel Santos. A deciso do Supremo Tribunal Federal em controle de
constitucionalidade difuso e a vinculao de sua fundamentao. Jus Navigandi, Teresina,
ano 14, n. 2073, 5 mar. 2009. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/12413>. Acesso em:
8 jul. 2014.

20 de 20

09/07/2014 15:08