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23/12/2014 18:35:30

Copyright
Revista Forense

Revista FORENSE, vol. 1 1904


Publicao semestral.
Volume 420 2014 (julho/dezembro)
Rio de Janeiro: Forense 2014
1. Direito Brasil Peridicos.
FORENSE/RJ
CDU 34(81)(05)

Proibida a reproduo total ou parcial, bem como a reproduo de apostilas a partir desta Revista, de
qualquer forma ou por qualquer meio eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, de fotocpia e de gravao, sem permisso expressa do Editor (Lei n 9.610, de 19.02.1998).

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Printed in Brazil

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A teoria da dinamizao do nus da prova,


o Novo CPC e as adaptaes necessrias para a sua
utilizao no procedimento dos Juizados Especiais
The dynamic burden of proof theory, the new
Brazilian Civil Procedure Code and the necessary
adaptations in the small claims procedure
LUCAS BURIL DE MACDO
Mestre em Direito pela UFPE. Bacharel em Direito pela UNICAP. Membro
da Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado.
RAVI PEIXOTO
Mestrando em Direito pela UFPE. Bacharel em Direito pela UFPE. Membro
da Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo. Procurador do
Municpio de Joo Pessoa.

RESUMO: O presente texto trabalha com a dinamizao do nus da prova


a partir das previses normativas do NCPC e a sua aplicabilidade no procedimento simplificado dos juizados especiais. Como o referido procedimento
no conta com previso especfica sobre o nus da prova, tem-se a aplicao
subsidiria do NCPC. Todavia, algumas especificidades devem ser verificadas
em face da simplificao procedimental que, embora no impeam a aplicao
da dinamizao, impem uma flexibilizao no rito dos juizados.
PALAVRAS-CHAVE: nus da prova Dinamizao do nus da prova Juizados especiais
ABSTRACT: The present text deals with the dynamic burden of proof as admitted in the NCPC and its applicability on the simplified procedure of the
juizados especiais. As the procedure does not have a specific text about the
burden of proof, the NCPC is applied as a subsidiary legal text. Nonetheless,
some specificities must be observed because the procedure is simplified and,
however it does not prohibit the dynamic burden of proof, it imposes a rite
flexibility.
KEYWORDS: Burden of proof Dynamic burden of proof Small claims
procedure

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VOL. 420

Sumrio: 1. Consideraes iniciais. 2. Requisitos materiais. 3.


Requisitos processuais. 4. A questo do nus da prova nos juizados
especiais. 4.1. Regulao legal. 4.2. Do cabimento da dinamizao no
juizado. 4.3. A questo recursal. 4.4. O dever de fornecer documentos
pela Fazenda Pblica nos juizados e o nus da prova. 4.4.1. Interpretao e aplicao da norma. 4.4.2. A presuno de veracidade pelo
no fornecimento de documentos e a presuno de legitimidade dos
atos administrativos: uma possibilidade de conflito. 5. Concluso. 6.
Referncias bibliogrficas.

1. CONSIDERAES INICIAIS
O Novo CPC, recentemente aprovado, prope a adoo da tcnica processual
da dinamizao do onus probandi, embora com algumas modificaes em seu caminho legislativo.
No atual Cdigo de Processo Civil, existe apenas a previso do nus da prova
esttico (art. 333, I e II), havendo apenas a previso da inverso judicial do nus da
prova dirigida exclusivamente ao direito do consumidor, no art. 6, VIII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Essa mesma lgica era aplicada nos juizados especiais.
No existem textos normativos em vigncia que prevejam a dinamizao do
onus probandi. Tenha-se em vista que a dinamizao diferencia-se da inverso pela
sua potencialidade, com o perdo pelo pleonasmo, da dinamicidade. que, enquanto
a primeira uma via de mo dupla, dependente da anlise criteriosa das condies
fticas das partes, a segunda, muito embora dependa do caso concreto, uma via de
mo nica, dizer, a inverso s pode ser feita uma nica vez e em um nico sentido.
No chamado Cdigo Buzaid, consoante mencionado, no houve a previso da
dinamizao do nus da prova, no entanto, a doutrina e a jurisprudncia comearam a
perceber a insuficincia da distribuio esttica para certos casos especficos.
A partir da constitucionalizao do processo, nomeadamente da aplicao direta
dos princpios constitucionais, e em especial dos princpios do acesso justia, da
cooperao e da adequao procedimental, buscou-se solues para os casos limites.
Em casos especficos, nos quais se constate a presena da chamada prova diablica, a
aplicao do nus probatrio consagrado no atual CPC pode ferir o direito fundamental de acesso justia, gerando, para o rgo jurisdicional, o poder-dever de adequar
o procedimento, dinamizando a regra esttica do art. 333, em conformidade com os
demais direitos fundamentais processuais.1
O bom alvitre da flexibilizao da carga probatria para permitir a tutela adequada dos direitos e, sobretudo, dos direitos fundamentais processuais vem sendo percebido, j h algum tempo, pelo legislador nacional e especialmente pelo Judicirio.

1
216

Sobre o tema, com a anlise detida de cada um dos pressupostos apontados, bem como do modo de
aplicao e controle e ainda dos casos em que seria possvel, cf. MACDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. nus da prova e sua dinamizao. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 157-184.

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O problema que os juristas, de maneira geral, ainda possuem certa dificuldade em


lidar com a aplicao direta de princpios, bem como com o controle de constitucionalidade circunstancial, limitando a aplicao do raciocnio mencionado. Por conta disso, extremamente proveitosa a incluso de texto normativo prevendo a possibilidade de dinamizao, diminuindo o nus argumentativo das partes e do magistrado para a sua utilizao.
Dentre os objetivos do Novo CPC, enunciados pela comisso na exposio de
motivos, est o de criar condies para que o juiz possa proferir deciso de forma mais
rente realidade ftica subjacente causa. O legislador, rompendo com o j multiemendado CPC/1973, busca efetivamente a forma de tornar o processo mais eficiente
e efetivo, o que significa, indubitavelmente, aproxim-lo da Constituio Federal, em
cujas entrelinhas se l que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material.2
Andou bem ao introduzir a possibilidade genrica de inverso em consonncia s particularidades do caso concreto, instituto que potencializa o descobrimento dos fatos e
afasta as chances de uma deciso formal pautada na regra de julgamento.3
Prev o art. 380 do Novo CPC que O nus da prova incumbe: I ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O direito dinamizao de fulcro constitucional, o que, ainda que tivesse sido
fielmente repetido o texto do Cdigo Processual vigente, a hermenutica d azo eficcia, no processo, dos direitos fundamentais processuais, mediante atuao judicial.4
Contudo, isso no se far necessrio. O Novo CPC predispe, em seguida:
1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas
impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput
ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir o
nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada. Neste caso,
o juiz dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que a
desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil.

2
Exposio de Motivos do Anteprojeto do novo CPC, p. 15.
3 A importncia da descoberta dos fatos, na medida do possvel, se perfaz ao se constatar que a necessidade de comprovao do alegado no se faz para satisfazer exigncias do conhecimento em estado
puro, na verdade, no processo, a prova no realizada pelo fato em si mesmo, mas na medida em
que o fato se demonstra relevante, isso quer dizer, pressuposto para aplicao das normas no caso
concreto, em outras palavras: busca-se, com a mxima verdade dos fatos (que substancialmente
verossimilhana), maior justia para o caso concreto, na medida em que a eficcia da norma se limita
de incidncia nesses fatos, sem o fato jurdico, portanto, no h efeitos jurdicos. (TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, 2005. p. 89-93).
4
Rodrigo Klippel, analisando o CPC quando ainda era um anteprojeto chegou a afirmar que bastaria
o art. 7, poca com redao diferente, quando, alm de se referir paridade de tratamento, mencionava expressamente os nus. Essa parte foi retirada, no entanto, a lio permanece, uma vez que,
para a efetivao da isonomia material, imprescindvel a dinamizao (KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e
o nus da prova no projeto de novo cdigo de processo civil. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, Jos
Henrique; KLIPPEL, Rodrigo (coords). O projeto do novo Cdigo de Processo Civil: estudos em
homenagem ao professor Jos de Albuquerque Rocha. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 343-345).

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3 A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer por conveno das partes, salvo quando:
I recair sobre direito indisponvel da parte;
II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
O texto do dispositivo legal est adequado s premissas do processo civil no
Estado Constitucional.5 Assim o pela previso expressa no Novo Cdigo de Processo Civil do princpio da cooperao6 (sobretudo do juiz com as partes), fazendo jus
doutrina moderna; outrossim, expressamente consagra o contraditrio substancial e a
igualdade processual,7 o que propicia o acesso justia qualitativamente diferenciada.
So medidas salutares, hbeis estruturao in concreto do processo pelo rgo judicial e pelos sujeitos parciais, o que garante uma prestao jurisdicional que se coaduna
doutrina do neoconstitucionalismo.
2. REQUISITOS MATERIAIS
Do que se pode extrair do 1 do art. 380, a possibilidade de dinamizao ocorre
quando uma das partes, acentuadamente em relao outra detenha: (a) conhecimentos tcnicos ou; (b) informaes especficas sobre os fatos ou; (c) maior facilidade em
sua demonstrao. Consoante percebeu rico de Pina Cabral, o NCPC, muito embora
preserve a disposio do CDC, no a leva para a regra geral do processo, ao no estabelecer o requisito da verossimilhana, requerendo, apenas, a questo da hipossuficincia
tcnica de uma parte em relao outra.8
Tais requisitos podem ser classificados como conceitos jurdicos indeterminados,9
sendo construdos pela atuao jurisprudencial e doutrinria. Naturalmente, no incio
existiro dvidas sobre o que significa cada requisito para a dinamizao, no entanto,

218

5 Sobre o tema, cf. CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e os
fundamentos do projeto do novo cdigo de processo civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo:
RT, v. 209, 2012.
6
Art. 8 Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo
razovel, deciso de mrito justa e efetiva.

Art. 10. Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional no pode decidir com base em fundamento a respeito do qual no se tenha oportunizado manifestao das partes, ainda que se trate de
matria aprecivel de ofcio.
7
Art. 7 assegurada s partes paridade de tratamento ao longo de todo o processo, competindo ao
juiz velar pelo efetivo contraditrio.
8
Afirma ainda que A omisso no nos parece um acaso, mas, a indicao de que a cognio vertical
na inverso do nus da prova, estabelecida no art. 262 [381] do anteprojeto do novo cdigo de processo civil, pode ocorrer tanto num juzo de verossimilhana, baseado na simples alegao, como no
da probabilidade, calcado num comeo de prova (CABRAL, rico de Pina. Inverso do nus da
prova no novo CPC. Jornal Carta Forense, 2 de fevereiro de 2011).
9
Frise-se que conceito jurdico indeterminado aquele que integra a descrio do fato a que a norma
pretende abranger, atuando apenas na premissa, mas a soluo j est predeterminada no texto normativo (MARTINS-COSTA, Judith. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. In: MENDES, Gilmar Ferreira; STOCCO, Rui (coords). Doutrinas essenciais: direito civil,
parte geral. So Paulo: RT, 2011. p. 483).

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melhor essa opo do que uma rigidez que impediria a adaptao do processo ao
caso concreto.
Especificamente sobre a previso do NCPC, luz das premissas defendidas pelo
processo cooperativo, optou corretamente o legislador pela introduo do 2 do art.
380. Isso porque a dinamizao pode, tambm, ocasionar uma prova diablica para
ambas as partes, sendo vedada a sua aplicao nessa hiptese.10 Em tais casos, impe-se a aplicao da regra da inesclarecibilidade, de modo a analisar qual das partes
assumiu o risco da situao de dvida insolvel, sendo esta que dever se submeter
deciso desfavorvel.
Houve quem propusesse regulao expressa de modo a impedir a possibilidade
de dinamizao nos casos em que a dificuldade para a produo da prova foi causada
por culpa ou dolo da prpria parte.11 Afiguramos suprflua tal previso, uma vez que,
devido expresso previso da boa-f objetiva no art. 5 do NCPC, este tipo de conduta j considerado ilcita, e, ademais, de se notar que a parte que assim age acaba
por gerar o risco de no esclarecimento do thema probandum, devendo arcar com o
nus probatrio.
3. REQUISITOS PROCESSUAIS
O NCPC ainda optou por inserir a possibilidade de modificao do nus probatrio na deciso de saneamento do processo, conforme previso do art. 364, III:
Art. 364. No ocorrendo qualquer das hipteses deste Captulo, dever o juiz,
em deciso de saneamento e de organizao do processo:
(...)
III definir a distribuio do nus da prova, observado o art. 380;
importante, contudo, fixar que pode no ser possvel essa distribuio exatamente nesse momento processual. O que importa e que restou consignado no texto
normativo do art. 380 que a regra tambm de procedimento e no exclusivamente
de julgamento,12 impedindo decises surpresa, em que a parte informada da distribuio apenas na sentena que lhe aplica. Entendimento este que reforado pela
parte final do 1 do art. 380 ao dispor que: Neste caso, o juiz dever dar parte a
oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo, ao se referir distribuio dinmica.

No mesmo sentido: MORS, Rachelle. A dinamizao do nus da prova. Trabalho de concluso de


curso. UFRGS, 2010, p. 62.
11 YOSHIKAWA, Eduardo de Oliveira Henrique. Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova. Revista de Processo, n. 205, 2012, p. 153-154.
12 Tambm percebeu o ponto: REDONDO, Bruno Garcia. nus da prova e distribuio dinmica: lineamentos atuais. Panorama atual das tutelas individual e coletiva: Estudos em homenagem
ao professor Srgio Shimura. MOREIRA, Alberto Camia; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (coords.). So Paulo: Saraiva, 2011. p. 226; OLIVEIRA, Vivian von Hertwig
Fernandes de. A distribuio do nus da prova no processo civil brasileiro: a teoria da distribuio
dinmica. Revista de Processo, n. 231, 2014, p. 31.
10

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H, no entanto, posio crtica adotada pelo NCPC, afirmando-se que haveria


violao do princpio da durao razovel do processo, gerando alongamento desnecessrio da tramitao da causa, uma vez que o magistrado somente seria capaz de
analisar tal possibilidade aps valorao do conjunto probatrio.13
No se pode concordar com esse posicionamento por dois motivos: a) a durao razovel do processo no o nico princpio vigente em nosso sistema processual, no sendo absoluto, devendo ser aplicado em harmonia com o princpio
da cooperao, o direito fundamental prova etc.;14 b) o modelo cooperativo de
processo no admite decises surpresa,15 consoante expressamente prev o NCPC.
Admitir a mudana de distribuio do nus da prova na sentena imaginar que as
partes so capazes de exerccios de futurologia, adivinhando a quem caber provar
este ou aquele fato.
A modificao do nus da prova deve tanto respeitar o prisma da informao,
por ser preciso que as partes saibam previamente os encargos de que so portadoras,
como sob o prisma da concreta reao.16 Assim, realizada na deciso de saneamento,
poder a parte atuar adequadamente, orientando-se de forma a se desincumbir do nus
a ela imposto.
A opo legislativa, mais uma vez, afigura-se adequada ao modelo cooperativo,
sendo importante a fixao do momento processual para a dinamizao do nus probatrio. Veja-se como exemplo a situao que ocorre no CDC, em que, embora prevista a possibilidade de inverso do nus da prova, no h texto normativo acerca do
momento em que essa deciso deve ser tomada.17 Por conta dessa omisso legislativa,
at hoje h forte polmica, tanto doutrinria, como jurisprudencial acerca do momento processual adequado para a inverso, questo essa que no existir no NCPC, tendo
em vista a sua regulao expressa.

13

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GARCIA, Andr Almeida. A distribuio do nus da prova e sua inverso judicial no sistema processual vigente e no projetado. Revista de Processo, n. 208, 2012, p. 118. Tambm em posio crtica
opo do NCPC, muito embora por razes diversas, afirmando que cuida-se de regra de julgamento,
uma vez que interessa o que foi provado, no quem provou (Rosenberg), cf. LOPES, Joo Batista.
nus da prova e teoria das cargas dinmicas no novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo,
n. 204, 2012, p. 238.
14 Apontando essa necessidade de coordenao da durao razovel com os demais princpios processuais, cf. NERY JR., Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil,
penal e administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2009. p. 318.
15 Sobre o tema, de forma detida: SANTOS, Welder Queiroz dos. Vedao deciso surpresa no
processo civil. Dissertao de Mestrado. So Paulo: PUC-SP, 2012.
16 YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo
prova. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 93.
17 Sobre o tema, com as devidas citaes bibliogrficas e jurisprudenciais, ver: MACDO, Lucas Buril
de; PEIXOTO, Ravi. nus da prova e sua dinamizao... cit. p. 185-198.

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ainda importante fixar novamente a advertncia da excepcionalidade da dinamizao.18 Ao que parece, esta foi a ratio do NCPC ao prever, como regra, a
distribuio esttica, tal qual prevista no atual CPC, sendo a exceo a existncia
da dinamizao. Esse regramento foi modificado desde o anteprojeto, que, inicialmente, possua dois artigos distintos, um prevendo a distribuio esttica e outro a
possibilidade de dinamizao,19 que, no entanto, foram transformados em apenas
um artigo com o caput prevendo a regra geral e o pargrafo a possibilidade de sua
flexibilizao. Em nosso sentir, a opo foi adequada, de modo a ressaltar seu carter de excepcionalidade.
que, pela regulao anterior, a noo de subsidiariedade da dinamizao no
era to simples. Seria possvel, pela elaborao do texto anterior, o entendimento no
sentido da existncia de duas regras autnomas, o que, em nossa opinio, no seria a
melhor opo. Isso porque dificultaria o prprio procedimento, por impor a necessidade casustica de que o magistrado sempre tivesse de se manifestar sobre qual seria
a hiptese aplicvel.
Na sistemtica modificada, a regra geral ser a distribuio esttica, nos mesmos moldes do CPC vigente, e, no havendo qualquer requerimento pelas partes ou
atuao de ofcio, ser desnecessria deciso acerca da atribuio do nus da prova.
No haveria, em tais hipteses, violao ao princpio da cooperao caso o magistrado
julgasse a demanda improcedente tendo por base a regra do nus da prova, mesmo
sem intimar a parte a quem caberia a desincumbncia probatria sobre determinado
fato. Na distribuio esttica, por conta da regulao prvia, apontando os encargos
de forma fixa, cada parte j inicia o processo sabendo as suas responsabilidades, no
sendo surpreendida pela sentena.
Nesse sentido, possvel formular algumas orientaes: a) em no havendo
requerimento da dinamizao e nem o fazendo o magistrado ex officio, mantm-se
a distribuio esttica;20 b) em caso de distribuio diversa da esttica, impe-se a
devida fundamentao pelo magistrado, que dever, em sua deciso, indicar: b.1) as

18

19
20

Nesse sentido, ressaltando os riscos da banalizao da dinamizao, cf. PACFICO, Luiz Eduardo
Boaventura. O nus da prova. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 230-231. Muito embora tratando apenas do CPC/1973, a posio de Flvio Luiz Yarshell aponta para o mesmo sentido, na medida em
que competeria primeiramente lei uma distribuio prvia e esttica do nus da prova, permitindo
ao magistrado, de forma secundria a sua modificao (YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao...
cit. p. 89).
luz dessa previso, Bruno Garcia Redondo entendia que tinha havido a previso de duas regras
gerais, transformando a distribuio dinmica em regra (REDONDO, Bruno Garcia. nus da prova
e distribuio dinmica... cit. p. 225).
Para Marcelo Pacheco, haveria a necessidade de alerta as partes no caso de manuteno da distribuio esttica (MACHADO, Marcelo Pacheco. nus esttico, nus dinmico e inverso do nus da
prova: anlise crtica do projeto do novo cdigo de processo civil. Revista de Processo, n. 208, 2012,
p. 309-312). No concordamos com esse posicionamento, pois, nesse caso, as partes j sabem, desde
o incio, qual deve ser a sua conduta. Elas no sero surpreendidas se, na sentena, for sucumbente
luz do nus esttico da prova.

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razes fticas e jurdicas que o motivaram e tambm a insubsistncia das alegaes


em sentido contrrio;21 b.2) a quem incumbir o nus da prova; b.3) sobre quais fatos
a dinamizao est sendo aplicada.22
Caso seja realizada a dinamizao de ofcio pelo magistrado, imprescindvel a aplicao do princpio da cooperao, especificamente sob a ptica do dever
de consulta, tal como previsto no art. 10 no NCPC. Ocorre que, embora imposta
a inverso no despacho saneador, mesmo assim, teria ele violado o dever de dilogo, tendo em vista a necessidade de sopesar as alegaes de ambas as partes
para proceder modificao da distribuio dos nus da prova. corolrio do
contraditrio revisto que toda deciso deve ter em conta manifestao anterior dos
sujeitos parciais. Com efeito, conhecer de ofcio no equivale a decidir sem prvia
manifestao das partes.23
Caso haja requerimento expresso por uma das partes, necessrio que se possibilite a participao da outra, de modo a respeitar o direito de participao e evitar decises surpresas. Muito embora o texto normativo tenha sido modificado nesse
particular, pois anteriormente havia previso de prvio contraditrio na distribuio
dinmica, no art. 262 do NCPC, tal exigncia se mantm em face da disposio do art.
10 do Novo Cdigo de Processo.
Mesmo no sendo o dever de consulta respeitado, h possibilidade de sanao
desse vcio processual, luz do prprio art. 364, sem a utilizao de recursos e eventual decretao de nulidade. Isso porque, no 1, permite-se que Feito o saneamento
a que se refere o caput deste dispositivo, as partes tm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a deciso se torna
estvel. Assim, poder a parte prejudicada requerer que a deciso seja modificada,
alegando que a dinamizao no foi feita de modo correto, a partir, por exemplo, da
demonstrao de que a parte contrria ter facilidade em arcar com o nus de provar
determinado fato.
Por fim, vale ainda frisar que o NCPC optou por expressamente prever o
cabimento de agravo de instrumento como o recurso adequado para a impugnao
da deciso que modifique o nus esttico da prova, consoante previso do art.
1.028, XIII.

21
22
23

222

No bastar ao magistrado afirmar que determinado fato pode ser mais facilmente provado por uma
das partes. Devem, sim, indicar as razes pelas quais este ou aquele fato gera um encargo por demais
excessivo a uma das partes ou porque h maior facilidade da produo pela outra.
Criticando a necessidade de deciso para haver a inverso, dando a entender ser regra de julgamento,
a qual j foi devidamente criticada neste ensaio, cf. MACHADO, Marcelo Pacheco. nus esttico...
cit. p. 312-313.
FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 103.
Sobre o contraditrio substancial: MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. 2. ed. So
Paulo: RT, 2011. p. 87-103; PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars As matrizes histrico-culturais
do contraditrio. Jurisdio e processo. Organizador da traduo: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

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No entanto, caso a dinamizao no seja admitida no caso concreto pelo magistrado, no seria admitida a utilizao do agravo de instrumento, devido ao fato de
o texto normativo a prever apenas no caso de haver a modificao das regras prvias
de distribuio probatria. Nessa hiptese, de acordo com o enunciado n. 9, do FPPC
(Frum Permanente de Processualistas Civis), deveria a parte que tiver negado o pedido, realizar o protesto, sob pena de precluso, na forma do art. 1.022, 1 e 2.24
Parece que o enunciado equivocado: a disposio do nus da prova questo
de estrutura do procedimento, seja para manter a distribuio nos moldes legais ou
para refaz-la. Alm disso, h evidente ferimento igualdade processual permitir que
uma das partes utilize-se de um procedimento recursal mais vantajoso, enquanto a
outra, que teve seu suposto direito aplicao da tcnica processual da dinamizao
do nus da prova negado, tenha de esperar todo o procedimento para que possa ter
sua pretenso recursal analisada. A interpretao da regra no pode ser diminuda
sua literalidade, especialmente quando assim se faz em detrimento dos princpios que
estruturam todo o processo civil.
4. A QUESTO DO NUS DA PROVA NOS JUIZADOS ESPECIAIS
4.1. Regulao legal
Nas leis do juizado no h a regulao do nus da prova, seja de forma esttica
ou por meio da teoria dinmica. Por conta disso, no que for aplicvel, deve haver a
utilizao subsidiria do NCPC. patente que a distribuio esttica pode ser aplicada a esses procedimentos simplificados dos juizados sem alteraes. No entanto, no
caso da dinamizao do nus da prova, adotado no NCPC, haver a necessidade de
algumas alteraes procedimentais.
4.2. Do cabimento da dinamizao no juizado
A criao dos juizados est relacionada com a ampliao do acesso justia, garantido constitucionalmente (art. 5, XXXV, da CFRB), tendo em vista a utilizao de
um procedimento mais simples para as causas a eles submetidas, que geram tambm
menores gastos por parte dos litigantes. A criao desses procedimentos est prevista
na Constituio brasileira tanto para as causas de menor complexidade (art. 98, I, da
CFRB), como para as pequenas causas (art. 24, X, da CFRB), muito embora o legislador ptrio as tenha reunido em um mesmo procedimento.25

24 Enunciado 9 do FPPC: A deciso que no redistribui o nus da prova no impugnvel por agravo de
instrumento, conforme dispem os arts. 380, 1, e 108, havendo precluso na ausncia de protesto,
na forma do art. 1.022, 1 e 2.
25 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2014. p.
785-786.

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Como destacam alguns doutrinadores, a Lei 9.099/1995, a Lei 10.259/2001 e


a Lei 12.153/2009, formam uma espcie de microssistema dos Juizados Especiais
Cveis.26 A partir dessa constatao, permite-se que haja uma influncia recproca
entre elas para a aplicao de textos normativos de uma em face da outra nos casos em que inexista incompatibilidade. A utilizao do CPC ocorreria apenas em
caso de omisso dentre as trs leis que iriam compor o microssistema, de forma
subsidiria, baseada tal aplicao na possibilidade de aplicao do art. 27 da Lei
12.153/2009 aos demais juizados.
Em havendo o mencionado microssistema, dentre outros princpios mencionados no art. 2 da Lei 9.099/1995, destaca-se para o texto aqueles relacionados com a
simplicidade e a economia processual. Eles fizeram com que o procedimento do juizado fosse bastante simplificado, em que a maior parte dos atos estivesse concentrado
na prpria audincia.
Dentre os atos praticados na audincia de instruo e julgamento, h a apresentao da resposta do ru, que pode consistir em contestao ou exceo, nos termos
do art. 30 da Lei 9.099/1995. Essa mesma audincia tambm concentrar toda a produo probatria, mesmo que no requeridas previamente (art. 33 c/c arts. 14 a 17
da Lei 9.099/1995). Noutros termos, h uma forte concentrao de atos, em que o
requerimento, deferimento e a produo de provas ocorrem na audincia de instruo
e julgamento.
Essa sistemtica difere bastante daquela prevista no procedimento regulado pelo
NCPC. Pela regulao do Novo CPC, o procedimento probatrio iniciado na petio
inicial e na contestao e admisso das provas ser decidida na deciso de saneamento, que tambm ser o momento adequado para a eventual dinamizao do nus da
prova. Isso porque, dessa forma permitido parte que venha a receber nus da prova
diverso daquele previsto no caput do art. 380 do NCPC que possa se desincumbir desse nus. Por fim, a produo de provas, ao menos a oral, ser produzida na audincia
de instruo e julgamento. Ou seja, tem-se trs momentos diversos para o requerimento, deferimento e produo da prova.
No caso dos juizados especiais, como apontado, esses trs atos esto concentrados em apenas um momento, qual sejam, a audincia de instruo e julgamento. Eis a aparente incompatibilidade: o NCPC afirma que a dinamizao deve
ser decidida no despacho saneador, mas esse momento processual inexiste nos
juizados especiais. Como resolver esse problema sem que se viole o princpio da
cooperao?

26

224

MADUREIRA, Claudio Penedo; RAMALHO, Lvio Oliveira. Microssistema dos juizados especiais
brasileiros. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 113, 2012, passim; CMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cveis estaduais, federais e da fazenda pblica: uma abordagem
crtica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 5. Com lgica semelhante para o dilogo entre
essas leis, muito embora por fundamentos diversos: CARDOSO, Oscar Valente. Regras de incidncia
subsidiria de normas e preenchimento de lacunas: uma leitura a partir do sistema normativo dos
juizados especiais cveis. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 100, 2011, p. 86-87.

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doutrinas

Uma primeira constatao a de que, embora o NCPC faa meno a audincia


preliminar, nada impede que a dinamizao possa ser decidida em outro momento do
processo. A bem da verdade, o que efetivamente relevante que, aps deferida a
dinamizao, a parte que passou a ser onerada possa ter tempo e espao adequado para
se desincumbir do seu novo nus.
Para que se compatibilize a necessidade da possibilidade de reao modificao do nus da prova, ser necessria uma nova marcao de audincia. Isso porque,
se a defesa apresentada apenas na prpria audincia de instruo e julgamento, o
magistrado no ter ainda tido contato com a argumentao do ru, no tendo condies de ponderar anteriormente acerca do cabimento da dinamizao.
evidente que o processo ter de se alongar no tempo por conta da remarcao da audincia. Ocorre que a previso do princpio da celeridade no art. 2 da Lei
9.099/1995 deve ser vista como um texto sem norma, ou, de certa forma, como no
recepcionado pela Constituio, em especial aps a EC 45/2004, que inseriu o princpio da durao razovel do processo.27
Em outras palavras, o que se quer afirmar que no se pode observar o procedimento dos juizados apenas sob o prisma de uma celeridade desenfreada, no se podendo ignorar as garantias processuais. Como bem destaca a doutrina, a durao razovel
atingida quando, atendidos os direitos fundamentais, tanto a pretenso quanto a
defesa sejam analisadas de forma adequada sem que haja um prolongamento indevido
do estado de incerteza inerente litispendncia.28
Nossa concluso sobre o tema, feitas as ponderaes anteriores, que a dinamizao deve ser adotada no procedimento dos juizados especiais, porm, para isso, ser
necessria uma pequena adaptao do seu procedimento. Haver, caso presente a sua
necessidade, a marcao de uma nova audincia, de forma a permitir que a parte que
venha a ser detentora do nus da prova de um determinado fato diverso daquele previsto na distribuio esttica tenha chance de desincumbir-se do encargo. No haver
27 que, como leciona Fredie Didier, No existe um princpio da celeridade. O processo no tem de
ser rpido/clere: o processo deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do caso submetido ao rgo jurisdicional (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. v. 1, p. 67). A durao razovel do processo no impe um processo clere,
mas um que possua uma durao razovel, medida que permita uma deciso em um tempo mnimo
e tambm no gere limitaes aos direitos fundamentais do processo, como o contraditrio e a ampla
defesa. Consoante a lio de Nelson Nery, O que se deve buscar no uma justia fulminante, mas
apenas uma durao razovel do processo, respeitados os demais valores constitucionais (NERY
JR., Nelson. Princpios do processo na constituio federal... cit. p. 318). De modo a gerar melhor
entendimento da questo, possvel usar o exemplo de um automvel em uma estrada. Enquanto
automveis excessivamente lentos so perigosos, causando acidentes, um automvel com excesso de
velocidade capaz de gerar acidentes ainda mais perigosos. O ideal um carro em uma velocidade
suficiente (CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direitos processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 1, p. 58).
28 CABRAL, Antonio do Passo. A durao razovel do processo e a gesto do tempo no projeto do
Novo Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre et alii (orgs.). Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o projeto do novo cdigo de processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v.
2, p. 108.

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uma violao da durao razovel do processo justamente porque esse alongamento


se dar de forma motivada, de forma a garantir a eficcia do princpio do contraditrio
e da ampla defesa.29
Em face do posicionamento adotado, no concordamos com o enunciado 53, do
FONAJE, que exige que Dever constar da citao a advertncia, em termos claros,
da possibilidade de inverso do nus da prova,30 caso a interpretao a ele concedida
seja no sentido de que bastar essa advertncia para que se admita a inverso ou a
dinamizao na audincia. Muito embora o enunciado faa meno inverso, nada
impedir que eventualmente seja interpretado como aplicvel tambm dinamizao.
A parte r, no caso da inverso, no pode simplesmente ter a ela atribuda uma
possvel situao de desvantagem, mesmo antes de haver qualquer deciso do magistrado. Ela teria de realizar um exerccio de futurologia, com o dever de buscar provas
para fatos os quais sequer sabe se ter o nus de provar, gerando, assim, uma dificuldade na atuao desses rus.
Uma segunda possibilidade ainda pode ser vislumbrada. Tal qual costumeiramente ocorre em vrios processos, o magistrado poderia intimar a parte autora em
determinado prazo para que se manifeste sobre a proposta de dinamizao do nus da
prova. No caso da inverso, caberia a ele apenas alegar eventual descabimento e, na
hiptese da dinamizao, poderia tambm alegar a necessidade que o autor deveria
ser incumbido de provar determinado fato impeditivo, extintivo ou modificativo do
seu direito.
Tanto uma quanto a outra possibilidade requerem uma singela adaptao no procedimento, que seria plenamente justificada tanto como uma forma de permitir parte
r tanto reagir dinamizao, como de eventualmente requer-la e que se permita
parte autora se desincumbir do nus da prova que venha a ser modificado.
Em suma, deve ser utilizada, quando preenchidos os pressupostos, a dinamizao do nus da prova nos juizados especiais, desde que oportunizada parte
que receba esse novo nus a possibilidade de dele se desincumbir. O enunciado n.
53, do FONAJE, nesse sentido, apenas pode ser interpretado, como uma espcie
de mera advertncia, em nada alterando a distribuio esttica do nus da prova,
antes de haver uma deciso expressa do magistrado, a forma de conduo do processo pelo ru.

29

30
226

Muito embora sem fazer referncia ao caso especfico, bem destaca Leonardo Carneiro da Cunha
que nem toda dilao ou retardo no processo pode ser identificada como uma violao da garantia
da durao razovel do processo, especialmente quando seu objetivo for a efetivao das demais
garantias constitucionais do processo (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatos
supervenientes no processo civil: uma anlise comparativa entre o sistema portugus e o brasileiro. Lisboa: Almedina, 2012. p. 85-86).
Cabe aqui um breve esclarecimento. A lgica da inverso do nus da prova no CDC semelhante
seguida para a dinamizao em termos procedimentais, embora existam outras espcies de diferena.
Para o raciocnio ora construdo, o importante firmar que, seja para a dinamizao, seja para a inverso do CDC, parte adversa, deve ser oportunizada a possibilidade de se desincumbir do nus.

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doutrinas

4.3. A questo recursal


A sistemtica recursal dos juizados especiais bastante simplificada, se comparada com a do CPC. Nesses procedimentos, segundo a doutrina, vige uma espcie
de princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias,31 por mais que, em
nosso posicionamento, a nomenclatura utilizada no possa ser interpretada do ponto
de vista normativo.
Portanto, as decises interlocutrias no podem ser atacadas de forma imediata,
contudo, no sero cobertas pela precluso. A parte que se sinta prejudicada pela deciso poder impugn-la por meio do recurso interposto contra a sentena.
Nos juizados especiais cveis estaduais, no h previso de nenhum recurso contra decises interlocutrias.32 Nos juizados especiais cveis federais e nos juizados
especiais da fazenda pblica, por outro lado, existe previso normativa do agravo de
instrumento para as decises que deferem medidas cautelares e tutelas antecipadas,
respectivamente no art. 4 da Lei 10.259/2001 e nos arts. 3 c/c 4 da Lei 12.153/2009.
A partir dessa lgica presente nos juizados, seria inaplicvel o cabimento do
agravo de instrumento para as decises que apliquem a dinamizao do nus da prova.
Caber parte prejudicada pela deciso eventualmente impugn-la aps a sentena,
por meio do recurso adequado contra a referida deciso.
4.4. O dever de fornecer documentos pela Fazenda Pblica nos juizados e o
nus da prova
4.4.1. Interpretao e aplicao da norma
Do art. 11 da lei dos juizados especiais federais consta a seguinte previso normativa: A entidade pblica r dever fornecer ao Juizado a documentao de que
disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a at a instalao da audincia
de conciliao. Texto bastante semelhante est presente no art. 9 da Lei dos Juizados
Especiais Federais da Fazenda Pblica.
Trata-se de norma peculiar e que precisa ser analisada com a devida ateno.
A princpio, seria possvel imaginar ser uma previso de inverso legal do nus
da prova, porm, esta no parece ser a interpretao mais adequada. No se trata de
nus da prova, mas de dever processual com consequncias na convico do magistrado. No dispositivo, em momento algum, h referncia Fazenda Pblica provar

31
32

Dentre outros, cf. CMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cveis estaduais, federais e da
fazenda pblica... cit. p. 13-15; DALLALBA, Felipe Camilo. Curso de juizados especiais. Belo
Horizonte: Frum, 2012. p. 59.
H doutrina defendendo que, pela existncia do microssistema dos juizados, a disposio legal que
permite recurso contra o deferimento de medidas cautelares ou antecipatrias seria aplicvel tambm
aos juizados especiais cveis estaduais (CMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cveis
estaduais, federais e da fazenda pblica... cit. p. 14-15).

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determinada fattispecie ou mesmo os fatos que porventura estiverem referidos nos


documentos. Trata-se, na verdade, de comando direcionado realizao de um fazer.
Oscar Valente Cardoso tambm adota o posicionamento de que no seria hiptese de inverso do nus da prova, no entanto, defende no existir consequncias para o
seu descumprimento,33 o que no nos parece adequado. Por mais que no seja uma penalidade, a presuno relativa de veracidade dos fatos baseados nos documentos no
fornecidos, h uma situao de desvantagem para a Fazenda Pblica ao desobedecer
o referido dever legal. Tambm no uma regra de poder instrutrio do magistrado,34
visto que a sua atuao ser desnecessria para que os documentos sejam fornecidos,
por j decorrer do dever legal previsto no texto.
Tem-se no texto uma previso especfica da exibio de documentos prevista
no art. 403, do NCPC,35 que j contm a ordem legal, dispensando o requerimento
da parte ou do magistrado para que a Fazenda Pblica exiba os documentos em sua
posse que detenham relao com o caso. A sano pelo descumprimento da norma
a presuno relativa no que se refere ao fato que se pretende provar com o documento.36 Por ser presuno relativa, dever ser posta em confronto com o resto do acervo
probatrio, podendo, portanto, ser elidida.
Naturalmente, a incidncia depender de a argumentao ftica da parte autora estar
baseada em algum documento de posse da fazenda pblica, do contrrio, mesmo que no
sejam exibidos eventuais documentos, no h fato baseado no referido documento para
ser presumido. Se a argumentao ftica for baseada em outros meios de prova, como a
percia, ou testemunhas, a regra simplesmente no incide por ausncia de suporte ftico.
Assim, o dispositivo prev que a fazenda pblica dever levar todos os documentos aptos a esclarecer a causa at a instalao da audincia de conciliao. Caso
determinado fato alegado na inicial funde-se em algum documento em posse da fazenda pblica, haver presuno de veracidade daquele fato no caso de ele no ser
fornecido. Nessa situao, na qual a Fazenda Pblica no levou o documento, caberia
ao ente pblico, duas possibilidades: a) alegar que no possui esse documento e o
juiz decidir; ou b) a fazenda pblica elide a presuno por contraprova, utilizando-se
doutros meios.
Enfim, no se trata de hiptese de inverso legal do nus da prova, permanecendo plenamente aplicvel as regras de nus da prova do NCPC, quando no seja aplicvel alguma outra disposio especfica, a exemplo da inverso do nus da prova do
art. 6, VIII, do CDC. Continuar o autor com o nus de provar os fatos constitutivos
do seu direito, apenas prevendo o texto a possibilidade de ser aplicada uma presuno
de veracidade em face dos fatos baseados em documentos em posse do ente pblico
que no sejam por ele fornecidos em juzo.
33

228

34
35
36

CARDOSO, Oscar Valente. O nus da prova nos juizados especiais cveis federais. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 64, 2008, p. 74.
CARDOSO, Oscar Valente. O nus da prova nos juizados especiais cveis federais... cit., p. 75.
Art. 403. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.
Com concluso semelhante: CMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cveis estaduais, federais e da fazenda pblica... cit., p. 235.

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doutrinas

4.4.2. A presuno de veracidade pelo no fornecimento de documentos e a


presuno de legitimidade dos atos administrativos: uma possibilidade
de conflito.
Um dos atributos do ato administrativo a sua presuno de legitimidade, que,
segundo parcela da doutrina, deriva da interpretao do princpio da legalidade (arts.
5., II, 37 e 84, IV, da CF/1988), que impe ao agente pblico atuar sempre conforme
o direito,37 tendo, portanto, natureza legal especificamente constitucional no caso ,
gerando o entendimento de que esses atos estariam, em princpio, em conformidade
com o direito. H quem defenda que haveria uma espcie de inverso do nus da prova nas demandas que versem sobre anulao de atos administrativos, cabendo parte
que sustenta a existncia do vcio a sua comprovao.38-39
Mesmo que se admita a atuao dessa presuno na seara judicial, no parece
adequado perfilar o entendimento de que haveria a inverso do nus da prova. Ocorre
que a doutrina no parece perceber a necessria distino entre nus da prova e presuno. O julgamento por presuno no pressupe dvida, pelo contrrio, quando se
decide com fulcro em presuno, o julgador est convicto da verdade ou inverdade
do fato probando, utilizando-se das provas indicirias e do indcio para concluir pela
existncia de outro fato. H convico regular, sendo diferenciado apenas o meio para
alcan-la.40

37

Sobre a questo, com as devidas indicaes bibliogrficas, cf. PIRES, Luis Manuel Fonseca. A presuno de legitimidade e veracidade dos atos administrativos e o mito da inverso do nus da prova
em prejuzo dos administrados. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 54, 2006,
verso digital, p. 1-4.
38 Nesse sentido: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed.
So Paulo: Atlas, 2014. p. 123. H quem acolha esse entendimento, mas afirme que ele decorre da
presuno de veracidade e no da presuno de legitimidade: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 201.

O entendimento jurisprudencial semelhante, j afirmando o STJ que O auto de infrao ato administrativo que, enquanto tal, goza de presuno de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular
o nus de demonstrar o que entende por vcio (STJ, 2 T., REsp 1.108.111/PB, Rel. Min. Eliana
Calmon, j. 27.10.2009, DJe 03.12.2009).

Com o mesmo raciocnio, cf. STJ, 2 T., REsp 1.172.088/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 07.10.2010,
DJe 21.10.2010.
39 H, por outro lado, entendimento no sentido de que essa presuno de legitimidade deixaria de existir
quando questionada em juzo, salvo expressa disposio legal (MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de direito administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2013. p. 423). Discordando, a partir
da atuao do devido processo legal e dos princpios da publicidade, da finalidade e da motivao,
da manuteno da presuno de veracidade dos atos administrativos aps a Constituio de 1988, cf.
ARAGO, Alexandre dos Santos. Algumas notas crticas sobre o princpio da presuno de veracidade dos atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, v. 259, 2012, p. 78, 85.
40 exemplo do equvoco bastante comum na doutrina: En ciertos casos la ley regula la carga de la
prueba atribuyndola, no a quien afirma el hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo),
sino a quien niega su existencia. Ello ocurre siempre que en la ley se establece una presuncin iuris
tantum, que consiste en dar por existente o inexistente un hecho si concurre con otro antecedente

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O oposto se d no pertinente ao nus da prova e, para esclarecer o raciocnio, podemos exemplificar com uma demanda que verse sobre direitos do consumidor. A lei
exige que o julgador detenha certo grau de convico, a depender da cognio exigida
no caso concreto. No provimento final do processo de conhecimento, que normalmente pede uma cognio mais aprofundada, a existncia de verossimilhana41 no suficiente para que o juiz considere o fato provado; mas, nas causas de consumo, hbil
para inverso da carga da prova em desfavor do fornecedor de servios ou produtos.
Alm do mais, quando h presuno ocorre apenas a variao dos fatos que
requerem prova. O beneficiado por uma presuno no se encontra isento de atividade probatria, no havendo modificao do nus da prova, justamente porque a sua
incumbncia ser a de provar os pressupostos fticos que faam atuar a presuno.
Do contrrio, caso no se desincumba desse nus probatrio, a presuno no ser
aplicada.42
No h inverso do nus da prova. O que se tem a incidncia de uma presuno legal relativa em que a fazenda pblica ainda precisar demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais de constituio do fato-base da presuno para que ela
possa incidir.43
Alm do mais, seria ilgica a alegao da inverso do nus da prova quando o
ente pblico seja ru. O autor da pretenso j possui o nus primrio de provar o fato
constitutivo do seu direito, que seria exatamente a demonstrao do defeito apto a
gerar a anulao do ato administrativo.44 A referida presuno, caso admitida, atuar
como uma forma de auxiliar na produo de provas pela administrao pblica e ter
aplicabilidade tanto quando ela for r, como quando seja autora.
Em uma demanda em que a parte autora se utilize do procedimento dos juizados
para atacar um ato administrativo, ocorrer, em caso de no fornecimento dos documentos exigidos pela legislao, a presuno de veracidade dos fatos nele baseados.

(ALSINA, Hugo. Tratado teorico y practico de derecho procesal civil y comercial. 2. ed. Buenos
Aires: Ediar, 1958. t. III, p. 259).

41

230

Utilizamos o termo verossimilhana enquanto conceito jurdico indeterminado utilizado pelo art.
6, VIII, do CDC, no estando vinculado discusso da finalidade da prova, se atuaria para a comprovao da verdade dos fatos ou para atuar na convico de verossimilhana do magistrado. Com
mais vagar, sobre o tema, cf. MACDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. nus da prova e sua
dinamizao... cit., p. 63-69.
42 LEGUISAMN, Hctor E. La necessria madurez de las cargas probatrias dinmicas. In: PEYRANO, Jorge W. (dir.); WHITE, Ins Lepori (coord.). Cargas probatorias dinmicas. Buenos Aires:
Rubinzal-Calzoni, 2004. p. 113; CARNEIRO NETO, Durval. Processo, jurisdio e nus da prova
no direito administrativo: um estudo crtico sobre o dogma da presuno de legitimidade. Texto
indito, gentilmente cedido pelo autor.
43 CARNEIRO NETO, Durval. Processo, jurisdio e nus da prova no direito administrativo: um
estudo crtico sobre o dogma da presuno de legitimidade... cit.
44 Tambm com esse raciocnio: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 284.

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doutrinas

Por outro lado, incide, em favor da administrao, a presuno de legitimidade dos


atos administrativos. Ou seja, haver uma espcie de conflito de presunes.
Segundo a doutrina, nesses casos, so previstos os seguintes critrios para a
resoluo de tais conflitos: a) no caso da presuno absoluta, esta prevalece sobre as
demais; b) no caso do conflito entre presuno relativa e judicial, tanto pode o magistrado considerar esta como contraprova daquela, como pode concluir que a judicial
no , no caso concreto, elemento forte o suficiente para afastar a presuno relativa;
c) no caso de conflito entre presunes de mesma espcie, a soluo ser buscada a
partir da ponderao do caso concreto.45
No caso especfico do texto, teremos um conflito entre duas presunes relativas de natureza legal. No haver uma soluo prvia para tal conflito, que
depender de uma anlise cuidadosa do caso concreto e dos seus elementos fticos
pelo magistrado.
5. CONCLUSO
Seguindo a proposta de criao de um modelo cooperativo, o legislador do
NCPC prope uma interessante modificao na temtica probatria. Essa proposta
est relacionada com superao da distribuio meramente esttica do nus da prova,
admitindo-se expressamente a sua dinamizao em correlao s condies do caso
concreto.
A regulao est de acordo com as prprias premissas adotadas pelo NCPC,
de imposio de maior dilogo entre os sujeitos processuais, por determinar que a
modificao do nus probatrio no deve gerar surpresas s partes. s partes deve ser
sempre possibilitada uma oportunidade para a desincumbncia desse nus, do qual
no estavam previamente informadas. Fixou-se ainda a excepcionalidade da dinamizao, tendo em vista a manuteno da distribuio esttica, funcional para a grande
maioria dos casos, sendo modificada apenas devido existncia de forte dificuldade
probatria (prova diablica) relacionada a alguma das partes em detrimento da outra.
A dinamizao ser plenamente aplicvel aos juizados especiais, com as devidas
alteraes procedimentais, de forma a permitir que a parte que venha a ser incumbida
de provar fato no inicialmente previsto, possa dele se desincumbir. Uma outra particularidade que existir nos juizados ser a irrecorribilidade imediata da deciso que
modifica o nus da prova, ao contrrio do previsto no NCPC.
Destaca-se, por fim, a impossibilidade de confuso entre a hiptese legal que
impe um dever da fazenda pblica de fornecer documentos aptos a esclarecer a causa
com a teoria da dinamizao do nus da prova. As duas previses legais podem conviver de forma harmoniosa.

45

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: RT, 2009. p. 141. Em
sentido semelhante: NEVES E CASTRO, Francisco Augusto das. Theoria das provas e sua aplicao aos actos civis. 2. ed. atual. por Pontes de Miranda. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos,
1917. p. 466-467.

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6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

232

ALSINA, Hugo. Tratado teorico y practico de derecho procesal civil y comercial. 2. ed. Buenos Aires:
Ediar, 1958. t. III.
ARAGO, Alexandre dos Santos. Algumas notas crticas sobre o princpio da presuno de veracidade dos
atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, v. 259, 2012.
CABRAL, Antonio do Passo. A durao razovel do processo e a gesto do tempo no projeto do Novo
Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre et alii (orgs.). Novas tendncias do processo civil:
estudos sobre o projeto do novo cdigo de processo civil. Salvador: Juspodivm, 2014. v. 2.
CMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cveis estaduais, federais e da fazenda pblica: uma
abordagem crtica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
______. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 1.
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