A Reforma Do Direito Probatório No Processo Civil Brasileiro - Parte III

A reforma do direito probatrio no processo civil
brasileiro - Terceira parte
A REFORMA DO DIREITO PROBATRIO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO TERCEIRA PARTE

Anteprojeto do Grupo de Pesquisa "Observatrio das Reformas Processuais" Faculdade de Direito
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Revista de Processo | vol. 242 2015 | p. 91 - 164 | Abr / 2015
DTR\2015\3697
Cintia Regina Guedes
Mestre em Direito Processual pela Uerj. Professora da Fesudeperj. Defensora Pblica.
Marcela Kohlbach de Faria
Mestre em Direito Processual pela Uerj. Advogada.
Odilon Romano Neto
Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Uerj. Juiz Federal.
Diogo Assumpo Rezende de Almeida
Doutor e Mestre em Direito Processual pela Uerj. Professor da FGV/Rio. Pesquisador Visitante da
Universidade de Cambridge (Inglaterra) e da Universit Paris I Sorbonne (Frana). Advogado.
Paula Bezerra de Menezes
Mestre em Direito Processual pela Uerj. Advogada.
Andre Vasconcelos Roque
Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Uerj. Professor Convidado da UFJF e da Unit.
Advogado.
Jos Aurlio de Araujo
Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Uerj. Professor Substituto da Uerj. Defensor
Pblico.
Baltazar Jos Vasconcelos Rodrigues
Mestre em Direito Processual pela Uerj. Procurador do Estado.
Jos Quirino Bisneto
Mestrando em Direito Processual pela Uerj. Advogado.
Iorio Siqueira DAlessandri Forti
Mestre em Direito Processual pela Uerj. Juiz Federal.
Marcella Mascarenhas Nardelli
Mestre em Polticas Pblicas e Processo pela Uniflu. Doutoranda em Direito Processual pela Uerj.
Professora Assistente da UFJF.
rea do Direito: Civil; Processual
Resumo: Relatrio final da pesquisa sobre a reforma do direito probatrio do grupo de pesquisa
"Observatrio das Reformas Processuais", da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro, acompanhado de anteprojeto de lei e contribuies externas recebidas durante a
discusso pblica.
Palavras-chave: Anteprojeto - Reforma - Direito probatrio - Processo Civil brasileiro.
Abstract: Final report about the reform of the evidence law in the Brazilian Civil Procedure context,
derived from the work developed by the research group "Procedure Reforms Observatory", at the Law
Faculty of Rio de Janeiro State University, with a legislative proposal and external contributions of the
public discussion.
Keywords: Legislative proposal - Reform - Evidence Law - Brazilian Civil Procedure.
Sumrio:
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- Ttulo IIProvas em espcie - Ttulo IIIDisposies Finais e Transitrias
Recebido em: 08.09.2014

Aprovado em: 15.10.2014
CONTEDO:
JUSTIFICATIVAS
Ttulo II Provas em espcie
Captulo I Depoimento pessoal e confisso: IORIO SIQUEIRA DALESSANDRI FORTI E
MARCELLA MASCARENHAS NARDELLI
Captulo II Da Prova Documental: BALTAZAR JOS VASCONCELOS RODRIGUES E JOS
QUIRINO BISNETO
Captulo III Da Prova Testemunhal: ANDRE VASCONCELOS ROQUE E JOS AURLIO DE
ARAUJO
Captulo IV Da Prova Pericial: DIOGO ASSUMPO REZENDE DE ALMEIDA E PAULA
BEZERRA DE MENEZES
Captulo V Da Inspeo Judicial: ODILON ROMANO NETO
Ttulo III Disposies Finais e Transitrias: CINTIA REGINA GUEDES E MARCELA KOHLBACH
DE FARIA
Ttulo II Provas em espcie
Captulo I Depoimento pessoal e confisso
1. Dos depoimentos das partes. O anteprojeto consagra a prestao do depoimento pessoal sempre
em contraditrio (arts. 57 e 58, em ateno ao art. 5., LV, da CF/1988, e inspirado pelo art. 117 do
CPC da Itlia), prevendo a possibilidade de depoimento por incapazes, representantes, assistentes
(art. 57, 2., inspirado pelo art. 553, 2, do CPC de Portugal), bem como por qualquer empregado ou
funcionrio, scio ou associado, integrante ou representante de pessoa jurdica ou entidade
despersonalizada, incluindo as entidades pblicas (art. 57, 3., inspirado pelo art. 406 do CPC da
Argentina e art. 309 do CPC da Espanha).
preservada a regra hoje vigente, segundo a qual o depoimento pessoal das partes pode ser
determinado de ofcio pelo juiz (art. 342 do CPC, art. 57, 2., do anteprojeto) e requerido por outras
partes (art. 343, caput, do CPC, art. 57, caput, do anteprojeto); o art. 58 do anteprojeto inova ao
permitir que o requerimento de depoimento seja feito pelos litisconsortes e pela prpria parte que
pretende depor. Com isto, o depoimento deixa de ser uma mera oportunidade de provocar a
confisso e, iluminado pela garantia do contraditrio participativo, adquire nova dimenso como meio
de defesa1 e oportunidade de dilogo direto dos prprios litigantes com o julgador2 para clarificar o
alcance da pretenso deduzida em juzo, os fatos e circunstncias a serem investigados, e as
pessoas que podem contribuir para o deslinde da controvrsia.
O art. 59 do anteprojeto, inspirado nos arts. 302 do CPC da Espanha e 411 do CPC da Argentina,
determina que as perguntas sejam formuladas em sentido afirmativo, com clareza e preciso, sem
incorporar valoraes ou qualificaes. A resposta, diretamente ao juiz, dever se dar, como
preveem o art. 561 do CPC de Portugal e o art. 305 do CPC da Espanha, de forma clara e precisa
s perguntas (permitida a formulao de outros comentrios pertinentes), mantida no mais a regra
do art. 346 do CPC.
O art. 60 do anteprojeto preserva a regra do caput do art. 344 do CPC, segundo a qual as partes
sero ouvidas na ordem e forma prescritas para a inquirio de testemunhas.3 Em regra, as
perguntas devem ser formuladas pelos advogados; se houver a concordncia destes e do depoente,
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e desde que autorizado pelo juiz, as prprias partes podero formular perguntas diretamente.
Prev-se o poder do juiz de fiscalizar de ofcio a admissibilidade das perguntas, sem prejuzo da
possibilidade de as partes e seus advogados deduzirem sua oposio. Como forma de intensificar a
participao das partes em contraditrio, abandona-se o texto do pargrafo nico do art. 344 do CPC
para estabelecer, por inspirao dos arts. 189 e 190 do CPC da Frana, que o depoimento das
partes deve ser prestado, em regra, na presena das demais, a menos que as circunstncias exijam
a prestao separadamente e na presena dos peritos e assistentes tcnicos e confrontadas entre
si ou com as testemunhas.
O art. 61 do anteprojeto incorpora o texto aprovado na Cmara dos Deputados para o art. 392, 3.,
do PL 8.046/2010 (Novo Cdigo de Processo Civil),4 de modo a contemplar a colheita do depoimento
pessoal por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e
imagens em tempo real, e acresce regra que faculta ao advogado do depoente fazer-se presente no
juzo deprecante ou no deprecado.
O art. 62 do anteprojeto, em consonncia com o art. 343 e 345 do CPC, permite que se presumam
verdadeiros (e no confessados) os fatos alegados contra a parte chamada a depor, caso
injustificadamente no comparea audincia, desde que tenha constado do mandado de intimao
advertncia a respeito dessa consequncia; o mesmo ocorrer caso a parte deixe de responder, sem
motivo justificado, ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas. A presuno (relativa) de
veracidade, nos termos do anteprojeto, no equivale confisso, e, portanto, deve ser avaliada pelo
julgador em conjunto com as outras provas. Por oportuno, o 2., inspirado pelo art. 557 do CPC de
Portugal, autoriza o juiz a verificar a veracidade da alegao da parte que deixar de comparecer
alegando estar enferma.
A regra do art. 347 do CPC transferida, com adaptaes, da seo do depoimento das partes para
o captulo que trata da privacidade e da no autoincriminao como limites probatrios (Captulo V
do Ttulo I).
2. Da confisso. O art. 63 do anteprojeto acrescenta requisitos declarao confessria prevista no
art. 348 do CPC: a admisso da veracidade de um fato por uma parte s constitui confisso em
sentido estrito, com todas as suas consequncias, quando for voluntria, inequvoca e orientada pela
conscincia de que o reconhecimento prejudicial ao seu interesse e favorvel ao adversrio. O
pargrafo nico previne mal entendidos ao dispor claramente que A confisso no abrange a
qualificao jurdica nem os efeitos legais decorrentes do fato confessado, e no constitui renncia
ao prprio direito nem reconhecimento do direito do adversrio.
O art. 64 do anteprojeto exige, para a confisso judicial, a assinatura da prpria parte ou de
representante com poder especfico; as declaraes orais, mesmo que reduzidas a termo, s valero
como confisso se o juiz alertar o declarante a respeito das consequncias, tudo a reafirmar o
carter voluntrio, inequvoco e consciente da admisso da veracidade de fatos desfavorveis.
O art. 65 do anteprojeto no mais equipara a confisso extrajudicial judicial. Mantm-se a regra
vigente, segundo a qual a confisso extrajudicial feita oralmente no eficaz nos casos em que a lei
exija prova literal, mas, para os demais casos, a confisso extrajudicial ser livremente apreciada
pelo juiz, constituindo inovao em relao ao art. 353 do CPC, que atualmente atribui fora
probatria plena confisso feita por escrito dirigido parte contrria.5
O art. 66 do anteprojeto compila as regras dos arts. 213 do CC/2002 e 350 e 351 do CPC, e passa a
autorizar a confisso de um cnjuge sobre fatos desfavorveis referentes a direitos reais sobre bens
imveis, independentemente da concordncia do outro, quando adotado o regime de separao
absoluta de bens.
A regra do art. 352 do CPC substituda, no art. 16 do anteprojeto, pela possibilidade de retratao
de todas as declaraes das partes at deciso final da causa nas instncias ordinrias, se
decorrerem de erro de fato ou vcio de vontade, da inobservncia dos requisitos estabelecidos nesta
lei ou se, por qualquer outro motivo, no violarem direito adquirido da parte contrria, a sua
expectativa legtima ou a boa f. Aps a deciso nas instncias ordinrias, a retratao poder ser
objeto de ao autnoma ou de ao rescisria, desde que preenchidos os respectivos
pressupostos.
O anteprojeto intencionalmente suprime a regra da indivisibilidade da confisso consagrada pelo
art.
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354 do CPC: em seu lugar, o art. 67, prestigiando o aspecto voluntrio da confisso como ato
jurdico, impe a interpretao restritiva da declarao confessria, sendo vedado extrair da
admisso de certos fatos ou circunstncias a veracidade de outros que no tenham sido
expressamente confessados, ainda que entre eles haja indissocivel correlao.
O art. 68 do anteprojeto, inspirado no art. 361 do Cdigo Civil de Portugal, esclarece que todo o
reconhecimento de fatos desfavorveis que no seja admitido como confisso tem valor como
elemento probatrio a ser livremente apreciado pelo juiz.
3. A discusso pblica do anteprojeto. Aps a publicao do anteprojeto, as observaes crticas ao
captulo do depoimento pessoal e da confisso restringiram-se a dois pontos especficos.
Tanto Flvio Luiz Yarshell quanto Eduardo Cambi consideraram que, no contexto da priorizao pelo
anteprojeto do princpio dispositivo, incoerente a previso de que o juiz d incio s perguntas,
tanto na fase de oitiva das testemunhas quanto no momento do depoimento pessoal. Ambos
ponderaram que o juiz apenas deveria se pronunciar tal como hoje ocorre no processo penal
aps as perguntas das partes, de forma supletiva, para no assumir a postura de inquisidor, bem
como para evitar que ele formule perguntas para tentar conduzir as respostas de modo a corroborar
a verso dos fatos que lhe pareceu mais convincente, pois o magistrado no o nico destinatrio
das provas.
O outro ponto diz respeito s perguntas feitas pelas partes. Eduardo Cambi sugeriu a potencializao
do dilogo pela ampliao da possibilidade de as partes formularem perguntas, diretamente ou por
meio dos seus advogados, cabendo ao juiz a atuao supletiva, como mediador, para que o debate
mantenha bom nvel e seja proveitoso ao processo. Flvio Luiz Yarshell, por outro lado, opinou
contrariamente formulao direta de perguntas pelas partes (considerou til a intermediao por
parte dos advogados, para minimizar o risco de acirramento dos nimos, de bate-boca) e
contrariamente possibilidade de requerimento de litisconsortes por ocupantes do mesmo polo
processual.
Submetidas as sugestes a debate, os integrantes do Grupo de Pesquisa optaram por manter
inalterada a redao dos textos normativos, pois o anteprojeto tem fundamento no princpio
dispositivo tanto quanto no princpio da busca da verdade, que exige a iniciativa do juiz, dentro dos
limites postos pela norma para cada um dos meios de prova.
Como a funo primeira do depoimento pessoal no mais a obteno de confisso, e sim a
clarificao decorrente da fala do depoente, atribui-se ao juiz o incio desse momento processual de
instaurao de uma instncia de dilogo esclarecedor. Partindo da premissa de que o juiz cumpre o
dever de ler os autos e de preparar-se para a audincia, as suas perguntas tendem a ser mais
objetivas, pertinentes, desprovidas de agressividade intimidatria e descomprometidas com uma
viso parcial dos fatos, tudo no sentido de contribuir para que o depoente seja mais participativo e
para que o ato seja eficiente e clere.
Se verdade que o juiz s vezes comparece audincia com alguma inclinao em favor de uma
das verses dos fatos apresentadas no processo (ou mesmo por uma terceira verso), por outro
lado, em razo de seu dever de imparcialidade, no tem compromisso com a defesa ou prevalncia
de qualquer das verses sustentadas; se as partes fossem as primeiras a perguntar, seria maior o
risco de o depoente ver-se bombardeado por questionamentos que inibissem sua fala e conduzissem
as respostas.
O incio das perguntas pelo juiz tambm tem o aspecto positivo de que tanto as partes quanto os
seus advogados no sabem o que ser perguntado e isto evita perguntas e respostas previamente
combinadas. A oportunidade de que as partes perguntem depois lhes permite elucidar pontos-chave
que no tenham sido suficientemente aclarados nas respostas anteriores; se o juiz fosse o ltimo a
perguntar, haveria o risco de trazer tona novas questes sem que as partes pudessem tornar a
explorar o assunto.
O art. 60, 2., do anteprojeto contempla permisso a que as perguntas sejam feitas diretamente
pelas partes, sem intermediao de advogado, no como regra geral, e sim como oportunidade
reservada para as ocasies em que o advogado considerar adequado, dependendo ainda da
autorizao do juiz e da concordncia do depoente, mantido o poder do magistrado de intervir para
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evitar agresses, intimidaes e constrangimentos. A medida inspirada na experincia dos

Juizados, em que as partes no esto necessariamente assistidas por um advogado (o que acarreta,
claro, o risco de se sentirem oprimidas pelo juiz, dado o desnvel de conhecimento tcnico entre
elas e o magistrado) e, assim, acabam por se comunicar diretamente uma com a outra: os aspectos
positivos dessa prtica devem ser aproveitados nos processos em geral, nos casos em que os
prprios advogados no conversaram prvia e adequadamente com os seus clientes, de modo que
franquear a palavra diretamente ao autor e ao ru poder mostrar-se produtivo.
Captulo II Da Prova Documental
1. Introduo. A prova documental foi um dos meios de prova mais extensamente regulamentados
pelo anteprojeto. Sua disciplina conta com 30 artigos comeando no art. 69 e indo at o art. 98 do
diploma e divide-se em trs sees distintas: Disposies Gerais, Da declarao de falsidade e,
por ltimo, Da Exibio de Documento ou Coisa e Fornecimento de Informaes ou Reprodues.
2. Conceito de documento. Entre as inovaes promovidas no mbito da prova documental, a
primeira a se destacar a tentativa de traar um conceito para o documento objeto deste meio de
prova (art. 69), a exemplo do que ocorre na legislao lusitana que trata sobre o tema.6
A definio proposta optou por expandir e adequar aos dias atuais a concepo tradicional apontada
pela clssica doutrina de Amaral Santos,7 na qual o documento representa objeto fsico que
conserva de modo permanente e inaltervel o registro de um fato.
Destacam-se as seguintes inovaes no conceito proposto pelo anteprojeto: 1 Tratar
expressamente da hiptese de documento eletrnico buscando assim sintonizar-se com o
movimento de informatizao do processo, que se torna cada vez mais uma realidade em nosso
pas;8 2 Mitigar a rgida ideia de inalterabilidade do documento, passando a existir apenas a
necessidade de estabilidade do contedo nele representado; e 3 Ampliar aquilo que pode ser
objeto de registro por um documento, abandonando a restrio do conceito tradicional para abranger
como objeto de registro pessoas, coisas ou fatos da vida humana.
Com base neste novo conceito de documento, optou-se por incluir expressamente na disciplina da
prova documental os registros mecnicos ou digitais de quaisquer fatos ou coisas que se enquadrem
na definio proposta, eliminando definitivamente a dvida existente na doutrina quanto ao meio de
prova que regulava sua produo no processo. Tais registros podero ter sua autenticidade
impugnada por meio da arguio de falsidade documental, podendo ainda a parte alegar a falsidade
sem requerer a declarao incidental (art. 71, pargrafo nico).9
O mesmo tratamento foi conferido aos extratos digitais de bancos de dados pblicos e privados.
Ressalva-se, entretanto, a exigncia especial feita ao emitente desses extratos, que dever atestar,
sob as penas da lei, que as informaes conferem com o que consta na origem (art. 69, pargrafo
nico).
3. Documento pblico. Quanto ao documento pblico e sua eficcia, o anteprojeto introduz duas
significativas mudanas em seu tratamento com relao ao Cdigo de Processo Civil de 1973, com o
objetivo de aprimorar a disciplina da sua fora probante no processo.
Com o intuito de eliminar definitivamente a nefasta possibilidade de que documentos pblicos
acarretassem na presuno absoluta daquilo que pretendem provar, optou-se por admitir de maneira
expressa a produo de contraprova ao documento pblico (art. 70, in fine). Tal disposio tem o
intuito de consolidar definitivamente em nosso ordenamento jurdico o princpio da livre valorao da
prova, um dos pilares ideolgicos do anteprojeto, afastando-se de uma vez por todas do regime da
prova legal e da possibilidade de tarifao das provas, que existiam, ainda que de maneira residual,
na disciplina da prova documental no CPC/1973.
Por essa mesma razo, determinou-se expressamente que os juzos pessoais emitidos pelo agente
pblico e a fora probatria do documento particular fossem livremente apreciados pelo juiz da causa
(art. 70, 2. e 5.).10 J os juzos tcnicos emitidos pelo servidor no exerccio de sua funo
devero ser confirmados, caso haja interesse, por meio da produo de prova pericial. Tal regra
um reflexo da opo feita pelo anteprojeto por tratar com maior rigor os requisitos formais para
produo da prova tcnica de natureza pericial, possibilitando assim que o juiz e as partes exeram
um melhor controle sobre esse tipo de prova (vide os requisitos do laudo pericial no art. 134). Pgina 5

Quanto caracterizao da f pblica, as inovaes trazidas conferem um tratamento bem mais

minucioso do que o antigo tratamento conferido pelo CPC/1973. O anteprojeto determina que devam
ser preenchidas alternativamente duas condies de eficcia fora probante do documento pblico:
ou o documento deve ser expedido por servidor pblico que se encontre no regular exerccio de sua
funo com a observncia das formalidades exigidas pela lei; ou ento o documento deve ser
elaborado por oficial pblico no limite de suas atribuies ao qual a lei tenha expressamente
atribudo f pblica (art. 70, 1.).11
Ainda com relao ao documento pblico, o anteprojeto inovou na disciplina da ata notarial,
passando a restringir a eficcia da f pblica nas atas notariais lavradas com escopo de substituir
outros meios de prova como, por exemplo, o testemunhal.12
No pode o escrivo presenciar um fato da vida comum ocorrido fora do cartrio com intuito de lavrar
ata notarial, pois estaramos transformando o testemunho do escrivo em um meio anmalo de
prova com valor superior ao da prova testemunhal. O notrio no pode ser utilizado como uma
testemunha mais valiosa que as outras, sob pena de caracterizar-se a burla ao sistema da livre
convico motivada do magistrado.
Para ilidir tal desvirtuamento, o anteprojeto passou a exigir dois pressupostos que devem ser
alternativamente preenchidos pela ata notarial (art. 70, 3.): atestar declaraes de conhecimento
ou de vontade; ou, ser lavrada a requerimento consensual de todos os participantes do ato.
4. Documento particular. O tratamento conferido ao documento particular tambm foi objeto de
modificaes em relao ao CPC/1973. A primeira modificao relevante diz respeito definio do
documento particular.
O anteprojeto, em seu art. 70, 4., optou por definir expressamente como sendo documentos
particulares todos aqueles que no preencherem as condies exigidas para os documentos
pblicos.13 Esta definio residual teve como objetivo reforar a graduao da fora probante
existente entre o documento pblico e o particular.
Outrossim, ressalvou-se que os documentos produzidos por agentes pblicos em desconformidade
com os requisitos exigidos pela lei devem ser considerados como particulares.14
A prova da autenticidade do documento particular tambm foi minuciosamente regulada (arts. 72 a
75), buscando uma disciplina muito mais rigorosa do que a conferida pelo CPC/1973.
A regra trazida pelo anteprojeto que a assinatura aposta no documento particular prova sua
autenticidade, salvo naqueles casos em que se tem por costume no assinar determinado tipo de
documento como, por exemplo, os extratos bancrios de contas correntes ou de contas de
investimento. Caso seja impugnada ou haja dvida quanto veracidade da assinatura, incumbe
quele que apresentou o documento fazer a prova da veracidade questionada.
5. Certides e Reprodues. Com evidente intuito desburocratizante, a regra do art. 76 permitiu que
as certides e reprodues substitussem os documentos originais sem que nenhuma formalidade
incua para tal substituio seja exigida. A ideia do mandamento legal em comento facilitar ao
mximo a utilizao da prova no processo, permitindo parte sua produo sem a necessidade de
disponibilizao do documento original num primeiro momento.
Como mecanismo de controle para o uso destas certides e reprodues, o anteprojeto previu a
possibilidade de que sua conferncia com os originais seja realizada em juzo caso haja alguma
dvida, sendo que tal situao poder ocorrer a partir de requerimento da parte contrria ou at
mesmo por determinao do prprio juiz da causa.
Por derradeiro, no caso de suspeita da falsidade da reproduo ou certido apresentada ou por
qualquer outro motivo relevante, poder o juiz determinar o depsito do documento original em
cartrio. Para assegurar o cumprimento desta obrigao, impe-se parte a preservao, ao menos,
por dois anos, contados a partir do final do processo, dos originais dos documentos produzidos por
cpia.
6. Produo da prova documental. A produo da prova documental se sujeita ao regime geral de
produo de provas trazido pelo art. 20 do anteprojeto. Desta forma, possvel que a parte
junte
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documento aos autos a qualquer tempo.

A maior flexibilidade para a produo de qualquer meio de prova no curso do processo demonstra o
claro compromisso do anteprojeto com a ideia de busca da verdade. Ressaltamos tambm que o
respeito aos princpios da boa-f e da celeridade serviu de baliza para a mudana promovida.
Buscou-se ao mximo ilidir a ideia de um processo cheio de precluses, evitando-se um injusto
julgamento com base exclusivamente na aplicao das regras de distribuio do nus probatrio.
7. Da Declarao de Falsidade. O anteprojeto preservou a existncia dos dois tipos distintos de
falsidade j previstos no CPC/1973.15 O primeiro tipo recai sobre o prprio documento e sua origem
a falsidade do documento prevista no inciso I do 1. do art. 83 , enquanto que o segundo recai
sobre o contedo do documento que, embora verdadeiro, tenha sofrido alterao hiptese
apontada pelo art. 83, 1., II.
A possibilidade de que esses tipos de falsidade recaiam sobre a reproduo e o registro tambm
est prevista expressamente pelo caput do art. 84. Trata-se, em qualquer caso, da falsidade material
e no da falsidade ideolgica, que ocorre quando o documento verdadeiro contm afirmao
inverdica.16
A regra prevista no art. 394 do CPC/1973, que prev a suspenso do processo aps o oferecimento
do incidente de falsidade, foi eliminada.17 Eliminou-se tambm o limite temporal para que a parte
pleiteie a declarao de falsidade. De acordo com o anteprojeto, as partes podero propor a
declarao de falsidade durante todo o curso processo em qualquer grau de jurisdio, sendo que
em nenhuma hiptese o julgamento da causa ser suspenso para apreciao da arguio.
Buscou-se com esta combinao afastar as precluses desnecessrias do processo e privilegiar a
celeridade, sem prejudicar a marcha processual.
Ao contrrio do CPC/1973, que permite que a falsidade seja declarada nos autos do processo
somente at o termino da instruo probatria,18 o anteprojeto optou por permitir que o pedido de
declarao de falsidade seja decidido nos prprios autos do processo, sem a necessidade de ser
autuado em apenso, contanto que a declarao de falsidade seja proposta na contestao ou no
prazo de quinze dias aps a intimao da juntada do documento (art. 84, pargrafo nico). Sempre
que transcorridos esses prazos, a arguio ser autuada em separado para no prejudicar a marcha
normal do processo.
Outra mudana levada a efeito pelo anteprojeto a possibilidade de que a partes impugnem a
autenticidade da prova documental sem pleitear a declarao incidental da sua falsidade, com intuito
to somente de influir na livre apreciao da prova pelo juiz (art. 83, 2.).
8. Exibio de documento ou coisa e fornecimento de informaes ou reprodues. A disciplina do
requerimento de exibio de documento ou coisa, seja ele judicial ou extrajudicial,19 tambm foi
objeto de significativas mudanas. O anteprojeto buscou tornar mais efetivo o acesso s informaes
em poder da parte contrria ou terceiro, evitando sempre que possvel o julgamento com base nas
regras do nus de produo de prova.
Em primeiro lugar, devemos destacar a ampliao do objeto do incidente de exibio. Passou a ser
possvel utiliz-lo para o fornecimento de informaes e de reprodues que estejam em poder da
parte contrria (art. 89), sendo necessrio que o requerente indique as circunstncias em que se
funda para afirmar que o documento, a coisa, a informao ou a reproduo existe e se acha em
poder da parte contrria (art. 90, I).
Com o intuito de conferir celeridade ao incidente de exibio, o anteprojeto optou por permitir que a
intimao do requerido fosse feita na pessoa de seu representante judicial, salvo se este for defensor
pblico ou advogado dativo, ou estiver o requerido assistido por curador especial (art. 91).20
Noutro giro, o prazo para que o requerido apresente a resposta ao requerimento de exibio ou o
prprio documento pleiteado passou a ser de dez dias.21 Tambm foi atribuda ao juiz a possibilidade
de alterar o referido prazo em duas circunstncias apontadas pelo pargrafo nico do art. 91. So
elas: (a) quando o requerente comprovar urgncia para exibio do documento; ou (b) quando o
requerido demonstrar a complexibilidade ou dificuldade para obteno do documento.
Outrossim, o descumprimento da ordem de exibio foi severamente sancionado pelo anteprojeto.
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Enquanto o CPC/1973 contenta-se em presumir como verdadeiros os fatos que o requerente

pretendia provar com o documento, criando uma regra de julgamento que acaba por prejudicar a
efetiva apurao dos fatos,22 o anteprojeto (art. 93, IV) optou por permitir a aplicao de quaisquer
medidas sub-rogatrias ou coercitivas que pudessem desestimular ao mximo a no apresentao
ilegtima do documento. Privilegiou-se a busca da verdade, permitindo que ocorra apenas em ltima
hiptese a presuno de veracidade do fato que se pretenda provar com o documento omitido.
Por derradeiro, o anteprojeto optou por submeter expressamente o poder pblico ao regime de
exibio de documentos ou coisas (arts. 94 e 98). Todavia, no deixou de inovar, prevendo que o
servidor ou funcionrio diretamente responsvel pela no apresentao do documento seja
responsabilizado com a aplicao de multa pecuniria (art. 98, 1.). Buscou-se com isso coibir o
abuso de prerrogativas e a desdia dos servidores pblicos, estimulando sua colaborao com a
justia.
Captulo III Da Prova Testemunhal
1. Aspectos gerais. No captulo da prova testemunhal, o anteprojeto procura seguir as linhas mestras
definidas na parte geral e, sobretudo o princpio insculpido no art. 19, que reduz as causas de
inadmissibilidade deste meio de prova, remetendo a avaliao de sua credibilidade para o livre
convencimento exercitado sobre o conjunto probatrio.
Procura desburocratizar a sua produo, bem como estimular alternativas mais cleres e menos
dispendiosas que a sua inquirio presencial, como as declaraes escritas ou gravadas (art. 114).
Aboliu-se no anteprojeto, ainda, qualquer limitao numrica s testemunhas que podem ser
arroladas pelas partes, por se tratar de critrio artificial, incapaz de assegurar s partes a
possibilidade de produzir todas as provas que possam demonstrar a procedncia das suas
postulaes, de acordo com a diretriz estabelecida no art. 9..
2. Pessoas que podem depor como testemunha. O art. 99 identifica de forma abrangente aqueles
que podem depor como testemunha, ratificando o princpio medieval de que nemo testis in causa
propria.23
O dispositivo ressalta exemplificativamente que rbitros, conciliadores, mediadores, peritos, terceiros
intervenientes, rgo do Ministrio Pblico, escrivo, oficial de justia ou outros auxiliares podem
depor sobre os fatos de que tiveram conhecimento ao longo de suas atuaes no processo ou fora
dele, deixando a avaliao do comprometimento ou no da credibilidade do depoimento para a fase
decisria. Com isso, deixa-se de suprimir um conjunto de provas orais que surgem habitualmente no
processo, e que so costumeiramente indeferidas in limine sob o argumento de uma preconcebida e
preconceituosa parcialidade.
O oficial de justia, por exemplo, pode muito bem depor acerca de um ato de violao posse,
cometido por uma parte contra a outra, que tenha presenciado no decorrer de uma diligncia de
verificao, aproveitando-se valoroso elemento probatrio sem qualquer comprometimento de sua
imparcialidade.
O pargrafo nico, no entanto, exclui dos rbitros, dos conciliadores e dos mediadores a
possibilidade de depor sobre o objeto material das formas de resoluo alternativa do conflito da qual
participaram. Busca-se preservar a efetividade e a confiabilidade destes meios, permitindo, por outro
lado, o depoimento acerca do procedimento e de demais questes processuais.
O anteprojeto reafirma, atravs da norma do art. 100, a orientao de s permitir o depoimento
daqueles terceiros que mantiveram contato com os fatos atravs de seus sentidos e que estavam em
condies de perceb-los e de transmiti-los no momento de sua ocorrncia ou da produo da prova.
24
3. Princpio da ampla admissibilidade da prova testemunhal e a remessa de sua avaliao para o

conjunto probatrio. Ao contrrio do sistema atual, que prev causas de inadmissibilidade da prova
testemunhal como a incapacidade, o impedimento e a suspeio, o anteprojeto segue o princpio da
ampla admissibilidade da prova (art. 19), deixando ao livre convencimento a valorao de
credibilidade, fidelidade e utilidade da prova quando o juiz estiver diante do conjunto probatrio.
Assim, seguindo o processo evolutivo de outros ordenamentos estrangeiros,25 o anteprojeto exclui
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hipteses de impedimento e suspeio como causas que impossibilitam a produo do testemunho e

permite a oitiva de incapazes como testemunhas, quando o juiz evidenciar que possuem
discernimento necessrio para dizer a verdade e quando o testemunho no for capaz de gerar riscos
sua integridade psicolgica (art. 101).
Deve-se observar que a norma no autoriza a oitiva de criana, de adolescente ou de incapaz
perante outro profissional como psiclogo ou assistente social , o que subtrai em absoluto a
imediatidade e a eficcia deste meio de prova, transformando a prova testemunhal em mera prova
documental.
Como forma de preservar a integridade do incapaz, que pode se sentir intimidado ao depor perante
um juiz, as partes do processo e os advogados, permite-se que sua oitiva seja realizada por
videoconferncia dirigida pelo juiz (art. 101, 2. a 5.), em sala prpria, na sede do juzo da causa,
a se dar, em qualquer caso, na presena de um funcionrio do juzo, que ficar responsvel por
assegurar a incomunicabilidade da testemunha e a observncia da regra prevista no art. 113, 3.;
identificar outras pessoas presentes na sala em que se realizar a inquirio do incapaz e indicar a
ocorrncia de gravao do depoimento na sala em que foi colhido, sem prejuzo de qualquer outra
circunstncia relevante, que dever, sempre que possvel, ser submetida em tempo real ao juiz da
causa (art. 101, 4.) e constar do prprio termo de audincia. Como o depoimento previsto nesse
dispositivo se realiza no juzo da causa, no se exigem todos os requisitos prprios da inquirio por
carta mediante videoconferncia (art. 115), em relao ao qual se remete ao item 12 da presente
justificativa.
Coisa diversa a percia psicolgica realizada sobre o incapaz destinatrio de medida protetiva ou
parte em ao de destituio de poder familiar ou de alienao parental, por exemplo, quando, sem
prejuzo da oitiva da criana ou do adolescente, o juiz ou as partes pretendam provar fatos ou danos
atravs deste meio de prova (arts. 101, 7. e 8. e 130). O 8. do dispositivo, adotando em parte
a orientao prevista na Recomendao 33, de 23.11.2010, do Conselho Nacional de Justia, prev
a criao de ambientes adequados nos foros, que favoream a realizao da prova e minorem
eventuais prejuzos ao incapaz.
4. Deveres das testemunhas. A norma do art. 102 concentra os deveres das testemunhas, sem
trat-los de maneira esparsa como a legislao atual faz nos arts. 412 e 415 do CPC. A penalidade
pelo descumprimento do dever de comparecer encontra-se no 9. do art. 108 do anteprojeto:
conduo coercitiva e condenao ao pagamento das despesas pelo atraso.
A regulao projetada difere em substncia do sistema atual quando no mais prev a advertncia
solene testemunha de que o descumprimento do seu dever de veracidade pode sujeit-la a sano
criminal (atual pargrafo nico do art. 415 do CPC).
A testemunha, na compreenso do anteprojeto, no pode depor sob a ameaa de ver-se
responsabilizada criminalmente, o que retira a espontaneidade necessria ao pleno desenvolvimento
do ato.26
5. Rol de testemunhas. Dispe o art. 103 do anteprojeto que o rol de testemunhas conter todos os
dados necessrios sua precisa identificao. Entre tais dados, so relacionados, em carter
exemplificativo, o nome, a profisso, o estado civil, a idade, o nmero do cadastro de pessoa fsica e
do registro de identidade e o endereo da residncia e do local de trabalho. Nada impede, porm,
que outros dados pessoais sejam fornecidos, com vistas a assegurar que a testemunha seja
identificada de forma precisa.
Revela-se comum, na prtica, que as partes no tenham conhecimento de todos esses dados
pessoais, razo pela qual foi abandonada a orientao do art. 407 do CPC vigente, o qual estipula,
sem qualquer ressalva, que o rol deve conter o nome, a profisso, a residncia e o local de trabalho
de todas as testemunhas. Como no poderia deixar de ser, muitas vezes o rol no apresenta, na
realidade do foro, todas essas informaes e o anteprojeto se rende a tal circunstncia.
O art. 104 representa a expresso especial do princpio constante do art. 10 do anteprojeto, que
admite que as partes possam propor e produzir todas as provas que possam demonstrar a
procedncia de suas alegaes. Assim, no deve o juiz indeferir o depoimento de determinada
testemunha apenas por entender que a prova apresenta reduzida probabilidade de xito, por
celeridade processual ou por consider-lo desnecessrio formao de seu convencimento.
No
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juzo de admissibilidade deve sempre prevalecer o critrio da tolerncia. Se, da perspectiva da parte
requerente e de suas alegaes, a prova testemunhal revelar-se potencialmente til, dever o juiz
admitir a sua produo, deixando para valor-la no momento processual prprio.
O art. 105 contempla pequeno acrscimo em relao ao art. 409 do atual CPC, aplicando tambm ao
membro do Ministrio Pblico que atuar como parte a regra do inc. II, qual seja, sua excluso do rol
de testemunha na hiptese em que nada souber sobre fatos que possam influir na deciso. O
objetivo dessa alterao consiste em evitar que o membro do Parquet venha a ser arrolado pela
outra parte sem motivo, apenas para criar impedimento sua atuao.
6. Inquirio fora da sede do juzo. No art. 107 do anteprojeto, que relaciona todas as testemunhas
que possuem a prerrogativa de serem inquiridas em sua residncia ou onde exercem a sua funo,
em vez do local da sede do juzo, as nicas modificaes substanciais em relao legislao
vigente constam de seus 2. e 3.. Aludidos pargrafos disciplinam o que ocorrer, caso a
autoridade no se manifeste sobre o dia, hora e local em que ser inquirida ou, ainda, quando no
comparecer, injustificadamente, sesso por ela mesma agendada. Essas regras j se encontram
na ltima verso do projeto do novo Cdigo de Processo Civil, em trmite na Cmara dos
Deputados, e foram transplantadas para este anteprojeto.27
7. Intimao das testemunhas. O art. 108 revela importante alterao, em que se procura
desburocratizar o procedimento atual de intimao das testemunhas mediante mandado a ser
expedido pelo cartrio, o que se tem revelado uma causa frequente de adiamento de audincias e
atraso processual. De acordo com referido dispositivo, caber ao advogado, em regra, intimar a
testemunha que arrolou do local, do dia e do horrio da audincia designada, independentemente de
interveno do juzo.
Tal orientao j se encontra contemplada em parte na verso atual do projeto do novo Cdigo de
Processo Civil.28 Entretanto, considerou-se importante prever garantias mnimas que assegurassem
(a) a adequao da intimao a ser realizada pelo advogado; (b) a adaptao da norma ao
calendrio estabelecido na audincia preliminar regulada na parte geral do anteprojeto; (c) a
compatibilidade da norma com a regra geral de que no se poder desistir da oitiva de testemunhas
cujo depoimento j tenha sido admitido, para que a falta de intimao, pelo advogado que a arrolou,
no venha a ser utilizada como uma forma de burlar o disposto no art. 21 do anteprojeto.
Quanto primeira exigncia, para assegurar que a intimao a ser realizada pelo advogado seja
adequada aos fins a que se prope, estabelece o caput que a testemunha dever ser informada com
preciso dos fatos sobre os quais ir depor. Ainda nesse sentido, para assegurar certa padronizao
e transmitir s testemunhas credibilidade e seriedade na intimao, prev o 1. que ela dever ser
realizada mediante formulrio elaborado de acordo com modelo aprovado pelo Conselho Nacional de
Justia.
importante, em qualquer caso, que a intimao seja recebida pessoalmente pela testemunha.
Previu-se, assim, no art. 108, 2., que ela seja realizada por carta com aviso de recebimento em
mo prpria. Nada impede, porm, que o advogado entregue em mos a intimao, desde que
comprove o seu recebimento pela testemunha por qualquer meio idneo, o que compreende,
evidentemente, o protocolo de recebimento da intimao assinado diretamente pela testemunha.
Para proporcionar compatibilidade da nova regra com o calendrio estabelecido na audincia
preliminar, o art. 108, 2., determina ainda que a juntada aos autos da prova da intimao da
testemunha dever ser providenciada pelo advogado no prazo ajustado no calendrio. De todo
modo, caso tal prazo no tenha sido definido na audincia preliminar, dispe o 3. que a juntada
dever ser realizada com antecedncia mnima de trs dias da data da audincia em que a
testemunha ser ouvida.
Evidentemente, haver casos em que a intimao da testemunha diretamente pelo advogado no
ser possvel, seja porque ela se recusa a receber espontaneamente tal comunicao, seja porque a
parte no assistida por advogado, seja por se tratar de servidor pblico, militar ou autoridade, ou,
ainda, porque sua oitiva decorre da iniciativa probatria do juiz. Tais hipteses esto disciplinadas no
6., casos em que a intimao ser realizada mediante mandado a ser expedido pelo juzo. Para
assegurar, entretanto, que tais testemunhas tambm tenham cincia prvia dos fatos sobre os quais
iro depor, prev o 7. que o mandado de intimao ser instrudo com tal informao, cabendo ao
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juiz indicar tais fatos, caso tenha determinado sua oitiva de ofcio.
O descumprimento das regras concernentes intimao das testemunhas deve proporcionar alguma
consequncia negativa parte interessada. Estipular, no entanto, que tal desobedincia
simplesmente acarretaria a perda da prova, sem qualquer ressalva, poderia abrir as portas para que
se contornasse a regra prevista no art. 21 do anteprojeto, segundo a qual no se admite a
desistncia de prova j admitida. Assim, estabelecem os 4. e 5. que o no comparecimento da
testemunha que a parte havia se comprometido a levar, assim como a inobservncia s regras
propostas para a sua intimao, podero ser interpretadas como desistncia de sua oitiva,
observada sempre a iniciativa probatria do juiz e as restries disciplinadas na parte geral do
anteprojeto para a desistncia de prova j deferida.
O art. 109 tambm introduz alterao relevante. Na realidade do foro, caso uma das testemunhas
no tenha sido intimada e nem comparea, ainda que todas as demais estejam presentes, pode a
audincia ser adiada, em homenagem ao princpio da unidade da audincia (arts. 453 e 455 do
Cdigo em vigor).
Considera-se, porm, que tal prtica extremamente prejudicial celeridade e efetividade do
processo. Muitas vezes, o depoimento das testemunhas que j tiverem sido intimadas pode revelar a
desnecessidade de intimao da testemunha ainda no localizada. Alm disso, o dever de
comparecimento em nova data de todas as testemunhas j intimadas anteriormente, alm de
desnecessariamente oneroso para estas, pode contribuir para o descrdito do Poder Judicirio.
Adota-se no anteprojeto, assim, a mesma orientao que se encontra no Cdigo de Processo Civil
portugus,29 de maneira que a ausncia de testemunha, em regra, no constitui motivo para adiar a
produo das demais provas na audincia, ressalvadas situaes excepcionais, como, por exemplo,
a quebra do encadeamento lgico que eventualmente possa decorrer da alterao na ordem dos
depoimentos proposta pela parte interessada. Tal circunstncia, no entanto, dever ser
especificamente justificada pelo juiz.
8. Contradita. O art. 111 disciplina as providncias iniciais na inquirio da testemunha, que dever
de incio ser qualificada. A testemunha dever, ainda, informar se possui qualquer relao com as
partes, interesse no objeto do processo ou qualquer outro fato ou circunstncia que possa influenciar
a credibilidade de seu depoimento.
Nos termos do 1. do art. 111, a parte poder contraditar a testemunha para arguir qualquer das
hipteses previstas nos arts. 100 e 101 do anteprojeto ou, ainda, qualquer fato ou circunstncia que
possa comprometer a credibilidade do depoimento.
No primeiro caso, se acolhida a contradita, o juiz aplicar o estabelecido nos dispositivos pertinentes.
No segundo caso, o juiz tomar o depoimento mesmo reconhecendo o motivo que possa determinar
a falta de credibilidade do depoimento, avaliando a prova de acordo com os critrios prprios
estabelecidos na parte geral. Ao contrrio do que ocorre hoje, portanto, a testemunha que, por
exemplo, tiver relao com qualquer das partes ou interesse no resultado do processo no ser
dispensada, vez que o anteprojeto se orienta pelo critrio de que no devem ser impostas restries
admissibilidade das provas com fundamento na suspeita da sua falta de credibilidade, em
homenagem busca da verdade necessria ao exame e deciso da causa.30 Nesse caso, portanto,
a contradita poder ser utilizada apenas para chamar a ateno do juiz para circunstncias que
possam comprometer a credibilidade da testemunha, mas no para impedir seu depoimento.
9. Colheita do depoimento. No art. 112, est previsto que a testemunha ser advertida de seu dever
de dizer a verdade no incio da inquirio. O anteprojeto no mais prev, como j exposto, a
advertncia da possvel incidncia da sano penal para o descumprimento desse dever, nem o
compromisso formal da testemunha, com o objetivo de preservar a espontaneidade de seu
depoimento. Ainda assim, para preservar a seriedade da prova testemunhal, dever o juiz destacar a
importncia do depoimento para a administrao da justia.
O anteprojeto disciplina, em seu art. 113, como ser colhido o depoimento da testemunha.
Debateu-se na elaborao do anteprojeto a convenincia em se adotar o sistema da cross
examination, em que incumbiria diretamente aos advogados formularem as perguntas testemunha,
independentemente da interveno do juiz, ao contrrio do que ocorre no Cdigo de Processo Civil
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em vigor. Destaque-se que, no mbito do Cdigo de Processo Penal, a Lei 11.690/2008 implementou
tal sistema,31 tambm contemplado na ltima verso do projeto do novo Cdigo de Processo Civil.32
Considerou-se, aps anlise das diversas alternativas existentes, prefervel manter o sistema atual,
na linha da orientao dos Princpios de Processo Civil Transnacional aprovados pelo ALI/Unidroit,
importante iniciativa destinada a incentivar a compatibilizao de regras processuais no mbito dos
pases da civil law e da common law. De acordo com o princpio 16.4,33 a colheita do depoimento das
testemunhas deve observar os costumes do foro, evidenciando tratar-se de matria em que questes
culturais possuem grande relevncia.34 Alm disso, importante destacar que o sistema da cross
examination poderia, na prtica, se transformar em um fator potencializador de desigualdade das
partes no processo. Aqueles que, eventualmente, tivessem condies de contratar advogados mais
capacitados poderiam se beneficiar em um modelo que permitisse abordagem mais incisiva das
testemunhas.
Xavier Abel Lluch alinha vrios motivos que justificam a conduo da inquirio pelo juiz.35 Se se
tratar de menor de idade ou incapaz, ou ainda, no sistema do anteprojeto, de testemunha suspeita,
essa conduo necessria para que o juiz possa decidir se deve levar adiante a tomada do seu
depoimento ou em que medida pode confiar nas suas declaraes. Por outro lado, a conduo pelo
juiz assegura que as perguntas se ajustem aos parmetros de pertinncia em relao aos fatos que
se pretende apurar, s condies pessoais de cultura e de informao da testemunha e ainda a
protegendo de qualquer influncia momentnea que possa por em risco a confiabilidade das suas
declaraes.
Na fase de discusso pblica do anteprojeto, Flvio Luiz Yarshell e Eduardo Cambi sugeriram, em
suas palestras, a adoo do sistema da cross examination, por ser mais compatvel com o princpio
dispositivo, reduzindo a esfera de atuao do juiz na instruo do processo e evitando que se torne
um inquisidor. Aps novas discusses, concluiu-se que no seria conveniente a adoo do sistema
da cross examination, porque, sem prejuzo de todos os argumentos acima expostos, dentro do
ambiente cultural brasileiro, seria importante evitar que o advogado conduzisse a testemunha no
incio da audincia, influenciando todos os demais atos ali praticados. Ainda que o advogado possa
tentar faz-lo, dentro do modelo adotado, aps a inquirio pelo juiz, sua influncia sobre o restante
da audincia ser significativamente reduzida, uma vez que o magistrado j dever ter delimitado as
questes a serem objeto de discusso.
Considerou-se, ainda, que a manuteno do sistema atual de inquirio no seria incompatvel com
as garantias processuais, uma vez que no se abriu mo do direito dos advogados formularem suas
perguntas testemunha, para a hiptese de a inquirio do juiz no ter sido suficiente, sob a
perspectiva da parte, para demonstrar a procedncia de sua postulao, nos termos do art. 10. Tal
modelo tambm no colide com o princpio dispositivo, que continua a vigorar, como regra geral,
especialmente nas causas sobre direitos disponveis, o que no significa que o juiz deva ser inerte,
permanecendo alheio atividade probatria das partes. Note-se, ainda, que a iniciativa quanto
prova testemunhal permanece nas mos das partes, a quem, em regra, incumbir arrolar as
testemunhas (arts. 49, 3. e 103) e delimitar os fatos relevantes sobre os quais preferencialmente
ir depor (art. 108).
O art. 113 consiste em uma adaptao a essa diretriz da norma correspondente na ltima verso do
projeto do novo Cdigo de Processo Civil (art. 466), na qual se procurou reforar o dever de
objetividade, clareza e preciso das perguntas a serem formuladas testemunha (art. 113, 2.),
bem como a possibilidade de consulta, pelo depoente, a notas breves (art. 113, 3.).
Acrescentou-se, ainda, um 1. ao art. 113 para permitir expressamente aos advogados consultarem
informaes durante a inquirio, inclusive por meio eletrnico, admitindo-se tambm a participao
de auxiliares cuja identidade dever ser revelada a todos na audincia , providncia bastante til
especialmente em situaes em que, ocasionalmente, o depoimento da testemunha envolver o
conhecimento de fatos tcnico-cientficos.
10. Depoimento escrito ou gravado. O art. 114 incorpora tendncia verificada em diversos pases,36
no sentido de permitir a substituio da oitiva da testemunha por declarao escrita ou mesmo
gravada por qualquer recurso de registro de sons ou de sons e imagens, providncia clere, menos
dispendiosa e, muitas vezes, de convenincia das partes, dos advogados e do Poder Judicirio.
Entendeu-se conveniente permitir a substituio em qualquer caso, no se reproduzindo as
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restries encontradas, por exemplo, na legislao portuguesa (na qual se limitou tal substituio

impossibilidade ou grave dificuldade de comparecimento da testemunha em juzo).37

A testemunha, ao prestar uma declarao formal, deve estar plenamente ciente de que o escrito ser
utilizado em juzo. Alm disso, a substituio da oitiva em juzo por uma declarao escrita ou
gravada no descaracteriza a prova testemunhal, de modo que o depoente deve, ainda assim,
observar o dever de veracidade e declarar todas as circunstncias que possam influenciar a
credibilidade de seu depoimento (art. 111). Para assegurar o cumprimento de tais exigncias,
considerou-se importante estipular no art. 114, 1., do anteprojeto a previso de modelos de
formulrios para a declarao escrita da testemunha, a serem aprovados pelo Conselho Nacional de
Justia.38
Mesmo nos casos de substituio da oitiva por declarao escrita ou gravada, fica ressalvada a
inquirio presencial, caso determinada pelo juiz ou requerida por qualquer das partes (art. 114,
2.). Tal previso, que encontra equivalente em outros ordenamentos jurdicos,39 pressupe que o
contato direto com a testemunha e a apreciao de algumas circunstncias especficas, como seu
tom de voz ou sua expresso corporal, podem ser fatores importantes para a adequada valorao do
depoimento.
A propsito, o art. 116 , em larga medida, reproduo do art. 418 do atual Cdigo de Processo Civil,
com o acrscimo do inc. II, que visa a permitir que o juiz possa ordenar a inquirio presencial das
testemunhas que tenham apresentado declaraes escritas ou gravadas, reforando o disposto no
art. 114, 2., do anteprojeto.
11. Inquirio conjunta. Ainda sobre o art. 116 do anteprojeto, seu inc. III representa uma nova
disciplina para a vetusta hiptese de acareao, cabvel, nos termos do art. 418, II, do atual Cdigo
de Processo Civil, quando divergirem as declaraes de duas ou mais testemunhas sobre fato
determinado.
A prtica do foro tem demonstrado que, submetidas as testemunhas a um procedimento formal de
acareao, dificilmente so dirimidas as divergncias, na medida em que as pessoas acareadas, at
por certo instinto de defesa, aferram-se rigidamente s suas declaraes iniciais. Assim, para
preservar a espontaneidade de suas declaraes e alargar as hipteses em que duas ou mais
testemunhas possam depor em conjunto, complementando e esclarecendo fatos divergentes ou que
possam ter se escondido na memria, o anteprojeto prope, no lugar da acareao, a possibilidade
de inquirio conjunta, sempre que se entender conveniente tal providncia.
12. Videoconferncia. O art. 115 disciplina a inquirio das testemunhas ouvidas por carta,
referindo-se videoconferncia ou qualquer outro recurso de transmisso de sons e imagens em
tempo real. Embora o ideal fosse que a inquirio se realizasse durante a audincia de instruo e
julgamento no juzo de origem, preservando a concentrao dos atos processuais na prova oral e
permitindo que o juiz da causa aprecie de imediato qualquer ocorrncia relevante durante a
inquirio (art. 115, 4.), o anteprojeto reconhece a eventual dificuldade de compatibilizao das
pautas dos juzos envolvidos na diligncia.
O art. 115, 1. do anteprojeto determina que, sempre que possvel, a testemunha ouvida por carta
mesmo nos casos de videoconferncia ou de transmisso em tempo real deponha no juzo de
origem perante o juiz do local, a fim de preservar a disciplina e a solenidade em sua oitiva.40 O
dispositivo, porm, no contempla tal exigncia em todo e qualquer caso, novamente se rendendo s
dificuldades prticas em conciliar os horrios de funcionamento dos juzos envolvidos, em especial
quando esto envolvidas diferentes organizaes judicirias.
Para preservar um mnimo de solenidade e de confiabilidade no depoimento da testemunha por carta
na presena de um funcionrio do juzo, sem que o juiz do local esteja presente, o art. 115, 2.,
estabelece que dever ser elaborado termo escrito e circunstanciado, a ser remetido ao juzo de
origem, em que devero constar necessariamente a identificao do funcionrio que supervisionou a
inquirio e que ficar responsvel pela exatido das informaes; a explicitao dos motivos pelos
quais no foi possvel a inquirio na presena de um juiz sem o que corre-se o receio de que a
recomendao do 1. torne-se letra morta na prtica ; a identificao das testemunhas, com a
observncia dos requisitos do art. 111; a indicao dos horrios de incio e de encerramento da
instruo; a indicao de que a testemunha foi advertida expressamente de seu dever de dizer a
verdade e de que foi observada sua incomunicabilidade, bem como a regra do art. 113, 3.; a
identificao de outras pessoas presentes durante a inquirio e, por fim, a indicao de
que13o
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depoimento da testemunha foi gravado por qualquer das partes. Admite-se ainda, nos termos do
3., que o funcionrio faa constar no termo qualquer outra circunstncia relevante.
O art. 115, 4., dispe que, havendo qualquer ocorrncia, sempre que possvel, o funcionrio
dever submeter tal circunstncia de imediato e em tempo real ao juiz da causa, o que naturalmente
s ser possvel nos casos de inquirio por videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real. No sendo possvel a imediata submisso ao juiz da
causa, restar ao funcionrio valer-se do pargrafo anterior e fazer constar do termo escrito tal
ocorrncia.
Por fim, o 5. explicita que a inquirio da testemunha por carta dever, ainda que no seja
possvel a utilizao de videoconferncia ou qualquer outro recurso de transmisso de sons e
imagens em tempo real, ser obrigatoriamente registrada mediante gravao ou outro tipo de registro
de sons ou de sons e imagens, sem prejuzo de sua reduo a termo (art. 55, caput e 1.). Assim
como em qualquer outra audincia, as partes podero gravar o depoimento da testemunha ouvida
por carta, comunicando tal circunstncia a todos que participarem do ato (depoente, demais partes
presentes, juiz da causa no juzo de origem, se estiver acompanhando a inquirio e, ainda, ao juiz
ou funcionrio que presenciar a inquirio).
13. Pagamento das despesas da testemunha. No art. 117, introduziu-se pequena alterao em
relao ao art. 419, caput, do CPC atual, para prever que, em qualquer caso, o pagamento pleiteado
pela testemunha da despesa para comparecer audincia deve ser efetuado pela parte que a
arrolou imediatamente, evitando que a testemunha tenha de novamente dirigir-se sede do juzo ou
a outro local para ser ressarcida.
14. Inquirio perante rgo colegiado. A ltima inovao no captulo est no art. 119, que disciplina
a produo da prova testemunhal em processo, recurso ou incidente de competncia de rgo
colegiado. Previu-se, em homenagem oralidade e imediao dos julgadores com as provas a
serem por eles apreciadas, que a testemunha dever preferencialmente ser ouvida perante todos os
que participaro do julgamento, evitando-se a expedio de carta de ordem para que ela seja ouvida
perante rgos jurisdicionais inferiores. No curso da oitiva, incumbir ao relator presidir a inquirio,
sem prejuzo da possibilidade de os demais componentes do colegiado formularem perguntas para
esclarecer ou complementar o depoimento. Aplicam-se, no que couber, as demais disposies
contidas no captulo da prova testemunhal.
Captulo IV Da Prova Pericial
1. Antecedentes. Nosso interesse no tema prova pericial teve origem em casos em que atuamos.
Por diversas vezes, deparamos com a resistncia dos peritos em fundamentar seu laudo, em
explicitar a fonte do seu conhecimento, o seu mtodo de trabalho, em informar se h aceitao
daquele conhecimento pela doutrina majoritria na rea especfica e at mesmo em indicar os casos
em que atuaram, para fins de controle de sua aptido e do laudo, para o exerccio da ampla defesa e
do contraditrio qualitativo. No raro solicitar, sem xito, o curriculum vitae desses profissionais de
confiana do juzo nos respectivos cartrios em que atuam. Quando o advogado se dedica a exercer
o controle efetivo das atividades do perito, certamente, pode encontrar muitas dificuldades.
A partir de alguns resultados prticos positivos decorrentes do exerccio do controle da prova pericial,
dos estudos crticos de Leonardo Greco e de vrios colegas por ele orientados no mesmo tema,
vimo-nos motivados a entrar para esse grupo, que desafia os mtodos quantitativos, comuns na era
tecnolgico-industrial, para dar lugar aos qualitativos. Da vieram os estudos dos materiais de ponta
em Direito Probatrio, sejam eles originrios da comunidade cientfica da common law ou da civil law,
41
que resultaram tambm nas nossas dissertaes de mestrado concludas na Universidade do
Estado do Rio de Janeiro,42 das quais tomamos a liberdade de extrair trechos que alimentam esta
justificativa.
A nossa pesquisa girou em torno de alguns temas principais, como a escolha do perito, o controle da
cincia, e, por consequncia, da prova pericial, com questionamentos sobre sua admissibilidade,
produo e valorao.
Algumas premissas orientaram as alteraes propostas para a prova pericial. A primeira que no
se admite mais afirmar que o juiz seja o nico destinatrio das provas. s partes tambm so
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destinadas as provas, que tm o carter demonstrativo dos fatos alegados. Isso significa dizer que
essas personagens devem ter a mais ampla possibilidade de participar da produo da prova
pericial, bem como de influenciar e controlar o seu resultado, visando o mais apropriado
esclarecimento dos fatos, cuja apreciao dependa de conhecimentos cientficos, tcnicos ou
especializados.
A segunda premissa a de que a prova pericial no est isenta de erros. Essa afirmativa propiciou
um avano muito grande em matria de prova pericial, porque foi a partir dela que a doutrina
empregou esforos no mapeamento desses erros e ofereceu novos recursos e possibilidades para o
seu descortino e controle, desde a fase da admissibilidade, passando pela da produo da
valorao.
Se de um lado a nova diretriz proposta pelo anteprojeto para a reformulao do Direito Probatrio
brasileiro a de viabilizar a produo mais livre de provas que possam contribuir para a correta
definio dos fatos e a mais justa soluo da causa, de outro, tentamos controlar as variveis
suscetveis de induzir o julgador em erro quando da apreciao do resultado da prova pericial.43
2. Generalidades. Segundo Moacyr Amaral Santos44 o objeto da prova o prprio fato, que pode ser
provado por declaraes das partes, documentos ou depoimentos de testemunhas. Para conhec-lo,
o juiz deveria entrar em contato direto com a coisa, ou com pessoas, quando estas constituam a
prova material do fato. No obstante, h situaes em que o juiz no conseguir compreender o fato,
por lhe faltarem conhecimentos tcnicos ou especiais, tornando esse contato direto incuo.
possvel que o contato seja vlido para a constatao do estado da coisa ou pessoa, mas que ele
dependa de um expert para saber da causa daquele estado.
Como no se espera do julgador conhecimento que fuja do ramo da cincia jurdica, ou que a pessoa
de conhecimento mdio45 no possua, utiliza-se da prova pericial para fornecer ao magistrado o
conhecimento til verificao do fato litigioso.
A prova pericial um meio de prova indireta,46 produzida por um ou mais peritos e introduzida por
meio destes no processo. um procedimento probatrio que possibilita chegar ao fato que se prova
a partir de outro participante, ou outros, mediante um processo inferencial.47
O perito pode realizar toda sorte de exame pericial, que inclui o exame propriamente dito, a vistoria,
o arbitramento e a avaliao. Ele ser responsvel por constatar, perceber e certificar-se dos fatos,
levando-os ao conhecimento do juiz.
No so quaisquer fatos que ficaro a cargo de exame pelo perito, mas sim aqueles que so objeto
da percia e que fogem do conhecimento comum esperado do juiz.
Michele Taruffo lembra bem que nem os juzes, nem os jurados, so oniscientes e que todos os
sistemas processuais se utilizam de alguma forma do perito.48 Neil Andrews49 tambm se refere
necessidade da percia no processo civil, porque nenhum juiz onisciente e no podemos exigir
dos juzes que tenham conhecimento de cada ramo da cincia, das artes e dos mistrios de todas as
profisses, atribuindo esses termos a J.A. Jolowicz (trad. livre).
Conforme Lus Fernando Manzano50 a prova pericial seria uma prova atpica, porque o cdigo e as
leis no disporiam sobre os detalhes procedimentais do rito probatrio, ou seja, so silentes quanto
confiabilidade do princpio cientfico, tcnica e mtodo aplicveis. Segundo o autor, da se justificaria
a preocupao quanto ao seu emprego no processo.
A prova pericial deve reconstruir fielmente os fatos para a obteno da verdade. Ocorre que dessa
reconstruo faro parte pessoas estranhas ao processo, presumidamente, isentas e possuidoras de
saber especfico, que so os peritos.
Na doutrina local os debates mais profundos com relao prova pericial so enriquecidos com as
reflexes de Leonardo Greco, Flavio Mirza Maduro, Diogo Assumpo Rezende de Almeida, Samir
Jos Caetano Martins, Lus Fernando Manzano.51
Conforme Greco observa em suas Instituies,52 na busca da verdade objetiva, devem-se aproximar
os mtodos de investigao processual dos mtodos da cincia, pois aquela deve ser to confivel
quanto a que investigada nas universidades, laboratrios e centros de pesquisa. Alis, se tratarmos
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o direito como cincia, o uso do mtodo cientfico indispensvel. Wigmore j identificava isso at
mesmo no plano das reformas processuais. As solues adequadas demandam a adoo da rgida
anlise cientfica.53 Por outro lado, no se olvida de que o processo tem um contedo prtico, que
envolve o gerenciamento da resoluo do conflito, em prazo razovel, que corre o risco de afastar o
mtodo processual do cientfico no conflito concreto.
Greco54 tambm defende o aperfeioamento do sistema ptrio da prova pericial para que o perito
demonstre a sua aptido para revelar o conhecimento cientfico, tcnico ou especializado, necessrio
para a deciso judicial; para que ao juiz sejam oferecidas as informaes a verificar se o mtodo
empregado na percia acatado pela cincia, pelas regras geralmente aceitas na especialidade
tcnica ou profissional e, em sendo o caso polmico na cincia, as alternativas cientficas ou tcnicas
sugeridas e o seu grau de confiabilidade. Por fim as partes devem atuar para o esclarecimento da
verdade, obrigando o juiz a utilizar meios e critrios reconhecidos pela cincia para resolver as
dvidas e divergncias entre as opinies apresentadas.
Nas palavras de Leonardo Greco,55 no direito positivo brasileiro vigente, o perito a pessoa fsica
capaz, isenta, idnea, portadora de conhecimentos cientficos, tcnicos ou especializados e da
confiana do juiz. Ele um sujeito imparcial do processo e tem o dever de colaborar com a justia,
assim como o tm todos os demais cidados (CPC, art. 339).
Mas ser que os peritos adotam fielmente o compromisso com a busca da verdade? Ser que
realmente tm saber cientfico confivel? Ser que so capacitados a atuar em juzo? Ser que
agem com a responsabilidade necessria em se tratando de direitos de terceiros?
Essas questes sempre existiram. No ordenamento jurdico ptrio possvel verificar que a
preocupao com a percia constante, haja vista diversas reformas havidas na matria e na medida
em que o legislador garantiu expressamente a liberdade de o juiz adotar ou no o resultado do laudo
pericial (atual art. 436 do CPC), dependendo das demais provas carreadas aos autos.
O problema em geral da percia, observado em diversos ordenamentos,56 que a funo do perito
auxiliar o juzo e no julgar a matria, mas o que acontece no caso concreto pode ser exatamente o
contrrio. Dada a falta de conhecimentos tcnicos e cientficos do juiz, pode-se acabar acolhendo o
laudo pericial como nica verdade, no passando a capacidade do juiz de valorar livremente a prova
pericial de mera fico.
Como a percia um meio de prova que objetiva suprir o conhecimento dos juzes e das partes em
matrias cientficas, tcnicas e especializadas, necessrio garantir a confiabilidade da prova para
que seu resultado exprima o enunciado racionalmente aceito como verdadeiro naquela rea
especfica do saber humano. Afinal, o valor da prova pericial depender da confiabilidade do mtodo
utilizado e da competncia do perito57 e preciso que esses requisitos se evidenciem claramente
perante o juiz e as partes para que estes, como destinatrios das provas, possam avaliar os seus
resultados.
Busca-se intensificar a relao do processo com a cincia, a fim de que essa contribua no
aperfeioamento da descoberta da verdade que obtida judicialmente. Somente com a correta
utilizao de teorias e mtodos comprovadamente cientficos que a cincia fornecer subsdios
revelao da verdade dos fatos, sem que falsas teorias impeam que a tutela jurisdicional seja
efetivamente prestada parte, cuja pretenso est acobertada pelas normas de direito material.
Nosso anteprojeto cria procedimentos que visam eliminar ou, ao menos, diminuir riscos de erro na
produo da prova pericial, resgatando a conscincia de que ela no infalvel, alertando sobre a
pluralidade do conhecimento cientfico58 e propiciando uma mudana cultural, que garanta aos
envolvidos o controle efetivo.
Isso se concretiza com a escolha criteriosa dos peritos (arts. 121 e 122 1.), com a possibilidade de
escolha de mais de um perito (art. 123, art. 135) e com a ampla possibilidade de juntada de estudos
tcnicos ou cientficos, elaborados por profissionais que atendam aos mesmos requisitos de
capacidade, idoneidade e iseno do perito do juzo, de forma mais flexvel, sem que
necessariamente estejam cadastrados no Tribunal (art. 122, 2..). Essa flexibilidade necessria,
porque muitos profissionais de ponta, cujos conhecimentos sero teis para a clarificao dos fatos,
no necessariamente sero vinculados s listas dos Tribunais.
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Na etapa final de reviso do anteprojeto, aps as discusses pblicas, acrescentamos que a

possibilidade da nomeao de dois ou mais peritos tambm se adequa s hipteses em que a
produo da prova pericial demanda a atuao de equipe multidisciplinar (art. 135, 2. parte).
O controle dos laudos e estudos tcnicos ou cientficos possvel atravs da nomeao dos peritos
pelas partes, ou de assistentes tcnicos nomeados para auxiliar a parte contratante (art. 122, 3. e
4., 129, VIII).
A percia desempenhada por rgos tcnicos ou cientficos, com ou sem personalidade jurdica,
uma necessidade da vida contempornea, j que esses dispem, em geral, de toda uma
infraestrutura para a produo da prova, especialmente, na rea cientfica, que demanda a utilizao
de laboratrios. No entanto, necessrio que as partes conheam a identidade da pessoa fsica que
ir realizar o trabalho, para, igualmente, testar sua idoneidade e credibilidade, o que se prev no art.
121, 8., 9. e 10.
Quando as partes trouxerem provas produzidas no procedimento probatrio extrajudicial, ou
apresentarem materiais elucidativos considerados suficientes pelo juiz, este poder dispensar a
produo da prova pericial (art. 133).
3. O perito. A funo do perito da mxima importncia e, como regra, ele deve processualizar, em
linguagem mais simples, questes complexas que fogem do conhecimento comum. Essa linguagem
no dispensa a fundamentao lgica e nem a demonstrao de como ele chegou quela
determinada concluso.
O perito tem amplos poderes de investigao, conforme dispe o art. 429 do CPC (mantido no
anteprojeto art. 134 3.), o que, aliado aos conhecimentos especiais que possui, tende, no
inconsciente coletivo, a fazer com que a prova receba peso maior do que aquele dado s outras
provas produzidas e carreadas aos autos.
A doutrina sempre teve a preocupao de destacar que o perito um auxiliar da justia e no um
substituto do juiz, ressaltando que o laudo no deveria ser uma sentena, mas fonte de informao
para o juiz.59
Arruda Alvim defende que h de se ter em mente que o juiz sendo o peritus peritorum, mesmo
carecendo de conhecimentos cientficos, poder, ainda assim, sobrepor sua deciso ao laudo e
pareceres, de acordo com a liberdade inerente funo jurisdicional, de que o juiz no pode abdicar.
60
A atuao do perito, cuja legitimidade hoje se presume a partir de critrios muito simples, no
infalvel, por isso, to importante o seu controle. Os requisitos atuais exigidos para a qualificao
do perito (Cdigo vigente, art. 145 1.) afiguram-se insuficientes para o adequado controle sobre o
trabalho realizado. No se prestigia a qualidade do saber, bastando o diploma de nvel universitrio e
inscrio no rgo profissional.
Quem vai a juzo espera que seus pedidos sejam analisados por um juiz, que dialogue com as partes
interessadas, que escute todas as queixas e que motive detalhadamente suas decises. Esse
processo concretiza a legitimidade do juiz. Por isso, indispensvel tambm que se desenvolva o
dilogo do juiz com o perito, assistentes tcnicos e partes, seja atravs da elaborao de quesitos,
ou com realizao de audincias para esclarecimentos orais (art. 435 do CPC) e no apenas com a
adoo burocrtica do resultado do laudo, sem uma motivao racional para as partes.61
Alguns ordenamentos jurdicos ainda buscam o aprimoramento do instituto para garantir a
legitimidade da prova e para que ela represente mais do que um procedimento burocrtico no curso
do processo.
Como nossa cultura ainda est muito ligada noo de que as provas so destinadas ao juzo,
estamos tentando mud-la da seguinte forma:
De fato, h resistncia dos peritos em fornecer seu curriculum vitae para provar seu expertise, em
apresentar a fonte doutrinria que baseou o laudo e em apresentar a listagem de casos em que
atuaram.62 Como se torna um nus excessivo parte a busca por documentos que provem o
expertise e extremamente difcil a obteno da relao de casos em que os peritos designados
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atuaram, esses dados devem estar disponveis publicamente (art. 121, 5. e 6.).
Tambm previsto o dever de colaborao dos peritos para exibio de documento ou coisa que
esteja em seu poder e praticar o ato que lhe for determinado (art. 7., I a IV), ficando a lei de
organizao judiciria encarregada de instituir regras para a admisso de provas em poder de
terceiros, cuja produo possa entrar em conflito com direitos fundamentais ou com o segredo de
Estado (arts. 22 e 24).
Muitas vezes h m escolha do perito. Carla Rodrigues Arajo de Castro63 entende que a nomeao
do perito no ordenamento brasileiro, que pressupe um mnimo de conhecimento sobre a matria em
exame, exclusivamente pelo juiz, pode ser prejudicial, porque as partes, curiosas e mais dedicadas a
resolver os problemas que as afligem, muitas vezes esto mais aptas a identificar o perito mais
capacitado para a produo da prova do que o juiz.64
Nossa soluo orientar a parte a indicar, quando do requerimento da produo da prova, sob pena
de rejeio, o respectivo objeto, enunciando as questes de fato que pretende ver esclarecidas, bem
como especificar a rea do saber tcnico, cientfico ou especializado de que o perito deva ter
conhecimento (art. 127).
Afinal, como mencionou Moacyr Amaral Santos,65 uma vez reconhecida a necessidade da
interveno do perito observa Carnelutti cogita-se, em segundo lugar, da sua eleio, isto , de
designar a pessoa idnea por suas qualidades intelectuais e morais e por sua posio, para exercer
a funo, questo essa pouco discutida, e, alis, na realidade pouco discutvel, conquanto muito
delicada e grave. No h necessidade de advertir que o xito da percia depende, antes de tudo e
sobretudo, da escolha do perito, a qual muitas vzes procedida sem ponderao pelos juzes, mais
preocupados em aproveitar a ocasio para conceder lucro aos solicitantes do que pr the right man
in the right place . Moacyr Amaral Santos arremata: A observao do processualista italiano,
mostrando a importncia da pessoa do perito no bom resultado da percia e reclamando, por isso,
tenha aquela qualidades intelectuais e morais (sic) que a faam idnea e apta para o exerccio da
funo pericial, traduz precisamente o esprito do direito de considerar perito quem tenha especial
competncia para o desempenho dos altos e delicados misteres que lhe so atribudos.
Por isso, nossa preocupao em prever a avaliao da comprovada capacidade e idoneidade das
pessoas e rgos mediante critrios objetivos previamente conhecidos, bem como a sua renovao
peridica (no mnimo a cada trinio), que incluir a avaliao do desempenho do perito no trinio
anterior (art. 121 2., 3. e 4.), visando testar a capacidade do perito.
O cadastro e essas avaliaes visam melhorar o plantel de peritos e uniformizar a qualidade dos
servios prestados por eles, bem como sua distribuio equitativa (art. 121, caput e 5.), alm de
dar publicidade s informaes, a exemplo do que foi feito na Frana e Itlia. As listas geradas pelos
cadastros facilitaro o acesso das partes qualificao do perito e a possibilidade de controlar a
escolha eficazmente.
Se no houver perito capacitado no cadastro, possvel que a nomeao recaia sobre profissional
ou rgo tcnico ou cientfico de notria especializao na matria objeto da percia (art. 121, caput).
Nessa hiptese, ao nomeado ser concedido prazo de cinco dias para a apresentao de seu
currculo, da comprovao de suas especializaes e relao de casos semelhantes em que atuou
(art. 129, 3.).
O perito tambm pode se escusar do encargo e ser recusado pelas partes (art. 124, caput, 1., 2.
e 3.).
Para evitar que os assistentes tcnicos, capazes de questionar os mtodos utilizados, averiguar e
fiscalizar equipamento e material empregados e discutir as concluses do laudo, suprindo eventual
prejuzo, por via do contraditrio, tenham sua funo esvaziada, porque os pareceres atualmente
pouco influenciam o juiz, o art. 18, 3., vem reforar a obrigatoriedade de motivao expressa do
juiz das razes pelas quais desprezou as provas contrrias.
Visamos reforar tambm os mecanismos de controle da prova no anteprojeto com a garantia de
participao forte das partes na produo da prova pericial, franqueando a cada uma das partes a
possibilidade de nomear seu prprio perito (art. 122, 1.), a preencher os mesmos requisitos do
perito do juiz, o que reflete a tendncia do direito moderno de assegurar as garantias do devido
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processo legal.
A introduo do perito da parte mais uma ferramenta til para o exerccio pleno do contraditrio
com qualidade, que visa fomentar a cultura da motivao da sentena sob a tica desses debates.
Isso compatvel com ideia de que a cincia plural.
A ideia superar o modelo autoritrio e permitir o controle do perito por seus prprios pares.
Mais uma demonstrao da superao do autoritarismo a possibilidade de escolha em comum
acordo do perito ou dos peritos pelas partes (art. 123), com todas as suas garantias, seja do controle
pelo juiz (art. 123, 1., segunda parte), seja das partes (art. 123, 2.) que tm o seu direito
impugnao preservado.
A realizao da percia consensual visa a otimizao da produo da prova, seguindo o princpio da
cooperao das partes, principalmente, nas reas de conhecimento que j esto sedimentadas e
livres de questes polmicas.66
J se sabe que apenas o contraditrio no suficiente para o controle de teses opostas e que
necessrio investir os julgadores de poderes investigativos,67 que, no conceito do nosso trabalho,
devem ser subsidirios.
Nessa linha, quando requerida de ofcio, deve haver a formulao a priori dos quesitos pelo juiz (art.
129, caput), para que as partes entendam a necessidade da produo da prova.
Sistemas mais equilibrados e propcios ao acerto de decises seriam aqueles que conseguissem
conciliar na medida certa o exerccio do contraditrio e o poder do julgador de gesto do processo.
Segundo Devis Echanda, na busca da verdade indispensvel conceder ao juiz poderes
inquisitrios para a produo de provas que considere teis formao de sua convico e garantir
a sua liberdade para valorar as provas produzidas. A concesso de poderes to amplos no
gratuita e pressupe a formao de um juiz mais preparado intelectualmente, a sua honestidade, a
obrigao de motivar a sentena com fundamentao adequada e o bom desempenho dos tribunais
superiores, como rgos que revisam o acerto das decises dos juzes a quo.68
Pretende-se atingir esse equilbrio com uma espcie de cross-examination ou debate franco entre as
partes a testar a fora dos diversos argumentos, inclusive entre peritos das partes e o perito do juzo,
assistentes tcnicos, ou consultores (art. 129, IX e X c/c art. 132, art. 54, I, art. 60, 5., e art. 137).69
Est prevista ainda a possibilidade de nova percia nos arts. 140 e 141.
As impugnaes aos peritos tambm esto garantidas na forma do art. 129, II.
4. Fora probante do laudo pericial no Brasil. O legislador, com base no art. 436 do CPC,
expressamente, no quis conferir ao laudo um valor probante maior do que o das outras provas
produzidas. O sistema das provas legais, adotado a partir do sculo XIV, em que as provas tinham
um valor pr-fixado em lei, a que o juiz ficava atrelado,70 foi superado. Mantivemos esse
entendimento no art. 139, caput e pargrafo nico. No obstante, a deciso que acolher ou afastar o
laudo pericial, ser fundamentada e observar se o mtodo de produo da prova (art. 134) foi bem
executado.
O acrscimo do pargrafo nico no art. 139 foi formulado aps os debates pblicos, especialmente,
fomentados por Eduardo Cambi em sua palestra de 07.05.2014, na UERJ, ocasio em que ele
destacou a necessidade de tornar o controle judicial do laudo mais efetivo. Ele fez referncia aos
critrios de controle adotados por Luigi Lombardo,71 a saber, o juiz deveria verificar (a) se o perito
levou em considerao a realidade emprica; (b) se os mtodos ou regras cientficas utilizadas
encontram respaldo na comunidade cientfica; (c) se tais mtodos ou regras foram bem aplicados no
caso concreto; (d) se na formao da prova pericial foi observado o contraditrio; (e) se o resultado
da percia est em consonncia com as demais provas produzidas nos autos.
Trabalhamos essa questo e chegamos concluso de que esses critrios j estavam incorporados
aos requisitos intrnsecos ao mtodo de produo do laudo (art. 134) e que devem balizar e viabilizar
o controle, no s pelas partes no contraditrio, mas pela fundamentao analtica da sentena (art.
18).
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Entretanto, concordamos com Eduardo Cambi que o controle da percia deva ser mais efetivo e, por
isso, reforamos os elementos que devem integrar a motivao da sentena na valorao do laudo
pericial, com a incluso da seguinte norma, na forma de pargrafo nico do art. 139: Na deciso em
que apreciar a prova pericial (art. 18), o juiz observar, sob pena de nulidade, se foram preenchidos
os requisitos do art. 134, se foram corretamente aplicados os mtodos adotados e expor os motivos
que o levaram a aceitar ou a deixar de aceitar as concluses do laudo.
Nosso sistema, de acordo com a leitura do art. 131 do CPC, o da persuaso racional em que o juiz
aprecia livremente a prova, o que significa que ele sopesar as provas colhidas, apreci-las-,
demonstrar o desenvolvimento de seu raciocnio para dali extrair a verdade e ao final indicar na
sentena os motivos que o levaram a formar seu convencimento.72 Ele no seguir regras
pr-estabelecidas que atribuam valor qualitativo s provas.
Conforme Manzano73 o laudo pericial um dos elementos de prova que o juiz valora para atingir o
resultado da prova. No tem valor definitivo, mas relativo.
Na prtica, no entanto, o panorama muda. A valorao do conjunto probatrio quando um dos meios
de prova a percia, tende a fazer a balana pesar mais para esta.
Leonardo Greco74 destaca a grande fora persuasiva da prova pericial no direito brasileiro, amparada
no seu presumvel carter cientfico, tcnico e especializado, cujo valor muito difundido nas
sociedades ocidentais, sob influncia do iluminismo. A ideia dos iluministas era suprimir a liberdade
do juiz na valorao da prova e reduzi-la quase a uma operao matemtica como forma de evitar
arbtrios. Segundo o autor, dificilmente o juiz deixa de reconhecer a verdade revelada pela prova
pericial, porque ele, magistrado, no ou no se presume ser portador dos conhecimentos
prprios do perito. Neste ponto, reside o maior risco da prova pericial, que justamente o de
transformar o perito em juiz.75
Diogo Assumpo Rezende de Almeida,76 na mesma linha, fundamenta a tendncia de maior
valorao da prova pericial com base na confiana que o juiz deposita no perito, indicado por ele, e
na falta de requisitos objetivos a serem preenchidos durante a produo da prova pericial para
verificao da qualidade cientfica e tcnica do resultado.
Flvio Mirza Maduro entende que o ofcio judicante transferido para o perito, porque seu laudo,
consequncia da prova pericial/cientfica ininteligvel. O resultado que o juiz acaba acatando a
opinio do perito integralmente.77
A falta de exigncia da boa delimitao do objeto da prova, da justificativa de sua realizao e da
indicao das qualidades que se esperam do expert do causa produo automatizada e
burocrtica da prova, que deve ser evitada. Por isso, buscou-se robustecer a fundamentao da
propositura da prova pericial, do seu juzo de admissibilidade e da sua valorao. A sentena no
pode servir apenas homologao do resultado da percia, competindo ao juiz a anlise crtica dos
fundamentos tcnico-cientficos trazidos ao processo, inclusive pelos peritos das partes, por seus
assistentes, ou por via de estudos tcnicos.
A exigncia de delimitao do objeto da percia um instrumento que auxilia o controle das
atividades e de atuao do perito, bem como dos valores dos honorrios a serem estimados.
Nossa proposta reverter um quadro de possvel burocratizao na produo da prova pericial, de
comodismo do juiz frente ao resultado da prova pericial e do receio das partes com represlias do
juzo e dos peritos, quando do controle da produo da prova, a partir da aproximao do debate dos
interessados, j mencionado acima, e com regras sobre o contedo do laudo pericial.
A parte que requerer a prova dever indicar, sob pena de rejeio, o respectivo objeto, enunciando
as questes de fato que pretender ver esclarecidas atravs da diligncia, bem como especificar a
rea do saber tcnico, cientfico ou especializado de que o perito deve ter conhecimento (art. 127 c/c
art. 49, 3., e art. 53, II). A parte contrria ir se manifestar (art. 128) e em seguida o juiz, em
deciso fundamentada, definir o objeto, propor e deferir os quesitos que considere teis
apurao da verdade, seguindo um calendrio proposto para o desenvolvimento do trabalho, que
garanta a boa marcha do processo, evitando o eventual perecimento do objeto ou demoras
injustificveis na produo da prova e a atuao responsvel dos peritos, equiparados aos
funcionrios pblicos para fins penais (art. 124 c/c 129, 6.).
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A deficincia ou culpa dos peritos punvel com a reduo ou revogao da remunerao

inicialmente arbitrada (art. 129 5.), com as sanes previstas no art. 7., 1.. Alm disso, o perito
pode responder pelos danos que causar parte, estando sujeito inabilitao de dois a cinco anos,
para atuar em outras percias, bem como imediata excluso do seu nome do cadastro do tribunal
(art. 125). Para garantir a ampla defesa do perito, o controle do seu exerccio profissional ser de
competncia do rgo fiscalizador da respectiva profisso (art. 125, 1.). Quando da inabilitao, os
motivos ficaro registrados no histrico do profissional ou rgo tcnico ou cientfico no cadastro do
tribunal (art. 125, 2.). Previmos a possibilidade de substituio do perito, no art. 131, caso no
cumpra o encargo, ocasio em que ainda o juiz comunicar a ocorrncia corporao profissional
respectiva e sero restitudos os valores recebidos pelo trabalho no realizado, sob pena de o perito
ficar sujeito inabilitao (art. 131, 1.). Para que a parte no seja prejudicada indevidamente,
acrescentamos o 2. que dispe: No ocorrendo a restituio voluntria de que trata o 1., a
parte que tiver realizado o adiantamento dos honorrios poder promover execuo imediata contra
o perito, em autos apartados, fundada na deciso que determinar a devoluo do numerrio.
Para facilitar a compreenso do laudo pericial e a sua valorao, o art. 134 estabelece uma srie de
regras a serem observadas na sua elaborao, entre as quais a indicao do mtodo utilizado,
esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da rea de
conhecimento da qual se originou, incluindo a margem de erro, se houver, e as fontes utilizadas para
a concluso do laudo (inc. III). Aps os debates pblicos sobre o teor do anteprojeto, acrescentamos
ao inc. III do art. 134 que todas as informaes relevantes, assim consideradas pelo perito para
sustentar suas concluses, sero includas no laudo. Essa incluso visa aperfeioar a redao do
inciso.
Espera-se que qualquer material processualizado indique suas fontes. Assim, planilhas, mapas,
plantas, desenhos, indicaro as fontes de onde foram extrados para o controle pelas partes.
A ideia de aplicao dos formulrios foi de guiar os envolvidos para que do laudo conste com
preciso o cumprimento dos requisitos previstos no art. 134, I, II, III, IV e 1. e 2..
O Conselho Nacional de Justia aprovar formulrio a ser preenchido pelo perito e que dever
acompanhar o laudo para caracterizar com preciso o cumprimento dos referidos requisitos. At que
haja a aprovao de um formulrio, sugerimos um modelo anexo ao anteprojeto para uso imediato.
O mtodo implementado no art. 134 foi baseado no caso Daubert, detalhado a seguir.
5. O caso Daubert. A prova pericial sempre foi objeto de discusso na doutrina estrangeira e na
ptria. No Brasil, o regime mudou quatro vezes durante perodo de pouco mais de 50 anos no sculo
passado.78
No entanto, aps o julgamento do caso Daubert x Merrel Dow79 nos Estados Unidos, os debates em
torno desse meio de prova se reacenderam novamente com muita intensidade, no s nos pases
que adotam o sistema da common law, mas tambm nos da civil law.
Em que pesem algumas diferenas em ambos os sistemas, isso no exclui a possibilidade do estudo
da common law para o aperfeioamento da civil law e vice versa, como Nicol Trocker e Vicenzo
Varano vislumbram.80
A grande questo no caso Daubert foi tentar uniformizar o teste de admissibilidade da prova
cientfica adotado nos Estados Unidos, atravs de critrios objetivos, que deveriam incluir a
confiabilidade e a credibilidade da prova. Esses fatores deveriam ser aplicados metodologia usada
pelo perito e no sua opinio, que no deveria ser levada em considerao para fins de
admissibilidade.
Naquele caso, aps os Autores terem seu pedido de apresentao de prova pericial negado
sucessivas vezes, porque tanto o juzo a quo como tribunal ad quem entenderam que a prova
produzida pelo Ru, baseada em estudos epidemiolgicos, que atendia ao critrio de aceitao
geral, consagrado no precedente Frye setenta anos antes em 1923,81 a Suprema Corte Americana
estabeleceu que o critrio de admisso da prova pericial deveria ser aquele estabelecido nas Federal
Rules of Evidence (FRE), supervenientes ao caso Frye. Com base nessa interpretao, a prpria
corte expressou de forma mais objetiva quais seriam esses critrios.
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Segundo a Suprema Corte no havia nada no texto legal, ou na justificativa do art. 702 das FRE, que
indicasse que o critrio de aceitao geral era requisito nico de admissibilidade da prova cientfica.
Ao contrrio, o critrio antigo era considerado rgido demais e seria incompatvel com a postura mais
liberal visada pela reforma que implementou as FRE, almejando a flexibilizao da admisso de
testemunho especializado (leia-se, de prova pericial).82
Naquela ocasio, a Suprema Corte julgou que o art. 702 das FRE previa os limites apropriados para
a admissibilidade da prova cientfica e que aos juzes de primeiro grau cabia a tarefa de assegurar
que a prova pericial se baseasse no s em informao confivel, como relevante para o caso em
anlise.
O juiz antes de deferir a apresentao do laudo pericial deve verificar se o perito usou a metodologia
cientificamente vlida e se esta pode ser apropriadamente aplicada ao caso. O juiz deve se certificar
de que a teoria ou tcnica so testveis, ou se foram testadas; se j foram objeto de peer review e
publicao, a probabilidade de erro do mtodo, se o mtodo usado controlado e se os critrios
empregados so aceitos amplamente na comunidade cientfica relevante.
Verifica-se se o mtodo e o raciocnio cientfico so vlidos e se eles podem ser aplicados
apropriadamente aos fatos.
Esses pontos que orientam o juiz no devem ser rgidos, mas servir apenas para auxili-lo a focar
nos princpios e na metodologia usados pelo perito e no na concluso que eles geraram.
A Suprema Corte Americana expressamente reprovou a excluso de provas meramente com base
no critrio da aceitao geral, esclarecendo que o controle da prova feito atravs do contraditrio e
da observncia das regras de distribuio do nus da prova.
Importante destacar que, de fato, houve uma ressalva da corte sobre a prova pericial cientfica. No
se exigia dela um grau de certeza absoluto, simplesmente, porque no existem certezas na cincia.
Aos juzes foi imposta a funo de gatekeepers, que deveriam passar a atuar como guardies da
confiabilidade da prova a ser apresentada aos jurados. Eles passaram a ser responsveis pelo
julgamento do que a boa cincia e da confiabilidade dos testemunhos especializados.
Entendeu-se que os juzes federais seriam capazes de filtrar a admissibilidade com base nos fatores
j mencionados acima, que no seriam exaustivos, como (a) se a teoria, ou tcnica, que ajudar ao
examinador dos fatos, pode ser ou foi testada para fins de verificao de sua falseabilidade, como
pregado por Karl Popper, ou se o teste pode ser reproduzido para fins empricos, como defendido
por Carl Hempel; (b) se foi submetida ao peer review e publicao. A publicao no condio sine
qua non para a admissibilidade, porque no necessariamente se correlaciona com a confiabilidade,
j que pode haver novas teorias inovadoras ainda no publicadas. O franqueamento da teoria ao
peer review um componente do que se considera boa cincia, porque nesse processo que
possveis falhas na metodologia sero detectadas; (c) a indicao de ndices de erro, ou erro em
potencial; (d) a aceitao geral.
De fato, a prova pericial pode ser ao mesmo tempo poderosa e um tanto capciosa por causa da
dificuldade em avali-la.83 A partir do momento em que qualquer um que porte um diploma pode
defender qualquer ponto de vista, o seu controle, ainda que com critrios flexveis, no para aceitar
qualquer prova, mas apenas aquelas confiveis, fundamental.
6. Mapeamento dos erros. O recurso cincia para colheita e informao de dados sobre fatos
discutidos em juzo aumentou muito nas ltimas dcadas. A proliferao de casos que invocavam a
prova cientfica foi demasiada nos Estados Unidos, aps a flexibilizao das regras de
admissibilidade do testemunho do expert (expert witness), decorrentes da promulgao das Federal
Rules of Evidence (FRE), na dcada de 70 do sculo passado, despertando na comunidade jurdica
de l, o interesse em investigar o que seria cincia e que tipo de cincia poderia ser admitida para
uso em aes judiciais.
Para Taruffo o crescimento do uso da prova pericial generalizado em todos os sistemas
processuais, mas ele percebe que alguns processos ordinrios j no so mais adequados para
resolver os problemas que potencialmente seriam solucionados com base nos avanos que a cincia
propiciou.84
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Taruffo ainda discorre que a ideia comum de cincia como fonte de prova judicial mudou. O uso
tradicional da cincia no Direito Probatrio consistia em provas periciais no campo da medicina,
qumica, engenharia e, s vezes, fsica e matemtica. Apenas algumas cincias exatas eram
consideradas. Todas as outras, exceto algumas matrias tcnicas como a mecnica e a construo,
eram julgadas a partir do conhecimento calcado na cultura mdia do julgador. O tempo passou e
hoje as cincias esto cada vez mais especializadas e sofisticadas e no abordam somente
assuntos ligados rea de cincias exatas, mas humanas, incluindo-se nesse rol, respectivamente,
a gentica, toxicologia, epidemiologia, bioqumica, sociologia, economia, psicologia etc. consideradas
possveis fontes de prova no processo civil.
O aumento considervel dessas fontes, aliado democratizao do ensino,85 trouxe ao mercado
novos peritos e novos problemas, como, por exemplo, a dificuldade de se controlar a qualidade da
percia.
Outro aspecto, alm da problemtica da credibilidade da percia na pessoa do perito, a
identificao do que a boa cincia, e do que a m cincia.
A m cincia, junk science, termo popularizado por Peter Huber, ou pseudocincia, carece de
validade cientfica, por caracterizar mtodo especulativo e pobre, capaz de induzir o julgador em
erro, e no pode servir de fonte confivel de prova para determinar a ocorrncia, ou causa, do fato
controverso. A prova cientfica s pode ser presumida vlida se produzida de acordo com mtodos
cientficos considerados vlidos pela comunidade cientfica, o que deve ser demonstrado no
processo. Mesmo assim, Gascn Abelln defende que a prova s proporciona um grau de
probabilidade do conhecimento do fato86 e no a sua certeza.
A produo da prova cientfica delicada e complexa, porque no se sabe se o resultado alcanado
confivel, se os peritos so qualificados, se os resultados induziriam o julgador a uma valorao
errada da prova, porque ele mesmo no detm os conhecimentos cientficos, tcnicos ou
especializados. Com a instituio do nosso mtodo, almejamos a reduo desses erros.
No caso Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals de 1993, comentado acima, apontado pela
doutrina como o marco para as investigaes cientfico-jurdicas, essas questes foram analisadas
profundamente e acabaram motivando outras.
Os critrios de admissibilidade da prova cientfica estabelecidos pela Suprema Corte Americana
nada mais foram do que uma espcie de corretor para manter um mnimo de qualidade das provas a
serem apresentadas ao jri, para que este fosse menos suscetvel de erro na valorao da prova.
Aquela corte enfatizou que as provas cientficas s deveriam ser admitidas para apurar fatos
litigiosos, se relevantes para a deciso sobre esses fatos e desde que as provas fossem baseadas
em dados confiveis.
Os critrios lanados no caso Daubert demonstram que, naquele caso especfico, tentou-se
equacionar de forma racional os problemas mais srios com relao validade da prova cientfica,
servindo de guia para outros sistemas jurdicos. Foram abordados os problemas de validade,
credibilidade e o uso correto da cincia como fonte de prova.
Os estudos sobre a credibilidade da prova pericial continuaram. De acordo com pesquisa realizada
nos Estados Unidos, intitulada Strengthening Forensic Science in the United States: A Path
Forward,87 foram identificados diversos problemas srios estruturais relacionados prova pericial
criminal (forensic science).88
Entre os problemas descobertos esto a falta de laboratrios equipados adequadamente para o
manuseio da prova e de profissionais qualificados aptos a colher e interpretar as provas cientficas.
Notou-se que nem todos os servios na rea da percia criminal eram feitos em laboratrios criminais
tradicionais. s vezes, o trabalho era realizado por auxiliares da justia, que no tinham treinamento
na rea cientfica, que no seguiam princpios ou metodologias aceitos, e, por isso, no poderiam
conhecer as limitaes ou margem de erro dos resultados encontrados.
Os resultados daquela extensa pesquisa comprovaram ainda que no se pode atribuir peso
excessivo prova pericial, porque ela falvel. A colheita errada de uma impresso digital pode
levar
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a condenaes indevidas. Alis, esta tcnica, sempre considerada eficiente na associao do

suspeito s digitais colhidas na cena do crime, tem sido constantemente questionada. Sua base
cientfica est sendo revisada e argumenta-se que ela no to confivel como se imaginava.
A admisso exagerada da prova cientfica contribuiu para a m interpretao do cenrio geral dos
casos, porque os julgadores depositaram confiana demasiada nesse meio de prova, deixando de
observar outras igualmente produzidas, que no confirmavam aquela. J foram inmeras as
absolvies com base em anlise de DNA, em que o acusado absolvido havia sido incriminado
anteriormente com base em outro tipo de prova pericial. A prova do DNA, consistente em exames
que seguem tcnica e processos prprios, entre as provas ditas forenses (prova pericial oficial), a
mais estudada e aquela em que mais se investe, o que permitiu o seu aprimoramento e obteno de
resultados bastante precisos.
Embora a prova de DNA seja considerada uma prova cientfica segura, ela tambm pode ser objeto
de impugnao, porque seu resultado no absoluto.89 Erros ocorrem quando da realizao do
exame ou na interpretao dos resultados,90 para no falar da possibilidade de adulteraes,
fraudes, m-f dos envolvidos, dinheiro e poder, que podem prejudicar a percia. O que, a princpio,
seria certo, pode ser frgil e precrio.
Se os testes de laboratrios no so feitos adequadamente, se os resultados so analisados de
forma equivocada, se a prova cientfica no confivel, se tendenciosa, incompleta, se no
possvel controlar seu resultado, claro que o julgador pode ser levado a erro, dando causa
condenao ou absolvio indevidas, da a comprovao de que a prova pericial demanda ateno e
controle excepcionais.
7. Mtodos de controle. Em que pese a legislao vigente j determinar o exerccio do controle pelo
julgador e pelas partes, visto que se adota o sistema de valorao de prova da persuaso racional e
da ampla defesa, a falta de certas exigncias expressas na lei, combinada com a confiana que o
juiz deposita no expert, levaram reduzida avaliao dos mtodos e teorias empregados na percia,
tornando-a uma prova praticamente absoluta. Por tal razo, a alterao das normas adequada,
principalmente para alertar para um problema grave e para a necessidade de uma mudana cultural.
Uma sugesto oriunda daquela pesquisa americana91 seria a implementao de critrios mnimos,
que garantissem um padro cientfico, visando a qualidade do trabalho, que ainda varia muito,
justamente, pela falta desses standards, por falta de treinamento e educao contnua dos
envolvidos e de rigor nos programas de certificao.
Recomendou-se promover o amadurecimento da cincia forense, num campo multidisciplinar que
previsse a pesquisa e prtica, baseada na colheita sistemtica de dados e de sua anlise, a criao
de diretrizes de best practices para os profissionais e laboratrios, critrios obrigatrios para a
certificao desses, promoo de peer review srio, a melhora nos programas de educao, com a
superviso dos padres de educao e certificao dos cursos de cincia forense nas faculdades e
universidades e o estudo de novas tecnologias.
Os relatrios dos laboratrios que se referem anlise cientfica deveriam ser completos e
meticulosos, contendo, no mnimo, mtodo, material, processos, resultados, concluses e fontes
detalhados, alm de informar possveis incertezas cientficas ou graus de confiabilidade do resultado,
j que vrios relatrios no incluem essas informaes, enquanto que em outras disciplinas, como na
rea mdica, existem padres e protocolos para fins de relatrios sobre dados colhidos.
No Direito Processual Civil da civil law, os debates esto mais focados na valorao do juiz sobre o
resultado do trabalho do perito. na etapa final prvia sentena em que o juiz vai avaliar a
validade da prova cientfica.92
No entanto, tendo conhecimento desses desvios, previmos no art. 19 a possibilidade do exame de
admissibilidade da prova pericial, em carter excepcional, devido aos custos e tempo de produo
que a prova possa demandar, que devem ser ponderados com a expectativa do seu resultado. Com
base nisso, foi a sugesto do art. 19, No sero impostas restries admissibilidade das provas
com fundamento na suspeita da sua falta de credibilidade. () 2. Na avaliao das provas, o juiz
apreciar as hipteses previstas neste artigo, fundamentando-a especfica e expressamente nas
regras de experincia e nos demais elementos probatrios (art. 18); 3. Os impedimentos, os
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motivos de suspeio ou a insuficincia de conhecimentos tcnicos ou cientficos dos peritos sero

considerados no juzo de admissibilidade da prova pericial. Caso produzida a prova sem a
observncia destas restries, seu contedo ficar sujeito ao disposto no pargrafo anterior.
A falta de controle prvio produo da prova pericial, aumenta as chances de erro na etapa da
valorao, porque pode haver vcio antes mesmo do incio de sua produo com a inadequada
escolha do perito, por exemplo.
A concluso de nossas pesquisas nos orienta a controlar a produo da prova pericial em todas as
suas fases, seja na sua proposio, na admisso, produo e na valorao.
Nada adiantaria permitir uma extensa instruo probatria, ou uma fase sem limites, se isso
admitisse a produo de provas que no contassem com o mnimo de confiabilidade, ou
credibilidade, que violassem direitos fundamentais, a segurana jurdica, que permitissem a
eternizao da discusso e da demanda, contrariando a durao razovel do processo.93
Os testes de admissibilidade da prova no deixam de constituir um padro legtimo criado pelo direito
para se garantir um mnimo de qualidade no processo.
Standards e protocolos de boa conduta servem para revestir de profissionalismo a prestao de um
servio e permitem s organizaes criar sistemas de qualidade, de regras, de processos e a manter
sua autonomia contra interesse pessoal de certos grupos. Standards asseguram caractersticas
almejadas nos servios e tcnicas, como a qualidade, confiana, eficincia e consistncia entre
aqueles que executam os servios ou tcnicas. Tipicamente os standards so essenciais para
sistemas de certificao, em que examinadores e auditores independentes testam e auditam a
performance, as regras, e processos, por exemplo, de laboratrios e de prestadores de servio. Alm
disso, requisitos para controle de qualidade podem ser impostos para que seja possvel medir e
verificar performances.94
Os erros acontecem independentemente do sistema de escolha do perito, seja pelas partes ou pelo
juzo, ou do sistema legal de civil ou common law.
No sistema brasileiro no raro verificar que peritos que no detenham conhecimento adequado,
ainda que sofram impugnao fundamentada pela parte interessada, sejam nomeados para a
realizao da percia, porque o controle da validade de sua opinio relativamente baixo, em funo
do fator confiana empregado na sua escolha.95
A propsito Carnelutti j alertava que o valor da prova consistia na sua idoneidade a estabelecer a
existncia do fato a provar.96
As decises judiciais, amparadas nos critrios objetivos criados para aferir a cientificidade do mtodo
adotado, inclusive as dos tribunais superiores, em que tiverem sido apreciadas as questes que
foram objeto da percia, mencionaro os nomes dos peritos do juzo e das partes e explicitaro os
motivos que levaram o juiz, ou tribunal, a considerar ou no os laudos periciais como instrumento
adequado busca da verdade.
O teor dessas decises ser comunicado aos peritos e ao rgo do tribunal responsvel pelo
cadastro, sendo arquivado no histrico do profissional ou do rgo para futuras consultas e
avaliaes. (art. 121, 6.).
Esse sistema permitir o melhor controle tambm da comunidade acadmico-cientfica da qualidade
dos peritos e da deciso, gerando um feedback afervel no sistema. Ateno foi dada aos casos de
segredo de justia em que h o cuidado de excluir a identificao dos fatos e das partes (art. 121,
7.).
Acreditamos que publicidade e a exposio da imagem do perito provocaro a melhora na qualidade
do trabalho pericial.
8. Fundamentao mais inclusiva dos pontos debatidos pelas partes no exerccio do contraditrio. As
partes desempenham um papel fundamental na produo de provas em todos os sistemas
probatrios modernos. Esse um aspecto essencial da garantia do devido processo legal na
jurisdio civil.
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O direito ptrio tem como regra o princpio da iniciativa das partes. Estas provaro os fatos em que o
direito se baseia e o juiz est adstrito aos fatos alegados.
Alm do papel de destaque das partes, o magistrado tambm deixou de ser mero expectador dos
atos processuais das partes, para ativamente dirigir e conduzir o processo. Essa ideia de interao
dos sujeitos no processo integra o princpio da cooperao, em que cada um exerce seu papel
lealmente e de forma equilibrada almejando a justa soluo da lide (art. 130). Aps os debates
pblicos, realizamos um acrscimo no pargrafo nico do art. 130, para esclarecer que em
determinadas situaes no haver obrigatoriedade da diligncia em conjunto do perito do juiz, das
partes e dos assistentes, a saber, quando o objeto examinado for imutvel, permitindo que as
observaes sejam feitas por esses sujeitos em momentos diversos.
Moacyr Amaral Santos lembra que o princpio dispositivo, no direito brasileiro, absoluto no que diz
respeito afirmao dos fatos em que se funda o pedido, mas no prova dos fatos. Embora a
prova dos fatos caiba parte que os alegou, o juiz pode de ofcio solicitar a produo daquelas
necessrias para a formao da sua convico.97
Outra questo importante que, embora o juiz esteja adstrito aos fatos e circunstncias constantes
dos autos, ele no est sujeito a conferir-lhes qualificaes jurdicas que lhes atribuam as partes.
A sentena ideal deve incluir as razes que influram na convico do juiz e, havendo longos debates
sobre a prova pericial eventualmente produzida, deve o juiz responder a todos os questionamentos
das partes, para fins de controle da deciso.
9. Mudana Cultural. Nossa proposta desperta a conscincia de que todas as etapas que envolvem a
prova pericial (postulao, admisso, produo e valorao) requerem o exerccio de cooperao
real entre as partes, juiz, peritos e assistentes tcnicos, de acordo com suas funes delineadas no
Cdigo de Processo Civil, para que efetivamente se contribua para o acertamento dos fatos como
so na realidade em que podemos compreend-los. Isso seria alcanado atravs da definio exata
do objeto da percia, da indicao do ramo da cincia ou tcnica em que o perito deva deter
conhecimento, da justificativa da necessidade da produo da prova, com indicao do porqu de
estar apta a demonstrar a existncia do fato.
Todos os envolvidos tero instrumentos a seu dispor para adotar uma viso crtica, e no cmoda,
no decorrer do processo, no se aceitando a prova intil sem definio de objeto, sem rea de
especialidade do conhecimento ou outras informaes relevantes, que acabam refletindo a percia
requerida de forma automatizada. Tampouco se deve aceitar qualquer laudo com base em
presuno absoluta de veracidade, porque emitido por especialista no assunto.
Em que pese o entendimento majoritrio doutrinrio de que o juiz no fica vinculado ao laudo
pericial, devendo formar sua convico com base no conjunto probatrio constante nos autos, ainda
existe um rano de preconceito com as partes que questionam a prova, mas que vem sendo
superado em diversos ordenamentos.
Acreditamos que a linha proposta seja capaz de empreender as mudanas a contento.
10. A discusso pblica e aperfeioamentos resultantes dela. Embora tenhamos feito alguns
acrscimos para o aperfeioamento da redao do anteprojeto, aps os debates pblicos, de modo
geral, as ideias nele expostas foram acolhidas por Flvio Luiz Yarshell e Eduardo Cambi. Aquele
expressou sua aprovao ideia de perito das partes, como meio de combater o mero formalismo da
produo da prova, empoderando o contraditrio qualitativo.
Eduardo Cambi aprovou nossa preocupao com o pluralismo da cincia e com a reduo dos riscos
da prova falaciosa, com base na interpretao correta da Suprema Corte Norte-Americana no caso
Daubert,98 que reflete na escolha objetiva do perito, a partir de listas de cadastros renovveis de
especialistas, mediante avaliao peridica.
A partir do comentrio de Eduardo Cambi, de que no estava muito clara a possibilidade de
nomeao de pessoas jurdicas como peritos, optamos por alterar o 8. do art. 121, que passou a
ter a seguinte redao: Os rgos tcnicos ou cientficos, com ou sem personalidade jurdica,
designados para a realizao de percia informaro ao juiz a qualificao completa, incluindo o nome
por inteiro, a inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas da Receita Federal, a profisso, a residncia
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e o estado civil dos profissionais que participaro dessa atividade, bem como possveis relaes de
parentesco, afinidade, amizade, inimizade ou profisso com as partes, o interesse no objeto do
processo, ou se existe algum outro fato ou circunstncia que possa prejudicar a credibilidade desses
profissionais. Tais rgos e profissionais no podero ter qualquer interesse em relao s partes e
ao objeto do litgio. Essa redao parece mais ampla e adequada a uma gama de situaes.
Quanto importante e pertinente questo colocada por Eduardo Cambi da responsabilidade pela
percia, at mesmo pela pluralidade da cincia, esse assunto precisa ser mais debatido e
amadurecido, de modo que optamos por no esmiu-lo no anteprojeto. Em casos em que seja
necessria a apurao de responsabilidade na produo da prova pericial, entendemos que se aplica
a norma prevista no art. 7. c/c art. 125, sem prejuzo de processo autnomo para esse fim.
Eduardo Cambi, ao realizar uma comparao do anteprojeto com o projeto de Novo Cdigo de
Processo Civil,99 apontou neste a regra do exame psicolgico e biopsicossocial, do art. 486, em prol
da pluralidade da cincia e da atuao de equipes profissionais e multidisciplinares no processo.
O art. 486 do projeto do Novo CPC encampa o art. 5. da Lei 12.318/2010, que dispe sobre
alienao parental.
Aprofundamos os estudos nessa etapa final, revisamos material sobre o depoimento/inquirio
especial, cujo maior objetivo evitar o dano ao incapaz. Conclumos que um cdigo de processo
possui limitaes de objeto e no deveria regular uma espcie de percia em detrimento das demais.
Entendemos que a lei processual deva tratar genericamente dessas situaes, em que sejam
necessrios conhecimentos de vrias especialidades etc., o que, alis, ns tentamos fazer no j
mencionado acrscimo ao art. 135. Quanto s peculiaridades em torno do depoimento do incapaz,
nossas discusses tambm deram origem redao de acrscimo no art. 101.
Outro ponto de destaque de Eduardo Cambi foi sua preocupao com o custeio da prova, luz do
respeito Justia Gratuita e do custeio da prova no Processo Coletivo.
O custeio da prova pericial um tema tormentoso. Durante os debates pblicos, Leonardo Greco
apontou, com muita propriedade, que muito na reforma do Direito Probatrio depende da
implementao de uma poltica pblica de soluo de conflitos pelo Estado, a qual depende da
prtica de atos a serem disciplinados fora do processo judicial, mas pensados com o intuito de
servirem ao processo judicial. Um desses atos o custeio dos atos processuais, especialmente, da
produo de provas caras nos processos coletivos, nas aes populares, nas aes da defensoria
pblica, que, por depender de questo oramentria, a lei processual no pode resolver sozinha.
Mesmo assim, revimos a redao do art. 17, pargrafo nico, que talvez resolva em parte o
problema.
Por fim, Eduardo Cambi ponderou sobre a efetividade do controle judicial da percia, aprofundada no
item 4 acima, que implicou o acrscimo mencionado.
Levamos em considerao os comentrios de Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro100 e entendemos
que as tentativas de mensurar, em termos numricos, o valor da prova ainda merecem
amadurecimento, sobretudo pelas crticas que j enfrentam atualmente. No entanto, no art. 18
introduzimos critrios de valorao da prova.
11. Consideraes finais e recomendao. Sugere-se que os mesmos dados objetivos exigidos dos
peritos, seja sobre sua capacitao ou sobre o parecer elaborado, sejam cumpridos pelos
assistentes tcnicos ou pareceristas, ou que sejam apresentados nos estudos tcnicos, para fins
qualitativos, porque eles orientaro os debates e concorrero com os laudos periciais, na descoberta
da verdade, suscetveis ao controle das partes.
O procedimento probatrio extrajudicial que envolver a produo de prova pericial poder seguir a
forma adotada no captulo da prova pericial.
A vistoria no atual CPC est bem prxima constatao prevista no Cdigo de Processo Civil
francs. Na Frana ela prevista em seo prpria da constatao e no no mesmo art. de prova
pericial tcnica, como no nosso caso. Na verdade, como a prova pericial demanda tempo no
processo, tempo este que o legislador e a sociedade, custe o que custar, exigem reduzir, os
franceses desmembraram a percia tradicional em trs tcnicas diferentes (constataes, consulta
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percia tcnica) de acordo com a complexidade do objeto. Assim, perde-se tempo somente com
pesquisas ou anlises realmente complexas.101
O ordenamento francs se preocupou em estabelecer os limites de verificao da constatao. No
art. 249, o legislador probe o constatador de opinar sobre as consequncias do fato ou sobre o
direito que dele possa resultar.102
Em certas situaes que no exigem conhecimento especial, o juiz pode realizar constataes
diretamente, sem a interveno de terceiros, o que se dar por meio da inspeo judicial.103
A vistoria depende da percepo ocular e seria mais simples do que o exame na medida em que,
aparentemente, o perito no interage com a coisa. Ela seria um tipo de percia simples, informativa e
no opinativa, o que permitiria at mesmo uma flexibilidade no grau de exigncia dos conhecimentos
que o perito deva deter (art. 144, 2.).
Para atender aos casos mais simples previmos a possibilidade de uma percia simples ou informal
(art. 126, 2.), cuja inspirao veio do art. 35 da Lei 9.099/1995.
Acredita-se que essas novas exigncias propiciaro um salto qualitativo no sistema da prova pericial,
mas que, por outro lado, dependero tambm de um melhor preparo dos advogados, juzes, peritos
e assistentes tcnicos, para lidar com a mudana cultural que se pretende provocar.
Captulo V Da Inspeo Judicial
1. Aspectos gerais. Alinhando-se premissa terica adotada pelo anteprojeto, no sentido de que a
prova tem como principal finalidade a busca da verdade, constituindo, portanto, a atividade
probatria componente essencial do direito de defesa, no contexto do contraditrio participativo,
buscou-se fortalecer a inspeo judicial, importante mecanismo de reconstruo dos fatos em
discusso no processo, por meio da observao de lugares, pessoas, coisas ou documentos,
diretamente pelo juiz ou, ainda, nas hipteses de simples constatao, por intermdio de servidor ou
terceiro pelo juiz designado.
No obstante essa valorizao da inspeo judicial como meio para reconstruo dos fatos sob
julgamento, o regramento a ela conferido, no se afastou de outra premissa terica adotada pelo
anteprojeto, qual seja, a de que a atuao do juiz, no tocante iniciativa probatria, deve ser
subsidiria. Alm disso, restou expressa a submisso deste meio de prova s limitaes probatrias
adotadas pelo anteprojeto (art. 142).
2. Objeto da inspeo judicial. O objeto da inspeo judicial foi ampliado (art. 142), em relao ao
regramento presente no Cdigo de Processo Civil de 1973, evidenciando que esta recai no apenas
sobre pessoas ou coisas, mas tambm sobre lugares e documentos.
3. Finalidade da inspeo judicial. A finalidade principal da inspeo judicial, tal como regulado no
anteprojeto, permitir ao juiz a observao direta ou indireta de pessoas, coisas, lugares ou
documentos, a fim de se esclarecer sobre fatos que interessem deciso da causa (art. 142),
ressaltando-se que ela deve ser realizada, em especial, quando essa observao puder ser til para
a sua apurao ou interpretao (inc. I), ou quando a existncia de pormenores relevantes de difcil
apurao recomende que se realize a sua reconstituio, preferencialmente com pessoas que deles
participaram (inc. II).
4. Forma de realizao da inspeo judicial. Incorporando prtica adotada no cotidiano do Judicirio
brasileiro, o anteprojeto previu a possibilidade de que a inspeo judicial, nas hipteses de simples
constatao, no seja realizada diretamente pelo juiz, mas possa ser delegada a servidor ou a
terceiro designado pelo juiz (art. 144, 2.).
De outra parte, semelhana do que previsto no art. 181 do Cdigo de Processo Civil francs, e
igualmente incorporando prtica judiciria corrente, o anteprojeto deixa claro que o juiz pode colher
esclarecimentos no s com as partes, como regulado no Cdigo de Processo Civil de 1973, mas
com quaisquer outras pessoas cuja manifestao lhe parea til busca da verdade (art. 144,
1.).
5. Documentao da inspeo judicial. Alinhando-se ao que dispe o art. 359 da Ley de
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Enjuiciamiento Civil espanhola, o anteprojeto prev a adoo de recursos tecnolgicos de

documentao, tais como registros de som e imagem (art. 145, pargrafo nico), que possibilitam um
registro mais fiel da diligncia, sem prejuzo da manuteno dos meios de documentao atualmente
previstos na legislao (auto circunstanciado, desenhos, grficos e fotografias).
Ttulo III Disposies Finais e Transitrias
1. Compatibilizao do anteprojeto com o procedimento ordinrio. O escopo do anteprojeto que ora
se apresenta conferir nova regulamentao legal ao tema que versa sobre a proposio e
produo da prova, tanto em juzo quanto em um procedimento extrajudicial, e aos assuntos com ela
correlacionados, como o nus da prova, e as limitaes probatrias, entre outros. Para tanto, a
opo do anteprojeto foi de inserir a nova disciplina no Cdigo de Processo Civil em vigor,
substituindo todo o captulo do atual CPC destinado s provas (Captulo VI do Ttulo VIII) pela nova
regulamentao ora proposta, mantendo os demais captulos do cdigo de processo em vigor.
Entretanto, percebe-se da leitura do anteprojeto, e no poderia ser diferente, que as novas normas
propostas impem modificaes na prpria estrutura do procedimento ordinrio, com a adoo de
um rito bifsico, calcado na oralidade e em seus consectrios, concentrado em duas audincias, na
qual sero propostas e deferidas as provas, e produzidas as que se fizerem necessrias. Em
decorrncia dessas mudanas no procedimento, foram necessrias algumas regras de adaptao de
outros dispositivos do Cdigo de Processo Civil, situados fora do captulo das provas, s normas que
esto sendo acrescidas, relativas ao Direito Probatrio.
Destarte, o anteprojeto mantm seu desiderato de no pretender realizar uma reforma geral no
estatuto processual em vigor, mas apenas substituir o captulo que trata das provas, e, sempre que
estritamente necessrio, alterar outras normas que sejam diretamente afetadas pela nova
sistemtica que se prope, seja conferindo-lhes nova redao ou simplesmente revogando
dispositivos que se mostrem incompatveis com o esprito do anteprojeto. As disposies finais e
transitrias, portanto, compreendem propostas de alteraes em normas legais situadas fora do
Captulo VI do Ttulo VIII do atual CPC, sempre que sejam necessrias para evitar incompatibilidades
ou lacunas entre as disposies contidas no anteprojeto e as demais normas do cdigo que
continuaro em vigor.
Nesta linha de princpio, o novo procedimento judicial criado pelo anteprojeto nico, no havendo
diferenas procedimentais em razo da matria a ser decidida ou do valor atribudo causa.
Destarte, em razo da nova regulamentao do procedimento nico feita pelo anteprojeto, tornou-se
necessria a revogao dos dispositivos do CPC relativos ao rito sumrio, que no mais sero
aplicados. Foram tambm revogadas normas acerca da emenda da inicial, e das formas de defesa
do ru que no mais encontram eco no novo procedimento delineado pelo anteprojeto.
De acordo com o novo procedimento bifsico adotado no anteprojeto, aps a distribuio da petio
inicial, o mandado de citao ser automaticamente expedido pelo escrivo, tendo o anteprojeto
suprimido a necessidade do despacho da petio inicial pelo juiz (art. 50). A supresso do despacho
liminar da petio inicial traz consequncias processuais (como a relativa ao indeferimento da inicial,
por exemplo) e civis (ante sua implicao com o marco de interrupo da prescrio). Destarte, esta
alterao procedimental implica na necessidade de alterar a redao de algumas normas do CPC e
at mesmo do Cdigo Civil, a fim de que estes diplomas sejam adaptados ao novo procedimento.
Nesta linha de raciocnio se justifica a redao do art. 146, 3., que visa compatibilizao do
anteprojeto com a norma contida no art. 263 do CPC, a qual estabelecia que a ao seria
considerada proposta com o despacho do juiz na petio inicial, substituindo-se o despacho inicial,
como marco da propositura da ao, pelo ajuizamento da petio.
Em relao interrupo da prescrio, o Cdigo Civil, no art. 202, I, prev que a interrupo ocorre
com o despacho do juiz que ordena a citao. Com a supresso deste despacho, tornou-se
imprescindvel que fosse dada nova redao ao mencionado dispositivo legal, passando a
interrupo da prescrio a ocorrer com a citao do ru (art. 151 do anteprojeto), harmonizando-se,
desta feita, a norma do CC com a previso do art. 219 do CPC, sendo realizada, quanto a este,
apenas uma pequena alterao no pargrafo segundo.
O anteprojeto ressalva, ainda, que o procedimento probatrio judicial, no qual no h previso de
anlise da petio inicial pelo julgador antes da citao do ru, no se aplica aos processos
de
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execuo e cautelar, que possuem regramento prprio no Cdigo de Processo Civil (art. 146, 4.,
do anteprojeto), assim como no se aplica, nos processos de conhecimento, nas hipteses de
interveno de terceiros, e quando h requerimento de medida liminar, casos em que a petio inicial
dever ser analisada pelo juiz antes da citao do ru. A hiptese tem previso no art. 51, 5., do
anteprojeto.
Pelo mesmo motivo, no rito adotado pelo anteprojeto no h a possibilidade de indeferimento liminar
da petio inicial. Neste ponto, a opo do anteprojeto, contudo, foi pela no revogao das normas
do CPC que trazem os motivos para o indeferimento e o julgamento de improcedncia liminar (arts.
285-A e 295), sendo redigida disposio legal de adaptao das duas normas, de molde a que tal
anlise tenha espao em momento posterior do procedimento, qual seja, a audincia preliminar,
aps a citao do ru, quando o magistrado efetuar o exame completo da viabilidade da demanda
proposta.
2. As normas do Cdigo Civil sobre provas. Nas disposies finais e transitrias, no pode o
anteprojeto se furtar a enfrentar a compatibilidade das normas do Cdigo Civil em vigor com as
normas ora apresentadas, haja vista que este possui um captulo (o Tttulo V do Livro III)
inteiramente dedicado disciplina da prova.
Sobre o tema, h que se destacar, inicialmente, que o anteprojeto no pretende adentrar na j
clssica discusso doutrinria acerca de qual seria a sede prpria (ou exclusiva) para a
sistematizao das normas sobre provas, mormente porque no h uniformidade nem em nosso
ordenamento (que possui disposies sobre provas tanto no estatuto civil quanto no processual) nem
na maior parte dos ordenamentos estrangeiros que integram o chamado sistema da civil law.104
Destarte, procurou o anteprojeto definir como critrio bsico para estabelecer a diviso entre as
normas civis e as processuais, em matria de prova, que pertencem ao direito substancial as regras
que criam e regulamentam requisitos formais de existncia e validade dos atos jurdicos, ao passo
que incumbem ao Direito Processual as normas que disciplinam a forma de produo, em juzo ou
em procedimento extrajudicial, da prova desses mesmos atos jurdicos.105 Neste diapaso, o
anteprojeto deixa claro que no impe qualquer regra de existncia e validade dos atos jurdicos,
matria cuja disciplina pertence ao direito substancial, mas apenas sistematiza as regras sobre a
prova em procedimento judicial ou extrajudicial.
O Cdigo Civil em vigor, contudo, no faz tal distino, havendo, no captulo referente s provas dos
atos jurdicos, tanto regras que tratam da forma, como requisitos de existncia e validade do ato
(normas, portanto, tipicamente civis), quanto regras que definem prova, a serem usadas no processo
judicial, e cuja sede mais adequada seria o Cdigo de Processo Civil.
Nesta perspectiva, o anteprojeto buscou preservar aquelas disposies, de contedo materialmente
civil, nas quais a forma exigida pela lei como sendo da substncia do ato (forma ad substantiam),
ou seja, necessria prpria validade do ato jurdico (como a que exige escritura pblica para a
validade da compra e venda de bens imveis), e nas quais o anteprojeto no pretende se imiscuir,
por se tratar de matria exclusivamente substantiva, e no processual. De outro giro, as normas
(ainda que previstas no Cdigo Civil) nas quais a forma serve apenas como prova do ato, em juzo
ou fora dele, mas no integra seus requisitos de validade, passam a sofrer a influncia das normas
do anteprojeto.
Dentre estas normas de carter processual contidas no Cdigo Civil, sugere-se a revogao
daquelas que so francamente incompatveis com a principiologia adotada pelo anteprojeto, e a
alterao daquelas que, no sendo totalmente incompatveis com o anteprojeto, possam ser
adaptadas ao novo ordenamento processual.
Sob esta tica, as normas do Cdigo Civil que trazem limitaes produo de provas no previstas
no anteprojeto sofrem alteraes. O escopo do anteprojeto, como j dito mais de uma vez, o de
viabilizar a correta apurao dos fatos, na busca da verdade. Sob esta tica, constitui preocupao
constante do anteprojeto a eliminao de todas as limitaes probatrias que no se justifiquem pela
violao dos direitos fundamentais ou do interesse pblico. Busca o anteprojeto, portanto, a todo
tempo, a retirada das limitaes probatrias que tenham por justificativa apenas a falta de confiana
do legislador na credibilidade da prova.
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Neste sentido, as normas constantes dos arts. 227 e 228 do CC/2002, assim como as normas dos
arts. 401 e 402 do CPC, que vedam o uso da prova exclusivamente testemunhal em contratos acima
de determinado valor, no podem subsistir da forma como esto estabelecidas, dada a
impossibilidade de convivncia pacfica com os princpios adotados na construo do anteprojeto,
em especial com a busca da verdade e a ampla admisso da prova. Com efeito, embora sejam
normas tradicionais em nosso ordenamento jurdico (e existentes, ainda, na maior parte dos
ordenamentos que seguem a tradio do modelo francs), representam verdadeiros resqucios do
sistema de prova legal, incompatveis com o esprito do anteprojeto e com o moderno Direito
Processual.106
Buscou o anteprojeto, portanto, dar nova redao aos citados dispositivos do Cdigo Civil, de molde
a manter as limitaes formais j previstas no estatuto civil, mas apenas quando estas se destinam a
assegurar a forma legalmente prevista como sendo da substncia do ato jurdico, estabelecendo
regras atinentes existncia e validade dos atos jurdicos, e no quanto prova destes em juzo. Em
relao produo de prova em juzo (ou em procedimento extrajudicial), no se admite a restrio
prova exclusivamente testemunhal, nem mesmo quando tenha por base o valor do contrato.
Na redao dada ao art. 215 do CC/2002 foi retirada a expresso prova plena, resqucio ainda
usado por esse diploma, de que se valiam antigos textos legais, com o significado de traduzir a prova
cuja existncia j se mostra suficiente, dada sua alta carga de convencimento, plena comprovao
dos fatos por ela demonstrados. Trata-se de expresso antiga, usada desde os velhos praxistas, e
que no se coaduna com a principiologia fartamente adotada pelo anteprojeto, consentnea com o
princpio da livre admisso das provas, e no mais com o sistema da prova legal.
Por fim, optou o anteprojeto em determinar que a aplicao das normas nele contidas, aps o prazo
da vacatio legis, somente se dar aos processos novos, ou seja, aqueles ajuizados a partir do incio
da vigncia da lei (art. 154). Tal se faz necessrio porque, embora o foco do anteprojeto seja a
alterao da matria atinente s provas, na realidade este projeta suas inovaes sobre todo o
procedimento, impondo alteraes desde a petio inicial, o que impede a sua aplicao a processos
que j estejam em curso. Ademais, as ideias lanadas pelo anteprojeto exigem, mais que uma
adaptao das velhas regras do Cdigo de Processo, uma verdadeira mudana de mentalidade do
julgador e das partes, para que um novo paradigma de processo civil possa ser alcanado.
3. A aplicao do procedimento probatrio extrajudicial ao inqurito civil. O inqurito civil
procedimento de natureza administrativa, de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico e tem como
finalidade a investigao da ocorrncia de danos efetivos ou potenciais a direitos ou interesses
difusos, coletivos ou individuais homogneos, servindo para coleta de elementos de convico para
o ajuizamento de aes civis coletivas na defesa de interesses metaindividuais. Assim, as provas
coletadas na fase de inqurito, servem de base para ajuizamento da ao coletiva.
O inqurito civil encontra previso legal no direito brasileiro nos artigos: (a) art. 129, III, da CF/1988;
107
(b) art. 8., 1., da Lei 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica);108 (c) art. 6. da Lei 7.853/1989
(apoio s pessoas portadoras de deficincia);109 (d) art. 201, V, da Lei 8.069/1990 (Estatuto da
Criana e do Adolescente);110 (e) art. 90 da Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor);111 (f)
art. 25, IV, da Lei 8.625/1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico);112 (g) art. 6, VII; art. 7., I;
e art. 38, I, da LC 75/1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio).113
Todavia, nenhuma das referidas leis trata do procedimento a ser seguido pelo inqurito civil, mas se
limitam a atribuir ao Ministrio Pblico a atribuio para a sua instaurao e conduo. Assim, a
regulamentao procedimental fica ao crivo da prpria instituio.
Neste vcuo legislativo, o inqurito civil se firmou como procedimento unilateral e inquisitrio,114 em
descompasso com as garantias fundamentais do contraditrio e da ampla defesa, garantidas pela
Constituio da Repblica em seu art. 5., LV.115
A desnecessidade de observncia do contraditrio usualmente justificada pelo carter no punitivo
do procedimento do inqurito civil, uma vez que visto como instrumento preparatrio.
O prprio Superior Tribunal de Justia reconhece a no aplicao do princpio constitucional do
contraditrio no inqurito civil, por ser este dotado de natureza meramente informativa, de
convencimento do prprio membro do Ministrio Pblico sobre a existncia ou no do dano, efetivo
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ou potencial, investigado.116
No obstante, o mesmo Tribunal Superior reconhece o valor probatrio, ainda que relativo, das
provas colhidas no inqurito, destacando que as mesmas somente devem ser afastadas quando h
contraprova de hierarquia superior, leia-se, produzida sob a vigilncia do contraditrio.117
Assim, a partir do momento em que se admite o valor probatrio das provas produzidas no inqurito
civil, no se pode afirmar que o seu escopo estaria restrito finalidade de convencer o membro do
Ministrio Pblico quanto viabilidade de propositura da ao civil pblica. Nessa esteira, o respeito
ao princpio do contraditrio revela-se indispensvel.118
Neste nterim, a aplicao ao inqurito civil dos dispositivos que disciplinam o procedimento
probatrio extrajudicial surge como meio adequado para promover o resgate do contraditrio
indispensvel que se impe a tais procedimentos administrativos.119 A adoo do procedimento
probatrio extrajudicial no enfraquece o poder de investigao do Ministrio Pblico, mas to
somente garante a transparncia necessria ao procedimento, o que atende o interesse pblico de
uma forma geral.120
No se vislumbra qualquer incompatibilidade com relao ao procedimento probatrio extrajudicial e
o procedimento das aes coletivas. Na verdade, a ampla participao do investigado na produo
da prova legitima a sua utilizao na fase judicial, dispensando a sua repetio em juzo,121
colaborando para a economia e celeridade processual.
Ademais, o procedimento extrajudicial prvio estimula a resoluo da controvrsia fora do judicirio,
com a possibilidade de serem firmados termos de ajustamento de conduta antes mesmo do
ajuizamento da ao coletiva, privilegiando a economicidade e contribuindo para a reduo da carga
de demandas no judicirio.
4. Dos formulrios para a produo de provas. Os formulrios, que acompanharo as peties
iniciais e defesas, tm como objetivo primordial a objetivao das questes submetidas apreciao
judicial com a consequente otimizao da proposio e produo de provas, evitando que o
processo se desenvolva no tempo com a prtica de atos inteis decorrentes de proposies
jurdicas, fticas e probatrias imprecisas.
Uma das fontes de inspirao para esses formulrios foi encontrada nos formulrios para a
declarao escrita de testemunha, previstos no art. 257, bis, do Cdigo de Processo Civil Italiano,
decorrente da reforma processual de 2009.
Todavia, o anteprojeto amplia a sua adoo para todas as espcies de prova admissveis no
processo, alm da possibilidade de declarao escrita de testemunha, na forma prevista no direito
italiano, a qual dever ser acompanhada de formulrio especfico.
Os formulrios contribuiro positivamente para a explicitao, desde os articulados iniciais, da
necessria correlao entre os fatos e as provas, cujo objetivo traar o rumo adequado para a
produo da prova, bem como limitar o seu escopo, evitando gasto de tempo desnecessrio com a
prova de fatos que no so relevantes para o deslinde da controvrsia. A delimitao do escopo
exato da prova ganha relevo, principalmente, nas hipteses de prova testemunhal e pericial.
Conforme se observa do art. 49 do anteprojeto, os formulrios devero ser apresentados
concomitantemente com a petio inicial, a resposta do ru ou qualquer outro requerimento de
prova. Aps a apresentao da inicial ou defesa, a alterao ou apresentao dos formulrios
poder ser feita to somente na audincia prevista no art. 53 do anteprojeto, na forma do inciso II do
referido dispositivo.
Os mesmos formulrios referentes petio inicial e defesa sero utilizados nas excees e
incidentes processuais. O anteprojeto, nos seus anexos, apresenta uma sugesto de modelos de
formulrios, recomendando que o Conselho Nacional de Justia aprove formulrios mais elaborados
dos que os ora propostos, desde que atendam as exigncias dos arts. 49, 5., 108, 2., 114, 1.,
e 134, 4.. Assim, poder o CNJ aprovar formulrios especficos para cada espcie de ao,
incidente, exceo e defesas.
Os formulrios relativos colheita de prova testemunhal foram divididos em duas hipteses.
A
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primeira trata da oitiva de testemunha em audincia, na forma do art. 108 do anteprojeto. Neste caso
o formulrio servir para a prpria intimao da testemunha, a fim de garantir que esta ter prvio
conhecimento dos fatos relacionados causa, bem como sobre os quais ter de depor. Mesmo na
hiptese do 4. do art. 108, na qual possibilitado parte levar a testemunha audincia,
independentemente de intimao, a entrega do formulrio se faz obrigatria, reforando a
importncia do conhecimento prvio dos fatos pela testemunha depoente, o que se justifica,
inclusive, como forma de amplificar a eficincia da colheita da prova.
A segunda hiptese de formulrio para a colheita de prova testemunhal aquela prevista no art. 114
do anteprojeto, no qual se admite a substituio da oitiva da testemunha por declarao escrita ou
gravada mediante qualquer recurso tecnolgico de registro de sons ou de sons e imagens. Nesse
caso, alm de garantir que a testemunha tenha conhecimento prvio dos fatos sobre os quais ir
depor, o formulrio tem a funo de garantir o atendimento das exigncias previstas no art. 114 para
o depoimento escrito da testemunha, nas quais se incluem a declarao de cincia expressa e
inequvoca do declarante de que sua manifestao se destina a provar fatos relevantes
especificamente no processo judicial em que for apresentada sua declarao e ainda, de que tem
conscincia de seu dever de veracidade.
Enquanto no forem aprovados os formulrios pelo Conselho Nacional de Justia, a adoo dos
modelos propostos no anexo ao anteprojeto ser cogente.
1 Como observaram Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, no apenas os fatos
contrrios ao interesse do depoente constituem prova, ou mesmo objeto do depoimento da parte.
certo que a confisso elemento de prova de alta envergadura e valor em processo mas no
menos certo que vigora em nosso ordenamento o sistema da livre apreciao da prova, razo pela
qual o juiz tambm pode se valer, no depoimento da parte, de afirmaes feitas pelo depoente e
favorveis ao seu interesse. Basta, para tanto, que justifique seu convencimento quanto aceitao
de tais declaraes como verdadeiras. Os autores tambm evidenciam posicionamento semelhante
de Egas Moniz de Arago, para o qual o litigante pode produzir prova a seu prprio favor (pro se
declaratio) no s quando presta depoimento pessoal, como em outras situaes igualmente
reconhecidas nas leis processuais (). Em todos esses casos fica afastada a ideia de o testemunho
da parte s ter valor naquilo em que contraria seu prprio interesse. MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2011, p. 402.
2 Ressaltando a necessidade de compatibilizar a at ento vigente concepo do depoimento
pessoal com os princpios do contraditrio e ampla defesa, Leonardo Greco, referindo-se s
concluses de Mauro Cappelletti, salienta que os sistemas processuais da famlia da civil law
sacrificam pelo risco da suspeio a prova mais apta a revelar a verdade ao juiz, o depoimento
pessoal das partes, cuja eficcia fica restrita s declaraes que lhes so desfavorveis. O
Professor continua, ressaltando que a necessidade de instaurar no processo um dilogo humano,
como instrumento do contraditrio participativo, leva esses sistemas a buscar subsdios nos pases
da common law, que, atravs da cross examination, submetem a parte inquirio do seu prprio
advogado, transformando o interrogatrio em instrumento de autodefesa. o sistema do chamado
interrogatrio livre, em que a parte no se limita a responder s perguntas do juiz, mas tem
oportunidade de com ele dialogar e assim contribuir de forma mais eficaz na reconstituio dos fatos,
ao mesmo tempo em que dele faz uso como instrumento de sua prpria defesa. GRECO, Leonardo.
A prova no processo civil: do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil. Estudos de direito processual.
Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 357-392.
3 Conforme pode ser observado no captulo referente prova testemunhal, optou-se pela no
adoo do sistema da cross-examination em observncia orientao dos Princpios de Processo
Civil Transnacional aprovados pelo ALI/Unidroit, importante iniciativa destinada a incentivar a
compatibilizao de regras processuais no mbito do Direito Comparado.
4 Nota do Editorial. Quando da redao do presente artigo o Novo Cdigo de Processo Civil (Lei
13.105/2015) ainda no havia sido publicado. Todas as referncias ao Projeto de Novo CPC neste
texto referem-se verso do PL 8.046/2010, de maro de 2014. Disponvel em:
[www.camara.gov.br/proposicoesweb/prop_mostrarintegra;jsessionid=60686afded92954fc3a37aedcc7eb557.proposico
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5 Como bem observa Leonardo Greco, a confisso extrajudicial sofreu enorme evoluo. No
mais possvel simplesmente equipar-la judicial, como o faz o art. 353, na dependncia apenas da
forma escrita e do destinatrio, no caso a parte contrria. Essa regra retrata uma mxima da
experincia possivelmente vigente poca do Cdigo. Quem confessa por escrito ao prprio
beneficirio, quer coloc-lo em posio de vantagem em qualquer futura demanda judicial. Todavia a
realidade da vida mudou. Hoje existem na sociedade muitas relaes de dominao. () O mais
fraco induzido a uma confisso extrajudicial, porque dela depende um benefcio imediato, como o
parcelamento do dbito fiscal, por exemplo, necessrio para a continuidade ou o xito dos seus
negcios. Essa confisso extrajudicial no pode impedir que o confitente, num futuro processo
judicial, produza provas concretas da inexistncia dos fatos anteriormente reconhecidos como
verdadeiros. GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil.
Estudos de direito processual. Campos dos Goytacazes: ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005,
p. 357-392.
6 As noes de documento e de prova documental esto dispostas no art. 362. do Cdigo Civil
Portugus: Prova documental a que resulta de documento; diz-se documento qualquer objecto
elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto.
Disponvel em: [www.pgdlisboa.pt]. Acesso em: 06.12.2013.
7 A definio apontada em: SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio
de Janeiro: Forense, 1977, vol. IV, p. 161.
8 A Lei 11.419, de 19.12.2006, responsvel por veicular a informatizao do processo judicial em
nosso ordenamento jurdico. Destaca-se o art. 11 do referido diploma que trata do documento
eletrnico, servindo de inspirao para o presente anteprojeto.
9 O art. 65 do anteprojeto tem inspirao no art. 368. do Cdigo Civil de Portugal: As reprodues
fotogrficas ou cinematogrficas, os registos fonogrficos e, de um modo geral, quaisquer outras
reprodues mecnicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que
representam, se a parte contra quem os documentos so apresentados no impugnar a sua
exactido. Disponvel em: [www.pgdlisboa.pt/]. Acesso em: 06.12.2013.
10 Nesse sentido, marcante a influncia da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Espanhol, que
afirma que os documentos pblicos constituem to somente: () un primer medio de prueba cuyo
valor o eficacia ha de medirse a la luz del principio de libre valoracin de la prueba. A ello debe
aadirse que ese valor probatorio slo puede referirse a los hechos comprobados directamente por
el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurdicas, los juicios de valor o las
simples opiniones que los inspectores consignen en las actas o diligencias. Fonte: Pleno. STC
76/1990, de 26.04.1990 (BOE nmero 129, de 30.05.1990). Disponvel em:
[www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/paginas/sentencia.aspx?cod=18127]. Acesso em:
06.12.2013.
11 A inspirao para tais condies de eficcia vem do conceito de documento pblico oriundo da
legislao italiana. O art. 2.699 do Codice civile italiano define documento pblico (Atto pubblico):
Latto pubblico il documento redatto, con le richieste formalit, da un notaio o da altro pubblico
ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove latto formato. Disponvel em:
[www.altalex.com/index.php?idnot=34794]. Acesso em: 06.12.2013.
12 A atividade registral possui regramento mnimo no art. 236 da CF/1988. A disciplina dos registros
pblicos est prevista pela Lei 6.015, de dezembro de 1973. Todavia, a nica referncia legislativa
funo dos tabelies de lavrar a ata notarial encontra-se no art. 7., III, da Lei 8.935, de novembro de
1994. O referido diploma no minudencia o exerccio desta funo deixando muito a desejar na
delimitao das atividades exercidas pelo tabelio. Por tal motivo, o anteprojeto optou por tratar
expressamente da questo e tentar restringir a utilizao indiscriminada da ata notarial como meio de
prova autnomo.
13 A definio de documento particular adotada pelo anteprojeto mais uma influncia da legislao
lusitana. Observe como o art. 363., 2, do Cdigo Civil de Portugal define os documentos pblicos e
particulares: Autnticos so os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas
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autoridades pblicas nos limites da sua competncia ou, dentro do crculo de actividade que lhe
atribudo, pelo notrio ou outro oficial pblico provido de f pblica; todos os outros documentos so
particulares. Disponvel em: [www.pgdlisboa.pt/]. Acesso em: 06.12.2013.
14 Norma com o mesmo objetivo j constava no CPC/1973: Art. 367. O documento, feito por oficial
pblico incompetente, ou sem a observncia das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes,
tem a mesma eficcia probatria do documento particular.
15 O pargrafo nico do art. 387 do CPC/1973 apontava que: A falsidade consiste: I em formar
documento no verdadeiro; II em alterar documento verdadeiro.
16 V. art. 299 do Cdigo Penal.
17 O artigo mencionado do CPC/1973, in litteris: Art. 394. Logo que for suscitado o incidente de
falsidade, o juiz suspender o processo principal.
18 O lapso temporal para que a arguio incidental de falsidade seja resolvida nos prprios autos
est previsto no Art. 393 do CPC/1973: Art. 393. Depois de encerrada a instruo, o incidente de
falsidade correr em apenso aos autos principais; no tribunal processar-se- perante o relator,
observando-se o disposto no artigo antecedente.
19 O procedimento preparatrio extrajudicial tambm foi expressamente includo pelo anteprojeto no
mbito da exibio: Art. 89. A exibio de documento ou coisa, o fornecimento de informao ou de
reproduo podem ser propostos como procedimento preparatrio judicial ou extrajudicial.
20 A intimao na pessoa do representante judicial ideia veiculada pelas sucessivas reformas da
execuo no ordenamento jurdico brasileiro. As Leis 11.232, de 2005, e 11.382, de 2006, so
exemplos de diplomas legais que adotaram essa orientao.
21 O CPC/1973 previa prazo de cinco dias para tal: Art. 357. O requerido dar a sua resposta nos 5
(cinco) dias subsequentes sua intimao. Se afirmar que no possui o documento ou a coisa, o juiz
permitir que o requerente prove, por qualquer meio, que a declarao no corresponde verdade.
22 CPC/1973: Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio
do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I se o requerido no efetuar a exibio, nem
fizer qualquer declarao no prazo do art. 357; II se a recusa for havida por ilegtima.
23 A Corte Constitucional italiana declarou constitucionais tais limites (COMOGLIO, Luigi; FERRI,
Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul Processo Civile. Il processo ordinario di cognizione. 5. ed.
Bologna: Il Mulino, 2011, vol. I, p. 486-487).
24 Portanto, se a percepo sensorial est comprometida no momento da ocorrncia do fato, se a
capacidade de entendimento ou de autodeterminao no existe nesse momento ou no momento da
transmisso do seu conhecimento ao juiz, no poder ser colhido o depoimento da testemunha
(GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. II, p. 234).
25 A Corte constitucional italiana declarou inconstitucionais os limites subjetivos quanto aos
incapazes, perch tali da limitare in modo irragionevole e ingiustificato il diritto alla prova delle parti
(COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni Sul Processo Civile. Il processo
ordinrio di cognizione. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 2011. vol. I, p. 486). Tambm o Direito espanhol de
acordo com o art. 361 da Ley de Enjuiciamiento Civil: Idoneidad para ser testigos. Podrn ser
testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razn o del uso
de sentidos respecto de hechos sobre los que nicamente quepa tener conocimiento por dichos
sentidos. Los menores de catorce aos podrn declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen
el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente.
26 Ora, se a testemunha se sentir ameaada de antemo quanto sua liberdade em funo do
contedo do seu depoimento, perde-se por completo a pouca confiabilidade que geralmente se
deposita na prova testemunhal (GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, vol. II, p. 254).
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27 Art. 461, 2. e 3., do PL 8.046/2010, na verso aprovada pelo Plenrio da Cmara dos
Deputados no final do segundo semestre de 2013.
28 Art. 462 do PL 8.046/2010, na verso aprovada pelo Plenrio da Cmara dos Deputados no final
do segundo semestre de 2013.
29 Art. 508., item 2, do novo Cdigo de Processo Civil portugus: A falta de testemunha no
constitui motivo de adiamento dos outros actos de produo de prova, sendo as testemunhas
presentes ouvidas, mesmo que tal implique alterao da ordem referida na primeira parte do n. 1 do
art. 512..
30 Semelhante orientao encontra-se na ltima verso do projeto do novo Cdigo de Processo Civil
chileno, que dispe em seu art. 317 que no existirn testigos inhbiles. Sin perjuicio de ello, las
partes podrn dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la
existencia de vnculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o
algn outro defecto de idoneidad. Disponvel em:
[www.reformaprocesalcivil.cl/wp-content/uploads/2012/07/PCPC-2012-8597-07.pdf] (acesso em:
10.01.2014).
31 Art. 212 do CPP: As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou
importarem na repetio de outra j respondida.
32 Art. 466 do PL 8.046/2010, na verso aprovada pelo Plenrio da Cmara dos Deputados no final
do segundo semestre de 2013.
33 Princpio 16.4: Eliciting testimony of parties, witnesses, and experts should proceed as customary
in the forum. A party should have the right to conduct supplemental questioning directly to another
party, witness, or expert who has first been questioned by the judge or by another party, disponvel
em: [www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf] (acesso em:
10.01.2014).
34 Confira-se, ainda, os comentrios P-19C no texto dos Princpios de Processo Civil Transnacional:
In many civil-law systems, the primary interrogation is conducted by the court with limited intervention
by the parties, whereas in most common-law systems, the roles of judge and lawyers are the
reverse, disponvel em: [www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf]
(acesso em: 10.01.2014).
35 ABEL LLUCH, Xavier. Iniciativa probatria de oficio en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 2005, p.
372-373.
36 Veja-se, exemplificativamente, art. 257-bis do Cdigo de Processo Civil italiano e art. 518. do
novo CPC portugus, em vigor a partir de setembro de 2013.
37 Embora semelhante restrio tenha sido mantida quanto ao depoimento escrito no novo Cdigo
de Processo Civil portugus, seu art. 517. prev a possibilidade de inquirio por acordo das
partes, fora do juzo, em que a testemunha pode ser inquirida pelos mandatrios judiciais no
domiclio profissional de um deles, devendo tal inquirio constar de uma ata, datada e assinada pelo
depoente e pelos mandatrios das partes, da qual conste a relao discriminada dos factos a que a
testemunha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razes de cincia invocadas. Referida ata
poder ser apresentada at o encerramento da discusso em 1. instncia.
38 Soluo semelhante foi adotada na Itlia, conforme modelos de formulrios estabelecidos pelo
Decreto de 17.02.2010 do Ministrio da Justia daquele pas.
39 Veja-se art. 257-bis do Cdigo de Processo Civil italiano e art. 519., item 4, do novo CPC
portugus.
40 Adota-se, assim, concepo distinta do art. 502., item 3, do novo CPC portugus, que
Pgina 36

expressamente afastou a necessidade de interveno do juiz do local do cumprimento.

41 Ver MURPHY, Peter; GLOVER, Richard. Murphy on evidence. 12. ed. New York: Oxford
University Press, 2011, p.403; DWYER, Dirdre. The judicial assessment of expert evidence.
Cambridge/New York: Cambridge University Press, 2008, p. 191; LOUE, Sana. Forensic
epidemiology. A comprehensive guide for legal and epidemiology professionals. Carbondale and
Edwardsville: Southern Illinois University Press, 1999, p. 107; PARK, Roger; LEONARD, David P.;
GOLDBERG, Steven H. Evidence law. A students guide to the law of evidence as applied to
American trials. 2. ed. St. Paul: Thomson/West, 2004; ALLEN, Ronald J.; KUHNS, Richard B.;
SWIFT, Eleanor; SCHWARTZ, David S. Evidence, Text, Problems and Cases. 4. ed. New York:
Aspen Publishers, 2006; TARUFFO, Michele. La prueba. Trad. Laura Manrquez y Jordi Ferrer
Beltrn. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2008. p. 99; GRECO, Leonardo.
Instituies de processo civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. II, p. 97; MANZANO, Lus
Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assuno da prova cientfica e tcnica no
processo brasileiro. So Paulo: Atlas, 2011, p. 200; ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende. A prova
pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito. Rio de Janeiro: Renovar, 2011,
p. 22; MADURO, Flvio Mirza. Reflexes sobre a avaliao da prova pericial. In: BASTOS, Marcelo
Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de (orgs.). Tributo a Afrnio Silva Jardim: escritos e
estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 205-223.
42 MENEZES, Paula Oliveira Bezerra de. Novos rumos da prova pericial. 2013. 201f. Dissertao
(Mestrado em Direito Processual) Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
Rio de Janeiro, 2013. Orientao: Prof. Dr. Leonardo Greco. ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende.
A prova pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2011.
43 Ver detalhamento de possveis causas de erros no sistema pericial americano em COMMITTEE
ON IDENTIFYING THE NEEDS OF THE FORENSIC SCIENCES COMMUNITY, NATIONAL
RESEARCH COUNCIL. Strengthening Forensic Science in the United States: A Path Forward. aug.
2009. No publicado. Disponvel em [www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/228091.pdf]. Acesso em:
28.08.2012.
44 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2011, vol. II, p. 512.
45 Certamente esse critrio varivel no tempo. Um herege afirmou que a terra girava ao redor do
sol, hoje todos confirmam a assertiva condenada outrora. A ao contra Galileo Galilei foi proposta
em 1633. Embora as pessoas pensem que tenha havido um embate da cincia com a igreja catlica,
tratou-se de um processo comum, com advogados, juzes e todas as formalidades do direito
processual. In: FEDERAL JUDICIAL CENTER. NATIONAL RESEARCH COUNCIL OF THE
NATIONAL ACADEMIES. Reference manual on scientific evidence. 3. ed. Washington: National
Academies Press, 2011, p. 38.
46 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Apndice de Giacomo P. Augenti. 2. ed. Trad. Niceto
Alcal-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, p. 75: En realidad, prescindiendo de la
relacin entre quien percebe el hecho y el juez, concurren aqu todos los caracteres de la prueba
indirecta: el juez no percibe el hecho, sino un hecho diverso, a saber: la descripcin oral o escrita
ajena acerca del hecho mismo, de la cual deduce el hecho a probar.
47 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho: bases argumentales de la prueba. 3. ed.
Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2010, p. 79. A autora conclui tambm que na
verdade, sob esse ponto de vista, todas as provas sobre fatos passados seriam indiretas, a menos
que o julgador os tivesse observado poca do acontecimento.
48 TARUFFO, Michele. La prueba. Trad. Laura Manrquez y Jordi Ferrer Beltrn. Madrid: Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2008, p. 90.
49 ANDREWS, Neil. The three paths of justice: Court proceedings, arbitration, and mediation in
England. London: Springer, 2012,
Pgina 37

50 MANZANO, Lus Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assuno da prova

cientfica e tcnica no processo brasileiro. So Paulo: Atlas, 2011, p. 59.
51 ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende. A prova pericial no processo civil, o controle da cincia e
a escolha do perito. Rio de Janeiro: Renovar, 2011; MANZANO, Lus Fernando de Moraes. Prova
pericial: admissibilidade e assuno da prova cientfica e tcnica no processo brasileiro. So Paulo:
Atlas, 2011; MARTINS, Samir Jos Caetano. A prova pericial civil. Salvador: JusPodivm, 2008;
MADURO, Flvio Mirza. Prova pericial: Em busca de um novo paradigma. Tese de Doutorado.
Universidade Gama Filho. Orientador Leonardo Greco. Biblioteca Depositria: Biblioteca Central da
UFG, 2007. 1 vol. 177p. Banco de teses. Disponvel em:
[http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=20073631006019003P9]. Acesso obra
na biblioteca da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Uerj; MADURO, Flvio Mirza. Notas
sobre a questo da verdade no direito processual. In: SILVEIRA, Carlos Frederico Gurgel Calvet da;
SALLES, Sergio Souza; ROSA, Waleska Marcy (orgs.). Ensaios sobre Justia, processo e direitos
humanos II. Petrpolis: UCP, 2009, p. 101-121; MADURO, Flvio Mirza. Reflexes sobre a avaliao
da prova pericial. In: BASTOS, Marcelo Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de (orgs.).
Tributo a Afrnio Silva Jardim: escritos e estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 205-223. 720p.
52 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. II, p.
231.
53 WIGMORE, John Henry. Problems of law, its past, present, and future. Three lectures. New York:
Charles Scribners Sons, 1920, p. 61.
54 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. II, p.
231.
55 Idem, p. 224.
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2008, p. 96-97. DUMOULIN, Laurence. Les Experts Judiciaires
ont-ils encore du pouvoir? Des effets de la professionnalisation des experts sur la justice. In:
RUDE-ANTOINE, Edwige. Le procs. Enjeu de droit, enjeu de vrit. Paris: Presses universitaires de
France, 2007, p. 298 En effet, les expertises font lobjet de critiques nourries, qui sont reactives
loccasion daffaires judiciaires dificiles et bien mdiatises au XIXe et XXIe sicles. Sur ce plan,
laffaire dOutreau apparat comme la plus rcent mais certainement pas la dernire manifestation du
caractre toujurs potenciellement contestable du rle des experts dans la justice. Trop longues et
contribuant notablement la lenteur des procdures, trop chres et participant lexplosion des frais
de justice, trop nombreuses et se substituant aux misssions normales du juge, les expertises sont
essentiellement vues comme des sources de dysfonctionnement pour un secteur judiciaire dont les
difficults sont relles. Mal forms, mal slections et donc incomptents; trop affirmatifs, prompts
proposer des diagnostics premptoires, les experts sont, quant eux, souponns dintroduires des
lements contestables voire des ferments derreurs au cur mme du processus de mise en verdict
dune situation judiciaire. Dans des contextes de crise de lexpertise, o celle-ci est fortement
dnonce, caricature voire ridiculise, des mesures essentiellement lgislatives sont prises pour
remdier ce qui est peru comme inacceptable. Cest ainsi que diffrents textes normatifs ont t
successivement adopts afin de rglementer les conditions du recours aux experts et les modalits
dexercice de lexpertise.
57 GORPHE, Franois. Apreciacin judicial de las pruebas. Ensayo de un mtodo tcnico. 3. reimp.
2. ed. Bogot: Editorial Temis, 2004. p. 31: Todos los indicios tcnicos, huellas digitales, manchas,
venenos, criptograma, etcetera, requieren el concurso de un perito; de manera que, con frecuencia,
esta prueba se traduce en un informe pericial. Depende entonces su valor de la tcnica empleada y
de la competncia del perito. () El perito es un testigo selecto, competente y en estado de
obsevar com la ayuda de medios de laboratorio; aun siendo muy superior al testigo ordinario, no
resulta menos falible: eso es lo que mantiene un carcter parcialmente subjetivo en este medio de
prueba, carcter que, por otra parte, no es posible eliminar enteramente de ninguna prueba.
58 DAMA&Scaron;KA, Mirjan R. Evidence law adrift. New Haven & London: Yale University Press,
1997. p. 151: Let there be no mistake. As science continues to change the social world, great
Pgina 38

transformations of factual inquiry lie ahead for all justice systems.

59 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, vol. II, p. 488.
60 ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 14. ed. So Paulo: Ed. RT, 2011, p.
1038-1039.
61 Sobre burocratizao da justia interessante destacar trechos do artigo de FISS, Owen. The
Bureaucratization of the Judiciary. The law as it could be. New York: New York University Press,
2003, p. 66-67 The history of the twentieth century life has come to be dominated by large-scale,
complex organizations the corporation, the labor union, the university, the public hospital, and even
our national political agencies. () We have come to accept this and often refer to the executive
branch as The Bureaucracy, but a similar development has occurred within the legislature. ()
Today the judiciary must be seen as a large-scale, complex organization, responding to the growing
size and complexity of American society. () Bureaucratization tends to corrode the individualistic
processes that are the source of judicial legitimacy. The foundation of judicial power is process. () I
am referring to the obligation of judges to engage in a special dialogue to listen to all grievances,
hear from all interests affected, and give reasons for their decisions. Signing his or her name to a
judgment or opinion assures the parties that the judge has thoroughly participated in that process and
assumes individual responsibility for the decision.
62 Processo 0205500-11.2010.8.26.0100. Comarca da Capital de So Paulo. 5. Vara Cvel. Houve
quesitos suplementares e a i. Perita foi intimada a esclarecer: 1) Qual a bibliografia usada para a
elaborao do parecer. Resposta: O laudo pericial prova tcnica e no acadmica; 2) Se a
comunidade acadmica e especializada reconhece a validade da fonte bibliogrfica. Resposta: Vide
resposta anterior; 3) Indique os processos que envolvem anlise de marcas tridimensionais em que
atuou, demonstrando as marca (sic). Resposta: o currculo desta perita judicial encontra-se
arquivado em cartrio, e data maxima venia, a afirmao, alm de estranha ao objeto da percia, e
que em nada contribui ou acrescenta prova, deixa de colaborar com o juzo, o qual, afinal, quem
delega a confiana para atuar como seu auxiliar.
63 CASTRO, Carla Rodrigues Arajo de. Prova cientfica: exame pericial do DNA. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 42 e ss.
64 Foi localizado um caso em que o juiz recomendou que as partes indicassem o perito adequado.
Deciso disponibilizada no DJE de 02.05.2013. Comarca de Jaguaro, 1. Vara, arquivo 493,
publicao 4. Processo 055/1.11.0000578-5 (CNJ 0001547-65.2011.8.21.0055) Conair
Corporation, Babyliss S.A. e Conair Comercializao do Brasil Ltda. X J.C.P. Imp. e Exp. Ltda. e
BWT Comrcio Importao e Exportao Ltda. A Percia foi solicitada pela r, que, em sua petio
de f., no concordou com o valor postulado pela experta a ttulo de honorrios, assim, sendo muito
especfica a percia a ser realizada, discordando o postulante dos valores cobrados e
desconhecendo o juzo outro tcnico para ser nomeado, determino s partes que indiquem outro
profissional qualificado para a realizao da percia, no prazo de 15 dias.
65 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. Exames periciais e
presunes. 2. ed. correta e atual. So Paulo: Max Limonad, 1955, p. 65.
66 Recomendao de Lord Woolf na reforma da prova pericial na Inglaterra: 19. I do not think it
would be appropriate to specify particular areas of litigation where a single expert should or should
not be used. There are in all areas some large, complex and strongly contested cases where the full
adversarial system, including oral cross-examination of opposing experts on particular issues, is the
best way of producing a just result. That will apply particularly to issues on which there are several
tenable schools of thought, or where the boundaries of knowledge are being extended. It does not,
however, apply to all cases. As a general principle, I believe that single experts should be used
wherever the case (or the issue) is concerned with a substantially established area of knowledge and
where it is not necessary for the court directly to sample a range of opinions. The experts duty to the
court will require him to set out in his report his view of the range of possible opinions. Too often
under the present regime the experts are in fact agreed upon the range of opinion, but their reports
only set out the extreme positions. Disponvel em:
Pgina 39

[http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/sec3c.htm#c13]. Acesso
em: 02.06.2013.
67 FOSTER, Caroline E. Science and the precautionary principle in international courts and tribunals:
Expert evidence, burden of proof and finality. New York: Cambridge University Press, 2011, p. 22 e
28.
68 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. 5. ed. Bogot: Temis, 2006, t.
I, p. 275.
69 FOSTER, Caroline E. Science and the precautionary principle in international courts and tribunals:
Expert evidence, burden of proof and finality. New York: Cambridge University Press, 2011, p. 79
70 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. vol. II. 27. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 422.
71 LOMBARDO, Luigi. La prova giudiziale. Contributo alla teoria del giudizio di fato nel processo.
Milano: Giuffr Editore, p. 40, 420 a 455.
2011, vol. II, p. 425.
73 MANZANO, Lus Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assuno da prova
cientfica e tcnica no processo brasileiro. So Paulo: Atlas, 2011, p. 6.
74 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. II, p.
233.
75 Idem, p. 233.
76 ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende. A prova pericial no processo civil: o controle da cincia e
a escolha do perito. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 69.
77 MADURO, Flvio Mirza. Reflexes sobre a avaliao da prova pericial. In: BASTOS, Marcelo
Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de (orgs.). Tributo a Afrnio Silva Jardim: escritos e
estudos. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 205-223.
225.
79 U.S. Supreme Court. Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 u.s. 579 (1993) 509 u.s.
579 William Daubert, et ux., etc., et al, petitioners v. Merrell Dow Pharmaceuticals, inc. certiorari to
the United States Court of Appeals for the ninth circuit no. 92-102 argued March 30, 1993 decided
June 28, 1993. Disponvel em: [www.law.cornell.edu/supct/html/92-102.ZS.html]. Acesso em:
07.09.2012.
80 TROCKER, Nicol; VARANO, Vincenzo. Opening remarks. In: ______; ______ (eds.). The
reforms of civil procedure in comparative perspective: An international conference dedicated to Mauro
Cappelletti, Florence, 12-13 December, 2003. Torino: G. Giappichelli, 2005, p. 3. Nicol Trocker e
Vicenzo Varano comentam que Mauro Cappelletti e Vittorio Denti lhes ensinaram ampliar os
horizontes com os estudos de outros ordenamentos jurdicos ainda que em territrios distantes e no
explorados. Afinal eles poderiam ser conceitual e metodologicamente diferentes da tradio ou da
linha de conhecimento dos pesquisadores, mas compartilham dos mesmos problemas para os quais
buscam solues adequadas. Through comparison we gain knowledge. This explains why we look at
the common law world and consider the many important transformations taking place there and the
ongoing dialogue between those legal systems and the civil law world.
81 A essa altura, aps a promulgao das Federal Rules of Evidence (FRE), alguns juzos de
primeiro grau usavam o teste de aceitao geral, enquanto outros seguiam as regras das FRE, no
havia um entendimento uniformizado de qual teste deveria ser aplicado, conforme relatou POLENTZ,
Pgina 40

Michael C. Post-Daubert Confusion with Expert Testimony. Santa Clara Law Review. vol. 36. p.
1187. 1995-1996. Disponvel em: [http://heinonline.org]. Acesso em: 08.03.2013.
82 Na prtica, porm, a exigncia consagrada no mesmo precedente, de avaliao da teoria
cientfica pelos pares de seu criador (peer review), no deixa de ser uma maneira de se exigir a
aceitao da teoria no meio no qual se originou.
83 A afirmao do Juiz Weinstein, citado no precedente Daubert: Expert evidence can be both
powerful and quite misleading because of the difficulty in evaluating it. Because of this risk, the judge,
in weighing possible prejudice against probative force under Rule 403 of the present rules, exercises
more control over experts than over lay witnesses. Weinstein, 138 F.R.D., at 632.
85 Sobre a exploso do nmero quantitativo de universidades e como isso afetou a qualidade do
ensino universitrio, ler: SANTOS, Boaventura de Sousa. Da ideia de Universidade Universidade
de ideias. Pela mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. 13. ed. So Paulo: Cortez,
2010. 1. reimp. Brasil 2011, p. 188. Por volta de 1960 a universidade passa a ter mltiplas funes.
A exploso das funes foi, afinal, o correlato da exploso da universidade, do aumento dramtico
da populao estudantil e do corpo docente, da proliferao das universidades, da expanso do
ensino e da investigao universitria a novas reas do saber. p. 189: A centralidade da
universidade enquanto lugar privilegiado da produo de alta cultura e conhecimento cientfico
avanado um fenmeno do sculo XIX, do perodo do capitalismo liberal, e o modelo de
universidade que melhor o traduz o modelo alemo, a universidade de Humboldt. A exigncia
posta no trabalho universitrio, a excelncia dos seus produtos culturais e cientficos, a criatividade
da actividade intelectual, a liberdade de discusso, o esprito crtico, a autonomia e o universalismo
dos objetivos fizeram da universidade uma instituio nica, relativamente isolada das restantes
instituies sociais, dotada de grande prestgio social e considerada imprescindvel para a formao
das elites. Esta concepo da universidade, que j no perodo do capitalismo liberal estava em
relativa dissintonia com as exigncias sociais emergentes, entrou em crise no ps-guerra e
sobretudo a partir dos anos sessenta. p. 194: A exploso da populao universitria, a alterao
significativa da composio de classe do corpo estudantil e a ampliao dos quadros de docentes e
investigadores possibilitaram a massificao da universidade e com ela a vertigem da distribuio (se
no mesmo da produo) em massa da alta cultura universitria. () Tal como teve lugar, a
democratizao da universidade traduziu-se na diferenciao hierarquizao entre universidades e
entre essas outras instituies de ensino superior. A produo da alta cultura permaneceu em
grande medida controlada pelas universidades mais prestigiadas, enquanto as universidades de
massa se limitaram distribuio da alta-cultura ou, quando a produziram, baixaram o nvel de
exigncia e degradaram a qualidade. Este foi o preo que a universidade teve de pagar para tentar
manter a sua centralidade na produo de cultura-sujeito. Nos anos setenta esse preo comeou a
revelar-se demasiado alto. () A denncia insistentemente repetida da degradao da produo
cultural na esmagadora maioria das universidades veio a dar origem, nos anos oitenta, reafirmao
do elitismo da alta cultura e legitimao das polticas educativas destinadas a promove-lo. p. 217.
A correo da qualidade das universidades tambm assunto delicado em decorrncia nas falhas
de sua aferio. Perante a inefabilidade das qualidades inscritas nos produtos a avaliar, os agentes
e instituies avaliadoras tendem a privilegiar as medidas quantitativas E, no entanto, hoje
reconhecido que a qualidade transborda sempre das quantidades em que
operacionalizada.Perante a verificao de que a Frana produz mais diplomas universitrios que a
Alemanha, apesar de possuir uma taxa de enquadramento (nmero de alunos por docente) muito
inferior (23 na Frana; 9 na Alemanha) (BIENAYM, 1986:317), fcil ser concluir que o sistema
universitrio francs mais eficaz que o alemo. No entanto, tal concluso nada diz sobre a
qualidade dos diplomas, o nvel de excelncia exigido, ou o impacto do tipo de formao no
desempenho profissional dos diplomados. certo que qualquer destes factores pode ser, por sua
vez, operacionalizado em indicadores quantitativos, mas pelos mesmos motivos, acabar por
reproduzir, no seu mbito, a irredutibilidade da qualidade quantidade. () se Frederico o Grande
tivesse exigido quarenta papers para recontratar Kant para a cadeira de Filosofia, Knigsberg, Kant
no teria tido tempo para escrever a Crtica da Razo Pura (CHAUI; GIANNOTTI, 1987: A 21).
86 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho: bases argumentales de la prueba. 3. ed.
Pgina 41

Madrid: Marcial Pons: Ediciones Jurdicas y Sociales, 2010, p. 92

87 COMMITTEE ON IDENTIFYING THE NEEDS OF THE FORENSIC SCIENCES COMMUNITY,
NATIONAL RESEARCH COUNCIL. Strengthening Forensic Science in the United States: A Path
Forward. Aug. 2009. No publicado. Disponvel em: [www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/228091.pdf].
Acesso em: 28.08.2012.
88 O termo inclui uma gama enorme de disciplinas, que seguem prticas distintas e tm padres de
tcnica, metodologia, confiabilidade, ndices de erro, pesquisa e aceitao geral diversos, algumas
sequer preenchem os requisitos da chamada cincia formal.
90 CASTRO, Carla Rodrigues Arajo de. Prova cientfica: exame pericial do DNA. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 104-105.
Acesso em: 28.08.2012.
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2008, p. 100: En realidad, en los sistemas de civil law ste es
el verdadero momento en el que la validez cientfica de las pruebas cientficas es valuada por el juez.
Desde este punto de vista, la solucin consistente en decir que la valoracin del perito y las pruebas
cientficas es discrecional para el juez suena como una solucin muy deficiente. Ante problemas
como los que actualmente caracterizan el uso de la ciencia como medio de prueba, con todos los
peligros del mal uso de los mtodos cientficos y de la ciencia basura, no es suficiente confiar slo en
la <libre valoracin> del tribunal para garantizar que la buena ciencia se utilice vlidamente y se
interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos objeto de litigio. Lo que se
requiere para que las pruebas cientficas vlidas ofrezcan fundamentos racionales a la decisin
sobre los hechos es un anlisis judicial profundo y claro de las mismas, acorde con estndares
fiables de evaluacin.
126: As regras do procedimento legal a respeito da proposio, admisso e produo de provas,
assim como sobre a sua avaliao, definem o mtodo jurdico de apurao da verdade no processo,
com a dupla finalidade de assegurar que essa apurao seja efetiva e de disciplinar a sua conduo
pelo juiz, evitando assim decises subjetivas e arbitrrias.
Acesso em: 28.08.2012.
95 O problema foi exposto em uma srie de cinco pareceres da lavra de Ada Pellegrini Grinover,
Alexandre Freitas Cmara, Dnis Borges Barbosa e Ana Paula Buonomo Machado, Cndido
Dinamarco e Humberto Theodoro Jnior. Revista da ABPI. Associao Brasileira da Propriedade
Intelectual. vol. 89. jul.-ago. 2007, 72p.
96 CARNELUTTI, Francesco. Teoria generale del diritto. 3. ed. emend. ampl. Roma: Soc. Ed. Del
Foro Italiano, 1951, p. 378.
2011, vol. II, p. 107.
98 Antonio Gidi, em manifestao contrria, anexa, entende que as decises Daubert e Kumho Tire
no tenham aplicabilidade no nosso sistema.
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99 Conforme redao final da Cmara dos Deputados do PL 8.046, de 2010, que institui o novo
Cdigo Processo Civil. Disponvel em:
[http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/dcd0020140327000390000.pdf#page=91]. Acesso em:
27.07.2014.
100 Comentrios em anexo.
101 GUINCHARD, Serge; CHAINAIS, Ccile; FERRAND, Frdrique. Procdure civile: Droit interne
et droit de lUnion europenne. 31. ed. Paris: Dalloz, 2012, p. 484. A constatao prevista no art. 249
do CPC francs cabvel para a anlise de fatos simples e cabvel a qualquer momento. O
constatador pessoa experiente e competente. p. 489. A consulta exige um procedimento mais
complexo do que a constatao e menos do que a percia. adequada quando o especialista no
precisa se dedicar pesquisa complexa. Pode ser apresentada por escrito ou oralmente. A
expertise, ou prova pericial, reservada aos casos complexos, em que no cabem simples
constatao ou rpida consulta. O juiz no tem liberdade total para pedir uma prova complexa
custosa e demorada e s pode faz-lo nos casos em que no consegue esclarecer suficientemente
os fatos por constatao ou consulta. p. 490-491. A consulta segue o ritual da constatao com
algumas diferenas. A constatao consignada por escrito a menos que juiz determine que seja
oralmente. A consulta apresentada oralmente a menos que o juiz determine que seja por escrito.
Constatao e consulta tem prioridade no sistema. A percia (expertise) uma medida extrema que
requer do juiz fundamentao que tenha motivado a escolha e razes para a sua realizao. Em
princpio facultativa, mas por exceo pode ser obrigatria.
102 Code de Procdure Civile. Section II: Les constatations. Article 249 Le juge peut charger la
personne quil commet de procder des constatations. Le constatant ne doit porter aucun avis sur
les consquences de fait ou de droit qui peuvent en rsulter.
103 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, vol.
II, p. 227. O juiz ir ao local quando julgar necessrio para a melhor verificao ou interpretao dos
fatos que deva observar, quando a coisa no puder ser apresentada em juzo sem considerveis
despesas ou graves dificuldades ou quando determinar a reconstituio dos fatos.
104 Sobre o assunto : BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual. 9. srie.
So Paulo: Saraiva, 2007, p. 17. O autor afirma que diversos ordenamentos mantm normas sobre
provas na legislao civil, citando, como exemplo, o art. 1.315 do Code Civil francs, o art. 2.697 do
Codice Civile italiano, o art. 341 do Cdigo Civil portugus, e, ainda, alguns dispositivos do Cdigo
Civil espanhol, no revogados pela Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
105 No mesmo sentido o critrio usado por Cndido Dinamarco: Diferentes da prova, seja em sua
natureza, seja em sua relevncia jurdica, so as formas solenes de que certos negcios jurdicos
devem-se revestir necessariamente, sob pena de invalidade ou inexistncia jurdica; e tal a forma
prescrita ou no defesa em lei, na clssica forma exposta pelo art. 104, II do Cdigo Civil. Essas sim,
so tpicos institutos de direito substancial, uma vez que sem elas o ato no vale ou at mesmo pode
chegar a ser juridicamente inexistente. Quando se trata de convencer, e no de constituir
validamente o ato (prova ad substantiam), estamos no campo preparatrio de julgamentos, e por isso
de processo que se cuida. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil.
6. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, vol. III, p. 44).
106 Os prprios tribunais brasileiros, de certa forma, vm conferindo certa flexibilidade s referidas
regras, admitindo a prova testemunhal em contratos com valor superior a dez salrios mnimos,
quando os costumes e a prtica jurdica evidenciam que os contratos daquela natureza costumam
ser feitos sem o termo escrito. TARUFFO, comentando o sistema italiano, informa que a regra do
direito italiano, semelhante do art. 401 do CPC brasileiro, vem sendo continuamente ignorada pelos
juzes italianos, que admitem a prova testemunhal mesmo em contratos de valor superior ao limite
legal (que hoje um valor irrisrio), levando em conta a qualidade das partes, a natureza do contrato
e outras circunstncias relevantes para a causa, sendo a regra utilizada apenas para negcios
jurdicos de valor realmente elevado. (COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; Michele, TARUFFO.
Lezioni Sul Processo Civile. Il processo ordinario di cognizione. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 2011, vol. I,
p. 487-488).
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107 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: () III promover o inqurito civil e a
ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos.
108 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de
qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que
assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis.
109 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de
qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou particular, certides, informaes, exame ou percias,
no prazo que assinalar, no inferior a 10 (dez) dias teis.
110 Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico: () V promover o inqurito civil e a ao civil pblica
para a proteo dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia,
inclusive os definidos no art. 220, 3. inciso II, da Constituio Federal.
111 Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar
suas disposies.
112 Art. 25. Alm das funes previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em
outras leis, incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: () IV promover o inqurito civil e a ao civil
pblica, na forma da lei.
113 Art. 6. Compete ao Ministrio Pblico da Unio: () VII promover o inqurito civil e a ao
civil pblica para: a) a proteo dos direitos constitucionais; b) a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico; c) a proteo dos interesses individuais indisponveis, difusos e coletivos, relativos s
comunidades indgenas, famlia, criana, ao adolescente, ao idoso, s minorias tnicas e ao
consumidor; d) outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos;
Art. 7. Incumbe ao Ministrio Pblico da Unio, sempre que necessrio ao exerccio de suas
funes institucionais: I instaurar inqurito civil e outros procedimentos administrativos correlatos;
Art. 38. So funes institucionais do Ministrio Pblico Federal as previstas nos Captulos I, II, III e
IV do Ttulo I, incumbindo-lhe, especialmente: I instaurar inqurito civil e outros procedimentos
administrativos correlatos.
114 A doutrina, em grande parte, reconhece a inquisitoriedade do inqurito civil. Neste sentido:
QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A eficcia probatria do inqurito civil no processo judicial: uma
anlise crtica da jurisprudncia do STJ. Revista de Processo, vol. 146, p. 189-204. So Paulo: Ed.
RT, 2007; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; CHUEIRI,
Mirian Fecchio. Anotaes sobre o inqurito civil e o projeto da nova Lei da Ao Civil Pblica.
Revista de Processo. vol. 199, p. 527-273. So Paulo: Ed. RT, 2011; PROENA, Luis Roberto.
Inqurito civil: autuao investigativa do Ministrio Pblico a servio da ampliao do acesso
Justia. So Paulo: Ed. RT, 2001.
115 Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
116 Nesse sentido esclarecedora a ementa do RMS 21.038, de Minas Gerais, sob a relatoria do
Min. Luiz Fux, integrante da 1. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 07.05.2009, cujo
inteiro teor foi disponibilizado no Dirio de Justia do dia 01.06.2009: 1. A impetrao de mandado
de segurana a fim de suspender Inqurito Civil que j fora concludo, enseja a extino do writ por
falta de interesse de agir superveniente (art. 267, VI, do CPC). 2. In casu, denota-se que o writ restou
impetrado (24.08.2004) com o fim de suspender os trabalhos do Inqurito Civil realizado pelo
Ministrio Pblico e, ao final, trancar, definitivamente, o Inqurito Civil Pblico 02/2002. Ocorre que o
membro do Parquet ao prestar informaes s f., esclareceu que o Inqurito Civil Pblico 02/2002 foi
concludo no dia 30.08.2004 e encaminhado Justia, sendo instaurada ao na qual alm do
impetrante, mais 18 (dezoito) pessoas so rs, motivo pelo qual no h que se falar em trancamento
de inqurito, o que se denota falta de interesse de agir superveniente e, a fortiori, conduz extino
do processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC. 3. O Ministrio Pblico possui legitimidade para
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promover o inqurito civil, procedimento este que tem natureza preparatria da ao judicial, no
lhes sendo inerentes os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. 4. In casu, o
recorrente afirma que o inqurito civil restou instaurado com suposto objetivo de apurar
irregularidades nos procedimentos licitatrios realizados pela Prefeitura Municipal de So Loureno e
pela Fundao Municipal de Sade, motivado unicamente por animosidade poltico-partidria, em
razo de representao de vereadores e outros. 5. A norma imposta pelo inc. LV do art. 5. da
Constituio da Repblica expressa no sentido de sua observncia no processo judicial e no
administrativo. Entretanto, no procedimento meramente informativo, o contraditrio e a ampla defesa
no so imprescindveis, salvo se houver restrio de direitos e aplicao de sanes de qualquer
natureza, o que inocorre in casu. 6. O inqurito civil pblico procedimento informativo, destinado a
formar a opinio actio do Ministrio Pblico. Constitui meio destinado a colher provas e outros
elementos de convico, tendo natureza inquisitiva. (REsp 644.994/MG, 2. T., DJ 21.03.2005).
Precedentes desta Corte de Justia: REsp 750591/GO, 5. T., DJe 30.06.2008; REsp 886137/MG,
2. T., DJe 25.04.2008. 7. A doutrina do tema coadjuvante do referido entendimento, verbis: ()
Tal aspecto, o de servir o inqurito como suporte probatrio mnimo da ao civil pblica, j havia
sido notado por Jos Celso de Mello Filho quando, na qualidade de Assessor do Gabinete Civil da
Presidncia da Repblica, assim se pronunciou no procedimento relativo ao projeto de que resultou a
Lei 7.347/1985: O projeto de lei, que dispe sobre a ao civil pblica, institui, de modo inovador, a
figura do inqurito civil. Trata-se de procedimento meramente administrativo, de carter
pr-processual, que se realiza extrajudicialmente. O inqurito civil, de instaurao facultativa,
desempenha relevante funo instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer
outros elementos de convico, que possam fundamentar a atuao processual do Ministrio
Pblico. O inqurito civil, em suma, configura um procedimento preparatrio, destinado a viabilizar o
exerccio responsvel da ao civil pblica. Com ele, frustra-se a possibilidade, sempre eventual, de
instaurao de lides temerrias (grifos nossos) (Rogrio Pacheco Alves, em sua obra intitulada
Improbidade administrativa, 2. ed., p. 582-583). 8. Como mero instrumento de apurao de dados, o
inqurito civil, a smile do que ocorre com o inqurito policial, tem carter inquisitrio, no se
aplicando, em decorrncia disso, os postulados concernentes ao princpio do contraditrio. () No
inqurito civil, inexistem litigantes, porque o litgio, se houver, s vai configurar-se na futura ao civil;
nem acusados, porque o Ministrio Pblico limita-se a apurar fatos, colher dados, juntar provas e,
enfim, recolher elementos que indiciem a existncia de situao de ofensa a determinado interesse
transindividual indisponvel. () Sendo inaplicvel, pois, o princpio do contraditrio e da ampla
defesa, no pode ser exigido do Ministrio Pblico que acolha peas de contestao, indicao de
testemunhas de defesa, pedido de alegaes escritas ou orais e outros semelhantes. Nada impede,
verdade, que o rgo que presida o inqurito civil atenda a pedidos formulados por interessados,
mas se o fizer ser apenas para melhor constituio dos dados do procedimento. () (Ao Civil
Pblica, comentrios por artigo, 5. ed., Jos dos Santos Carvalho Filho, p. 254). 9. Extino do
processo sem anlise do mrito (Disponvel em: [www.stj.jus.br], acesso em: 23.01.2014).
117 Neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia no julgamento do REsp 644.994, de Minas
Gerais, sob a relatoria da Min. Eliana Calmon, julgado em 17.02.2005, cujo acrdo fora publicado
no Dirio da Justia em 21.03.2005, p. 336 (disponvel em: [www.stj.jus.br], acesso em: 23.01.2014).
118 Neste sentido, confira-se: FERRARESI, Eurico. Inqurito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.
19.
119 Destacando a necessidade de observncia do contraditrio no inqurito civil pblico, vide:
TUCCI, Rogrio Lauria; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Devido processo legal e tutela jurisdicional.
So Paulo: Ed. RT, 1993, p. 26-27.
120 Sendo rgo essencial justia, de sua atuao exigido, sobretudo, o direito justo (dever ser),
muito mais do que o direito posto (ser), ou seja, sua atuao no se pode desligar de sua finalidade
(dever ser) renovando continuamente o direito posto, pois s assim se faz essencial Justia;
pesando tamanha responsabilidade sobre tal rgo, por decorrncia direta dos dispositivos
constitucionais citados, nada justificaria que ele abrisse mo de uma das garantias fundamentais do
devido processo legal o contraditrio uma vez que este o nico modo de se legitimar o
exerccio da jurisdio em um estado democrtico de direito. FIORE, Edgard. O contraditrio no
inqurito civil. Revista dos Tribunais. n. 811, vol. 92, p. 37. So Paulo: Ed. RT, 2003.
121 Quando o Promotor de Justia tenha autorizado a ampla participao do investigado durante as
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averiguaes que se deram no inqurito civil, e as provas sejam suficientes para elucidar a questo,
abre-se pouco espao para nova instruo na fase judicial, salvo para esclarecimento do prprio
juiz. FERRARESI, Eurico. Inqurito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 20.
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A Reforma Do Direito Probatório No Processo Civil Brasileiro - Parte III

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A reforma do direito probatrio no processo civil

brasileiro - Terceira parte

A REFORMA DO DIREITO PROBATRIO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO TERCEIRA PARTE

A reforma do direito probatrio no processo civil

- Ttulo IIProvas em espcie - Ttulo IIIDisposies Finais e Transitrias

Recebido em: 08.09.2014

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evitar agresses, intimidaes e constrangimentos. A medida inspirada na experincia dos

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Quanto caracterizao da f pblica, as inovaes trazidas conferem um tratamento bem mais

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documento aos autos a qualquer tempo.

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Enquanto o CPC/1973 contenta-se em presumir como verdadeiros os fatos que o requerente

3. Princpio da ampla admissibilidade da prova testemunhal e a remessa de sua avaliao para o

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hipteses de impedimento e suspeio como causas que impossibilitam a produo do testemunho e

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impossibilidade ou grave dificuldade de comparecimento da testemunha em juzo).37

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Na etapa final de reviso do anteprojeto, aps as discusses pblicas, acrescentamos que a

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A deficincia ou culpa dos peritos punvel com a reduo ou revogao da remunerao

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a condenaes indevidas. Alis, esta tcnica, sempre considerada eficiente na associao do

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motivos de suspeio ou a insuficincia de conhecimentos tcnicos ou cientficos dos peritos sero

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Enjuiciamiento Civil espanhola, o anteprojeto prev a adoo de recursos tecnolgicos de

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expressamente afastou a necessidade de interveno do juiz do local do cumprimento.

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50 MANZANO, Lus Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assuno da prova

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transformations of factual inquiry lie ahead for all justice systems.

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Madrid: Marcial Pons: Ediciones Jurdicas y Sociales, 2010, p. 92

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