Prof. Titular da UFPR. Advogado em Curitiba e em Braslia A Corte Suprema destinada correo das decises dos tribunais fruto da ideia primitiva de que a interpretao tem como resultado a declarao da norma contida na lei. Calamandrei, ao escrever sobre a Corte de Cassao nas primeiras dcadas do sculo passado, anunciou que a Corte deveria buscar o exato sentido da lei, que seria encontrado quando, diante da reiterao de julgados, houvesse jurisprudncia uniforme. Mediante a jurisprudncia uniforme a Corte poderia revelar a norma contida no texto legal, que, ento, constituiria o critrio para a correo das decises dos tribunais inferiores. Ou seja, a funo de correo vinculada possibilidade de declarao do exato sentido da lei por meio da jurisprudncia. Como a Corte tinha a funo de, mediante a correo, garantir a uniformidade da aplicao da lei, pretendia-se tutelar a unidade do direito objetivo, mito atrs do qual se esconderam instncias autoritrias dos mais variados tipos. Porm, a ideia de que o juiz pode declarar a norma contida na lei transformouse em caricatura. A frmula geral das decises interpretativas justificadas depende de valorao. Diante da evoluo da teoria do direito e do impacto do constitucionalismo, admite-se que o Judicirio tem a funo de colaborar com o Legislativo para a frutificao do direito. O Judicirio no s tem a tarefa de concretizar as clusulas gerais e de controlar a legitimidade da lei perante a Constituio, mas a de atribuir sentido ao direito e desenvolv-lo de acordo com as necessidades emergentes da evoluo da sociedade. A funo da Corte Suprema, portanto, a de definir o sentido do direito. Quer isso dizer que as Cortes de civil law no devem continuar a ser vistas como Cortes de correo. Ao decidir, o STJ agrega contedo ordem jurdica vinculante, que deixa, assim, de constituir sinnimo de ordem legislada. Por consequncia, a deciso da Corte passa a orientar a vida em sociedade e a regular os casos futuros. Se a Corte reconstri o produto do legislativo para atribuir sentido ao direito, a igualdade, a liberdade e a segurana jurdica apenas no sero violadas se o precedente institudo for respeitado pelos juzes e tribunais inferiores. De modo que a obrigao de respeito to somente consequncia da funo contempornea da Corte1. Mas no h como pensar em deciso com eficcia obrigatria sem ter claro que a jurisprudncia uniforme, assim como as mximas da Corte de Cassao italiana e as smulas do direito brasileiro, no esto preocupadas com as razes que determinam o resultado da interpretao. O sentido do direito est nas razes que determinam o resultado, ou seja, na ratio decidendi. S as razes que a Corte utiliza para justificar a soluo da questo de direito numa especfica moldura ftica do ao juiz do novo caso condies de saber se o entendimento da Corte Suprema deve regul-lo. Porm, ratio decidendi s existe em precedentes. Esse o simples motivo para se ter que falar em precedentes obrigatrios e abandonar as ideias de smula e jurisprudncia uniforme, comprometidas com uma perspectiva terica completamente superada. Na verdade, toda essa confuso pode ser eliminada mediante a distino entre precedente e deciso do recurso. Note-se, em primeiro lugar, que as decises das Cortes de correo simplesmente no se importam com os fundamentos, mas apenas 1 Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto Corte de Precedentes, 2a. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014.
com a concluso do julgamento. Numa Corte de correo pouco importa se um
recurso provido a partir de fundamentos no compartilhados pela maioria do colegiado. Sucede que, quando nenhum dos fundamentos sustentado pela maioria do colegiado, simplesmente no h ratio decidendi ou precedente. H, nesse caso, deciso plural, ou seja, deciso majoritria embasada em fundamentos minoritrios. Ora, se o direito est no fundamento e esse compartilhado pela minoria do colegiado, o fundamento no pode orientar os casos futuros e, portanto, no h precedente. Quer isso dizer que, numa Corte Suprema, os fundamentos objeto da discusso devem ser delimitados no incio do julgamento no s para que todos os juzes efetivamente dialoguem, mas tambm para que discusses impertinentes, ditas obiter dicta, no ocorram. Se o desempenho da funo da Corte depende da proclamao do fundamento, preciso que todos os membros do colegiado discutam os fundamentos e que seja proclamado no apenas o resultado do julgamento, mas tambm a ratio decidendi e os eventuais fundamentos concorrente e dissidente. No direito brasileiro certamente no preciso pensar, como chega a se cogitar no direito estadunidense, em decidir os fundamentos em separado. S h razo para decidir os fundamentos em separado quando no se admite Corte exercer a funo mais modesta de resolver o recurso sem elaborar o precedente. Contudo, as Cortes Supremas, no direito brasileiro, embora tenham a funo de desenvolver o direito mediante a instituio de rationes decidendi e, assim, de precedentes, podem resolver o recurso sem elaborar precedente. Portanto, obviamente no h problema em que o recurso seja provido embora nenhum dos fundamentos seja amparado pela maioria, mas h que se ter bem claro que, nesses casos, no h precedente2. Por um motivo lgico, mais cedo ou mais tarde a metodologia de deliberao e a fundamentao das decises das Cortes Supremas ter que passar a obedecer a um outro padro. Se os fundamentos devem ser efetivamente discutidos, sendo prova disso a possibilidade de interveno de amici curiae, no h racionalidade em trazer votos escritos sesso de julgamento. O relator deve propor um projeto de julgamento e convidar discusso e no proferir uma deciso prematuramente justificada, que s pode convidar adeso. Na verdade, no h qualquer racionalidade em decidir antes de deliberar nem, muito menos, em justificar por escrito antes de decidir. muito importante perceber a distino entre deciso colegiada e ajuntamento de decises individuais dos membros do colegiado. A deciso colegiada depende de efetiva deliberao e construda mediante a participao de todos os membros do colegiado, ao lado dos advogados e dos amici curiae. Quer dizer que a fundamentao escrita, ou melhor, a justificativa, s tem sentido depois de proclamado o resultado. No h mais razo para justificar entendimentos pessoais. A justificativa deve ser dos fundamentos, ou seja, da ratio decidendi e dos eventuais fundamentos concorrente e dissidente. Nesses casos, h que se nomear redatores das justificativas de cada um dos fundamentos. Isso nos leva ao problema do excesso do CPC na regulao do modo de ser das Cortes Supremas. absolutamente lamentvel retirar dos tribunais ordinrios e atribuir s Cortes Supremas a anlise da admissibilidade de todo e qualquer recurso especial e recurso extraordinrio (art. 1.030, pargrafo nico), esquecendo-se que essa 2 Em livro que dever ser publicado nos prximos dias pela Ed. Revista dos Tribunais, abordei a distino entre ratio decidendi e deciso plural e as consequncias dela decorrentes: Luiz Guilherme Marinoni, O Julgamento nas Cortes Supremas Precedente e Deciso do Recurso Diante do Novo CPC, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015.
sobrecarga de trabalho incompatvel com a funo dessas Cortes. Curiosamente, o
novo CPC chega a definir quando o STF deve reconhecer repercusso geral (art. 1.035). Ora, a legislao processual deve passar longe do significado de repercusso geral, uma vez que cabe apenas e unicamente ao STF dizer quando ela est presente, nos termos da norma constitucional respectiva. O CPC tambm afirma (art. 927), sem qualquer constrangimento, as espcies de pronunciamentos que devem ser observados pelos juzes e tribunais, misturando deciso, coisa julgada e precedente. Ora, no cabe lei dizer quais so as decises das Cortes Supremas que tm eficcia obrigatria. Note-se que a lei no s no precisa dizer, como no pode ter a pretenso de delimit-las. As Cortes Supremas definem o sentido da lei federal e da Constituio, agregando sentido ordem jurdica, e apenas por isso os seus precedentes devem ser obrigatoriamente respeitados pelos juzes e tribunais. Toca s raias do absurdo elencar entre os pronunciamentos com fora obrigatria as decises proferidas em recursos repetitivos, esquecendo-se das demais decises, inclusive das tomadas em repercusso geral no STF. Isso apenas teria lgica se a funo das Cortes Supremas estivesse limitada a otimizar o trabalho do Poder Judicirio. Ora, a funo das Cortes Supremas, mais do que evitar decises diferentes para casos que se repetem em massa, dirige-se a casos que abrem oportunidade para a orientao da sociedade mediante a instituio de precedentes. No STJ inevitvel uma modalidade de repercusso geral. A menos que se deseje impedir a Corte de exercer o seu papel de Corte Suprema, ou seja, de Corte que medita e delibera adequadamente sobre casos importantes para definir o sentido do direito e desenvolv-lo de acordo com as necessidades sociais. H que se decidir, de uma vez por todas, se preciso oferecer mais um recurso para todos ou se melhor ter uma Corte com condies de colaborar para o desenvolvimento do direito. Hoje, a resistncia a algo similar repercusso geral no STJ s pode ser resultado de ignorncia ou de interesses egosticos de setores que desejam manipular as decises dos juzes e tribunais ordinrios custa da indeterminao do direito numa Corte que, por no poder se comportar como Suprema, v-se obrigada a atuar como um grande tribunal de apelao3.
3 Luiz Guilherme Marinoni, A tica dos Precedentes, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014.