2 CONGRESSO BRASILEIRO DE POLTICA, PLANEJAMENTO E GESTO EM

SADE
UNIVERSALIDADE, IGUALDADE E INTEGRALIDADE DA SADE: UM PROJETO
POSSVEL

A falta de representao do legislador e judicializao da sade

Alexandre Gustavo de Mello Franco Bahia

Sara Helena Pereira e Silva
Pedro Emlio Paradelo
Mayanna De Franco Tibes
Fernanda Marques de Souza
Salete Aparecida dos Santos
Luana Cristina Rosa

FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS

BELO HORIZONTE
2013

A FALTA DE RESENTAO DO LEGISLADOR E JUDICIALIZAO DA SUDE

THE LACK OF REPRESENTATION OF CONGRESS AND HEALTH

JUDICIALIZATION

TITULO RESUMIDO: Judicializao da Sade

RESUMO: O grupo desenvolve atualmente trs linhas de pesquisa: I) a judicializao das

reivindicaes quanto ao direito sade; II) a judicializao das reivindicaes quanto ao
direito educao e

III)

os direitos dos homoafetivos. Analisa-se a efetivao destes direitos

por meio: das polticas pblicas existentes sobre estes temas e a eficcia (ou no) das mesmas;
das demandas que chegam ao Poder Judicirio pleiteando a concretizao de tais direitos; e da
legitimidade e limites de atuao do Judicirio. O intuito deste trabalho demonstrar as
conseqncias desta ao do Judicirio, bem como da inrcia do Legislativo e Executivo no
que tange ao direito sade pblica, pois observa-se que o Judicirio que outrora decidia
sobre temas marcadamente jurdicos, agora delibera tambm sobre questes polticas, o que
feriria a democracia e tornaria insustentvel o ambiente democrtico. Inerte ou no, quem
possui a legitimidade para fazer as leis e representar o povo o Congresso e no os juzes. O
Legislativo deve possuir mais representatividade, assumindo as funes que so de sua
competncia e o Judicirio deve limitar-se funo de aplicar a lei e apontar os defeitos de
uma norma defeituosa, trabalhando a lei no limite do texto constitucional.
Palavras-chave: Polticas pblicas de sade; Acesso aos servios de sade; Equidade em
sade.
ABSTRACT: The group works in three different themes: I) the judicialization of demands
concern health rights;

II)

the judicialization of demands about education rights and

III)

homosexual rights. We construe the effectiveness of these rights thought: public policies
existent and if they are effective or not; of lawsuits that go to the Courts demanding the
2

materialization of these rights and the legitimacy and limits of action of Judiciary Power, also
considering the Legislative and Executive inertia considering matters about public health. The
courts, which in the past only decided about strictly juridical themes now decide also about
political matters, what would hurt democracy and make it unsustainable. Inactive or not the
legitimacy to create bills and represent the people remains with the Congress and not with
judges. The Legislative should, considering all that was presented, rescue its representative
role and the Judiciary power must stick to the function of application and interpretation of
law, pointing the possible bugs that it might have, working into the boundaries of
Constitution.
Key words: Public Policies of Health; Access to Health Technology; Equity

ORGOS FINANCIADORES: Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de Minas Gerais

FAPEMIG e Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq.

INTRODUO

Nos ltimos anos observou-se em nosso pas um grande aumento do raio de atuao
do Poder Judicirio, denominado ativismo judicial: o Judicirio que outrora decidia sobre
temas marcadamente jurdicos, agora delibera tambm sobre questes polticas. Os tribunais
assim como a doutrina tm divididas suas posies. Por um lado temos os que defendem esta
maior interferncia do Judicirio no que tange resoluo de questes polticas, pois, o
Judicirio, nos tempos atuais no pode propor-se a exercer funo apenas jurdica, tcnica,
secundria, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurdica e social, com decises
de natureza e efeitos marcadamente polticos.1 Por outro lado h o posicionamento
doutrinrio que vai absolutamente contra esta interferncia do Judicirio sobre questes
eminentemente polticas, pois isto feriria a democracia e tornaria insustentvel o ambiente
democrtico.
Inerte ou no, quem possui a legitimidade para fazer as leis e representar o povo o
Congresso e no os juzes. de se esperar, portanto, que o Legislativo possua mais
representatividade, assumindo as funes que so de sua competncia, enquanto o Judicirio

DOBROWOLSKI, Silvio. A necessidade de ativismo judicial no estado contemporneo. Disponvel em:

<www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/.../14280>. Acesso em: 4 fev. 2012.

limita-se funo de aplicar a lei e apontar os defeitos de uma norma defeituosa. Trabalhando
a lei no limite do texto constitucional.2

2. JUSTIFICATIVA

A Constituio ptria em vigor expressa quando determina em seu artigo 196 a

total proteo ao direito sade: determinou o constituinte que a sade direito do todos e
dever do Estado3. inegvel, luz no s do artigo mencionado, mas conforme toda
interpretao do texto constitucional que esta proteo se d (ou deveria dar-se) de forma no
discriminatria e igualitria, atendendo as demandas de todos os integrantes da coletividade.
Tendo isso em considerao, surge a tarefa rdua e necessria de regulamentar como esse
direito vai ser materialmente assegurado, quais os recursos a serem destinados para o mesmo
e as melhores formas de realizao das polticas pblicas.
Essa tarefa cabe ao Poder Legislativo, formado por representantes ideais da
totalidade de atores sociais. Melhor explicando, usando como marco terico a filosofia do
alemo Jrgen Habermas, os espaos de formao de opinio pblica dos cidados so
essenciais para o funcionamento da democracia. Neles cada ator social, intrprete da
Constituio, traz suas expectativas e planos de vida boa, que so colocados em discusso em
um discurso idealmente universal, onde os melhores argumentos convenceriam a todos, ou
quase todos. Como no materialmente possvel realizar um debate que inclua a
universalidade de membros de uma sociedade, principalmente considerando as dimenses
continentais do nosso prprio, a formao da opinio e a discusso da mesma ocorrem de
forma gradual at se transformarem em aes governamentais4.
O Parlamento ento surge como espao destinado a formar os discursos de
fundamentao das normas do direito, Os representantes do, ou deveriam dar, voz aos
influxos comunicativos perifricos, representando seus eleitores em um dilogo aberto ao
melhor argumento, sempre de acordo com a Constituio. Esta entendida como o projeto

RAMOS, Elival da Silva, O ativismo judicial ruim independente do resultado. Disponvel em

http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/entrevista-elival-silva-ramos-procurador-estado-sao-paulo. Acesso em
25 Fev. 2012.: Acesso em 25 Fev. 2012
3
In verbis: art. 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao
4
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito:
contribuio a partir da teoria do discurso de Jrgen Habermas. Disponvel em: CATTONI, Marcelo.
Jurisdio e hermenutica constitucional, pgina 301. Belo Horizonte, Editora Mandamentos, 2004.

civilizatrio, um acordo das vontades dos membros de determinado conjunto social que
determina o que eles querem que esta sociedade seja5.
O problema surge ento no pela falta de normatizao expressa da exigibilidade do
direito em questo, mas da ineficincia do debate, em sede parlamentar, de sua devida
regulamentao. Um rgo que deveria, acima de tudo, representar seus cidados
especialmente em questes importantes para o projeto de sociedade institudo pela ordem
constitucional jamais poderia deixar de opinar, seja positiva ou negativamente, acerca de uma
demanda colocada em sua pauta de discusso. Segundo Menelick de Carvalho Netto6:

A possibilidade de participao ativa dos movimentos sociais no processo de

elaborao das leis que nos regem, imprescindvel para o incremento da
credibilidade e da legitimidade da prpria democracia representativa.

Desta forma, a falta de regulamentao e discusso de polticas pblicas voltadas

para a efetivao do direito sade gera como reflexo a atuao do poder judicirio que,
frente a demandas no atendidas pelo outro poder, tem que decidir de uma forma ou de outra
pela providncia ou no do recurso pleiteado. A falta de regulamentao afeta tambm as
essas decises que vo ser tomadas em sede do Poder Judicirio, faltando critrios para
anlise se certa prescrio ou no adequada e qual deveria ser o procedimento para tal
determinao. Dilemas como a dvida se primeiro deveriam ser disponibilizados os
tratamentos disponveis no Sistema nico de Sade e s posteriormente requeridos
tratamentos indisponvel na rede pblica, sobre a forma de acompanhamento do tratamento do
paciente ps-provimento ou se possvel, vivel, seguro e em quais termos devem ser
exigidos medicamentos sem a devida aprovao prvia da Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria7 so exemplos de possibilidades fticas que deveriam ser minimamente
regulamentadas a fim de permitir a efetivao do direito da melhor forma possvel, sem
colocar em risco a sade da pessoa que necessita do tratamento.
Ainda vale ressaltar que, quando ocorre a to esperada discusso dentro da instncia
do parlamento, esta permeada pela introduo de interesses escusos, advindos dos sistemas
5

HABERMAS, Jrgen. Faticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho em trminos
de teora Del discurso. Editora Trotta, 2010, Madrid, p. 102.
6
NETTO, Menelick de Carvalho. Uma reflexo acerca dos direitos fundamentais do portador de sofrimento ou
transtorno mental em conflito com a lei como expresso da dinmica complexa dos princpios em uma comunidade constitucional os influxos e as repercusses constitucionais da Lei n 10.216, de 6 de abril de 2001.
Virt. Revista virtual de Filosofia Jurdica e Teoria Constitucional. Nm. 1, Maro 2007. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br/revistas/09572507/rv01_ menelickdecarvalho.pdf>. Acesso em: 02/04/2009.
7
Matria bem analisada no artigo Um enfoque sanitrio sobre a demanda judicial de medicamentos, Revista de
Sade Coletiva, Rio de Janeiro, 20 [1], 2010.

sociais Economia e/ou Religio8. O uso da dualidade imanente/terreno (cdigo utilizado para
o sistema social da Religo) ou lucro/prejuzo (linguagem utilizada pelo sistema da
Economia) no podem fundamentar uma deciso que abrange, dentro de um Estado
Democrtico de Direito laico e realizador dos direitos fundamentais, uma infinidade de
diferentes crenas (ou a ausncia delas) e de diferentes necessidades materiais, ainda mais se
pensarmos em um contexto de sociedade altamente diferenciada. Esta influncia pode ser
extremamente danosa dentro da discusso de implementao de polticas pblicas, impedindo
muitas vezes a distribuio ou promoo de certas tecnologias mdicas com base em preceitos
religiosos ou dando preferncia a uma tecnologia (nem sempre comprovadamente melhor) em
detrimento de outras por conta de lobby coorporativo e poltico.

3. OBJETIVOS

O objetivo geral da pesquisa verificar a relao entre a inrcia legislativa e o

ativismo judicial.
Para isso objetivos especficos foram traados: I) identificar o contedo dos projetos
de lei apresentados Cmara dos Deputados Federais nos anos de 2012 e 2013; II) identificar
qual os posicionamentos inicial e atual dos Tribunais Superiores em relao ao direito
sade; e

III)

discutir os limites de atuao e a legitimidade do Poder Judicirio na

concretizao do direito sade.

4. REFERENCIAL TERICO

O marco terico foi o filsofo alemo Jrgen Habermas e sua Teoria da Ao

Comunicativa. Esta foi escolhida como marco terico porque trabalha, em mbito do discurso
e do processo de formao do sujeito, a diferena entre os entes de poder dentro da
democracia representativa tendo como base as formas de discurso encampadas e reproduzidas
por eles, servindo perfeitamente para o presente trabalho.

5. MTODO

LUHMANN, Nikls. Introduo teoria dos sistemas, Editora Vozes, 2 edio, 2012.

O mtodo da pesquisa foi o hipottico-dedutivo, pois se objetivou testar a hiptese de

que sem a devida representao legislativa, o direito sade encontra sua concretizao no
na elaborao e execuo de polticas pblicas, mas em demandas que reivindicam tal direito
constitucional ao Judicirio.
O mtodo de procedimento foi monogrfico, tendo como tcnica a pesquisa
documental indireta de bibliografia e documentos (projetos e lei e decises judiciais).
Analisaram-se, inicialmente, os projetos de lei apresentados Cmara dos Deputados Federais
no perodo de 2012 a 2013, e, posteriormente, as decises do Superior Tribunal de Justia e
do Supremo Tribunal Federal que versavam sobre o direito sade.

6. RESULTADOS E DISCUSSO

6.1 A falta de ao/representao do legislador para atender as necessidades da

sociedade

Ocorre em nosso pas que os Poderes Executivo e principalmente o Legislativo,

devido aos escndalos polticos envolvendo corrupo e m gesto do dinheiro pblico, esto
em notrio descrdito. Nas palavras de Octavio Amorim Neto e Fabiano Santos: O Congresso
uma instituio impopular. Severamente criticado pela imprensa, extremamente malvisto
tambm pela populao em geral.9 Situao fcil de vislumbrar, se observarmos os recentes
movimentos populares que tomaram s ruas do pas nos ltimos dias. O que tm se buscado,
alm de sade, educao e transporte a ftica representao. Afinal, vivemos em um pas
em que os partidos polticos no representam, rompem com suas ideologias e no
conseguem/querem atingir os interesses da populao no que toca a efetivao de direitos.
Desaguando estas demandas no Poder Judicirio. Pois, todo poder quando no exercido (ou
quando no bem exercido) deixa vcuo e sempre existe algum pronto para preencher esse
espao vazio por ele deixado.10
Sabe-se que nosso projeto Constitucional, imps aos Poderes a competncia para
implementao de uma srie de polticas pblicas de incluso com a finalidade de viabilizar

NETO, Octavio Amorim. SANTOS, Fabiano. Produo legislativa do Congresso Entre a parquia e a nao.
In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, Rio de
Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 91.
10
GOMES, Luiz Flvio. O STF est assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/12921/o-stf-esta-assumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes>. Acesso em:
04 fev. 2012.

os direitos fundamentais.11 Todavia neste sentido, esbarra o Poder Legislativo em duas

situaes de notria omisso. Sendo a primeira delas, no que toca ao posicionamento dos
partidos polticos sobre temas fraturantes de nossa sociedade, como asseveram Nunes e
Bahia:
No h clareza sobre qual a posio de certo partido sobre temas fraturantes; na
verdade, poucas vezes os mesmos tomam partido em temas conflituosos, o que
incompatvel com a democracia contempornea de sociedades plurais, caracterizada
pela existncia de conflitos (e onde os mesmos no so vistos como um problema,
mas como sua normalidade).12

O parlamento no se posiciona para a realizao dos direitos dos grupos que no

possuem voz ativa na sociedade, como o caso a minoria homoafetivas, no s possuem
precria representao, como tambm so alvos de projetos de lei que visam cercear seus
direitos reiterando o preconceito que sofrem. Como ocaso da Cura-Gay13 recentemente
aprovada na Comisso de Direitos Humanos.
Ilegtima esta postura do Congresso que em vez de promover direitos, se utiliza da
arena institucionalizada que possui o poder de transformao social, o parlamento, para nutrir
discursos de dio proferidos por maiorias eventuais. Vale dizer, a maioria, mediante seus
representantes eleitos, no pode democraticamente decretar a perda de direitos civis da
minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso.14 Essa viso distorcida do que seja
democracia- como sendo o governos de maioria- tambm foi criticada por Ronald Doworkin,
ao criticar processos polticos que embora formalmente democrticos, relegavam ao acaso
minorias sociais destitudas de expresso poltico eleitoral, como foi o caso dos negros e
homossexuais em determinado momento da histria dos EUA.15
E no apenas em temas fraturantes que o legislador demonstra sua no ao ou no
representao. Em temas de consenso social/ cultural como o caso da sade e as polticas
pblicas no eficazes para suprir as demandas. Afinal, de um lado a Constituio consagra
este direito, norteando o legislador a realizar aes para a promoo da sade. No entanto o
que visto so que a cada dia ante a ausncia de aes eficazes, a sociedade est indo ao
11

NUNES, Dierle. Precedentes, Padronizao Decisria preventiva e coletivizao. In: Teresa Arruda Alvim
Wambier (coord.) Direito Jurisprudencial. Ed. Revista dos Tribunais. p. 247
12
Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco, NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa, infidelidade
partidria e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 100, p. 5784, jan./jun. 2010. p. 60.
13
BRASIL.Camara dos Deputados. PDC 234/11. Deputado Joo Campos. Susta a aplicao do pargrafo nico
do Art. 3 e o Art. 4, da Resoluo do Conselho Federal de Psicologia n 1/99 de 23 de Maro de 1999, que
estabelece normas de atuao para os psiclogos em relao questo da orientao sexual.
14
NUNES, Dierle. Precedentes, Padronizao Decisria preventiva e coletivizao. In: Teresa Arruda Alvim
Wambier (coord.) Direito Jurisprudencial. Ed.Revista dos Tribunais. p. 251.
15
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso especial n. 1.183.378. Segunda Turma, Rel. e voto Min. Luis
Felipe Salomo, j. 12 set. 2012

Judicirio para a efetivao deste direito, pois, no pode o cidado a merc da boa vontade
do legislador. Seria preciso induzir o cumprimento de um verdadeiro financiamento para a
sade para tornar desnecessria a propositura das demandas. 16 O que est longe de acontecer,
afinal, conforme tabela do item 6.3 deste artigo, observamos vrios projetos de lei
representariam avanos para o setor da sade, deixados de lado e em consequncia, esses
direitos foram buscados no Poder Judicirio.
Outro problema que esbarra a questo da sade, so questes relativas a laicidade do
Estado. Convices morais e religiosas esto, por exemplo, retardando o tratamento da AIDS,
como bem destacou Pedro Chequer, representante do Programa das Naes Unidas para o
HIV/aids (Unaids) no Brasil:

Urge lutar para a retomada do Estado verdadeiramente laico porque em muitos

pases estamos vendo como o fundamentalismo religioso dos pentecostais no
Brasil ou dos catlicos em muitos pases hispano-americanos catlico -- prejudicar
seriamente o combate AIDS.17

O Brasil, infelizmente est aqum da legtima representao, pois a cada dia as aes
propostas e arquivadas no Congresso demonstram a tendncia do legislador em manter-se
omisso ou propor aes inversas, que no lugar de promover direitos, acaba cerceando direitos
em nome de uma viso errnea de que a democracia um governo de maiorias. Deveria,
portanto o legislador acionar a mquina para realizar polticas que realmente atinjam o
interesse da sociedade, sade no caso, e em vez de promover discursos de dio, voltassem
seus esforos para que o direito fundamental sade alcanasse nveis satisfatrios e no
fosse necessria as demandas ao Judicirio.

6.2 A proteo e promoo da sade chegam ao Judicirio

Sem a representatividade do Poder Legislativo, cabe ao Judicirio atender s

demandas da sociedade. No caso especfico do direito fundamental sade existe farta
jurisprudncia sobre a matria, mas segue controversa a possibilidade do reconhecimento de

16

NUNES, Dierle. Precedentes, Padronizao Decisria preventiva e coletivizao. In: Teresa Arruda Alvim
Wambier (coord.) Direito Jurisprudencial. Ed.Revista dos Tribunais. p. 252.
17
BRASIL. Ministrio da Sade. Participao de organizaes da sociedade civil no desenho de estratgias
locais essencial para uma boa resposta epidemia de AIDS. Disponivel em:
http://www.aids.gov.br/noticia/2012/para-combater-aids-e-preciso-garantir-o-estado-laico.

um direito subjetivo individual ou coletivo a prestaes na rea da sade, bem como o

limite da prestao reclamada pelo particular perante o Estado.18
O Poder Pblico, neste cenrio, argumenta que o direito sade foi positivado como
norma de eficcia limitada, que os recursos so escassos e que os rgos judicirios so
incompetentes para decidirem acerca da alocao e destinao de recursos pblicos. Tais
argumentos so descabidos, principalmente quando se trata da preservao da vida humana.19
Inicialmente, a exigibilidade do direito sade pela via judicial encontrou uma postura
mais contida por parte dos Tribunais Superiores20, especialmente por parte do Superior
Tribunal de Justia (STJ) que, julgando recurso em mandado de segurana, entendeu que as
normas constitucionais meramente programticas ad exemplum, o direito sade
protegem um interesse geral, todavia, no conferem, aos beneficirios desse
interesse, o poder de exigir sua satisfao pela via do mandamus eis que no
delimitado o seu objeto, nem fixada a sua extenso, antes que o legislador exera o
mnus de complet-las atravs da legislao integrativa. Essas normas (arts. 195,
196, 204, e 227 da CF) so de eficcia limitada, ou, em outras palavras, no tm
fora suficiente para desenvolver-se integralmente, ou no dispem de eficcia
plena, posto que dependem, para ter incidncia sobre os interesses tutelados, de
legislao complementar.
Na regra jurdico-constitucional que dispes todos tm direito e o Estado dever
dever de sade como afianam os constitucionalistas, na realidade todos no tm
direito, porque a relao jurdica entre o cidado e o Estado devedor no se
fundamenta em vinculum juris gerador de obrigaes, pelo que falta ao cidado o
direito subjetivo pblico, oponvel ao Estado, de exigir em juzo, as prestaes
prometidas a que o Estado se obriga por proposio ineficaz dos constituintes. 21

H pouco tempo, porm, o mesmo tribunal redirecionou suas decises em matria de

direito sade, esclarecendo alguns pontos controversos. Julgando outro recurso em mandado
de segurana, em setembro de 2000, o STJ passou a entender que

dever do Estado assegurar a todos os cidados, indistintamente, o direito sade,

que fundamental e est consagrado na Constituio da Repblica nos artigos 6 e
196.
Diante da negativa/omisso do Estado em prestar atendimento populao carente,
que no possui meios para a compra de medicamentos necessrios sua
sobrevivncia, a jurisprudncia vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos
pelos quais os necessitados podem alcanar o benefcio almejado.

18

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. So Paulo: RT, 2012. p. 577.
19
Ibid. p. 578.
20
Ibid, loc. cit.
21
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso em Mandado de Segurana n. 6564/RS. Primeira Turma, Rel.
Min. Demcrito Reinaldo, j. 23 mai. 1996, DJ. 17 jun. 1996.

10

Despicienda de quaisquer comentrios a discusso a respeito de ser ou no a regra

dos arts. 6 e 196, da CF/88, normas programticas de eficcia imediata. Nenhuma
regra hermenutica pode sobrepor-se ao princpio maior estabelecido, em 1988, na
Constituio Brasileira, de que a sade direito de todos e dever do Estado (art.
196).22

O Supremo Tribunal Federal (STF) posicionou-se sobre o tema, tambm no ano de

2000, em deciso que consignou, em caso sobre fornecimento de medicamentos pelo Estado a
paciente portador do vrus HIV, que a sade, enquanto direito pblico subjetivo, pode ser
exigida judicialmente.23

O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel

assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art.
196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve
velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e
implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos
cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar.
O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito
vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no
plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao
problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel
omisso, em grave comportamento inconstitucional.
O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por
destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a
organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita
de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus
HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica
(arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente
e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada
tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua
essencial dignidade. Precedentes do STF.24

O posicionamento atualmente prevalente, contudo, de maro de 2010. O STF, em

deciso proferida em sede de suspenso de tutela antecipada, revisou, agregou e sistematizou
importantes argumentos e critrios sobre a exigibilidade do direito sade como direito
subjetivo. Em sntese, so relevantes ao presente estudo os seguintes pontos:
22

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso em Mandado de Segurana n. 11183/PR. Primeira Turma,
Rel. Min. Jos Delgado, j. 22 ago. 2000, DJ. 4 set. 2000.
23
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. So Paulo: RT, 2012. p.582, nota 658, segunda parte.
24
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 271286. Segunda
Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12 set. 2000, DJ 24 nov. 2000.

11

I) O direito subjetivo sade possui uma dupla dimenso individual e coletiva. Desse
modo, cabvel sua tutela jurisdicional individual, por meio at mesmo de ao proposta pelo
Ministrio Pblico.
II)

O Estado responsvel solidariamente, atingindo todos os entes da Federao.

III) O direito sade deve ser estabelecido pelo Legislativo e Executivo, assegurando
aos cidados acesso igualitrio e universal s prestaes disponibilizadas pelo SUS, porm,
excepcionalmente, quando estiver em causa o direito vida com dignidade, o Estado tem o
dever de disponibilizar os bens e servios correspondentes.25

6.3 Quadro comparativo de projetos de lei e jurisprudncia na rea da sade

PROPOSIO
PL 3697/2012 - Dispe sobre o
programa de agendamento de
consultas e entrega domiciliar de
medicamentos de uso contnuo
s pessoas portadoras de
necessidades especiais e idosos,
em todo o territrio nacional, e
d outras providncias.

SITUAO
Aguardando
Des. de Relator
na Comisso de
Seguridade
Social e Famlia
(CSSF), desde
06 de junho de
2012.

JURISPRUDNCIA
STF - AG.REG. NA SUSPENSO
DE TUTELA ANTECIPADA STA
328 PR (STF)
Ementa: SISTEMA NICO DE
SADE - SUS. Fornecimento de
medicamento. Concesso a pacientes
usurios do SUS, residentes nos
municpios da seo judiciria,
mediante prescrio expedida por
mdico vinculado ao Sistema. Tutela
antecipada para esse fim. Impugnao
sob alegao de deciso genrica.
Improcedncia.
Especificaes
suficientes. No ocorrncia de leso
sade, nem economia pblicas.
Suspenso
indeferida.
Agravo
improvido. Para efeito de suspenso
de antecipao de tutela, no constitui
deciso genrica a que determina
fornecimento de medicamentos a
pacientes usurios do SUS, residentes
nos municpios da comarca ou da
seo judiciria, mediante prescrio
expedida por mdico vinculado ao
Sistema nico de Sade - SUS. Data
de publicao: 12/08/2010

PL 3595/2012- Altera a Lei n

11.664, de 29 de abril de 2008,
que "dispe sobre a efetivao
de aes de sade que
assegurem a preveno, a

Aguardando
parecer
na
Comisso
de
Seguridade
Social e Famlia

TJ-RS - Agravo de Instrumento

70052006095 RS (TJ-RS)
Ementa: SERVIO PBLICO DE
SADE.
TRATAMENTO
DO
CNCER. BLOQUEIO. 1. H

25

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. So Paulo: RT, 2012. p. 582.

12

deteco, o tratamento e o
seguimento dos cnceres do colo
uterino e de mama, no mbito
do Sistema nico de Sade SUS",
para
assegurar
o
atendimento s mulheres com
deficincia.

(CSSF) Relator,
Dep.
Paulo
Rubem Santiago
(PDT-PE), pela
aprovao,
desde
09/08/2012.

solidariedade entre os entes da

Federao na prestao de tratamento
de neoplasias malignas e afeces
correlatas. Demanda que no autoriza
o chamamento da Unio nem a
denunciao da lide. Jurisprudncia
da 22 Cmara Cvel. 2. A Poltica
Nacional de Ateno Oncolgica, no
Sistema nico de Sade (SUS),
estruturada para atender de forma
integral os pacientes que necessitam
de tratamento contra o cncer. 3. Se o
Municpio
no
cumpre,
voluntariamente, a deciso judicial
que ordena o fornecimento de
medicamentos,
..
Data
de
publicao: 22/11/2012

PL 3425/2012 - Dispe sobre a

realizao das consultas mdicas
e exames de catarata e glaucoma
em toda rede do Sistema nico
de Sade - SUS no prazo que se
estipula,
e
d
outras
providencias

14/03/2012
Apresentao
do Projeto de
Lei
19/06/2013 Retirado
de
pauta
a
requerimento do
Deputado
Eduardo
Barbosa

TJ-DF - Apelacao Cvel

20070110655579 DF (TJ-DF)

PL 3258/2012- Veda a exigncia

de depsito prvio de garantia
financeira para atendimento de
urgncia ou emergncia na rede
privada de sade no territrio
nacional

16/02/2012
Apresentao
do PL.
27/02/2013
Teve que ser
arquivado por
incluir
no
Cdigo Penal o
art. 135 - A
(exigncia
de
cauo
no

APC

Ementa: Plano de Sade - Tratamento

de Catarata e Glaucoma - Cobertura
de Prtese - Lei N 9.656 /98. 1 Aplica-Se ao Contrato Relativo ao
Plano de Sade as Disposies
Previstas Na Lei N. 9.656 /98, ainda
que concebido anteriormente, desde
que tenha vigncia de 12 (doze)
meses, Com renovao automtica. 2
- Nessas situaes, no h que se falar
em violao ao direito adquirido e ao
ato jurdico perfeito, conquanto,
opera-se a composio de nova
relao contratual a cada renovao,
incidindo
a
referida
Lei
Imediatamente Aps A Sua Entrada
Em Vigor. 3 - Recurso Conhecido E
No Provido.
Tutela Antecipada - Plano de Sade Contrato
coletivo
Resciso
unilateral durante internao de
beneficiria Inadmissibilidade (Lei
n.9.656/98, artigo 13, pargrafo
nico, inciso III)- Hiptese, ademais,
em que, encerrado o vnculo
empregatcio, a beneficiria tem o
direito de continuar com a cobertura
do plano, contratado agora em carter
individual e mediante o pagamento
13

atendimento).
Projeto
arquivado.

integral da mensalidade, isto , a

parcela do empregado somada a da
empregadora (artigo 30 do mesmo
estatuto) Reformada, entretanto, a
deciso agravada na parte em que
determinou a devoluo da nota
promissria deixada em cauo com
o Hospital, pleito que a este deve a
agravada formular - Recurso provido
em parte.
(TJ-SP - AG: 5887764400 SP,
Relator: Morato de Andrade, Data de
Julgamento: 13/01/2009, 2 Cmara
de Direito Privado, Data de
Publicao: 28/01/2009)

7. CONSIDERAES FINAIS

O presente artigo quis demonstrar o grande aumento no raio de atuao do Poder

Judicirio, denominado de ativismo Judicial. E a interligao deste fenmeno com a inrcia
legislativa. A falta de representao dos poderes polticos deixa o cidado sem a efetivao
dos direitos que a Constituio lhe garante, por conseqncia acabam desaguando no
Judicirio que se encontra obrigado a dar uma soluo para o problema. Neste artigo
procuramos demonstrar que tanto o ativismo quanto a inrcia legislativa ferem os ideais do
Estado Democrtico de Direito, e que necessrio que os poderes cumpram de maneira eficaz
suas funes para que se alcance as metas estabelecidas na Constituio. Pois,quando um
Poder deixa uma lacuna, vir outro para preenche - l e isto no bom para o ambiente
democrtico.
A falta de representao e posicionamento de nossos representantes,
principalmente sobre questes polmicas e de grande interesse social acabam ferindo os ideais
da Constituio e so to ilegtimas quanto o ativismo judicial. Ento o que fazer se por um
lado o cidado possui o direito constitucionalmente garantido, mas, por outro ele no
conseguem efetivar esses direitos, pois os legisladores no tomam partido para realizarem
essas polticas? A soluo para este problema ocorreria quando cada Poder agisse de maneira
plena no exerccio de suas funes, vivendo em harmonia e realizando todas as funes que a
Constituio lhes confere. Porm, enquanto esta ainda no a realidade de nosso pas,
propomos que esses cidados que esto tendo seus direitos sonegados ante a inrcia do Poder
14

Legislativo que no conseguem ter sua representao de fato, venham pleitear seus direitos
perante o Poder Judicirio. Ressaltando tambm que a via judicial deve ser a ltima
alternativa e no a primeira forma de se garantir direitos. Visto que o os rgos polticos ainda
so a primeira e principal via para se realizarem polticas que representem a vontade popular.
8. BIBLIOGRAFIA:
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representativa, infidelidade partidria e seu reconhecimento judicial.

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http://www.aids.gov.br/noticia/2012/para-combater-aids-e-preciso-garantir-o-estado-laico

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Primeira Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 23 mai. 1996, DJ. 17 jun. 1996.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso em Mandado de Segurana n. 11183/PR.

Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, j. 22 ago. 2000, DJ. 4 set. 2000.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n.

271286. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12 set. 2000, DJ 24 nov. 2000.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso especial n. 1.183.378. Segunda Turma, Rel. e
voto Min. Luis Felipe Salomo, j. 12 set. 2012.

15

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est

assumindo

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precedentes? Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/12921/o-stf-esta-assumindo-umativismo-judicial-sem-precedentes>. Acesso em: 04 fev. 2012.

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17