TEORIA DO BEM JURDICO

13. Noo
Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens
jurdicos fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de
um interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do
Estado, vo-se sentar na prpria pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em
si mesmo socialmente relevante fundamental para a
integridade do Estado.
A noo material de crime era todo o comportamento humano
que lesava ou ameaava de leso bens jurdicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos
remonta a Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no
lesam direitos, mas sim bens, isto , entidades para alm da
prpria ordem jurdica.
Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so
antes valores da existncia social.
No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles
j existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o
legislador lhes confere tutela jurdica transforma esses bens em
bens jurdicos.
Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores
reputados fundamentais prpria existncia da sociedade
organizada em termos de Estado. Os comportamentos que
agridam lesem, ponham em causa, faam perigar esses
interesses, devem ser objecto de uma reaco.
O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer
bem jurdico; o Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as
ofensas mais graves a esses bens jurdicos que, por outro lado,
tm de ser bens jurdicos fundamentais, da carcter subsidirio e
fragmentrio do Direito Penal.
O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos
fundamentais, ou seja, valores, interesses sociais e individuais
juridicamente
reconhecidos quer do prprio,
quer da
colectividade, em virtude do especial significado que assumem
para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e
populares.

O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido

natureza dos bens jurdicos em causa, que tm de ser bens
jurdicos fundamentais, mas tambm atendendo intensidade da
agresso que levada a cabo para com esses bens jurdicos
fundamentais.
14. Evoluo do conceito de bem jurdico
Existem vrias perspectivas
a)
Concepo liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime
quando se verifica uma leso de bens jurdicos que esto
concretizados na esfera jurdica de um certo indivduo. Portanto,
uma leso de valores ou interesses que correspondem a bens
jurdicos subjectivos.
b)
Concepo metodolgica de bem jurdico
Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma
funo interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as
normas. Instrumento de interpretao dos tipos legais de crimes.
O bem jurdico tem como papel fundamentar a interveno do
Direito Penal.
c)
Concepo social
Independentemente destes valores e interesses estarem
subjectivados, concretizados na esfera jurdica de um indivduo,
podendo estar efectivamente imanentes colectividade social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na
esfera social de um determinado sujeito em concreto. Os bens
jurdicos so vistos numa ptica social, como bens universais
pertencentes colectividade.
d)
Concepo funcional
Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos
bens jurdicos desempenhavam para o desenvolvimento da
prpria sociedade, as funes sociais desempenhadas por esses
bens.
15. O bem jurdico hoje: concepo mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma
combinao de valores fundamentais, por referncia axiologia
constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio,
aqueles que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas
valoraes ticas, sociais e culturais. Portanto, uma concepo

mista em que se d nfase a uma combinao individualista,

social ou mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm
de estar de acordo com a Constituio, significando isto que: tem
de estar em harmonia com o princpio da representatividade
poltica e com o princpio da reserva de lei formal, a Assembleia
da Repblica que deve efectivamente escolher quais esses
valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurdicopenal.
16. Princpios fundamentais1[5]
De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de
direito democrtico deve-se dizer que s deve haver
criminalizao de comportamentos humanos quando a tutela
conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para
acautelar esses bens jurdicos, o princpio da subsidiariedade do
Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros
ramos do direito atravs das suas sanes, forem suficientes para
acautelar a manuteno destes bens jurdicos, ento no se
impe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser
necessria, o princpio da necessidade.
Conjugam-se
os
princpios
da
necessidade
e
da
subsidiariedade, o Direito Penal s deve intervir quando estejam
em causa bens jurdicos fundamentais e que outros ramos de
direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos.
A ideia de necessidade a pena deve ser necessria.
Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter
fragmentrio do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que
o Direito Penal deve tutelar, mas to s os que o art. 18 CRP
indica: os bens fundamentais.
O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se
devem restringir direitos fundamentais do cidado varivel
consoante a necessidade maior ou menor que h de tutelar outros
bens jurdicos fundamentais, por referncia gravidade dos bens
jurdicos em questo.
A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito
Penal nos quadros valorativos do art. 18 CRP, tendo
efectivamente um poder muito forte de critica argumentativa e
permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
1

Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador

resolve tutelar quando cria incriminaes so:
Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do
Direito Penal inconstitucional;
Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a
tutela do Direito Penal, isto , se efectivamente
necessria a tutela do Direito Penal ou se outra tutela ser
suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou
a axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas
inseres sistemticas dos diferentes tipos legais de crime;
permite verificar tambm se o princpio da proporcionalidade do
Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilcito
devem corresponder diferentes penas, se isso ou no
observado.

Artigo 294.
(Conceito material de crime)
No conceito material de crime surge-nos a pergunta do que deve
ser considerado crime.
A necessidade de um conceito material decorre, desde logo, do
art. 18. n. 2 e art. 27. da CRP.
Porque que a pergunta necessria, o que que nos impe a
necessidade de encontrar um conceito material de crime? A
necessidade de encontrar algumas condutas, determinadas
caractersticas que as tornam particularmente desvaliosas e
portanto susceptveis de serem condenadas pelo direito penal.
Resulta, em primeiro lugar da CRP, porque de diferentes preceitos
da CRP se retira essa ideia de necessidade de sancionar os
comportamentos mais graves (art. 27.CRP).
O direito fundamental de que estamos aqui a falar, atravs da
interveno do direito penal o do art. 27. da CRP, a liberdade.
O primeiro factor que permite definir materialmente um crime o
facto de o comportamento ser susceptvel de ofender gravemente
um bem jurdico fundamental quer seja lesar efectivamente, quer
seja a possibilidade de colocar em perigo o bem jurdico
fundamental.
O problema determinar o que um bem jurdico fundamental.
Artigo 295.

(Conceitos de bem jurdico fundamental)

uma realidade que pode ter natureza tripla: (bem) coisa; valor;
finalidade, tem de ser til a uma de duas coisas, ao
desenvolvimento da personalidade de cada pessoa ou
manuteno da prpria existncia de coeso social.
Retendo a definio do professor Figueiredo Dias no anda muito
longe disso: O direito penal s deve intervir onde se verifiquem
leses insuperveis da condio social ao livre desenvolvimento e
realizao da personalidade de cada homem ou da prpria
sociedade.
Alguns autores tendem a responder a esta questo com a CRP,
como critrio que pode esclarecer duvidas acerca do facto de
uma determinada realidade dever ser ou no elevada categoria
de bem jurdico fundamental.
Os bens jurdicos que a CRP refere, tais com direitos, liberdades e
garantias, so sem dvida, nessa perspectiva bens jurdicos
fundamentais.
A CRP o instrumento prtico atravs do qual ns passamos de
um conceito abstracto de bem jurdico para a deciso concreta
sobre se um determinado bem jurdico ou no fundamental.
No basta a demonstrao de que o comportamento lesivo de
bens jurdicos fundamentais, para que seja legtima a interveno
do Estado, criminalizando esse comportamento.
(Imaginem que o legislador queria criminalizar a conduo sem
cinto de segurana ou a conduo acima de 90 km/h, porque
estes comportamentos so perigosos para um bem jurdico
fundamenta, a vida e a integridade fsica das pessoas. Ento
transformar-se-ia o cdigo da estrada em Cdigo penal.
O Dto. penal apenas um instrumento de tutela subsidiria de
bens jurdicos fundamentais, s se aplica se no houver outro
meio , menos gravoso e igualmente eficaz, para aplicar.
Artigo 296.
(Fim das penas)
Existe a necessidade de encintar ama determinada razo para os
fins das penas, por causa do art18 n2 da CRP.
Aqui teremos de pensar que finalidade positiva realiza a pena de
priso?
Ora, se pensarmos na pena de priso, a sua execuo traduz-se
na restrio da liberdade que um bem jurdico fundamental (art.

27 da CRP) por fora do art. 18 n 2 CRP, diz-nos que o Estado

s est legitimado para restringir um direito fundamental, na
medida em que demonstra a necessidade de prescrio da pena
principal, na perspectiva da salvaguarda de interesses
fundamentais
A pena de priso, enquanto reaco prtica do crime, s se
justifica numa perspectiva constitucional, se se conseguir
demonstrar que essa restrio da liberdade necessria para
salvaguardar outros direitos fundamentais.
A questo do fim das penas discutida em relao pena de
priso.
Se ns no conseguirmos demonstrar que a pena um bem, que
no apenas a restrio da liberdade, que necessria para
salvaguardar outros direitos fundamentais, no legtima a pena
de priso, porque inconstitucional (art. 18. n 2 da CRP).
H teorias que vem na aplicao da pena de priso um valor
positivo, uma mais-valia.
Essas teorias, historicamente, podem ser agrupadas em teorias
de 2 grandes grupos:
Teorias Absolutas: Normalmente so as teorias da retribuio.
Especial
Teorias Relativa: Teorias da preveno
negativo
GERAL
positivo
Artigo 297.
(As teorias absolutas retributivas)
So absolutas porque conseguem justificar a aplicao da pena
de priso apenas em funo daquilo que aconteceu, de ter sido
praticado culposamente um crime.
A ideia olho por olho, dente por dente no legtima nos termos
do artigo 18. n. 2 da CRP, porque as penas de retribuio tm
que ser justificadas de outra forma.
Parte-se do princpio de que o crime provoca danos em trs
nveis: na vitima, na sociedade e no prprio criminoso.
O ponto de partida nesta teoria que o facto de existir crime,
provoca um dano (normalmente entendido como a diminuio de
um bem jurdico).
A aplicao da pena de priso consegue reparar, pelo menos na
sociedade e no criminoso, em alguma medida o dano.

A teoria retributiva trs associada uma ideia de justia inerente,

mas as modernas concepes procuram demonstrar tambm que
o simples facto de punir aquele que cometeu o crime, repor a
fora da norma e isto em si um valor, um bem, que pode ser
alcanado atravs da pena.
O mais importante a afirmao de que o crime provoca um dano
no prprio criminoso, chama-se dano de culpa.
De que forma que a aplicao da pena de priso repara este
dano criminoso?
Ele coloca-se disposio da sociedade para que ela posa
declarar o que adequado para o punir.
Artigo 298.
(As teorias relativas preventivas)
Justificam a aplicao da pena de priso na tentativa de evitar
que o comportamento se repita a razo tem mais a ver com
aquilo que se pretende prevenir que acontea no futuro, do que
com aquilo que aconteceu no passado,
A teoria de preveno integra uma forma especial no qual se
baseia na reintegrao e correco do criminoso, na intimidao e
no afastamento deste do contacto com bens
jurdicos; e uma forma geral refere que a pena visa evitar, em
geral, a pratica do crime
ESPECIAL - Para esta teoria pode ressociabilizar-se, corrigir-se o
agente, a
Mas nem todas as penas so ressocializveis, integrveis nos
valores dominantes, mas podem ser intimidveis
Mas h depois aquelas que no so nem ressocializveis,
corrigveis nem intimidveis.
Em relao a estas a pena de priso pode ser justificada atravs
de subtraco dos locais onde praticaram tal crime e retirando-os
do contacto com os bens jurdicos que podiam lesar.
1 CRITICA: A ideia de preveno especial de que , se o
pressuposto a ressocializao, a experincia demonstra-nos o
contrario, a priso est muito mais prxima de uma escola do
crime do que uma escola de valores. a prpria sociedade que
estigmatiza aqueles que cumpriram pena e priso
No se pode continuar a dizer (art. 40 e 43do CP) que a
aplicao das penas visa a reintegrao do agente na sociedade.

Sempre que se v referida a preveno especial no CP, est

ligada a esta caracterstica da reitegrao/ressocializao, e por
isso no se pode dizer que esta finalidade apenas uma das
hipteses, que caso no seja possvel, se possa intimidao ou
ao afastamento do contacto com os bens jurdicos
Estamos a criticar o sistema da execuo das penas e no a ideia
de preveno especial como finalidade, porque uma das coisas
que justifica na CRP esta privao de liberdade, precisamente, a
tal ressocializao.
Para que isto conduza a uma alterao do sistema de execuo
de penas, logo, isto no significa que esta finalidade positiva seja
abandonada
2 CRITICA: Esta teoria no consegue por um limite pena em
relao aqueles que no fossem nem reintegrveis nem
intimidveis, deviam ento ser subtrados do contacto com a
sociedade, mas at quando? No nos d o limite.
GERAL: Na parte geral desta teoria a pena visa dissuadir que a
generalidade das pessoas pratiquem crime
Artigo 299.
(Teoria da preveno geral negativa)
Dissuadem-se as outras pessoas intimidando, ameaando, a pena
e priso tem estes efeitos sobre a generalidade das pessoas e
conseguir-se-ia assim, que no praticassem crimes, mas parte de
um principio que no muito correcto porque d a ideia de que
somos todos criminosos potenciais, e s no cometemos crimes
porque temos medo de ir presos
Artigo 300.
(Teoria da preveno geral positiva)
A pena dissuade genericamente a pratica de crimes porque repe
nas pessoas a confiana no sistema de normas, a validade do Dto.
1 CRITICA: No funciona, por exemplo, nos Estados Unidos, onde
h pena de morte, onde existe mais homicdios, logo a pena
supostamente mais dissuasora no surte esse efeito.

Agora temos de ver, em que medida que o nosso CP recebe

cada uma destas teorias dos fins das penas (CP Art. 40e Art. 93
e o artigo 71)
Concorrem para a resoluo da questo de saber, de entre todas
as teorias dos fins das penas, quais que o nosso CP recebe
como teoria subjacente.
Art 40 CP O nosso CP parece afastar expressamente a teoria
retributiva. A pena no visa reparar os danos de culpa, nem visa
retribuir a culpa.
Contudo quem entenda que ao contrario do que parea, no
pode deixar de se considerar que mesmo luz do DTO positivo
portugus, a pena tambm visa retribuir a culpa
Art. 40 n1 Refere que as penas e as medidas de segurana
visam a proteco do bem jurdico, est a referir-se preveno
geral quando se refere integrao do agente na sociedade, est
a referir-se preveno especial
Art. 40 n 2 refere que a culpa serve no uma finalidade da pena
mas apenas para limitar a medida da pena, serve exclusivamente
para definir o circuito mnimo possvel da medida da pena, a pena
no existe para parar existe para prevenir novos crimes .
Previnem-se novos crimes, atravs da pena na medida da culpa ai
o agente, no se pode prevenir para alem ao que seja a sua culpa
concreta revelada na prtica do facto.
H um artigo do professor Sousa Brito em que este procura
demonstrar que mesmo depois do art. 40, a pena tambm visa
retribuir a culpa, com fundamento do artigo 71, n1CP que ao
contrrio do art. 40 coloca lado a lado, a culpa e a preveno.
Mas, este argumento no decisivo, porque o artigo 71 diz que
na definio da pena concreta, devemos atender funo da
culpa e isso no faz com que
se retire um argumento decisivo no sentido de que a pena visa
retribuir a culpa. Ele apenas diz que se tem atender culpa e isso
tambm o diz o art. 40 n2 CP
A questo no fechada
Artigo 301.
(Princpios do direito penal)
(Principio da Legalidade)
Nullum crimen, nulla prenna,sine lego ( art 29 CRP) - No h
crime, nem pena, sem lei

Todo o sentido fundamental do princpio da legalidade

garantistico, tem por objectivo a defesa o arguido contra
eventuais abusos
A lei s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades
e garantias fundamentais quando isso se revela absolutamente
imprescindvel para acautelar outros direitos to fundamentais
O princpio da legalidade divide-se em 4 sub princpios:
. Prvia
. Stricta
. Certa
. Scripta (escrita)
Assim podemos dizer que: (no pode haver crime sem lei)
a) No pode haver crime sem lei (scripta)
b) A lei que define crime tem de ser uma lei precisa (certa)
c) Probe-se a retroactividade da lei penal (previa) art. 29
N.1
d) Probe-se a interpretao extensiva das normas penais
(stricta) incriminadoras
1 - No h crime, nem pena sem letra prvia:
Condiciona a aplicao da lei no tempo das leis penais, faz-se
em termos substancialmente diferentes, das do art. 12 CC
2 - No h crime, nem pena sem lei escrita:
Influencia o problema das fontes de Dto. Penal, para que se possa
falar em crime este ter de estar previsto no Dto. Penal
3 - No h crime, nem pena sem lei estrita:
Condiciona o problema da interpretao e integrao das normas
penais, so limites diferentes daqueles que resultam do art. 9 CC
4 - No h crime, nem pena sem lei certa:
o problema da tipicidade em sentido restrito condiciona o
problema da formulao da lei penal, dirige-se ao legislador, este
est sujeito a regras muito mais exigentes. O legislador no pode
descrever a conduta com preceitos gerais e indeterminados.
necessrio ter em ateno ao sub princpio da lei prvia (no h
crime, nem pena sem lei previa).
Em matria de aplicao retroactiva das leis penais
desfavorveis ao arguido.
Leis penais posteriores ao facto, favorveis ao arguido, so
obrigatoriamente aplicveis retroactivamente.
Estes so dois princpios com natureza constitucional, vinculativos
ao legislador ordinrio.

(art. 29 n.4) Estudemos o art.2 n.2 e n.4 do CP

Art.2 N.2: cabem as hipteses em que a lei nova descriminaliza
o facto. A consequncia a de que, se ainda no foi julgado, o
processo arquivado, se j foi julgado e est preso tem de ser
libertado.
Art.2 n.4: cabem as hipteses em que o facto, continuando a ser
crime concretamente, menos punitiva. A nova lei aplica-se
apenas aos aos casos que ainda no tenha sido objecto transitada
em julgado.
Artigo 302.
(Interpretao da lei penal)
Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos:
1- Normas incriminadoras
2- Normas favorveis
1- Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que
criam ou agravam a responsabilidade jurdico-penal do
agente. So aquelas normas que de alguma forma contm
a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos
pressupostos de punibilidade ou de punio.
2- Norma favorveis so aquelas normas que visam diminuir
a responsabilidade jurdico-penal do agente, ou atenu-la,
tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou
da punio.
1 - Normas penais incriminadoras:
Probe-se a interpretao extensiva das normas penais
incriminadoras, de outra forma estar-se-ia a violar o principio da
legalidade na sua decorrncia nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta ou seja, de que as normas penais devem ser
estritamente aplicadas; admissvel a interpretao restritiva;
probe-se a aplicao analgica no mbito das normas penais
incriminadoras
2 Normas penais favorveis
Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis,
admite-se a interpretao extensiva relativamente ao problema
da analogia.
SUMA:
A interpretao extensiva em normas incriminadoras no
possvel. S possvel, no mbito de normas incriminadoras uma
interpretao declarativa lata.

Admite a interpretao restrita

Afirma-se que no possvel integrar lacunas por analogia. O juiz
pura e simplesmente julga absolvendo.
Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites
No se aceita que se faa uma interpretao interpretativa
restritiva de normas penais favorveis, isto porque, a ser possvel
diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas
favorveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.
Artigo 303.
(Quanto analogia)
Existem vrias posies:
Teresa Beleza admite a integrao de lacunas no mbito das
normas penais favorveis.
Outros Outra posio a de que se admite por principio a
integrao de lacunas por analogia no mbito das normas penais
favorveis desde que essa analogia no se venha a traduzir num
agravamento da posio dos terceiros, por ele ter de suportar na
sua espera jurdicos efeitos lesivos ou por ter auto limitado o seu
acto de defesa.
Artigo 304.
(Leis penais em branco)
uma norma que contm uma sano p/um pressuposto ou um
conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punio que no
se encontram expressos na lei mas sim noutras normas de
categoria hierarquicamente igual ou interior norma penal em
branco.
Entendemos por lei penal em branco tanto as normas que
remetem a definio dos seus pressupostos de aplicao p/uma
fonte normativa de valor hierarquicamente inferior lei da ASS da
Rep., como aquelas que apenas remetem p/uma norma
complementar de valor inferior lei, a concretizao tcnica dos
seus conceitos.
As primeiras so chamadas leis penais absolutamente em branco,
s segundas so chamadas de leis parcialmente em branco.
(ex: parcialmente em branco (art.275 n.1 e 276 CP))
(ex: absolutamente em branco (art.277 n.1 alnea a) e b))
Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais
normas, precisamente porque no entender de determinada

doutrina, estas normas seriam inconstitucionais p/ consistirem

numa violao de uma decorrncia do princpio da legalidade que
a existncia de lei penal expressa, mais concretamente a
existncia de lei penal certa.
Contudo a doutrina maioritria defende a constitucionalidade e
validade nas normas penais em branco desde que sejam
respeitados determinados limites
As normas penais em branco s no respeitaro a exigncia de
preciso da lei imposta pelo princpio da legalidade se elas no
contiverem uma referncia expressa e clara de contedo da
proibio que permite estabelecer a conexo entre o crime e a
pena.
Em suma as normas penais em branco tm que conter em si os
pressupostos mnimos de punibilidade e de punio, ou seja que
digam quem so os destinatrios e em que posio que se
encontram e que contenham a respectiva sano, desde que
correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador
tem de tutelar bens jurdicos fundamentais atravs desta tcnica.
Artigo 305.
(Fontes do direito penal)
a) A lei (escrita)
Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo
crimen nulla poena sihe lege scripta (art.165 CRP)
b) Costume
Como fonte de incriminao no admissvel em Dto. Penal, de
contrario violaria o disposto no art. 1 do CP, e arts.29 e 165
n.1 CRP, nomeadamente estaria a violar o princpio de
representatividade politica e da reserva da lei formal.
No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar
a responsabilidade penal do agente, mas quando a sua
interveno resulte benfica p/o agente, ou seja, quando o
costume se venha traduzir no mbito de uma norma favorvel,
isto , quando o costume de alguma norma venha atenuar ou
ento excluir a responsabilidade criminal do agente
c) Jurisprudncia
No fonte imediata do Dto., mas sim fonte imediata.
Corresponde ao conjunto das opinies dos eminentes penalistas.
Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto. H uma grande
tendncia para que os tribunais se orientem por decises anterior
d) Doutrina

No fonte imediata do Dto., mas sim fonte imediata.

Corresponde ao conjunto das opinies dos eminentes penalistas.
e) Fontes do Dto. Internacional Tratados
So fontes do Dto. Penal, tal como a lei, porque depois de todo o
processo de assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na
ordem jurdica nacional como lei escrita.
f) Aplicao da lei no tempo
No h crime sem uma lei anterior ao momento da prtica do
facto que declare esse comportamento como crime e estabelea
p/ele a correspondente sano.
Em direito penal origina portanto a lei do movimento da prtica
do facto. Mas a aplicao externa ou exacerbada deste princpio
poderia levar a situaes injustas, donde o princpio geral em
matria penal a de que as leis penais mais favorveis aplicamse sempre retroactivamente.
1. Os factos so julgados luz da lei que o vigora no momento
da prtica do facto.
2. Se a lei posterior for desfavorvel ao arguido nunca se aplica.
Existe um ultra actividade da lei penal, porque se aplica sempre a
lei mais favorvel ao arguido. Isto sucede porque o agente
criminoso no pode ser punido por uma pena superior quela que
ele esperava contar (art. 29 n.4 do CRP (Principio da segurana
jurdica)
3. Se estivermos perante um crime continuado ou permanente,
que se inicia na lei anterior e acabe na vigncia da lei nova, os
factos so julgados perante e lei em vigor (se os pressupostos
tiverem acontecido na vigncia dessa lei). (aqui falamos na
necessidade da pena se o legislador mudou a lei era porque
achava necessria criminalizar tal acto ou descriminaliz-lo).
4. Se estivermos perante uma lei intermdia esta s dever ser
aplicada se tiver contedo mais favorvel ao arguido, devido ao
princpio da igualdade (art.2 n.2)
5. Lei Temporria So as leis que marcam partida (art.2
n.3) o seu prazo de vigncia, so as normas que se destinam a
vigorar durante um determinado perodo de tempo prefixado
Para o Prof. Aroso s lei temporria se se verificar 2
pressupostos:
Press material: que lei delimite que a prpria lei e temporria
Press formal: a lei ter de dizer o tempo de vigncia
Contudo, para o Prof. Figueiredo Dias s necessrio verificar-se o
pressuposto material.

Pe-se o problema do art.2 n.3 ser inconstitucional. No ser

inconstitucional porque aqui o que sobressai a necessidade da
pena. A caducidade da pena verifica-se quando o facto em si no
seja verificado do mesmo modo quando a lei estava em vigor.
6. Problema da lei revogatria ser inconstitucional e a prpria
ser mais favorvel.
H quem diga neste caso que a lei sendo inconstitucional no
pode ser aplicada mesmo que seja mais favorvel.
Quando ocorre um facto no momento em que a nova lei
inconstitucional, como se deve fazer?
Pensa-se que no se pode aplicar a anterior porque no momento
em que o autor fez o pacto no contava c/ aquela lei mas sim c/a
lei inconstitucional.
Resolve-se desta forma: o autor no julgado pela lei
inconstitucional e tambm no julgado pela pena anterior. Aqui,
neste caso se o autor no pode contar c/a lei anterior mais
gravosa exclui-se a culpa ao autor pois quando este agiu, pensou
que se aplicaria a lei nova (que foi dada como inconstitucional).
Artigo 306.
(Disposio do direito transitrio)
Quando uma lei revogatria despenaliza certo acto e que tipifica
tal acto, ser necessrio que esta lei tenha uma indicao do Dto.
Transitrio, ou seja uma indicao sobre a sua aplicao da lei no
tempo.
Ter de ter uma disposio que diga em que casos so que a lei
retroactiva (deciso do Supremo Tribunal).
Esta disposio derroga o art.2 do Dec-lei 433/82. Contudo, s
com a autorizao da ASS. Repblica que a lei de disposio
pode derrogar o art. 2 da lei 433/82.
Esta lei no considerada vlida se no existir esta autorizao
da ASS. Rep.
Contudo nos trabalhos preparatrios realizados para a construo
da lei, h quem entenda que no ser necessrio que seja
expressa a revogao.

Artigo 307.
(Aplicao da lei no espao)

1.
Primeiramente
ir
ao
art.4
(Principio
da
Territorialidade).
Os dois pressupostos referem quem competente para julgar.
2. Lugar e pratica do facto (art.7) - (Principio do
ubiquidade)

Aqui para sabermos se o facto ocorreu em Portugal preciso que

ocorra uma de trs coisas:
1. ACO
2. RESULTADO TIPICO
3. RESULTADO NO COMPREENDIDO NO TIPO
Preveno que o legislador utiliza para no ocorrer qualquer
crime (para que no se viole o bem jurdico protegido
ex:art.292)
Quando fazemos e verificamos se estamos a falar de actos
preparatrios ou de execuo.
Quando refere o facto considera-se praticado tanto no lugar em
que total ou parcialmente falamos de execuo do acto e no de
actos preparatrios.
Aqui surge-nos a Teoria da ubiquidade:
Esta visa abranger os delitos distncia, pois verifica-se que o
facto considera-se praticado tanto no lugar da aco, como no
lugar onde se deu o resultado, da surgir a ubiquidade.
O art.7 CP importante se considerar que a conduta ou o
resultado tpico tiveram lugar em Portugal, ento pode-se
considerar que o facto ocorreu em Portugal e a poder-se aplicar a
lei portuguesa p/fora do art.4 CP e que consagra o princpio da
Territorialidade.
3 - Art. 5 Quando verificados o facto fora do territrio
nacional a lei penal portuguesa ainda competente uma vez
em sede de art. 5 vai-se analisar caso a caso:
-Se estamos perante a alnea a) proteco dos interesses
nacionais
-Se estamos perante a alnea b) --afloramento, princpio da
universalidade

-Se estamos perante a alnea c) princpio da nacionalidade

activa ou passiva e verificar se esto reunidas cumulativamente
essas 3 condies previstas e se existem ou no restries
aplicabilidade da lei portuguesa.
-Se estamos perante a alnea d) contra bens jurdicos individuais
portugueses (cidados portuguesas)
-Se estamos perante a alnea e) quando ocorra situaes de
fraude
4 - Art. 6 N.2 - Juiz tem de tem de ter em causa a moldura
penal no estrangeiro para verificar se esta lei mais favorvel
para o agente. Se for mais favorvel do que a portuguesa aplicase a lei estrangeira.
5 - Ter em ateno o art. 6 n.3 no qual refere que este art.6
n.2 no se aplicar quando estivermos perante a alnea a) e d).
Pois h um acordo pacfico que os casos esclarecidos na alnea d)
no se aplicam, isto para que no haja incompatibilidade de
normas.
Artigo 308.
(Concurso legal ou aparente de normas)
Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que
praticam factos penalmente relevantes podem suceder situaes
de anulao ou
concurso de infraces, sempre que o agente com a sua conduta
cometa uma pluralidade de infraces. As quais podem produzir o
procedimento de vrios crimes, ou do mesmo tipo mais do que
uma vez.
A teoria do concurso permite extinguir os casos nos quais as
normas requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que
o contedo da conduta associado por uma nica norma.

CONCURSO EFECTIVO
OU
CONCURSO DE CRIMES Constitui a situao em que o
agente comete efectivamente vrios crimes e a sua
responsabilidade contempla todas as infraces praticadas.

CONCURSO APARENTE
OU
CONCURSO DE NORMAS Uma vez que a conduta do
agente s formalmente preenche vrios tipos de crimes afasta a

aplicao de outro ou outras de que o agente tenha tambm

preenchido os elementos tpicos.
Em rigor no se pode falar em concurso de crimes, mas to s em
concurso de normas
A Relao de concursos aparente consagra-se por conexo de
subordinao
e
hierarquicamente,
podendo
identificar-se
essencialmente 3 tipos de relaes:
1)
RELAO DE ESPECIALIDADE
Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em
relao a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador, no
a contradizendo contudo.
Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de
especialidade em que as normas se podem encontrar, tanto pode
subsistir a norma que contenha a moldura penal mais elevada,
como norma que contenha a moldura penal mais baixa.
2)
RELAO DE SUBSIDIARIEDADE
Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada
pela no aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma
subsidiria quando a outra no se aplique. A norma prevalecente
condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe
subsidiria.
3) RELAO DE CONSUNO
Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por definio
do cdigo, mas por uma forma caracterstica, a realizao de
outros tipos de crime, ou seja, quando tem uma definio tpica
suficientemente ampla que abrange os elementos da descrio
tpica da outra norma (matar paulada).
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens
jurdicos, sendo possvel identificar em cada tipo legal o ratio da
conduta descrita.
A relao da consuno acaba por colocar em conexo os valores
protegidos
pelas normas criminais. No deve confundir-se
c/a relao de especialidade, pois ao contrrio do que se verifica
naquela relao do concurso de normas, a norma prevalecente
no tem necessariamente de conter na sua previso todos os
elementos tpicos da norma que derroga.
Tipos de crimes

Quanto aos autores:

Crimes comuns Crimes em que o autor pode ser, em regra,
qualquer pessoa: Ex. art. 131, art. 203.
Crimes especficos Crimes que s podem ser cometidos por
determinadas pessoas, s quais pertence uma certa qualidade ou
sobre as quais recai um dever especial: Ex. art. 227, art. 284, art.
375.
Especficos prprios ou puros o Estatuto Profissional ou
qualidade implicam um dever especial fundamento da ilicitude e
responsabilidade penais. A lei exige a interveno de pessoas de
um certo crculo, que detenham certas qualidades ou relaes
pessoais. Crime cujo tipo prev caractersticas especiais do
agente, no existindo incriminao paralela para os agentes que
no detm essas caractersticas.
Especficos
imprprios
ou
impuros A qualidade do autor ou a qualidade que sobre ele
impende no servem para fundamentar a responsabilidade, mas
unicamente para a agravar: Ex. art.378 e o art. 190 (agravamento
do segundo).
2.
Quantidade de autores:
Singulares: crimes praticados por uma s pessoa;
Plurais: crimes praticados por vrias pessoas

3 -Quanto conduta
Crimes materiais ou de resultado: condutas que preenchem tipos
cuja consumao obriga verificao de um certo resultado.
Crime cujo tipo prev um evento material que se autonomiza
espacial e temporalmente da conduta do agente.
Crimes formal ou de mera actividade: tipo cujo preenchimento se
completa unicamente por via da sua simples execuo. Crimes
cuja consumao ocorre com o comportamento do agente, no
exigindo o tipo qualquer evento material espacial e
temporalmente autonomizado da conduta tpica.
Crimes de execuo vinculada: o tipo descreve o modo de
execuo que a aco h-de compreender. Crime cuja execuo
tpica apenas se refere a um determinado modo de execuo. O

tipo determina o modo de produo do evento tpico. O crime s

cometido se o agente executar o crime atravs da conduta
tipicamente descrita.
Crimes de execuo livre ou forma livre: ao tipo indistinta a
modalidade do procedimento, meio ou aco. Crime cuja
descrio tpica abrange qualquer aco susceptvel de originar o
evento tpico. O tipo no determina o modo de cometimento do
crime.
Crimes instantneos ou de execuo instantnea: a leso do bem
jurdico esgota-se num nico momento. Crime cuja execuo
ocorre por fora de um s e nico acto. Crime cuja consumao
ocorre num momento preciso, nele se esgotando.
Crimes duradouros ou pluri-executivos: a leso do bem jurdico
prolonga-se no tempo. Crime cuja consumao se prolonga no
tempo.
c)
Quanto ao bem jurdico (interesse da pessoa ou da
comunidade na manuteno ou integridade de um certo estado,
objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso
juridicamente reconhecido como valioso)
Crimes de dano So crimes em que a realizao do tipo
incriminador tem como consequncia uma leso efectiva do bem
jurdico: Ex. Homicdio, art. 131; Dano, art. 212; violao sexual.
Art. 164; Injria, art.181.
Crimes de perigo A realizao do tipo no pressupe leso, mas
antes se basta com a mera colocao em perigo do bem jurdico.
Perigo concreto O perigo faz parte do tipo, isto , o tipo
s se preenche quando
o bem jurdico tenha efectivamente
sido posto em perigo: Ex. art. 138.
Perigo abstracto O perigo no elemento do tipo, mas
simplesmente motivo da proibio: Ex. Conduo em estado de
embriagus, art.292; posse de arma proibida, art.275.
Crimes simples Crimes em que est em causa um s bem
jurdico.
Crimes complexos Crimes em que esto em causa dois ou mais
bens jurdicos.

Crimes fundamentais So os crimes em que o seu tipo

incriminador constitui o -------- denominado comum da forma
delitiva.
Qualificados O legislador acrescenta-lhes elementos
respeitantes ilicitude
ou/e culpa, que agravam a pena.
Privilegiados O legislador acrescenta-lhes elementos
respeitantes ilicitude
ou/e culpa que atenuam a pena.
Crimes instantneos Quando a consumao do crime se traduza
na realizao de um acto ou na produo de um evento cuja
durao seja instantnea: Ex. art.131, art. 203.
Crimes duradouros ou permanentes Quando a consumao do
crime se prolonga no tempo, por vontade do autor.
Crimes de empreendimento So tambm chamados crimes de
atentado e so aqueles em que se verifica uma equiparao tpica
entre tentativa e resultado. Ex. art. 238, art. 308 a), 325, 327, 363
(para estes crimes no vlida a atenuao especial da pena
prevista para a tentativa, nem o facto de haver desistncia, art.
23/2 e art. 24).
Crimes qualificados pelo resultado Nos termos do art. 18, so
tipos cuja pena aplicvel agravada em funo de um evento ou
resultado que da realizao do tipo fundamental derivou. Esta
qualificao em funo do resultado tem de estar prevista na
parte especial do CP, sob pena de violar o preceito nullum
crimen, nula poena, sine lege art. 145.
Princpio versari in re illicita ou princpio do crime agravado pelo
resultado Quem pratica um ilcito, responde pelas
consequncias, mesmo casuais que dele promanem.
Crime preterintencional ou agravado pelo resultado : onjugao
de um crime doloso com um resultado mais grave no doloso. O
agente quer praticar um determinado crime (dolo), mas como
consequncia do seu facto querido pratica um outro que no
queria (o agente queria ofender corporalmente mas causa a
morte).
gente que pratica crime distinto do que haviaprojetado cometer,
ou seja, o agente projetava perpetrar um crime e acabava
porcometer outro, e desde que o crime projetado e o crime
cometido fossem da mesmanatureza, seria punido a ttulo de dolo
pelo crime efetivamente cometido, desde quehouvesse
negligncia quanto ao excesso. Ex: se A furtasse uma carteira
supondo estar

l 5, quando estavam 250, praticaria um crime preterint

encional, mas a diferenaseria irrelevante porque a diferena
entre o crime projetado e o crime realizado erameramente
quantitativa. Se o crime cometido no fosse da mesma natureza,
ou sejafosse qualitativamente diverso

crime
aberrante
(o
agente
seria
punido
por
tentativarelativamente ao crime projetado e por negligncia do
crime efetivamentecometido)
Artigo.309
(Teoria da infraco penal)
1. ACO S comportamento humano aquilo que for
susceptvel de ser controlado pela vontade pelo eu fsico e pelo
psicolgico Roxin
Comportamento voluntrio, susceptvel de ser controlado pelo seu
autor
S susceptvel de gerar responsabilidade criminal aquilo que
luz do Dto. Penal por aco humana.
Comportamento activo = Aco
Comportamento omisso = omisso
OMISSO O comportamento omisso no equiparado ao activo
para efeitos de responsabilizao por omisso Mas h
excepes: (art. 10 CP) Dever de garante hipteses em que
sobre o omitente recaia um dever jurdico.
(A posio de garante reveste-se de uma posio de evitar o
resultado)
Lei (ex: filiao)
Dever de garante Contrato (ex: medico)
Ingerncia (ex: entra na situao

Se for um
mdico
omite
aco
que possa
salvar o doente,
Tem
de se que
verificar
se a
este
que eomitiu
devia agir:
Art.200 ou deve ser tida c/aco activa (art.10 n.1 + art 1)
homicdio.
2. - TIPICIDADE Juzo de Tipicidade: demonstrao de que
aquele
comportamento
nap/salvar
previso um
da norma.
Se for
um pai
que omita acabe
aco
filho, homicdio.
REGRA: Art.13 do CP a maioria dos artigos da parte especial
tm de ser comportamentos dolosos no meramente negligentes.

Depois de demonstrar que h uma aco, o momento da

tipicidade o momento de demonstrar que aquele
comportamento humano se enquadra, se assume na previso de
qualquer dos preceitos da parte especial.
Isto coloca alguns dos problemas mais complicados do Dto. Penal,
por ex: o problema da Imputao objectiva.
IMPUTAO OBJECTIVA
: Quando ao agente se imputa o
resultado.
Causa adequada (ART 10): Saber se o comportamento ligado
aco ser necessrio perguntar ao homem mdio se aquela
aco levaria aquele resultado
Se sim o agente imputado objectivamente
Se no, no h qualquer imputao objectiva Contudo, esta
tem de ser previsvel para o agente.
Imputao objectiva do resultado conduta
Primeiro degrau a categoria da causalidade
Teoria sine qua non ( ou das condies equivalentes) a premissa
bsica desta teoria a de que, causa de um resultado toda a
condio, sem a qual o evento no teria tido lugar; segundo a
mesma todas as condies, que de alguma forma contriburam
para que o resultado se tivesse produzido, so causais em relao
a ele e devem ser considerados equivalentes entre si, sendo apta
qualquer delas a produzir o resultado tpico. Teria o juiz de
suprimir mentalmente cada uma delas, at atingir a condio
sem a qual o resultado no se tivesse produzido.
Segundo degrau A causalidade jurdica sob a forma da
adequao (art. 10/1)
Evoluindo a partir da conditio sine qua non, afastando diversas
condies naturais ou mesmo legais de verificao do resultado,
foi concebida a
2- Teoria da adequao ou da causalidade adequada.
Esta teoria surge da necessidade de evitar injustias derivadas da
aplicao da conditio sine qua non aos crimes agravados pelo
resultado.
Assim, no sero relevantes todas as condies, mas s aquelas
que, segundo as mximas da experincia e a normalidade do

acontecer e, portanto, segundo o que , em geral, previsvel

so idneas para produzir o resultado; assim se deve interpretar o
art. 10/1.
O legislador optou, em termos bsicos, por empregar a teoria da
causalidade adequada imputao objectiva do resultado ao
evento.
A extraco da causa adequada realiza-se atravs de um juzo de
prognose pstuma; tal significa que o intrprete, o juiz, se deve
deslocar mentalmente para o passado, para o momento em que
foi praticada a conduta e ponderar, enquanto observador
objectivo, se, dadas as regras gerais da experincia e o normal
acontecer dos factos, a aco justificada teria como consequncia
a produo do evento. Se entender que a produo do resultado
era imprevisvel ou que, sendo previsvel, era improvvel ou de
verificao rara, a imputao no dever ter lugar.
Ao juzo de prognose pstuma, devem ser levados em conta os
especiais conhecimentos do agente, bem como a figura do
homem mdio; assim, a construo a efectuar pelo juiz dever
ser : Era previsvel e provvel, para o homem mdio, colocado na
posio do agente e com os especiais conhecimentos do mesmo
que a aco levada a cabo por si era apta produo do
resultado tpico?
Esta teoria falha no que diz respeito criao de riscos
considerveis para os bens jurdicos e a mesma no solucionar os
resultados, surgindo, assim, a moderna teoria do risco.
Terceiro degrau Conexo do risco
Segundo a teoria do risco, o resultado s deve ser imputado
conduta, quando esta tenha criado, aumentado ou no diminudo
um risco proibido para o bem jurdico protegido pelo tipo de ilcito
e esse risco se tenha materializado no resultado tpico: ora, por
outras palavras, para esta teoria, a imputao est dependente
de um duplo factor:
1 - Que o agente tenha criado um risco no permitido,
aumentado ou no diminudo um risco j existente;
2 - Que esse risco tenha conduzido produo do resultado
concreto.
Se tal no se verificar, a imputao excluda.

Comportamentos lcitos alternativos

Nestes casos demonstra-se que o resultado tpico teria sido,
seguramente, sensivelmente o mesmo, ainda que a conduta ilcita
no tivesse lugar.
Neste caso desaconselhada a imputao objectiva, visto que
no se demonstra, como sustenta Roxin,que o agente criou um
risco no permitido, verificando-se que a conduta indevida tal
como a conduta lcita alternativa produziriam o resultado tpico,
pelo que a sua aplicao violaria o princpio da igualdade.
Imputao subjectiva

Dolo (art. 13)

Negligncia (art.13)
O dolo e a negligncia em direito penal so elementos subjectivos
do tipo, quando faltam o facto nem sequer tpico e assim no
ilcito.
A maioria dos artigos da parte especial tem de ser
comportamentos dolosos (principio da culpa).
Contudo h a excepo: (negligncia)
DOLOO dolo conhecer e querer, a representao e vontade
de realizar o facto tpico.
Para haver dolo suficiente que o agente conhea e queira, no
necessrio demonstrar que ele conhecia a ilicitude do facto
praticado.
O dolo no a inteno
No dolo h dois elementos

Elemento volitivo
Elemento intelectual
em funo da diferena de intensidade do grau entre o
elemento intelectual e o elemento volitivo, que no art. 14
distinguem entre dolo directo, dolo necessrio e dolo eventual.
NOTA: S h tentativas com dolo, no h tentativas negligentes.
NEGLIGNCIA: Para existir necessrio actuar sem cuidado a que
est obrigado e de que capaz.
Para existir negligncia necessrio que se verifiquem 3
requisitos acumulativos
Tipificado na lei
Dever de cuidado

 Poder/capacidade individual do agente respeitar o dever

objectivo de cuidado.
Dolo eventual negligncia consciente
No dolo eventual o agente conforma-se ou seja corre o risco de
poder acontecer o facto que o agente representou como possvel,
o agente no
afasta a possibilidade do resultado, agente decide aceitar o
resultado como um risco de aco que est a empreender na
negligncia consciente o facto representado como uma
consequncia possvel do acto, mas o autor acredita que no vai
acontecer (ex: excesso de velocidade).
Para diferenciar estes dois institutos o juiz sentencia em funo
das caractersticas objectivas da situao.
Existem dois objectivos tendenciais que devem estar presentes
p/uma melhor concluso da verdadeira situao.
1. Grau da previsibilidade objectiva de realizao do resultado.
Uma probabilidade alta indcio de dolo eventual e uma
probabilidade baixa de verificao do resultado indcio de
negligncia consciente.
2. A motivao que levou o agente a actuar. Procurar criar um
critrio partindo de uma regra de coerncia e motivao. Assim,
quanto mais forte e importante para o agente for a razo, o
motivo pelo qual decidiu actuar, maior o indcio de dolo
eventual, e quanto mais insignificante for a razo maior o
indcio de negligncia
Ainda em matria de tipicidade, h certos erros que podem
acontecer no acto que considerado crime, os quais quando
observados mudam radicalmente a moldura penal.Comecemos:
A diferena entre dolo eventual e culpa consciente. DOLO
EVENTUAL " a vontade do agente no est dirigida para a
obteno do resultado; o que ele quer algo diverso, mas,
prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o
risco de caus-lo. Essa possibilidade de ocorrncia do resultado
no o detm e ele pratica a conduta, consentimento no resultado.
H dolo eventual, portanto, quando o autor tem seriamente como
possvel a realizao do tipo legal se praticar a conduta e se
conforma com isso. Exemplos de dolo eventual so o do motorista
que avana com o automvel contra uma multido, porque est
com pressa de chegar a seu destino, por exemplo, aceitando o

risco da morte de um ou mais pedestres..." "Encontram- se na

jurisprudncia alguns casos de homicdio com dolo eventual:
desferir pauladas na vtima, a fim de com ela manter relaes
sexuais, estuprando-a em seguida e provocando-lhe a morte em
consequncia dos golpes desferidos, atirar em outrem para
assust-lo, atropelar ciclista e, em vez de deter a marcha do
veculo, aceler-lo, visando arremessar ao solo a vtima que cara
sobre o carro, dirigir caminho, em alta velocidade, na
contramo, embriagado..." Negligencia consciente, tambm
chamada culpa com previso. " ocorre quando o agente prev o
resultado, mas espera, sinceramente, que no ocorrer. H no
agente a representao da possibilidade do resultado, mas ele a
afasta por entender que o evitar, que sua habilidade impedir o
evento lesivo que est dentro de sua previso. Exemplo clssico
dessa espcie de culpa o do caador que, avistando um
companheiro prximo do animal que deseja abater, confia em sua
condio de perito atirador para no atingi-lo quando disparar,
causando, ao final, leses ou morte da vitma ao desfechar o tiro"
A culpa consciente se aproxima do dolo eventual, mas com ela
no se confunde. Na culpa consciente, o agente, embora
prevendo o resultado, no o aceita como possvel. No dolo
eventual o agente prev o resultado, no se importando que
venha ele a ocorrer. Pela lei penal esto equiparadas a culpa
inconsciente e a culpa consciente, "pois tanto vale no ter
conscincia da anormalidade da prpria conduta, quanto estar
consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o
resultado lesivo no sobrevir" (exposies de motivos do CP de
1940). Quanto ao dolo eventual, este se integra por estes dois
componentes - representao da possibilidade do resultado e
anuncia a que ele ocorra, assumindo o agente o risco de produzilo. Igualmente, a lei no o distingue do dolo direto ou eventual,
punindo o autor por crime doloso.
Distino entre dolo eventual e negligncia consciente (artigo
15., alnea a))
So de afastar as teorias
da probabilidade: grau de probabilidade com que o agente
espera a realizao do tipo => nada diz de decisivo para traar a
fronteira entre dolo e negligncia;
da possibilidade: idem;
do consentimento => o agente teria de consentir, aprovar o
resultado => restrio demasiada do dolo eventual (Ex.: a aposta

da menina da bola de cristal na feira => seria sempre negligncia

consciente, ao contrrio do que sucederia com a frmula positiva
de Frank);
teoria da aceitao: a resignao com a realizao tpica.
Dominante a teoria da conformao

Artigo 310.
(Erro sobre o objecto / identidade fsica)
O agente dirige a aco a um determinado objecto de aco,
atinge efectivamente esse objecto, mas esse objecto no
aquele que ele pensava que fosse.
O erro sobre o objecto s tem relevncia se o objecto for
tipicamente diferente e no se forem tipicamente idnticos.
Assim se A matar B pensando que era C, o erro no interessa,
ele ter de ser julgado por homicdio consumado na mesma.

(Responsabilidade Criminal)
Quando h erro sobre o objecto, esse erro indicia o concurso
entre crimes, aquele de que o agente tem dolo na forma tentada
e aquele que ele consuma de forma negligente (concurso efectivo
real).
ERRO NA EXECUO / ABERRATION ICTUS O agente no
consegue sequer, com a sua aco, alcanar o objecto que se
pretendem atingir e atinge um objecto diferente.
A sua aco vai produzir os seus efeitos num objecto de aco, a
que a aco foi dirigida (ex: falha a pontaria).
(Resp. criminal)
Neste erro pune-se sempre em concurso entre a tentativa e o
crime negligente consumado. (se se verificar os elementos da
tentativa e os elementos do crime).
Uma aberration ictus indicia sempre a possibilidade de punir em
concurso, se se verificarem os requisitos de punibilidade, h que
ver se aquilo que ele est a tentar atingir crime e h que ver se

aquilo que ele realmente atinge na forma negligente est

tipificado como crime na forma negligente. (ex: A pretende matar
B com uma bomba no carro mas C que morre).
A punido em concurso efectivo real pela tentativa de homicdio
de B e pelo homicdio consumado de C
Artigo 311.
(Erro sobre o processo causal)
Ocorre quando o agente dirige a aco a um determinado objecto
de aco, atinge esse objecto de aco, mas atravs de um
processo diferente. Normalmente o processo causal vem referido
a propsito da imputao objectiva, quando o erro sobre o
processo causal relevante, exclui-se a imputao do resultado
do agente.
Contudo para se saber se h imputao do resultado aco ter
de se verificar 2 requisito
Se o desvio
Essencial
Previsvel
(ex: A atira B ao rio, mas B no morre afogado, mas sim comido
pelo tubaro).
A punido pela tentativa de homicdio porque este tipo de morte
no era previsvel. No previsvel que haja tubares nos rios
Se for previsvel punido por homicdio doloso consumado.
este erro necessrio ter em ateno a Teoria da Casualidade.

3. ILICITUDE LESO DE UM BEM JURIDICO

Na prtica o juzo da ilicitude um juzo negativo, isto porque no
se depreende se estamos perante um ilcito mas sim se estamos
perante uma excluso da ilicitude.
Excluso da Ilicitude: legitima defesa
Direito de Necessidade
Conflito de deveres
Consentimento do lesado
Legitima defesa Para saber se estamos perante um fao
praticado pelo qual se exclua a ilicitude atravs de legtima
defesa necessrio estarem reunidos 3 pressupostos:

interesses
terceiros

Uma agresso actual e ilcita de

juridicamenteProtegidos do agente ou de

Art.32 C P

Como meio necessrio (adequado)

Elemento subjectivo causa de

justificao (animus
Defendi)
Contudo, este ltimo requisito, do elemento subjectivo da causa
de justificao define-se como sendo um conhecimento da
agresso actual ilcita ou seja conhecimento do perigo.
Se faltar apenas este elemento subjectivo o agente punido
apenas pela tentativa do crime por analogia ao art.38 n.4 CP
(ex: a vai a conduzir e atropela outra pessoa que estava deitada
no meio da estrada porque no a v. Mas que morreu queria era
provocar o acidente para assaltar A).
H certos erros que podem ocorrer tambm nesta fase de
apanhar a ilicitude, so eles:
A O erro sobre os pressupostos de facto da causa de excluso da
ilicitude (art.16n.2)
B O erro sobre a ilicitude (art.17

Analisando:
A Erro sobre os pressupostos de facto da causa de
excluso da ilicitude (art.16 n.2)
Quando o agente representa a realidade que est descrita como
pressuposto de facto da causa de justificao quando ela no se
verifica
O erro do art. 16 n.2 referido a legitima defesa, verificar-se-ia na
hiptese em que o agente representa que est perante uma
agresso actual e ilcita quando na realidade no est
Aqui existe uma legtima defesa putativa

Aqui exclui-se o dolo mas o facto continua a ser ilcito (no se

exclui a ilicitude).
B Erro sobre a ilicitude (art.17 CP)
um erro sobre os limites jurdicos da legitima defesa, o erro est
em ter representado que podia licitamente matar quando no o
poderia fazer para fazer face aquela agresso actual de
justificao, mas no vai.
Art. 17
- Se o erro no for censurvel exclui-se a culpa
- Se o erro for censurvel punido c/ a pena prevista p/o crime
doloso, mas a pena pode ser atenuada (art.17 n.2 do CP)
Para que a ilicitude seja excluda ser necessrio reunir os
pressupostos objectivos (art.16 n.3) e o elemento subjectivo
(art.32)
Ou seja,
Ter de se verificar os pressupostos da punio da negligncia:
Tipificado na lei
Art.16 n.3

Violao do dever de cuidado

Capacidade/poder de dever de cuidado

Ter de estar preenchido o elemento subjectivo, o conhecimento

da agresso actual.
48. Punibilidade
Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e
culposa, ainda preciso que seja punvel.
Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados
factos praticados no seio de aces penalmente relevantes,
tpicas, ilcitas culposas, mas contudo os agentes no so
punidos. E porque que no h punibilidade em sentido estrito?
Ou porque no se verificam condies objectivas de
punibilidade;
Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso
de desistncia;

Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de

pena.
Porque que se fala numa subsuno progressiva?
Porque quando se analisa a responsabilidade jurdico-penal de
algum, tem-se de analisar detalhadamente todas estas
categorias.
Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a
resposta, tem-se de percorrer estas etapas porque, por hiptese,
se chegar concluso que aquele comportamento no foi
dominado nem to pouco era dominvel pela vontade humana,
imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente.
Os tipos, a no ser quando a lei expressamente o diga, so
sempre dolosos.
O estudo analtico do crime, da teoria da infraco, vai permitir:
Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme
da lei penal;
Por outro lado, vai ter uma vocao de subsuno
progressiva.
Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita,
culposa e punvel, esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e
culpa uma conquista dogmtica da Escola Clssica. E Escola
Clssica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clssica, e a
esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que
era uma aco tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma
destas escolas considerava como integrante de cada uma destas
categorias analticas que diverge.
Escola Clssica:
Beling/Van Listz;
Aco naturalista (aco natural); Tipicidade correspondncia
meramente externa, sem considerao por quaisquer juzos de
valor; s elementos objectivos e descritivos;
Ilicitude formal;
Culpa psicolgica (insero de todos os elementos
subjectivos dolo e negligncia).
Criticas os factos penalmente relevantes com negligncia
e os comportamentos omissos.
Escola Neo-clssica:
Prof. Figueiredo Dias;
Aco negao de valores;

Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e

determinados crimes tm tambm na sua tipicidade elementos
subjectivos;
Ilicitude material;
a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b)
Permite a descoberta ou a formao de causas de
justificao.
Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa
capacidade de culpa, conscincia da ilicitude, exigibilidade;
Os conceitos de aco social e a posio de Figueiredo
Dias, renncia a um particular conceito de aco e os conceitos
de:
a) Tipo indiciador;
b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;
A teoria dos elementos negativos do tipo.
Escola finalista:
Wessel;
Aco final;
Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos
tipos;
Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da
aco e do resultado;
Culpa normativa; elementos da culpa.
Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do
crime, como aco tpica, ilcita e culposa.
49. O sistema clssico
Parte de uma concepo positiva, mecnica, mesmo naturalista,
lgica da teoria da infraco.
O conceito de aco para os clssicos visto como um conceito
naturalista da aco, como um movimento corpreo, um esforo
muscular ou nervoso que produz uma alterao objectiva do
mundo real.
O tipo ou tipicidade a correspondncia externa de um
comportamento considerado aco uma disposio legal,
discrio legal de um tipo legal de crime.
Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo
ou objectivo sem nenhuma considerao de valor.
A ilicitude uma categoria separada. Para os Clssicos a ilicitude
vista numa ptica meramente formal, ou seja, como
contrariedade ordem jurdica na sua globalidade. Um facto ilcito
um facto contrrio lei.

No vem permitir uma graduao do conceito de ilicitude, porque

se em sentido formal, a ilicitude significa contrariedade ordem
jurdica, se o facto ilcito o facto que contraria a ordem jurdica,
donde contraria a lei, e o facto lcito o facto que no contraria a
lei, ento s se pode afirmar que um comportamento ou no
ilcito, ou no contrrio ordem jurdica.
Quanto culpa, para os Clssicos, era nessa categoria dogmtica
do facto punvel que se incluam todos os elementos subjectivos.
Portanto, a ilicitude e a tipicidade eram meramente objectivas.
Tudo quanto fossem elementos subjectivos estaria na culpa.
A culpa era vista de uma ptica psicolgica, porque a culpa
corresponde ligao psicolgica entre uma pessoa e o seu
comportamento, e essa ligao poderia ser uma ligao dolosa ou
uma ligao negligente.
Logo, o dolo e a negligncia so meras formas de culpa.
A tipicidade meramente objectiva. depois em sede de culpa
que se ter de verificar que relao existe entre o agente e o seu
facto, para se poder afirmar uma culpa meramente psicolgica.
50. Criticas ao sistema Clssico
A primeira crtica diz respeito ao conceito de aco. Este conceito
de aco como movimento corpreo que produz a alterao
objectiva no mundo exterior um conceito criticvel por vrias
razes.
Mas talvez a crtica mais forte que se pode tecer ao conceito de
aco dos clssicos precisamente a omisso porque a
responsabilidade penal afirmada por factos cometidos por
aco, mas tambm por omisses penalmente relevantes.
O conceito de aco dos clssicos deixa de fora as omisses, ou
os crimes omissivos.
Da que os clssicos tenham reformulado um pouco esta noo,
dizendo ento que a aco homicida a aco que se esperava
que o agente tivesse.
Em relao ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, s
nos permite afirmar se um comportamento, se um facto, se uma
aco, ou no ilcita, no nos permitindo graduar o conceito de
ilicitude.
Em relao culpa.
Sendo a culpa vista numa ptica meramente psicolgica,
pergunta-se como que os Clssicos explicam a culpa negligente,
mormente os casos de negligncia inconsciente.

Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer

empreendida com determinado resultado tpico, ou assumir uma
determinada conduta consubstanciada num tipo legal de crime.
51. Sistema Neo-clssico
desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando
limar alguns defeitos ou arestas do sistema clssico.
A aco para os Neo-clssicos:
Vem dizer que no importante verificar se ouve ou no um
movimento corpreo que produziu uma alterao objectiva no
mundo exterior, porque as actuaes humanas so pautadas por
determinadas valoraes.
O que interessa efectivamente o valor que est subjacente a um
determinado comportamento. Assim, os Neo-clssicos passam a
ver a aco (o crime) como a negao de valores atravs de um
comportamento. Portanto, o crime todo aquele comportamento
que nega valores.
Klaus Roxin entende que o que importante em sede de Direito
Penal, em sede comportamental so to s os factos ou as aces
voluntrias, isto , aqueles comportamentos dominados ou
dominveis pela vontade.
Dentro da vertente Neo-clssica surge outro conceito de aco,
que a aco social, desenvolvida por Smith.
Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a
existncia duma aco penalmente relevante verificar se aquele
comportamento, se aquela actuao deve ser tido como uma
aco em termos sociais. Isto , se socialmente aquele
comportamento merece a qualificao de aco.
E isto porque, desde logo, h aces que prtica, podem
parecer negar valores, mas que no devem ser aces
penalmente relevantes de harmonia com a prpria concepo
social de aco.
A tipicidade, os Neo-clssicos vm dizer que a tipicidade
composta por uma srie de elementos, e o tipo no
valorativamente neutro, implica j um juzo de valor para quem
preenche a tipicidade. Referem que o tipo tem tambm elementos
normativos, elementos que, descrevendo entidades do mundo
real, carecem duma interpretao complementar pelo recurso a
normas.
Para estes autores, o tipo composto por elementos positivos e
por elementos negativos:

Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a

responsabilidade penal do agente;
Elementos negativos: so as causas de justificao que,
quando relevantes, justificam o facto tpico.
A culpa para os Neo-clssicos, no uma culpa psicolgica, como
pretendiam os Clssicos, mas antes um conceito que
integrado j por um critrio de censurabilidade assente na
existncia de determinados pressupostos, nomeadamente a
capacidade de culpa e a conscincia da ilicitude.
A culpa j uma culpa com ingredientes normativos e implica
um juzo de censurabilidade pela prtica de um facto.

52. Criticas ao sistema Neo-clssico

O conceito de aco: um comportamento humano que nega
valores. Ora, na negao de valores cabe no s o
comportamento activo, como existem tambm omisses que
podem de igual modo lesar valores.
Portanto, aqui neste conceito de crime como comportamento
socialmente relevante que lesa valores, j se pode enquadrar de
alguma forma o comportamento omissivo ou a omisso, coisa que
ficava de fora do conceito meramente causal e naturalstico de
aco dos Clssicos.
H determinados comportamentos cuja apreenso da negao ou
de valores s pode ser dada pela finalidade do comportamento,
ou da aco.
Os Neo-clssicos no incluam o dolo em sede de tipo ou de
tipicidade.
O dolo um elemento da culpa, ou uma forma de culpa, porque
s excepcionalmente a tipicidade integrada por elementos
subjetivos, chamados elementos subjetivos especficos, com a
inteno de apropriao no crime de furto, etc.
Tambm os Neo-clssicos no resolvem correctamente problema
da negligncia e dos comportamentos negligentes.
53. Sistema finalista
Os finalistas propem um conceito de aco que um conceito
de aco final. Chagam concluso que o direito, a realidade
normativa, no pode aparecer totalmente divorciada e desligada
da realidade ntica, da realidade do ser que anterior realidade
normativa.

Se o direito visa regular comportamentos humanos, estabelecer

regras de conduta, ento o direito, sob pena de ser uma falcia,
tem de respeitar a natureza ntica, a natureza do ser, e o que
prprio do ser humano para os finalistas, dentro de um conceito
de aco, o agir com vista obteno de um fim servindo-se de
conhecimentos objectivos e causais que permitem essa obteno,
este conceito de aco deve ser respeitado em sede de
tipicidade.
Portanto, a inteno que preside a uma determinada aco, que
a sua finalidade, deve ser espelhada no tipo. Logo, o dolo que a
inteno, o fim da actuao, deve ser um elemento subjectivo do
tipo.
Quanto ao conceito de ilicitude: comea a falar-se de um
conceito de ilicitude pessoal.
Actuar ilicitamente j no tanto actuar contrariamente ordem
jurdica na sua globalidade, como pretendiam os Clssicos
(ilicitude formal). J no interessar tanto actuar lesando bens
jurdicos fundamentais, como pretendiam os Neo-clssicos
(ilicitude material).
Interessar mais, verificar se aquela pessoa que actua de
determinada forma actua ilicitamente, se se lhe pode atacar um
juzo de desvalor na aco ou no facto que pratica. Existe aqui
uma certa concepo tica do direito.
Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar
uma pessoa por adoptar um determinado comportamento,
podem-se distinguir dois desvalores:
1)
O desvalor da aco, da conduta empreendida pelo agente;
2)
O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento
ou a conduta do agente.
A aco, embora no mbito dos crimes negligentes seja tambm
desvaliosa2[23], por comparao dos crimes dolosos em que o
agente actua querendo e conhecendo um determinado resultado,
o desvalor da aco nos crimes dolosos muito superior.
Quanto culpa.
Os finalistas tm um conceito de culpa puramente normativo.
A conscincia da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade
dos comportamentos passam a ser elementos da culpa. Faltando
um destes elementos da culpa, j no possvel formular sobre
uma pessoa um juzo de culpa.
A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter
capacidade para avaliar as exigncias. So incapazes de culpa:
2[23]

Pela inobservncia de um dever de cuidado.

a)
Os inimputveis em razo da idade (menores de 16 anos);
b)
Os portadores de anomalias psquicas, que so inimputveis
em razo da anomalia psquica.
A conscincia da ilicitude um elemento autnomo da culpa.
54. Criticas ao sistema finalista
O conceito de aco, um conceito de aco final e os finalistas
nunca conseguiram com este conceito justificar muito bem os
crimes de negligentes. Sendo assim tambm para as omisses.
Da que quem segue a sistemtica finalista opte por uma
quadripartio do facto punvel, em que se distingue:
Crime doloso por aco;
Crime doloso por omisso;
Crime por aco negligente;
Crime por omisso negligente.
55. Aco
Aco penalmente relevante todo o comportamento humano,
com relevncia no mundo exterior, que dominado ou dominvel
pela vontade. Fica logo excludo os comportamentos ou as aces
das coisas, das foras da natureza e dos animais irracionais.
Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa ptica
retributiva, quer numa ptica preventiva, no faz sentido
criminalizar comportamentos que no sejam dominados pela
vontade.
Uma aco penalmente relevante pode consistir:
Num comportamento positivo num facere;
Num comportamento negativo num non facere.
A aco tem relevncia quer consista num comportamento
positivo, quer numa omisso. A nossa lei equipara a omisso
aco; essa equiparao dada pelo art. 10 CP.
H duas formas de comportamento omissivo penalmente
relevante, que se diferenciam: so designadas omisses puras
(ou imprprias) e as omisses impuras (ou imprprias).
Quando o legislador descreve as incriminaes, atravs de
normas proibitivas e de normas que pressupem um determinado
resultado tpico do tipo, para estar preenchido, para ser
consumado exige uma conduta e um resultado.
No caso das omisses impuras nem toda a gente pode incorrer
em responsabilidade jurdico-penal por omisso impura, porque o

legislador s responsabiliza pelas omisses impuras aqueles sobre

quem recaa ou impendia um dever jurdico que pessoalmente o
obrigasse a evitar a produo do resultado tpico.
Os clssicos consideravam por aco penalmente relevante todo
o movimento corpreo, esforo nervoso ou muscular, que produz
uma alterao objectiva no mundo real.
O conceito de aco causal criticvel, isto porque:
Torna-se mais difcil de explicar como que nestes casos
das omisses impuras pode haver a aco omissiva;
Crime de injria: este crime s concebvel a partir de uma
certa ponderao social daquele comportamento como negao
de um determinado valor, s crime porque socialmente se
convenciona que aquele comportamento uma aco relevante;
Este conceito de aco causal no afasta, de per si,
comportamentos dominados pela vontade.
S atravs de um critrio exterior ao prprio conceito de aco
causal que se consegue delimitar os comportamentos com
relevncia penal e os comportamentos que no tm essa
relevncia.
Para os Neo-clssicos, o conceito de aco todo o
comportamento que nega valores uma negao de valores.
Smith vem com um conceito social de aco, dizendo que aco
penalmente relevante aquilo que socialmente adequado a ser
aco.
Mas este conceito no explica de per si porque que algumas
omisses negam valores no dada tanto pela aco, mas pela
ordem jurdica.
Muitas vezes tambm, a relevncia social da aco no pode
estar desligada daquilo que o agente quis.
Por outro lado, no h dvida que o mesmo comportamento pode
ter vria e diferente relevncia social, consoante a inteno do
agente.
Finalmente o conceito de aco final para os finalistas.
todo o comportamento em que a pessoa se serve dos
conhecimentos objectivos e causais para atingir uma determinada
finalidade.
O
processo
causal
nos
crimes
omissivos
representa
especialidades face aos crimes activos. Essas especialidades
fazem com que os prprios finalistas tivessem de chegar a uma
anlise quadripartida do facto punvel (ou da infraco):
Crimes dolosos por aco;
Crimes dolosos por omisso;

Crimes negligentes por aco;

Crimes negligentes por omisso.
Este conceito de aco final no compreensvel para abarcar
todas as realidades e comportamentos que podem dar origem
responsabilidade jurdico-penal.
H autores que, em relao ao conceito de aco penalmente
relevante, como categoria autnoma da punibilidade, porque no
um conceito isento de crticas em qualquer formulao, dizem
que ns devemos renunciar a um particular conceito de aco e
prpria tipicidade que englobamos os comportamentos por aco
e por omisso (Prof. Figueiredo Dias).
H outros autores que discordam e que dizem que o conceito de
aco penalmente relevante e efectivamente uma categoria que
no se deve descurar, porque o conceito de aco tem um
determinado rendimento em sede de dogmtica jurdico-penal.
102. Distino
necessidade

entre

legtima

defesa

direito

de

Na legtima defesa, ao contrrio com o que sucede com o direito

de necessidade, no se exige que haja uma sensvel
superioridade entre o bem que se pretenda salvaguardar e o bem
que lesado com a defesa.
J no mbito do direito de necessidade, nos termos do art. 34 CP
uma pessoa s actua em direito de necessidade quando, para
afastar um perigo que ameaa de leso um determinado bem
jurdico, lesar outro bem jurdico que no seja superior ao bem
que se pretende salvaguardar. Portanto, tem de haver uma ideia
de ponderao entre os interesses a salvaguardar e os interesses
lesados com o exerccio do direito de necessidade.
103. Elementos da legtima defesa
O defendente, defende-se duma agresso actual e ilcita.
Uma agresso, para efeitos de legtima defesa, todo o
comportamento humano que lese ou ameace de leso um
interesse digno de tutela jurdica. Tem de ser uma agresso
humana. Dentro deste conceito de agresso tambm se entende
que todos aqueles movimentos corpreos que no constituem
aces penalmente relevantes, no so considerados agresses
para efeitos de legtima defesa, porque so movimentos que no
so dominados pela vontade humana.

A agresso pode consistir ou num comportamento positivo ou

numa omisso.
A agresso pode ser dirigida quer a bens ou interesses de
natureza pessoal, quer a bens de natureza patrimonial do
defendente ou de terceiro, consoante se esteja no mbito de uma
legtima defesa prpria ou alheia. E uma agresso qualificada:
para alm de haver uma agresso, ela tem de ser: actual e ilcita.
a) Agresso ilcita
toda a agresso contrria lei, no necessitando contudo de
consistir numa actuao criminosa. Para ser uma agresso ilcita,
tem de se tratar de uma agresso no justificada, contra legtima
defesa no existe legtima defesa.
b) Agresso actual
actual, a agresso que est iminente, isto , prestes a ocorrer, a
agresso que est em curso ou em execuo, ou simplesmente a
agresso que ainda dura.
Nos crimes duradouros h actualidade enquanto durar a
consumao, isto , h actualidade para efeitos de legtima
defesa enquanto no cessar a consumao.
As situaes em que falta o requisito da actualidade da agresso
podem ser reconduzidas a situaes de aco directa (art. 336
CC).
Existem tambm determinadas causas de justificao supralegais, nomeadamente a legtima defesa preventiva.
So situaes em que no existe uma agresso iminente, mas
essa agresso tido como certa, e portanto o defendente tem de
antecipar a defesa para um estdio anterior ao da prpria
agresso. Por isso que ela se designa legtima defesa
preventiva.
Ainda em sede de legtima defesa e para caracterizar esta
agresso actual e ilcita, tem-se que distinguir os casos de mera
provocao de pr-ordenao (ou provocao pr-ordenada).
c) Mera provocao
A agresso que o defendente repele com a defesa h-de ser uma
agresso que at pode ter sido provocada pelo prprio
defendente e a, ainda existe legtima defesa. O que no pode a
agresso que o defendente repele ter sido pr-ordenada pelo
defendente com o intuito de agredir simulando uma defesa.

Um outro elemento da legtima defesa, tambm de natureza

objectiva, no entendimento da Profa. Teresa Beleza a
impossibilidade de recurso fora pblica, ou a impossibilidade
de recurso em tempo til aos meios coercivos normais.
A Profa. Cristina Borges Pinho na esteira de pensamento do Prof.
Cavaleiro de Ferreira considera que esta ideia de impossibilidade
de recuso em tempo til aos meios coercivos normais no tanto
um pressuposto da legtima defesa, mas um problema que se
reconduz racionalidade do meio empregue, a adequao da
defesa.
Vale mais no exigir como pressuposto da legtima defesa a
impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos
normais; depois, na anlise do meio que o defendente utiliza
para repelir a agresso actual e ilcita que se vai ver se h ou
no uma defesa necessria.
Se o defendente puder recorrer, em tempo til aos meios
coercivos e no o fizer, defendendo-se por suas prprias mos,
ento pode-se dizer que o meio j no adequado, mas antes
um meio excessivo.
Um outro elemento objectivo da legtima defesa a racionalidade
do meio empregue, ou defesa necessria: meio necessrio para
repelir a agresso actual e ilcita que ameaa interesses
juridicamente protegidos do defendente ou de terceiro.
Para que se actue ainda legitimamente, para que se actue ao
abrigo desta causa de excluso da ilicitude preciso verificar se o
meio utilizado para repelir uma agresso iminente e ilcita de que
esta a ser vtima, ou de que est a ser vtima um terceiro, um
meio racional, adequado para afastar essa agresso. Se o meio
utilizado pelo defendente para afastar a agresso for um meio
desajustado, um meio que ultrapassa os limites da racional, ento
j no se est perante a situao de legtima defesa, estar-se- no
mbito de um excesso de legtima defesa (art. 33 CP).
O que seja efectivamente o meio necessrio para repelir a
agresso deve aferir-se sempre no caso concreto.
Em teoria, pode-se dizer que o meio necessrio aquele dos
vrios meios que o agente tem sua disposio, de eficcia mais
suave, ou seja, aquele que importa consequncias menos
gravosas para o agressor. Mas, meio de eficcia suave, mas
simplesmente meio eficaz, ou de eficcia certa.

Quer-se dizer com isto que, em ltima anlise, a necessidade do

meio empregue para repelir a agresso aferida em concreto
atendendo a mltiplos factores. Desde logo, atendendo:
- s caractersticas da vtima (do defendente) e do agressor;
- Aos meios que o ofendente tenha sua disposio;
- Ao meio com que o agressor ameaa de leso o interesse
jurdico protegido do defendente ou de terceiro;
104. Excesso de legtima defesa
As situaes de excesso de legtima defesa, pela no verificao
da racionalidade do meio empregue na defesa, porque um meio
que ultrapassa o necessrio, faz com que j no esteja perante
uma causa de excluso da ilicitude. O facto pois ilcito.
E sendo facto ilcito, contra um excesso de legtima defesa
admitida a legtima defesa.
Perante uma situao de excesso de legtima defesa, como o
facto no est justificado, como o facto ilcito, pode-se
efectivamente actuar em legtima defesa.
Se o defendente, podendo recorrer fora pblica para evitar a
agresso no o faz e resolve actuar, mas usando um meio
racional, to s omitindo esta obrigao que a de recorrer aos
meios coercivo normais, ento entende-se que h aqui uma
situao de excesso de legtima defesa.
As situaes de excesso de legtima defesa no justificam o facto
praticado, este continua a ser um facto ilcito.
Nestas situaes de excesso de legtima defesa[39], o facto
praticado pelo defendente um facto ilcito; pode ser objecto de
uma atenuao especial facultativa da pena.
A defesa excessiva pode resultar tambm do art. 33/2 CP onde
se fala em no censurveis, esta no censurabilidade uma
causa de desculpa.
O facto ilcito, mas o agente no punido: ainda que o agente,
para se defender, tenha actuado ou respondido em excesso, ele
no vai ser punido. O facto praticado pelo agente ilcito, sendo
ilcito constitui uma agresso ilcita em termos de poder ser
defendida legitimamente.
Pode-se ento dizer que o meio necessrio para repelir a sua
agresso , dos vrios meios que o agente tem sua disposio,
o mais suave[40], mas um meio de eficcia certa.
105. Restries tico-sociais legtima defesa

So aqueles casos em que as agresses provm de crianas, de

pessoas com a sua capacidade de avaliao sensivelmente
diminuda, pessoas embriagada, etc. De um modo geral, de
pessoas inculpadas, de inimputveis, ou tambm daquelas
pessoas que tm quanto vtima uma relao de parentesco.
Nestes casos entende-se que o lado social da legtima defesa
desaparece, ficando to-s, dentro da sua fundamentao, o lado
individual, a necessidade de auto-tutela ou auto-proteco de
interesses.
Estas restries traduzem-se precisamente em considerar mais
exigente o meio necessrio para repelir essas agresses que
partem das pessoas referidas.
106. Elemento subjectivo: animus defendendi
H autores que entendem que as causas de justificao no tm
elementos subjectivos e referem inclusivamente que no existe
nenhuma expresso literal, em sede por hiptese de legtima
defesa, que inculque a ideia ou a necessidade de ter presente
este elemento subjectivo que o animus defendendi, ou seja, a
conscincia que uma pessoa tem de que est na iminncia de ser
agredida a vontade que tem de se defender.
A maior parte da doutrina considera que isso no verdade. O
elemento subjectivo do consentimento precisamente o
conhecimento do consentimento.
Se existe consentimento na realidade, mas o agente desconhece
esse consentimento, o agente actua com falta do elemento
subjectivo, porque no tem conhecimento do consentimento. E a
lei diz: se assim for, se houver consentimento mas o agente
actuar desconhecendo esse consentimento, ou seja, faltando o
elemento subjectivo desta causa de justificao, o agente
punido por facto tentado.
O animus defendendi a conscincia que uma pessoa tem de
que est perante uma agresso e a vontade que a tem de repelir,
ou a vontade que tem de se defender dessa mesma agresso.
Existe divergncia doutrinria quanto falta do elemento
subjectivo, quando esto preenchidos os elementos objectivos da
legtima defesa.
Em primeiro lugar, existe unanimidade doutrinria (para aqueles
que os elementos subjectivos integram as causas de justificao)
no sentido de que se faltar o elemento subjectivo da legtima
defesa ou de qualquer outra causa de justificao, concretamente

se faltar o animus defendendi, o facto no est justificado o

facto um facto ilcito.
A doutrina no est de acordo quanto forma de punir o agente,
nestes casos em que objectivamente est preenchida a causa de
justificao, mas to s falta o elemento subjectivo.
possvel a analogia em direito penal?
Dentro deste entendimento, a analogia em direito penal s est
proibida nos termos do art. 1/3 CP quanto a normas penais
desfavorveis, normas penais positivas que fundamentam ou
agravam a responsabilidade jurdico-penal do agente. Pelo
agravamento ou criao de pressupostos de punibilidade e de
punio.
Tratando-se de uma analogia favorvel ao agente, as razes que
vedam o recurso analogia nsitas no princpio da legalidade
perdem razo de ser.
Ora, esta analogia do art. 38/4 CP favorvel, porque mais
favorvel ao agente ser punido por facto tentado do que por facto
consumado:
- Em primeiro lugar, porque nem sempre a tentativa punvel: a
tentativa s punvel quanto ao crime, a ser consumado
corresponda pena superior a trs anos de priso (art. 23/1 CP), a
no ser que a lei expressamente diga o contrrio;
- Por outro lado, na tentativa a pena especialmente atenuada
(art. 23 CP).
Portanto, melhor ser-se punido por facto tentado do que por
facto consumado.
possvel a analogia em direito penal?
Dentro deste entendimento, a analogia em direito penal s est
proibida nos termos do art. 1/3 CP quanto a normas penais
desfavorveis, normas penais positivas que fundamentam ou
agravam a responsabilidade jurdico-penal do agente. Pelo
agravamento ou criao de pressupostos de punibilidade e de
punio.
Tratando-se de uma analogia favorvel ao agente, as razes que
vedam o recurso analogia nsitas no princpio da legalidade
perdem razo de ser.
Ora, esta analogia do art. 38/4 CP favorvel, porque mais
favorvel ao agente ser punido por facto tentado do que por facto
consumado:
- Em primeiro lugar, porque nem sempre a tentativa punvel: a
tentativa s punvel quanto ao crime, a ser consumado

corresponda pena superior a trs anos de priso (art. 23/1 CP), a

no ser que a lei expressamente diga o contrrio;
- Por outro lado, na tentativa a pena especialmente atenuada
(art. 23 CP).
Portanto, melhor ser-se punido por facto tentado do que por
facto consumado.
Entre uma das funes do princpio da legalidade, temos
que o mesmo visa Proibir o emprego de analogia para
criar crime: Neste ponto o princpio da legalidade demonstra
uma vital uma importncia, ele busca proteger os cidados de
alguns juzes que tenham o desejo incriminador e para isso
tentaro incriminar o cidado de qualquer forma, fazendo em
muitos casos uso da analogia do seu crime com outros previstos
no ordenamento jurdico. Esse dispositivo visa impedir que este
fato ocorra, alm de deixar claro que o fato proibido deve est
claramente previsto no cdigo penal, nullum crime nulla poena
sine lege stricta.
Fato importante que essa analogia ser proibida
somente se for emmalan partem, ou seja, em prejuzo do ru,
porm se for in bonan parten, passa a ser admitido e em muitas
vezes at necessria
107. Limite legtima defesa resultado do art. 337 CC
Enquanto no Cdigo Civil a legtima defesa exige que o prejuzo
causado pela aco de defesa no seja manifestamente superior
quele que se pretende evitar, portanto joga-se aqui com uma
ideia de ponderao de prejuzos entre os bens danificados com a
defesa e os bens que se pretendem defender. O art. 32 CP no
joga com essa ideia.
Por outro lado e ainda em confronto com o art. 337 CC v-se, que
a legtima defesa na lei civil apresenta um carcter subsidirio, ou
seja, s possvel recorrer aos prprios meios quando no seja
possvel faz-lo atravs dos meios coercivos normais.
Essa situao no um pressuposto da legtima defesa do art.
32 CP:
- Esta matria em sede de direito penal regulada no pelo
Cdigo Civil mas pelo Cdigo Penal;
- Depois, porque o Cdigo Penal em relao ao Cdigo Civil lei
posterior;

- Finalmente, porque esta interpretao que se prope, confere

uma maior cumplicidade ao funcionamento da legtima defesa e,
consequentemente, um alargamento da no responsabilizao
criminal do agente; de outra forma seria alargar o campo de
punibilidade.
b) Direito de necessidade
108. Fundamentos
Esta causa de justificao vem prevista no art. 34 CP
funcionando relevantemente, afastar a ilicitude do facto punvel.
Quanto ao seu fundamento, assenta j numa ideia de ponderao
de interesses entre o bem jurdico ou interesse ameaado por um
perigo e o bem jurdico ou interesse que se sacrifica para afastar
esse perigo.
Note-se que o interesse ou bem jurdico cujo perigo se afasta tem
de ser superior ao interesse sacrificado.
O estado de necessidade ora reveste a natureza de um
verdadeiro direito de necessidade, e ento uma causa de
excluso da ilicitude, ora tem a natureza de causa de excluso de
culpa.
O Cdigo Civil clarificou de algum modo a questo, admitindo no
seu art. 339 CC um verdadeiro direito de necessidade, por
consagrar ser lcita a aco daquele que destruir ou danificar
coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano
manifestamente superior, quer do agente quer de terceiro.
Mas por esta via continuaram sem soluo os casos de identidade
de valorao de bens jurdicos e aqueles em o sacrificado tem
maior valorao que no cabiam nem cabem manifestamente no
direito de necessidade.
Por isso, a partir da vigncia do Cdigo Civil cimentou-se a teoria
diferenciada do estado de necessidade, segundo a qual esse
estado abrange casos de excluso da ilicitude (havendo ento um
verdadeiro direito de necessidade) e de excluso de culpa.
Nessa linha de orientao se integrou tambm o Cdigo Penal ao
estabelecer no art. 34 casos de direito de necessidade e no art.
35 de estado de necessidade desculpante.
O direito de necessidade torna a conduta lcita, dai a imposio
feita no art. 34-b CP quanto superioridade do bem ou interesse
jurdico a salvaguardar. Da tambm que o art. 34 CP tenha que
se conjugado com o art. 35 CP, particularmente com o seu n. 1,

e que uma vida nunca possa ser sacrificado no exerccio de um

direito de necessidade, j que, sendo o bem jurdico de maior
valorao, nunca qualquer outro lhe pode ser superior.
Segundo a jurisprudncia:
- O estado de necessidade surge quando o agente colocado
perante a alternativa de ter de escolher entre cometer o crime ou
deixar que, como consequncia necessria de o no cometer,
ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do crime. Depende
ainda da verificao de outros requisitos, como a falta de outro
meio menos prejudicial do que o facto praticado e probabilidade
de eficcia do meio empregado.
109. Direito de necessidade
Esta causa de justificao vem prevista no art. 34 CP
funcionando relevantemente afasta a ilicitude do facto punvel.
Quanto ao seu fundamento, assenta j numa ideia de ponderao
de interesses entre o bem jurdico ou interesse ameaado por um
perigo e o bem jurdico ou interesse que se sacrifica para afastar
esse perigo.
O interesse ou o bem jurdico cujo perigo se afasta tem que ser
superior ao interesse sacrificado. Isso diz-se expressamente um
dos elementos do direito de necessidade, nomeadamente pela
verificao do preceituado do art. 34-b CP.
A causa de justificao ou de excluso da ilicitude, designada
direito de necessidade ou estado de necessidade objectivo,
tambm dito estado de necessidade justificante (art. 34 CP),
precisamente para distinguir do art. 35 CP que prev o chamado
estado de necessidade, tambm dito estado de necessidade
subjectivo ou desculpante:
- Enquanto que o direito de necessidade, ou estado de
necessidade objectivo ou justificador uma causa de excluso da
ilicitude;
- O estado de necessidade tout court ou estado de necessidade
subjectivo ou desculpante uma causa de desculpa.
Consequncias desta distino:
Em primeiro lugar, enquanto no art. 34 CP excluda a ilicitude
do facto tpico, no art. 35 CP no se exclui a ilicitude do facto
tpico mas to s a culpa. portanto uma causa de desculpa, o
facto permanece tpico e ilcito.

Se assim , possvel haver uma situao de legtima defesa

perante uma situao de estado de necessidade do art. 35 CP. J
no possvel haver uma situao de legtima defesa face ao art.
34 CP porque este exclui a ilicitude e para efeitos da legtima
defesa a agresso tem que ser actual e ilcita. Se o facto est
justificado pelo direito de necessidade, contra facto justificado
no h justificao.
Por outro lado, h uma importncia tambm relevante porque,
partindo da teoria da acessoriedade limitada, no h
comparticipao num facto justificado. Ou seja, no se
responsabilizam os comparticipantes se o facto imputado estiver
justificado. Assim, se o facto praticado pelo autor, o facto
principal, for um facto justificado pelo direito de necessidade do
art. 34 CP os comparticipantes, virtualmente cmplices ou
instigadores, no tero tambm responsabilidade jurdico-penal,
uma vez que o facto praticado um facto lcito.
J o contrrio se passa no mbito do estado de necessidade
subjectivo ou desculpante do art. 35 CP porque no h
comparticipao num facto lcito, mas j h comparticipao na
culpa.
A culpa um juzo de censura individualizado e pode existir uma
causa de desculpa que beneficie um determinado agente e no
aproveitar aos demais. Ento s beneficia da causa de desculpa
quem dela pode aproveitar, j podendo responsabilizar-se
criminalmente os comparticipantes a quem essa causa de
desculpa no aproveita. por isso que a teoria se diz de
acessoriedade limitada: porque delimita a responsabilidade
criminal dos comparticipantes a um facto tpico e ilcito praticado
pelo autor. Se o facto for tpico, mas no for ilcito, j falta um dos
requisitos da acessoriedade limitada, portanto, j no h
responsabilidade do participante.
As situaes do art. 35 CP que tm relevncia em sede de culpa
(so causas de desculpa) so aquelas em que o agente age numa
situao em que no tem uma normal liberdade de avaliao, de
determinao e no lhe era exigvel que ele adoptasse um
comportamento diferente: ou porque est numa situao de
flagrante desespero, de medo ou de coaco.
Pode-se ento concluir que a superioridade que se exige nos
termos do art. 34 CP entre o bem jurdico sacrificado e o bem
jurdico ameaado pelo perigo no se mede em termos de
quantidade: a quantidade no implica superioridade qualitativa.

110. Elementos do direito de necessidade

Em primeiro lugar, viu-se que por fora do preceituado no art. 34
CP a situao de perigo no pode ter sido voluntariamente criada
pelo agente, excepto se se tratar de proteger um interesse de
terceiro.
O perigo tem que ser um perigo real e efectivo. Se o perigo for
uma mera aparncia de perigo, estar-se- ento no mbito do
chamado direito de necessidade putativo, aqui no h um perigo
real e efectivo, h to s um perigo pensado ou suposto, o perigo
to s na cabea do agente, uma situao de direito de
necessidade putativo, em que o perigo s penado na cabea do
agente e que se chama erro sobre os pressupostos de facto de
uma causa de justificao, cuja previso normativa e
regulamentao est no art. 16/2 CP.
Por outro lado, o perigo que se visa afastar tem que ser um perigo
actual, ou seja, tem que ser um perigo que exista naquele
momento ou que est iminente, perigo esse que pode advir de
factos naturais ou facto humanos[41].
preciso ainda que cumulativamente se verifique outro elemento
desta causa de justificao previsto no art. 34-b CP: que exista
uma sensvel superioridade entre o interesse a salvaguardar
relativamente ao interesse sacrificado.
Isto passa pela anlise de se verificar qual o interesse mais
valioso, da que a doutrina por vezes aponte alguns ndices para a
determinao da sensvel superioridade que tem de existir entre o
interesse salvaguardado e o interesse sacrificado:
- A medida das sanes penais cominadas para a violao dos
bens jurdicos em causa, por referncia axiologia constitucional;
- Deve atender-se tambm aos princpios tico-sociais vigentes na
comunidade em determinado momento;
- modalidade do facto;
- reversibilidade ou irreversibilidade das leses;
- s medidas de culpa;
- medida do sacrifcio imposto ao prprio lesado.
Note-se quando se trate de bens eminentemente pessoais o seu
nmero irrelevante para aferir a superioridade entre um e outro.
Em caso de igualdade de bens jurdicos, no h lugar aplicao
do art. 34 CP.

O ltimo requisito previsto no art. 34-c CP: a razoabilidade da

imposio ao lesado do sacrifcio do seu interesse, tendo em
ateno o valor e natureza do interessa ameaado.
Esta uma limitao tico-social que visa proteger da violao a
dignidade e autonomia tica da pessoa de terceiro, pois o direito
tem de se conter e de se manter de certos limites, recuando
mesmo, se necessrio, em face desses valores.
Elemento subjectivo:
O agente tem de conhecer a situao de perigo, actuado
precisamente para evitar esse perigo, que uma probabilidade de
leso.
Se o agente desconhece a situao de perigo, mas
objectivamente est perante uma situao de direito de
necessidade mutatis mutandis aplica-se o regime geral da falta
do elemento subjectivo da causa de justificao, responsabiliza-se
o agente por facto tentado, se a tal houver lugar.
111. Estado de necessidade desculpante
Consagra-se no art. 35/1 CP o estado de necessidade como
obstculo existncia de culpa.
O agente fica excepcionalmente dispensado da pena (art. 35/2,
2 parte CP). que a iseno da pena e dispensa da pena so
institutos diferentes (ver art. 74 CP), enquadrando-se o art. 35/2
CP o instituto da dispensa de pena, porque ainda h culpa,
embora em grau muito reduzido, e no no da iseno de pena,
que afasta logo abinitio a punibilidade do facto.
Os casos de identidade de valorao de bens jurdicos e aqueles
em que o bem sacrificado tem maior valorao que o ameaado
no cabem no mbito do direito de necessidade e tm portanto
que ser resolvidos por via dos normativos deste art. 35 CP.
A lei escalona a valorao de alguns dos interesses, pelo que se
deve observar a ordem por que os enumera o art. 35/1 CP. Tratase de interesses eminentemente pessoais.
Para os casos em que a lei no refere expressamente, dever
entender-se que em princpio os interesses eminentemente
pessoais predominam sobre os patrimoniais e que a prpria lei,
pela indicao dada atravs das sanes, estabelece o
escalonamento entre os interesses da mesma natureza.
A este respeito e dentro desta orientao, expendeu o Prof.
Figueiredo dias so conhecidas as dificuldades que uma

avaliao em concreto da hierarquia dos interesses conflituantes

pode suscitar. Nesta matria deve bastar-me com acentuar que
pontos de apoio para a levar a cabo so oferecidos quer pela
medida das sanes penais cominadas para a violao dos
respectivos bens jurdicos, quer pelos princpios tico-sociais
vigentes na comunidade em certo momento, quer pelas
modalidades dos factos, a medida da culpa ou por pontos de vista
poltico criminais. Como ainda e tambm, noutro plano, pela
extenso do sacrifcio imposto e pela extenso e premncia do
perigo existente. Mas para alm disso no novo Cdigo existe
ainda, para a justificao, que seja razovel impor ao lesado o
sacrifcio do seu interesse em ateno natureza e ao valor do
interesses ameaado. Esta limitao tico-social do direito de
necessidade independentemente de saber se ela poder ver-se
j contida, ao menos em certa medida, na exigncia de sensvel
desproporo dos interesses conflituantes , minha opinio, de
sufragar incondicionalmente. O direito de necessidade,
justificado, embora como disse por razes de recproco
solidarismo entre os membros da comunidade jurdica, tem em
todo o caso de recuar perante a possibilidade de violao da
dignidade e da autonomia tica da pessoa de terceiro. E isso
mesmo quer dar a entender a alnea c) do art. 34 CP
Por maioria de razo, deve entender-se que h lugar a
indemnizao, se se verificarem os seus pressupostos no caso de
estado de necessidade desculpante, pois que tambm o h no
caso de direito de necessidade.
c) Outras causas de excluso da ilicitude
112. Aco directa
Na aco directa visa-se no tanto repelir uma agresso, como na
legtima defesa, mas evitar a inutilizao prtica de um direito.
Aqui se exige como pressuposto a impossibilidade de recurso em
tempo til aos meios coercivos normais e diz-se que o agente,
para evitar a inutilizao prtica de um direito, pode adoptar um
dos comportamentos aqui descritos: ou apropria-se de uma coisa,
ou destrui-la, ou deterior-la ou opor uma certa resistncia.
Neste sentido, esta causa de justificao distingue-se tambm da
legtima defesa porque assenta j numa ideia de ponderao de
interesses, na medida em que o interesse inerente ao direito cuja

inutilizao o agente visa evitar tem de ser superior ao interesse

lesado com a actuao do exerccio da aco directa.
Distingue-se tambm da legtima defesa na medida em que esta
causa de justificao no exige j o requisito da actualidade,
exigindo como qualificativo da agresso na legtima defesa.
113. Direito de reteno
O seu regime no est traado no Cdigo Penal, mas no Cdigo
de Processo Penal.
De um modo geral quando uma pessoa for apanhada em
flagrante delito de um crime que corresponde a pena de priso,
os agentes da autoridade devem deter esse indivduo; os outros
indivduos, que no os agentes da autoridade podem proceder
deteno.
Em princpio, enquanto que para as autoridade pblicas se trata
do cumprimento de uma obrigao imposta por lei, para o comum
dos cidados existe a faculdade de poder exercer o direito de
deteno.
E isto, porque de um modo geral as pessoas no se podem andar
a prender umas s outras, porque podem incorrer em
responsabilidade
criminal
pelo
tipo
de
sequestro;
ou
eventualmente para deter outra pessoas podem ter de lhe lesar a
integridade corporal e pratica as ofensas corporais; ou podem ter
de coagir o indivduo a um determinado comportamento, tudo isto
so factos tpicos penalmente relevantes.
114. Direito de correco
Direito de correco que os pais tm sobre os filhos e que os
professores tm sobre os alunos.
esta uma causa de justificao entendida como de origem
costumeira. O costume no fonte de direito em direito penal,
mas quando funciona como contra-norma, ou seja, afastando a
responsabilidade penal do agente, portanto no mbito de uma
norma favorvel, j no lhe v serem-lhe aplicadas as limitaes
decorrentes do princpio da legalidade.
Portanto, o legislador aceita aqui o costume como causa de
justificao ou de excluso da ilicitude.
Qual o fundamento desta causa de justificao?

S so detentores e s podem invocar esta causa de justificao

determinadas pessoas que tenham uma posio especfica em
relao a outra: pais em relao a filhos, professores em relao a
alunos.
Este direito de correco deve ser aplicado utilizando
precisamente o meio adequado a exercer essa misso pedaggica
do direito de correco.
Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificao, temse o animus corrigendiou a inteno de corrigir. Portanto, o
agente tem que se aperceber da situao fctica que carece de
correco e actuar com o objectivo de pedagogicamente corrigir
aquela situao.
Quando o agente, para corrigir, excede o limite imposto, quando
se afasta do meio necessrio dentro da funo pedaggica de
reeducar, ento j no h o preenchimento desta causa de
excluso da ilicitude.
115. Consentimento
O consentimento do ofendido est previsto, como causa de
excluso da ilicitude no art. 38 CP. Importa distinguir:
- Por vezes, o consentimento uma causa de excluso da
ilicitude;
- Noutros casos, o consentimento j no faz parte da ilicitude, no
ntegra uma causa de justificao, mas um elemento do tipo ou
da tipicidade, podendo ser um elemento positivo ou um elemento
negativo do tipo.
Existem determinados tipos legais que s esto preenchidos por
exemplo sem o consentimento do agente, neste caso o
consentimento no uma causa de excluso da ilicitude, mas um
elemento negativo do tipo, tem que se verificar a ausncia do
consentimento para que a tipicidade esteja preenchida.
Noutras vezes o consentimento tambm um elemento do tipo,
mas um elemento positivo, nestes casos, para que o tipo esteja
preenchido necessrio que a vtima de alguma forma d um
certo consentimento conduta desenvolvida pelo agente.
Quando o consentimento um elemento do tipo e ele no est
presente, o tipo est logo afastado; j no se vai ver se o
comportamento do agente ilcito ou no.
Quando o consentimento no for um elemento do tipo, mas uma
causa de justificao, ento que se tem de verificar se o

comportamento tpico do agente est ou no justificado pelo art.

38 CP.
Desde logo so de referir as caractersticas da pessoa que d o
consentimento, no qualquer pessoa que pode validamente
prestar o consentimento: a lei indica desde logo no art. 38/3 CP:
s maiores de quatorze anos podem, validamente consentir.
Por outro lado, tem de ser um consentimento actual (art. 38/2
CP). E s se admite o consentimento para justificar leses a bens
jurdicos que sejam livremente disponveis pelo seu titular.
A integridade corporal um bem jurdico que pode ser de alguma
forma disponvel. Portanto, h que adequar um pouco a
motivao que leva ao consentimento da leso e tambm a
relevncia em termos de reversibilidade ou irreversibilidade da
leso.
Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificao, ele
o conhecimento do consentimento. No art. 38/4 CP prev-se a
punibilidade para o agente que actua perante uma situao
objectiva de justificao, mas com a falta do elemento subjectivo
da causa de justificao, ou seja, no art. 38/4 CP prev-se a
punibilidade por facto tentado para quem lesar um bem jurdico
livremente disponvel pelo seu titular, desconhecendo que o seu
titular consentia a leso.
Consentimento presumido: vem previsto no art. 39 CP; neste h
uma situao em que se permite a leso de determinados bens
jurdicos, tendo em conta que se o titular desses bens tivesses
conhecimento das circunstncias em que a leso ocorre, teria
consentido essa mesma leso.
116. Conflito de deveres
uma causa de excluso da ilicitude prevista no art. 36 CP.
Trata-se daquelas situaes em que se torna lcito ao agente no
cumprir um dever se cumprir outro dever de categoria igual ou
superior.
Se colidirem dois deveres a que o agente est obrigado, de igual
valor, o agente tem a liberdade de optar por um deles, no
cumprindo o outro, sendo certo que s tem a possibilidade de
cumprir um deles.
Se colidirem dois deveres, um de natureza inferior e outro de
natureza superior, ento est justificado o agente que no
cumpre o dever de natureza inferior satisfazendo um dever de
natureza superior.

Colidindo imesuravelmente dois deveres, sendo certo que o

agente s pode cumprir um deles, est justificado o no
cumprimento do outro dever ou da outra ordem, se tiver valor
igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o agente cumpre.
Esta causa de justificao, justifica-se, quando o cumprimento de
um dever superior em deterimento de um dever jurdico ou de
uma ordem de valor inferior, est aqui inerente uma ideia de
ponderao de interesses.
Para o Prof. Figueiredo Dias, no mbito do art. 36 CP s h
conflito de deveres quando colidem dois deveres de aco; j no
assim quando colidem um dever de aco e um dever de
omisso.
H quem entenda (e parece bem) que podem coexistir um dever
de aco e um dever de omisso, desde o momento em que se
trate de bens eminentemente pessoais, ou de natureza pessoal,
a o dever de aco cede sempre perante o dever de omisso.
117. Causas de justificao supra-legais
A justificao supra-legal no encontra o seu regime plasmado na
lei, mas sai causas de justificao que se constroem a partir dos
princpios gerais do ordenamento jurdico e, mais concretamente,
a partir dos princpios que norteiam o regime jurdico da excluso
da ilicitude.
Assim, costuma a doutrina apontar duas causas de justificao
supra-legais:
1) A legtima defesa preventiva:
Esta aceite naqueles casos em que o defendente actua antes da
prpria agresso, mas com o intuito de a evitar, sendo aceite que
o defendente no pode esperar pelo momento da agresso sob
pena da sua defesa ser absolutamente ineficaz.
2) O direito de necessidade (ou estado de necessidade) defensivo:
uma causa de justificao supra-legal que nasceu para de
alguma forma dar cabimento excluso da ilicitude do crime de
aborto, quando a interrupo voluntria da gravidez era
efectuada sob indicao mdica na medida em que o nascimento
do feto poderia redundar na morte da me.
Para remover ou afastar o perigo de morte da me mulher
grvida admitia-se esta causa de justificao supra-legal.

Hoje em dia e face nossa lei tem-se um regime especial de

justificao para o crime de aborto, e que se denomina
precisamente causas especiais de justificao do crime de
aborto. So causas de excluso da ilicitude especiais, em sentido
prprio. E isto porqu?
As causas de justificao esto plasmadas na parte geral e valem,
em princpio, para toda a parte especial, ou seja:
- O consentimento enquanto causa de justificao pode servir
para excluir a ilicitude de uma ofensa corporal, ou a ilicitude de
outro tipo qualquer;
- A legtima defesa pode efectivamente justificar um homicdio,
uma ofensa corporal, ou um outro tipo legal de crime, mesmo um
furto.
Agora existem causas tipificadas na parte especial que o
legislador cria para esses tipos concretos. Donde, as causas de
justificao que esto contidas na parte especial do Cdigo Penal
e que valem s para aquele tipo legal de crime que a lei indica
so designadas causas de justificao especiais.
Mas ainda se pode encontrar na parte especial do Cdigo Penal
causas de justificao especiais, umas que o so em sentido
prprio e outras que o so em sentido imprprio.
Est-se perante causas de justificao especiais em sentido
imprprio quando elas, estando embora previstas na parte
especial do Cdigo Penal para determinado tipo de crimes (e da a
sua especialidade) apresentam j uma semelhana muito grande
com o que esta preceituado na parte geral do Cdigo Penal a
propsito do regime das causas de justificao. Outras causas de
justificao h que, estando previstas na parte especial, tm um
regime jurdico que no pode ser reconduzido, no tem atinncia
ou semelhana com o que est preceituado na parte geral. Essas
so as designadas causas de justificao especiais em sentido
prprio, de que exemplo a justificao do crime de aborto.
Erro sobre a ilicitude
A propsito do art. 17 CP costuma-se chamar-se-lhe de erro
sobre a ilicitude ou erro sobre a proibio, ainda que seja mais
correcto chamar-lhe erro sobre a ilicitude, porque factos ilcitos
no so s aces que violam proibies, mas tambm omisses
de aces e/ou exigncias, consoante os factos sejam por aco
ou por omisso, consoante as normas sejam proibitivas ou

perceptivas. Neste sentido mais abrangente a designao de

erro sobre a ilicitude, porque abrange quer as aces quer as
omisses.
No mbito deste erro sobre a ilicitude, tambm designado menos
correctamente erro sobre a proibio, distingue-se o erro sobre a
proibio cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel e
exigvel ao agente para ele tomar conscincia da ilicitude, que o
erro que se encontra consagrado no art. 16/1 3 parte CP, esse
sim um erro de natureza intelectual.
A distino do erro sobre as proibies do art. 16/1, 3 parte CP
do erro do art. 17 CP (erro moral ou de valorao) que tambm
um erro sobre as proibies a seguinte:
- As proibies de que se fala na 3 parte do art. 16/1 CP so,
dentro das proibies novas, to s aquelas que so
axiologicamente neutras. Valorativamente neutras, ou que no
contenham em si uma censurabilidade tico-social.
O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibies do art. 17 CP pode
ser de duas naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou
um erro indirecto sobre a ilicitude.
Sendo que no mbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o
erro sobre a existncia de uma causa de justificao e o erro
sobre os limites de uma causa de justificao. Portanto, um erro
sobre normas permissivas.
No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situaes em que no fim
de contas o agente erra sobre a permisso do comportamento.
Repare-se: na justificao de erro sobre a existncia de uma
causa de justificao, o agente quando actua sabe que aquilo que
est a fazer um facto ilcito, mas julga que esse facto ilcito vai
ser aprovado pela ordem jurdica pela interveno de uma causa
de justificao, causa de justificao essa que o ordenamento
jurdico portugus no conhece e que nem possvel inferir a
partir dos princpios que norteiam o regime jurdico da
justificao.
Conforme diz o art. 17 CP tem-se de verificar se se tratam de
erros censurveis ou erros no censurveis, isto , se se tratam
de erros evitveis ou no evitveis.
Nos termos do art. 17/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro
no censurvel, for um erro inevitvel, ento o agente age sem
culpa, por isso, o erro sobre a conscincia da ilicitude no
censurvel exclui da culpa.

Pelo contrrio, se o erro for censurvel porque era um erro

evitvel, diz o art. 17/2 CP que o agente ser punido com a pena
correspondente ao crime doloso praticado, contudo, pode
beneficiar de uma atenuao especial facultativa da pena.
Pode-se dizer que o Cdigo Penal traduz uma teoria da culpa em
deterimento daqueles que propunham uma teoria do dolo.
127. Teorias do dolo
Para os partidrios desta teoria, o dolo fazia parte da culpa. E o
dolo, dentro do seu elemento, era integrado tambm pela
conscincia da ilicitude. O dolo, ao lado do conhecer e querer um
determinado facto era tambm integrado pela conscincia da
ilicitude: o agente tinha de conhecer e querer um determinado
facto sabendo que esse facto era ilcito.
Para a teoria rigorosa do dolo este era integrado na culpa, porque
a culpa era predominantemente subjectiva. Sendo assim, faltando
a conscincia da ilicitude, faltaria um elemento do dolo, faltando
um elemento do dolo, ele tinha de estar excludo.
A esta teoria seguiu-se uma outra, a teoria limitada do dolo que
diz: sendo embora o dolo integrado na culpa e composto tambm
pela conscincia da ilicitude, se faltar a conscincia da ilicitude
falta um elemento do dolo, logo no se pode punir o agente a
ttulo doloso, com uma excepo: aqueles casos em que faltou a
conscincia da ilicitude por cegueira jurdica ou inimizade ao
direito.
As teorias do dolo levavam a esta situao: quando se actua sem
conscincia da ilicitude, como esta um elemento do dolo, falta
um elemento do dolo, logo est afastado.
128. Teorias da culpa
Os partidrios desta teoria vm dizer, que o dolo um elemento
do tipo e um elemento subjectivo geral (foi uma conquista dos
finalistas),
A conscincia da ilicitude no ponto de referncia do dolo: a
conscincia da ilicitude no integra o dolo, mas antes um
elemento autnomo da culpa, e consequentemente a faltar a
conscincia da ilicitude o que pode estar excludo a culpa. E
isso que se tem no art. 17 CP:
- Se o agente actua sem conscincia da ilicitude e se essa falta de
conscincia da ilicitude no lhe censurvel, a culpa est
excluda;

- Se pelo contrario o agente actua sem conscincia da ilicitude,

mas esse erro um erro censurvel, ento o agente punido por
dolo, podendo a pena ser atenuada na culpa manifestada pelo
agente.
O Cdigo Penal secunda a teoria da culpa, ou seja, pode-se dizer
que o entendimento das teorias da culpa esto de harmonia com
o preceituado no art. 17 CP.
129. Critrios de censurabilidade do erro no art. 17 CP
Existem vrios critrios.
Um critrio que tende de alguma forma a objectivar um pouco do
critrio da censurabilidade ou no do erro, faz esta anlise da
evitabilidade ou inevitabilidade do erro da seguinte teoria, coloca
um agente mdio na posio do agente real e pergunta se para
esse agente mdio era ntido que o facto praticado era um facto
ilcito ou no, e assim:
- Se para um agente mdio colocada nas mesmas circunstncias
tambm no fosse evidente que o facto era um facto ilcito, terse-ia um erro no censurvel, logo a ser filtrado nos termos do
art. 17/1 CP;
- Se para esse agente mdio colocado nas mesmas circunstncias
do agente o facto praticado se manifestasse ilcito, ento nesse
sentido, ter-se-ia um erro censurvel, com relevncia nos termos
do art. 17/2 CP.
Um critrio um pouco mais complicado, a teoria de Roxin faz a
pergunta ao agente que comete o facto de que vem alegar
desconhecimento da sua ilicitude, ou desconhecimento da sua
proibio, faz perguntar se seria de alguma forma legtimo impor
ao agente que ele pelo menos suspeitasse do carcter ilcito do
facto por si praticado.
Ento, se se puder dizer que realmente naquelas circunstncias
era de alguma forma, exigvel que ele pelo menos desconfiasse
do carcter ilcito do seu facto, e ento se desconfiou tinha a
obrigao de se ir informar, saber se aquilo que ele suspeitou ser
ilcito era na verdade lcito ou ilcito.
Esta violao do dever de informao com base numa suposio
funda e efectivamente a censurabilidade do erro e, portanto, a
possibilidade de punir o agente por facto doloso nos termos do
art. 17/2 CP.

Se pelo contrrio naquelas circunstncias no fosse minimamente

exigvel que o agente suspeitasse do carcter ilcito do facto,
ento ele tambm no teria nenhuma obrigao de se informar. E
da a inevitabilidade do erro, em que todas as pessoas
incorreriam. E o erro no censurvel a teria relevncia nos termos
do art. 17/1 CP, excluindo a culpa.
130. Exigibilidade de um comportamento conforme ao
direito
H autores que consideram um terceiro elemento da culpa, que
a exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, ou de
harmonia com o dever ser.
Esta exigibilidade para determinados autores , ao lado da
capacidade de culpa e da conscincia da ilicitude, um verdadeiro
elemento da culpa. E no existindo este elemento, ou seja, no
sendo no caso concreto exigvel ao agente que ele adopte um
comportamento diferente, um comportamento de harmonia com
o direito, ento falta um elemento da culpa e a culpa tem de estar
excluda. nomeadamente a posio de Frank.
Por outro lado, autores h que consideram que esta exigibilidade
no um verdadeiro elemento da culpa.
A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser, ou
conforme ao direito, no sendo elemento da culpa, no a exclui,
pode fundamentar uma desculpa, o caso de Roxin.
E h quem entenda que a exigibilidade apenas um princpio de
direito regulativo sem contedo material, e consequentemente
nem elemento da culpa, nem fundamenta toda a desculpa.
Donde, aquilo que se vai entender que compem a culpa dois
elementos positivos:
- Capacidade de culpa;
- Conscincia de ilicitude.
E um elemento de natureza negativa:
- A ausncia de causas de desculpa.
Causas de desculpa, estas que, a verificarem-se, no excluem a
culpa do agente, porque o agente tem capacidade de culpa e
conscincia da ilicitude. Mas causas de desculpa porque o agente,
no obstante ter esses dois elementos da culpa actuam em
circunstncia to extraordinrias e de alguma forma to anormais
que toldam a normal capacidade de avaliao e de determinao.

Sendo certo que a ordem a ordem jurdica no pode deixar de

tolerar os factos praticados por essas pessoas nessas
circunstncias, consequentemente procede a uma desculpa.
Pode-se dizer que, faltando um dos elementos da culpa:
- Capacidade de culpa;
- Conscincia da ilicitude (no censurvel).
A culpa est excluda, so as causas de excluso da culpa.
131. Causas de excluso da culpa
So trs, as causas de excluso de desculpa previstas no Cdigo
Penal:
- O excesso de legtima defesa (art. 33 CP);
- O estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35
CP);
- Obedincia indevida desculpante (art. 37 CP).
A verificar-se uma destas situaes, a culpa est excluda, mas o
facto permanece necessariamente ilcito, uma vez que o juzo de
ilicitude procede necessariamente o juzo de culpa.
a)
Excesso de legtima defesa (art. 33 CP)
Neste artigo 33 CP tem dois nmeros:
O n. 1 onde prev-se a legtima defesa excessiva, ou um excesso
intensivo, que tem a ver s com o excesso do meio empregue
para repelir a agresso. Nesse sentido, esse excesso intensivo
pode ser um excesso consciente ou um excesso inconsciente.
Roxin diz que nestes casos de excesso intensivo previsto no art.
33/1 CP:
- Quando ele consciente, o agente pode ser punido por dolo;
- Quando ele inconsciente, o agente pode ser punido por
negligncia.
Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a
consequncia do art. 33/1 CP que leva a uma atenuao especial
da pena[45].
No n. 2 prev-se a situao retinta de desculpa quando o
excesso nos meios empregues tiver resultado de medo, susto ou
perturbao no censurvel.
um estado afecto astnico em que o defendente se encontra, e
consequentemente esse estado afecto a uma certa astenia leva
desculpa.

b) Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35 CP)

Esta causa de desculpa exige uma ideia de uma certa
proporcionalidade, porque se filia j numa certa exigibilidade.
Tambm esta causa de desculpa tem um elemento subjectivo,
que a conscincia que as pessoas tm do perigo e a vontade
que tm de actuar para remover esse perigo. No entanto, esta
causa de desculpa s existe verdadeiramente nos termos do art.
34/1 CP quando estiverem em perigo nica e exclusivamente os
bens jurdicos a descriminados. Quando estiverem em perigo
outros bens que no estes, a soluo dada pelo n. 2 do art. 34
e no pela n. 1.
Por outro lado, esta causa de desculpa pode encontrar um
determinado fundamento na exigncia de um comportamento
contrrio, de um comportamento conforme ao dever ser.
A exigibilidade inculca aqui, no mbito do estado de necessidade,
j uma ideia de proporcionalidade.
Em primeiro lugar, tem de se afastar um perigo grave, no
qualquer perigo.
Depois, o facto ilcito praticado para remover esse perigo tem de
ser o nico facto adequado e necessrio remoo do perigo.
No pode haver outro, porque se houver j no h desculpa.
Significa que tem de haver sempre uma determinada
proporcionalidade, sob pena de se dizer que era sempre exigvel a
adopo de um comportamento diferenciado para a remoo do
perigo. Portanto, aqui a ideia de exigibilidade inculca uma ideia de
proporcionalidade entre o bem em perigo e o bem que se lesa
para remover esse perigo.
A exigibilidade de adopo de um comportamento conforme o
direito de alguma forma um princpio meramente regulativo. E
isto porque a ser um verdadeiro elemento da culpa, ou para
toda a gente ou no para ningum. Ento a exigibilidade no
sendo elemento da culpa, pode fundamentar uma situao de
desculpa, ou seja: poder em determinados casos dizer-se que h
culpa, porque o agente tem a capacidade de culpa e conscincia
da ilicitude e ainda lhe era possvel actuar na harmonia com o
direito.
c) Obedincia indevida desculpante (art. 37 CP)
Ainda pode ser desculpado quem cumpre uma ordem de um
superior hierrquico sem ser pelo agente evidente, no quadro das
circunstncias em que o conhecimento daquela ordem

desembocasse na prtica de um crime. Tem-se aqui uma situao

de erro sobre a ilicitude.
Cessa o dever de obedincia hierrquica quando tal se traduzir na
prtica de um crime. No entanto, quando o agente actua em
obedincia a uma ordem no sendo para si evidente, no quadro
das circunstncias que ele representou, que essa ordem conduz
prtica de um crime, esse facto pelo agente praticado um facto
tpico e ilcito, mas o agente beneficia de uma desculpa.
132. Erro sobre os elementos de uma causa de desculpa
Este erro, em que o agente julga existir mas que na realidade no
existe leva tambm, nos termos do art. 16/2 CP excluso do
dolo, ressalvando-se nos termos do art. 16/3 CP a punibilidade
por negligncia nos termos gerais.
Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por
negligncia nos termos gerais. Este erro exclui o dolo,
ressalvando-se a punibilidade por negligncia nos termos do art.
16/3 CP.
Tipos de culpa
So elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no
facto. So elementos caracterizadores da atitude do agente, so
pois elementos objectivos daquilo que constitui o juzo de censura
de culpa.
Tipos de autoria
Basicamente, h trs formas de autoria: autoria direta, autoria
indireta ou mediata e co-autoria.
Autoria direta: que o que normalmente ocorre. Ocorre quando
o algum pratica o crime diretamente, sem interposio de
qualquer outra pessoa. Como o agente que pe veneno no caf
de uma vtima, ou o agente que dispara o revlver, etc. H a
prtica do delito diretamente.
Co-autoria: que ocorre quando h a prtica, por vrios autores,
do mesmo ato. H co-autoria quando h diviso do trabalho.
Roubo a banco, sonegao de tributo e leso corporal so
exemplos: ladres se renem para roubar bancos, e acertam qual
ser o trabalho de cada um, como um deles ficar no carro
aguardando os comparsas, enquanto outros fazem os clientes de
refns, e outros esvaziam os caixas e cofres. Na sonegao,
geralmente ocorre acerto entre sonegadores e fiscais que

deveriam verificar a regularidade dos pagamentos; h co-autoria.

Na leso corporal, um dos agressores pode segurar a vtima
enquanto outro a espanca. uma forma de autoria, em que vrios
autores praticam, de comum acordo, um crime. No
necessariamente praticando a mesma ao; podem ser aes
diferentes, mas ainda so cultores. Outro exemplo a esposa e
seu amante que resolvem matar o marido. Se ambos contratam
trs assassinos, ento o crime de homicdio possuir cinco
autores. Todos praticam a ao principal.
Autoria indireta ou mediata: ocorre quando o agente se vale
de terceiro como instrumento para a prtica de crime. Nesse
caso, no h propriamente concurso de agentes. Exemplo: usar
criana ou adolescente. Na autoria mediata, usa-se algum
inculpvel. Pode ser um inconsciente, como sonmbulos ou
pessoas sob hipnose. A criana vista como instrumento. Elas
no so autoras, ento no h co-autoria. um caso de autoria
simples. Responde exclusivamente o autor mediato, no o
imediato, que o instrumento para a prtica do crime.
Observao: usar macaco treinado para furtar no autoria
mediata. O instrumento deve ser uma pessoa.
Outro exemplo: um mdico quer matar o paciente, e d uma dose
elevada de succinilcolina para a enfermeira ministrar ao paciente.
Aqui, a enfermeira age inocente e inconscientemente. Ela ,
portanto, o instrumento usado pelo autor (mdico) para a prtica
do crime de homicdio. O mdico o autor mediato, pois.
Haver autoria mediata todas as vezes em que se usar um
adolescente para a prtica de um crime? No. H vezes em que o
adolescente age conscientemente, ou at o chefe da quadrilha.
Responde segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, mas
h concurso de agentes, pois o menor no propriamente um
instrumento. S h autoria mediata quando se usa algum
como instrumento. Se a enfermeira percebe que aquela
substncia est irregular ou veneno e ainda assim prossegue na
aplicao, h co-autoria, no autoria mediata. S h autoria
mediata quando o intermedirio (autor imediato) usado como
pata-de-gato. Quando ele passa a agir conscientemente, passa
a ser co-autoria.
Observao: taxista que d carona a mulas com malas carregadas
de drogas ou assassinos geralmente no pratica autoria mediata
nem co-autoria; transport-los uma ao penalmente neutra,
pois est dentro da atividade comercial do taxista.

Crimes culposos
H uma discusso se eles admitem ou no co-autoria e
participao. Caso Timponi: ele e seu colega estavam batendo um
racha. Ao chegar ponte, ele bate contra um Corolla e mata trs
pessoas. Primeiro, vamos abstrair a hiptese do dolo eventual,
que do que o agente est sendo acusado. Houve um crime
culposo. possvel dizer que houve participao do outro
corredor? Ou ento, uma mulher que seduz o motorista enquanto
dirige, ento perde o controle e mata?
A doutrina alem sempre recusou a possibilidade de co-autoria
em crimes culposos. Ao contrrio da doutrina espanhola, que em
geral a admite. No Brasil, est dividido o assunto. Quem no
admite considera que, negada a co-autoria, cada um responde
independentemente por sua ao. , portanto, um caso
de autoria colateral. Dois autores bons sobre o assunto so Juarez
Tavares e Juarez Cirino dos Santos.
Cirino diz que no e possvel o concurso de agentes nos crimes
culposos, e, do ponto de vista prtico, desnecessrio, porque na
hiptese de comportamentos imprudentes simultneos cada
leso do dever de cuidado ou do risco permitido estaria ligada ao
resultado, motivo pelo qual seria imputvel a cada um dos
agentes a ttulo de autoria colateral.
O professor no concorda com os Juarezes. Para ele, parece
razovel adotar a possibilidade de co-autoria em crimes culposos.
Nelson Hungria, por exemplo, tambm defende essa idia. S
que, no caso Timponi, no foi crime culposo, mas dolo eventual.
Ento, essa discusso acaba. Como foi doloso, o caso inclusive vai
a jri.
Crimes omissivos
Quanto a eles, os autores em geral admitem a co-autoria. Armin
Kaufmann diz que no possvel a co-autoria em crime omissivo.
necessrio distinguir o crime omissivo prprio do imprprio. O
primeiro a s omisso. Se cinqenta pessoas esto numa
piscina e vem uma criana se afogar e nada fazem, cada um
praticou um crime autnomo de omisso de socorro. Mas, se os
banhistas forem todos racistas e da mesma etnia, e se a omisso
decorrer de um acordo ou ajuste entre eles para no praticar a
ao legalmente determinada (o salvamento da criana de outra
etnia), haver, ento, co-autoria em crime omissivo. Tem que

haver nexo subjetivo entre as pessoas no sentido de no prestar

socorro.
Na omisso imprpria, os agentes esto todos na situao de
garante. o caso de pais, salva-vidas, bombeiros, etc. Se os pais
percebem que a criana est se afogando e nada fazem, haveria
crimes autnomos de omisso de socorro, mas os pais so
garantes, ento ambos praticam homicdio (crime comissivo) na
forma omissiva. Havendo ajuste entre eles, ambos respondero
por co-autoria em crime doloso de homicdio. Qual a diferena
entre omisso prpria e imprpria? Na primeira, o agente
responde pela simples omisso. Na segunda, o agente tinha dever
de agir e evitar o resultado.
Se essas pessoas combinam entre si de no salvar a criana,
ento haver co-autoria em crime omissivo prprio, desde que
no sejam garantes.
Se houver, entre eles, garantes e no garantes, h participao
em crime omissivo imprprio, como na hiptese de o salva-vidas
estar ocupado com sua namorada ao invs de observar os
banhistas. Se a namorada encoraja salva-vidas a permanecer com
ela em vez de cumprir o dever, haver a participao dela em
crime omissivo imprprio.
Conceito de participao
A participao pressupe uma ao principal praticada pelo autor.
Se houve participao, ento houve uma interveno secundria
do partcipe em fato praticado pelo autor. O partcipe sempre
sofrer pena menor? Geralmente sim, em razo do princpio da
proporcionalidade, mas no necessariamente. Pode haver
situaes excepcionais em que o partcipe sofre uma pena igual
ou maior que do autor. Mas a participao sempre uma
interveno acessria.
Se o autor desistir do crime, o partcipe no punido. Como o
homem que empresta o carro para o agente matar algum, mas
desiste.

Teorias da acessoriedade
O Cdigo no se refere a nenhuma das trs teorias seguintes.
Ento, a anlise do caso concreto depender de interpretao.
1. Teoria da acessoriedade mnima: diz que, para que a
ao do partcipe seja punvel, basta que a ao praticada

pelo autor seja tpica. No h necessidade de que o fato

seja ilcito e culpvel. Exemplo: emprestar carro para
algum com pretenses de matar uma pessoa. Enquanto o
agente dirige, o dono do carro no est praticando
nenhuma ao tpica, logo, ele no responder
penalmente. Em outro caso: um amigo empresta uma
arma para que o agente mate algum. Se o que matou,
por acaso das circunstncias, tiv-lo feito em legtima
defesa, o partcipe responde penalmente? Por essa teoria,
sim, pois o agente j estava praticando uma conduta tpica
que o porte de arma. Isso significa que as excludentes de
ilicitude no se comunicam s atitudes do partcipe, de
acordo com esta teoria. A teoria exige o mnimo, pois.
uma corrente minoritria.
2. Teoria da acessoriedade limitada: a corrente
majoritria. S punvel a conduta do partcipe se a
conduta do autor for tpica e ilcita. Mas se o autor praticar
uma ao tpica porm lcita, como legtima defesa, ento
o partcipe segue a sorte do autor nesse caso: ele no
responder penalmente pelo homicdio, caso o agente
tenha, no caso, matado em legtima defesa.
3. Teoria da acessoriedade extremada: exige, alm das
duas caractersticas da ao, a culpabilidade. Tambm a
punibilidade do partcipe pressupe a tipicidade, a ilicitude
e a culpabilidade da ao do autor, logo, se ele for
beneficiado por uma excludente de culpabilidade, ento o
partcipe tambm absolvido. outra corrente minoritria.
O assassino, se for louco, acaba provocando a absolvio
do partcipe tambm. Em geral essa teoria no aceita
porque transfere para o partcipe circunstncias pessoais
do autor, como ser louco ou ser menor.
O professor prefere essa ltima teoria, apesar de ser seguida por
menos autores, com uma mudana: sempre que o autor for
beneficiado por uma excludente de culpabilidade, essa
excludente tambm dever ser estendida ao partcipe, exceto
quando se tratar de duas coisas: inimputabilidade em razo de
doena mental etc. ou quando se tratar de menor, que so
circunstncias personalssimas. Mas, em todas as demais
excludentes de culpabilidade, tambm dever-se-ia estender a
absolvio ao partcipe.
Exemplo: era uma vez um caador, que adentrava-se na mata
acompanhado de seu instrutor. Uma autoridade os flagra em

plena atividade. Se o caador for beneficiado por erro de

proibio, alegando no saber que a caa proibida ali, parece
razovel que o instrutor, que praticou algo ainda menor, tambm
deve ser absolvido, em razo do princpio da proporcionalidade.
Resumo das trs teorias: a da acessoriedade mnima exige
apenas que o autor pratique uma conduta tpica para que o
partcipe seja punvel. A teoria da acessoriedade limitada, que a
mais bem-aceita, diz que o partcipe s ser punvel caso o autor
pratique uma conduta tpica e ilcita. J a teoria da acessoriedade
extremada diz que necessrio que o autor pratique uma
conduta tpica, ilcita e culpvel para que o partcipe seja punvel.
Formas de participao
H a instigao e a cumplicidade.
Instigao: ocorre quando o partcipe motiva, estimula,
convida o agente a praticar o crime. H uma provocao.
O induzimento pode ser uma forma de instigao, de
acordo com alguns autores. uma interveno moral no
fato.
Cumplicidade: auxilio material para a prtica do delito.
Fornecer carro, arma, cativeiro, depsito para drogas, etc.
Neste ltimo caso, o advogado do dono do armrio deve
alegarparticipao de menor importncia em favor de seu
cliente. Vejamos o que isso: