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ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro I, 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 140-141.
coativa frente ao Estado. Sabe-se, no entanto, que o problema gerado por estas
proposies no de fcil resoluo.
2. A realidade dos presos e a constituio
A realidade do Brasil no digna de um Estado Democrtico de Direito. Nosso
pas tem um problema crnico de desemprego, fome, corrupo, entre outras mazelas.
Essa realidade tem como consequncia efeitos moralmente desintegradores e
crimingenos2, resultando num alto ndice de criminalidade. Os reflexos desse quadro
podem ser vistos nas penitencirias superlotadas3. E o resultado uma realidade
totalmente diferente daquela estabelecida pela lei como requisito mnimo para que a
pena privativa de liberdade atinja sua finalidade.
Tais fatos so incompatveis com o disposto no art.1, III, da CF. Nele, a
dignidade da pessoa humana estabelecida como princpio fundamental. Por assim ser,
todo o ordenamento jurdico brasileiro deve ser compatvel com este princpio, no
podendo, pois, nenhuma norma atentar contra a dignidade da pessoa humana4. No
obstante, a Constituio prescreve os incisos III, XLVII, alnea a, XLVII, XLIX e
LXIII, todos do art. 5. So preceitos asseguradores da dignidade do preso. Porm, a
realidade5 no corresponde Constituio.
Hesse nos diz que, apesar de ser modelo a ser alcanado, a Constituio possui
algumas condies que so pressupostos de eficcia: naturais, tcnicas, econmicas e
sociais6. Obviamente, no sero analisadas todas essas condies, mas aquelas que so
pressupostos de eficcia dos direitos fundamentais do preso (no considerando o todo
pela parte, mas a parte como integrante do todo).
2
PAIXO, Antonio Luiz. Recuperar ou punir? Como o Estado trata o criminoso. 2 Ed. So Paulo:
Cortez: autores associados. 1991. (Coleo Polmicas do nosso tempo, v. 21), p. 21.
3
Nosso sistema carcerrio est nas vascas do colapso; a populao de presos est comprimida por falta
de vagas e instalaes adequadas, ensejando a eliminao, com certa freqncia, de presos pelos prprios
presos. MACIEL, Adhemar Ferreira. Dimenses do direito pblico. 1 Ed. Belo Horizonte: Livraria Del
Rey Editora, 2000, p. 366.
4
O ser humano no poder jamais ser tratado como objeto, isto , como mero instrumento para
realizao dos fins alheios (...). As pessoas nunca podero ser tratadas de tal forma que se venha a negar a
importncia distintiva de suas prprias vidas. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana e
Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 51.
5
Maus tratos verbais ou de fato; superpopulao carcerria (...); falta de higiene; condies deficientes
de trabalho (...); deficincias no servio mdico (...); regime alimentar deficiente; elevado ndice de
consumo de drogas (...); reiterados abusos sexuais; ambiente propcio violncia. ARAUJO JUNIOR
apud BITENCOURT. Privatizao das prises. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 26.
6
Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmicas, e sociais. A pretenso de
eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta essas condies. HESSE, Konrad. A
fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1991, p. 15.
A qualidade das instituies pblicas espelha a cultura poltica da sociedade ao mesmo tempo em que
incide sobre tal cultura. DIAS NETO, Theodomiro. Segurana Urbana: O modelo da nova preveno.
So Paulo: Revista dos Tribunais, Fundao Getlio Vargas, 2005, p. 68.
8
Todos os interesses momentneos ainda quando realizados no logram compensar o incalculvel
ganho resultante do comprovado respeito Constituio, sobretudo naquelas situaes em que sua
observncia revela-se incmoda. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21.
9
PAIXO, Antonio Luiz. Recuperar ou punir? Como o Estado trata o criminoso. 2 Ed. So Paulo:
Cortez: autores associados. 1991. (Coleo Polmicas do nosso tempo, v. 21), p. 20-21.
10
Nisto, a justia da Inglaterra e de muitos pases se assemelha aos mestres que espancam os alunos em
lugar de instru-los. Em vez de fazer com que os ladres sofram pavorosos tormentos, no seria melhor
garantir a existncia a todos os membros da sociedade, a fim de que ningum se visse na necessidade de
roubar primeiro e morrer depois? MORE, Thomas. Utopia. Trad. Heloisa da Graa Burati. So Paulo:
Rideel, 2005, p. 19.
11
Finalmente, a maneira mais segura, porm ao mesmo tempo mais difcil, de tornar os homens menos
propensos prtica do mal a aperfeioar a educao. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 1
Ed. Rideel, 2003, p. 136.
12
Art. 5, XLVIII, CF. A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e o sexo do apenado.
13
Poderemos ento argumentar que a imposio de uma pena de priso em regime fechado (...) no
assume a condio de ofensa ao contedo em dignidade. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da
pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 136.
financeira. Mas a realidade muito diferente do que foi desejado pelo constituinte, por
desdia ou omisso da administrao.
3.4 Pressupostos tcnicos
H ainda os pressupostos tcnicos para a eficcia dos direitos fundamentais. So
eles as condies ou possibilidades de concretizao desses direitos. Mas essa
caracterizao encontra problemas de difcil soluo, porquanto atinge todo um sistema
anteriormente estabelecido (ou mesmo imposto) no seio da sociedade inteira. Por outro
lado, a sua no concretizao acarreta numa ofensa dignidade da pessoa humana e um
possvel retrocesso legal, com a possvel legalizao da pena de morte, alm de outras
polticas criminais que partem da teoria da preveno geral negativa, que busca prevenir
a prtica de novos delitos por meio da imposio de penas mais severas, buscando
dissuadir os outros concidados a no praticar os mesmos crimes, temendo as
consequncias14. Tal estratgia de poltica criminal desconsidera a capacidade de
discernimento do ser humano, ferindo assim o princpio da dignidade da pessoa
humana, e podendo ocasionar revoltas cada vez mais intensas, dentro e fora dos
presdios.
Portanto, os direitos fundamentais do preso tambm exigem os pressupostos de
eficcia de ordem tcnica. Em consequncia, estabelece-se um dilema entre deixar o
criminoso fora das grades, para que seus direitos fundamentais no sejam
desrespeitados, ou enfrentar as condies gravssimas de sua no aplicao. Para que
tais pressupostos sejam atendidos, necessrio que, ou no existam dilemas, ou que
sejam de fcil resoluo.
4. Uma possvel soluo: finalidade ressocializadora da pena
4.1 Direitos fundamentais positivos e negativos do preso
Como foi exposto, os direitos fundamentais do preso no so efetivados. Para
tanto, preciso que sejam impostas obrigaes ao Estado, como afirma Hesse: Direitos
fundamentais no podem existir sem deveres.15 Assim, faz-se necessria a classificao
14
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro I, 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 127-128.
15
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21.
16
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 96.
17
Idem, p. 136.
18
MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Traduo de Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de
Toledo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 91.
19
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro I, 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 140.
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O fim das penalidades no torturar e afligir um ser sensvel, nem desfazer um crime que j est
praticado. (...) Quanto mais terrveis forem os castigos, tanto mais cheio de audcia ser o culpado em
evit-los. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 1 Ed. Rideel, 2003, p. 58-59.
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O direito um bem da pessoa e para a pessoa, porque uma necessidade para que o ser humano possa
viver conforme sua dignidade, desenvolver-se e crescer na plena medida de sua humanidade.
GROCHOLEWSKI, Zenon. A filosofia do direito nos ensinamentos de Joo Paulo II e outros escritos.
So Paulo: Paulinas, 2002, p. 43.
22
Art. 25/2 da Const. Espanhola: A pena limitativa da liberdade e a medida de segurana devem tender
reeducao e reinsero social e no podem consistir em trabalhos forados.
23
PALAZZO, Francesco C., Valores Constitucionais e Direito Penal, Trad. Gerson Pereira dos Santos,
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 64.
24
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 29 ed., So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 196.
Um mtodo que acreditamos ser forte o suficiente para coagir o Estado e seus
agentes a cumprir seus deveres a disposio de um texto legal estabelecendo a
finalidade da pena. Com isso, o Estado se viria na iminncia de um colapso total do
sistema penal. que, ao dar-se uma finalidade pena, tambm se d um dever de
cumpri-la e, consequentemente, um direito a seu cumprimento.25
5. Concretizao dos direitos fundamentais: meta a ser cumprida
O cumprimento desta meta pode gerar um dilema. A questo que, havendo ou
no a insero de um texto constitucional sobre a finalidade da pena, preciso decidir
entre a concretizao ou a ponderao desses direitos fundamentais26.
Para a concretizao dos direitos fundamentais positivos do preso, faz-se
necessria uma srie de reformas, visto que o descumprimento desses direitos acarreta
direitos negativos, e esses direitos negativos dar-se-iam em face do Estado. neste
ponto que pode surgir a crise. Em suma, ante a necessidade de se concretizar os direitos
positivos, havendo ausncia destes, talvez fosse preciso soltar todos os presos, com base
no princpio da isonomia, ou conduzir a uma minimalizao do nosso sistema punitivo,
deixando na priso somente os presos considerados mais perigosos.
Havendo dilema entre a segurana da sociedade e os direitos do preso, pelo
princpio da fora normativa da constituio, haveria preponderncia dos direitos
fundamentais do preso (justamente por serem fundamentais). No entanto, o bom senso
nos leva a refletir um pouco sobre a questo. Nesse sentido, Walter Burckhardt enfatiza:
quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um
princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida
indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico 27.
J houve deciso judicial no sentido de uma concretizao dos direitos
fundamentais do preso. A Quinta Cmara Criminal do TJRS determinou que o
25
condenado somente seja recolhido priso quando houver presdio que atenda s
exigncias mnimas da LEP28.
6. Concluso
A tarefa da ressocializao extinguir as prises. Para tal meta ser alcanada (e
no ser), a pena restritiva de liberdade deve ser tratada como purgatrio, devido s suas
funes reeducadora, restaurativa, e reintegrativa. Contudo, no basta ser adjetivada
como purgatrio, deve haver uma vontade de que seja assim. Para tanto, deve-se ter a
conscincia de que os direitos humanos so para o bem do homem, preocupando-se,
portanto, com o que seja melhor, num sentido amplo, para os presos. A devoluo da
dignidade do homem que estava preso melhor no s para este, mas para toda a
sociedade brasileira.
No entanto, a sociedade, para manter sua integridade moral, prefere enxergar os
criminosos como inimigos e puni-los como tal, em razo de sentir-se trada. Sem
perceber, pratica uma vingana injusta, porquanto muitas das vezes a situao
invertida, o delinquente torna-se vtima e o Estado agressor. Esta crise necessita de
soluo, no entanto, no devolvendo o mal na mesma medida que esta se resolver,
mas praticando um bem maior. Pode ser que, ao receber o devido respeito, o preso no
encontre mais sentido no crime.
No obstante, o poder pblico no aplica, por meio de seus agentes, aquilo que
est disposto na Carta Magna. O poder legislativo deve dar sentido explcito pena,
mas permite ao magistrado total arbtrio. O poder executivo deve disponibilizar mais
fundos para as penitencirias e aplic-los corretamente, mas no os faz. O poder
judicirio, por outro lado, no deveria aplicar as normas que violassem os direitos
humanos, tanto por essas normas serem incompatveis com o texto constitucional,
quanto pelos resultados prticos de sua aplicao.
Portanto, em virtude do descumprimento da Constituio Federal, da falta de
sentido na punio e do desrespeito dignidade do detento, por culpa do Estado e da
sociedade, que ocorre a ineficcia dos direitos fundamentais do preso.
28
"No se admite, no Estado Democrtico de Direito, o cumprimento da lei apenas no momento em que
prejudique o cidado, sonegando-a quando lhe beneficie. Misso judicial: fazer cumprir, apesar de
algum ranger de dentes, os direitos da pessoa seja quem for, seja qual o crime cometido.
unanimidade, deram parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do acusado. Por maioria,
determinaram que o apenado cumpra pena em domiclio enquanto no houver estabelecimento que
atenda aos requisitos da LEP, vencido o Relator, que determinava a suspenso da expedio do
mandado de priso enquanto no houver estabelecimento que atenda a tais requisitos" (Apelao crime
n. 70029175668, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho).
10
Referncias
ARAJO JNIOR, Joo Marcello de. Privatizao das prises. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas.1 ed. Rideel, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 ed., So Paulo: Malheiros,
2008.
CRUET, Jean. A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis. Leme: Edijur, 2002.
DIAS NETO, Theodomiro. Segurana Urbana: O modelo da nova preveno. So
Paulo: Revista dos Tribunais, Fundao Getlio Vargas, 2005.
GROCHOLEWSKI, Zenon. A filosofia do direito nos ensinamentos de Joo Paulo II e
outros escritos. So Paulo: Paulinas, 2002.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
MACIEL, Adhemar Ferreira. Dimenses do direito pblico. 1 ed. Belo Horizonte:
Livraria Del Rey Editora, 2000.
MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Traduo de Tadeu Antonio Dix Silva e Maria
Clara Veronesi de Toledo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MORE, Thomas. Utopia. Trad. Heloisa da Graa Burati. So Paulo: Rideel, 2005.
PAIXO, Antnio Luiz. Recuperar ou Punir? Como o Estado trata o criminoso.
2 ed. So Paulo: Cortez: autores associados. 1991. (Coleo Polmicas do nosso
tempo, v. 21).
PIERANGELI, Jos Henrique; IPIA, Antonio Beristain; OLMO, Rosa del. Direito
Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
PALAZZO, Francesco C., Valores Constitucionais e Direito Penal, Trad. Gerson
Pereira dos Santos, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana e Direitos Fundamentais,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 29 ed. So Paulo:
Malheiros, 2007.
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro I. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.