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A TEORIA DA ACTIO LIBERA EM CAUSA

INTRODUO
A punio aos atos ofensivos cometidos por pessoas brias
sempre foi discutida nas sociedades pela histria. Essas pessoas
enquanto embriagadas por vrios fatores deveriam ser punidas por seus
delitos e crimes? Cada sociedade props um formato para tratar do
assunto.
A actio libera in causa vem para discutir a imputabilidade do
sujeito, dentro da esfera da culpabilidade, enquanto este estiver
embriagado. A teoria resume-se na
[...] punio dos agentes que, no momento da prtica da conduta, estavam totalmente privados de sua capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento (CONTI, 2013).

A teoria consiste numa fico jurdica criada por meio de poltica


criminal para desqualificar a imputabilidade, isto , a impossibilidade de
imputar responsabilidade a pessoas por seus atos contrrios lei,
deslocando artificialmente o momento da anlise da imputabilidade para
quando o sujeito ainda est sbrio.
O trabalho vem para trazer alguns delineamentos sobre o
assunto, entre eles, conceitos jurdicos que circundam a teoria em
destaque, crticas e casos concretos que brevemente sero discutidos
para que seja percebido como a teoria vem sendo utilizada nos casos
concretos.

1.1. HISTRICO
Pelo perodo da antiguidade, segundo CONTI (2013), os estados
de perturbao transitria da conscincia eram ignorados quando para
imputar responsabilidades a alguma pessoa. Esse estado ainda poderia
servir at como atenuantes de penas capitais porquanto o autor no
estivesse em plenas faculdades mentais. Segundo CONTI (2014),
[...] os jurisconsultos romanos, nas breves incurses feitas no tema da embriaguez de que se tem registro,
compreendiam-na como um mpeto intermedirio entre o dolo e o caso fortuito. Isto , para os romanos antigos no poderia
ser considerada uma ao dolosa porque o agente no estava nas plenas faculdades mentais no momento do cometimento da
ao delituosa, nem tampouco poderia ser considerado caso fortuito porque no foi um caso de fora maior fora da alada de
previsibilidade do agente.

J Aristteles apud CONTI (2013), diz que


Sempre que por ignorncia se pratica um delito o sujeito no se conduz voluntariamente, a no ser aquele que cometa
seja causa da ignorncia, como acontece com os brios, os quais causam danos ou injria sendo causa da ignorncia.

Segundo apontamentos de Damsio de Jesus apud CONTI


(2013), Do trecho depreende-se que para o grego era perfeitamente
possvel punir o brio que cometesse crimes j que a embriaguez j era
um ato reprovvel em si mesmo.
Enfim, na antiguidade ainda no se possua um entendimento
complexo sobre a teoria em questo. Contudo isso no quer dizer que os
brios no possussem suas punies por parte de suas sociedades.
J na idade mdia, segundo CONTI (2013), houve contribuies
do Direito Cannico para entendimento da matria. Isso porque embora
fosse reprovvel embriagar-se, foi reconhecido a impossibilidade de
atribuir ao brio as aes cometidas pelo mesmo enquanto fora de si.
Nisso consistia um forte carter subjetivo ao se atribuir a culpa por atos
delituosos.
Baseados numa passagem bblica em L, segundo CONTI:
[...] que, viso de Santo Agostinho, no teria cometido pecado ao praticar incesto com suas filhas quando estava
embriagado, porquanto ignorava, no momento do ato, sua condio de parente, somente podendo ser culpado por ter abusado
do vinho.

O entendimento era que no sendo punvel os atos praticados


durante o clmax da embriaguez, era totalmente reprovvel e passvel de
punio o ato de embriagar-se por escolha livre, consciente e voluntria
(CONTI, 2013).
Contudo, minoritariamente, Toms de Aquino citado por Sznick
(CONTI, 2013), sustentava que ao contrrio da posio majoritria,
[...] os dois fatos cometidos (o delito cometido e a embriaguez) eram menos grave que o fato isolado, cometido sem o
uso de qualquer bebida alcolica, enquanto que, paralelamente, dois pecados no so sempre mais graves que um nico
pecado e, portanto, ao delinquente embriagado devia aplicar-se uma pena inferior quela prevista por um s delito.

Nesse caso a embriaguez era um caso de reduo de pena


quando o agente criminoso estivesse em estado de embriaguez, a no
ser que o mesmo se embriagasse para a prtica de crimes com a prvia

inteno de comet-los. Nesse ponto comeava-se a introduzir


fundamentos da teoria do actio libera in causa.
Com o Renascimento, o assunto toma maiores contornos e
comea a delinear suas formas. Para Brtolo (1313-57) e Baldo (13271406), era suficiente que a embriaguez [...] tivesse sido voluntria para
que se pudesse punir aes praticadas inconscientemente (CONTI,
2013).
O entendimento firmado pelos autores foi que ainda que o autor
no pudesse ser responsabilizado pelos atos cometidos durante o estado
de embriaguez, ao mesmo poderia ser imputado sua responsabilidade
pelos atos antecedentes porque estava em plenas faculdades mentais
nesse momento. Posteriormente tambm foi inserida a embriaguez
culposa (Farinacio).
Para SZNICK apud CONTI (2013),
Foi somente no sculo XVI, a partir de Claro que perfeccionando-se a cincia se operou uma discusso de diversos
casos. Nesse perodo, fez escola o conceito que, em relao a uma embriaguez completa, a responsabilidade a ttulo de dolo
para o delito cometido, devesse substituir por aquele a ttulo de culpa.

Ento, ficou entendido atravs dos autores que aqueles agentes


embriagados por caso de fora maior ou fortuito no poderiam ser
punidos por estar ausente a culpa ou dolo ato antecedente embriaguez.
Contudo se a embriaguez fosse voluntria e consciente, e ento nessa
situao praticasse atos criminosos, o agente agia culposamente, porque
o crime no foi premeditado no ato antecedente. E ainda foi sustentado
que se fosse possvel prever o ato, o agente seria responsabilizado por
dolo sem direitos a atenuantes, equiparando-se a embriaguez
preordenada.
Com isso j se aproximavam dos conceitos modernos da teoria da
actio libera in causa que sero tratados a seguir.

1.2. CONCEITOS
Antes de adentrar ao cerne do trabalho, resta dirimir alguns
conceitos relativos Teoria do Crime. A matria penal vem para proteger
os bens jurdicos mais importantes do sujeitos, sendo tratado como

ultima ratio dos Ordenamentos Jurdicos das sociedades atuais. As leis


penais, atualmente possuem um carter finalista, que visa a
responsabilizao subjetiva dos agentes delinquentes em detrimento de
uma responsabilizao objetiva. Seu princpio geral nullum crimem,
nulla poena sine lege que significa que Art. 1 CP No h crime sem lei
anterior que o defina.
O crime se configura atravs de aspectos materiais e formais.
Como material, podemos definir como aqueles que o legislador pretende
defender em sua poltica criminal; e formal: Tipicidade (fato tpico),
Antijuridicidade, Culpabilidade (dolo ou culpa).
Contudo, antes se entende, para evitar equvocos, crime material
como sendo aquele crime que exige um resultado concreto para alm da
conduta (admitem tentativa), enquanto que crime formal aquele dito de
mera conduta, que se exaure no momento em que acontece no
necessitando um resultado.
O crime possui em sua consecuo uma espcie de ordem
cronolgica, segue um caminho at seu exaurimento. Esse caminho
chamado de iter criminis e pode ser subdivido em quatro ou cinco fases:
a cogitao, a preparao, a execuo, a consumao; e o exaurimento,
dependendo do referencial adotado.
A cogitao consiste na fase interna em que o agente ainda est
planejando internamente o crime e desejando execut-lo. Na segunda
fase, preparao, o que antes foi planejado externalizado quando o
agente comea os atos preparatrios para o cometimento do crime.
Ainda na fase externa, na terceira fase, a execuo, o agente executa o
crime premeditado e preparado, comeando a lesar o bem jurdico. Na
quarta fase ocorre a consumao em que acontece os resultados e
efeitos desejados pelo agente. E por fim o exaurimento, quando cessam
os efeitos e resultados da ao.

1.2.1. TIPICIDADE
O fato tpico o primeiro elemento para se configurar um crime.
aquele fato que est previsto nos cdigos penais que quando ocorre

subsumido norma. Para se configurar o fato tpico, este necessita de


alguns requisitos:

Conduta dolosa ou culposa: o agente deve agir por ao ou omisso humana, consciente e voluntria;

Resultado: a ao ou omisso do agente deve modificar o mundo exterior;

Nexo causal: deve haver um nexo de causa-efeito ligando a ao ou omisso e o resultado;

Tipicidade: o fato deve estar previsto no ordenamento para realizar sua subsuno.

Isso lembrando que age com dolo aquele que atua com vontade e
conscincia sobre o fato. Responde tambm por dolo aquele que
podendo prever os resultados de sua ao, assume o risco de sua ao.
Age com culpa aquele que por negligncia, impercia ou imprudncia no
cumpre com o dever de cuidado sobre suas aes ferindo bens jurdicos
de outras pessoas.
Dolo pode ser subdividido na forma mais bsica em direto
(conscincia e vontade), ou eventual (assume o risco de produzir o
resultado).
J a culpa (imprudncia, impercia e negligncia) pode ser
subdivida em: consciente em que h previsibilidade do resultado mas o
agente atua com impercia, imprudncia ou negligncia, inconsciente (CP
no distingue da consciente) em que no h previsibilidade do resultado
apesar da conduta ser perigosa.
So casos de excluso de fato tpico, quando o mesmo no est
previsto no ordenamento. Isto , no h crime sem lei que o anteceda.

1.2.2. ANTIJURIDICIDADE
Aqui resta entender que antijurdico o fato tpico contrrio lei
que um agente comete atravs de uma ao ou omisso dolosa ou
culposa.
So casos de excluso de antijuridicidade quando o agente atua
para proteger um bem jurdico relevante. Eles subdividem-se em:

Estado de necessidade: quando dois bens jurdicos colidem e a escolha entre um e outro no so reprovveis;

Legtima Defesa: quando algum sofre uma agresso injusta, iminente e atual a um bem jurdico seu, este possui o
direito de defender sua esfera jurdica utilizando meios suficientes para tanto;

Estrito cumprimento do dever legal: quando o agente atua conforme a lei obedecendo ao ordenamento.

Exerccio regular de um direito: quando o agente atua exercendo um direito seu previsto em lei.

1.2.3. CULPABILIDADE
Muitos autores entendem a culpabilidade como pressuposto de
aplicao de pena, como o professor Damsio de Jesus, contudo o
entendimento adotado ser o de requisito do crime.
Os elementos da culpabilidade so:

Imputabilidade: se possvel imputar crimes ao agente, se o mesmo capaz no momento do fato tpico, etc.;

Potencial conscincia de ilicitude: se o agente entende que sua ao antijurdica;

Exigibilidade de conduta diversa: se no momento dos fatos, o agente poderia ter agido de forma diferente. Nesse
caso a inexigibilidade de conduta diversa, ocorre quando no possvel exigir que o agente atue de forma diferente.
So casos de coao moral irresistvel (a fsica exclui o crime); e obedincia hierrquica;

1.2.3.1. IMPUTABILIDADE APLICADA TEORIA DO ACTIO


LIBERA IN CAUSA
Resolve-se a imputabilidade como
[...] o universo prprio de caractersticas de uma pessoa, indicativo de sua maturidade e higidez mental, capaz de lhe
conferir plena capacidade de entendimento e determinao (ou posicionamento) sobre o carter ilcito do fato, e, por
conseguinte, aptido para que lhe seja atribuda a prtica de uma conduta delituosa, bem como aplicada a sano penal direta
correspondente (pena criminal). (MACHADO, ___)

A teoria abarcada pelo CP est no art. 26:


isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo
da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar?se de acordo com esse
entendimento.

Do artigo 26 depreende-se que para um sujeito ser imputvel, ele


depende de um fator biolgico e psicolgico, no tempo da ao ou
omisso. Como fatores biolgicos entende-se a idade para ser imputado
crimes aos indivduos, isto , dependendo da poltica criminal de uma
sociedade a imputabilidade pode variar com a idade, no Brasil so 18
anos; tambm entende-se como biolgicos os fatores pertinentes s
faculdades mentais, doenas, desenvolvimento mental adequado, etc. J
para o fator psicolgico, o mesmo compreende o teor volitivo do agente

em atuar ilicitamente ou no. Conforme os ensinamentos de PONTE


apud MACHADO, s imputvel o indivduo que tem capacidade de
entender e de querer. E como ao tempo da ao ou omisso devemos
concluir que dever ser avaliado o estado do agente no momento da
prtica do crime, se este estava em plenas capacidades biopsicolgicas
para agir.
Nesse momento em que a Teoria do Actio Libera in Causa entra
na Teoria do Crime. Isso porque quando o agente se enquadra nos casos
dessa teoria ele est em estado de embriaguez. Este que pode ser
definido segundo VIDAL, [...] a intoxicao do organismo causada pelo
lcool ou substncias de efeitos anlogos.
A embriaguez pode ser subdividida em:
Quanto ao grau:

Completa: no tem conscincia de seus atos;

Incompleta: apesar de ter ingerido substncias que possam o ter embriagado ainda no perdeu a conscincia e a
vontade sobre seus atos;

Quanto origem ou natureza:

Acidental (VIDAL): a embriaguez derivada de caso fortuito, fora maior ou erro, segundo nosso particular ponto de
vista, inobstante haja coincidncia quanto ao tratamento jurdico penal dado s trs hipteses: se plena a
embriaguez, vale dizer, completa, isenta o agente de pena (art. 28 1, CP); se incompleta, a pena poder ser
reduzida (art. 28, 2, CP).

Fortuita: a embriaguez que no foi desejada, que ocorreu por causa ignorada pelo agente;

Fora maior: quando o agente no pode evitar a situao de se embriagar;

No-acidental: essa a embriaguez que no se deduz acidentalmente, subdividindo-se em voluntria (dolosa),


culposa e preordenada. Em nenhum dos casos fica excluda a imputabilidade do agente.

Voluntria (MARQUES apud VIDAL): quando o agente se entregou s libaes alcolicas com o propsito de
embriagar-se. No exclui a imputabilidade (art. 28 II, CP);

Culposa (VIDAL): quando o agente no tem o propsito de se embriagar mar isso acontece. No exclui a
imputabilidade (art. 28 II, CP);

Preordenada (CONTI, 2013): o agente faz-se instrumento de si mesmo para praticar o delito. Isto , o agente
embriaga-se como ato integrante do iter criminis ou para apresentar uma escusa por estar em situao de
imputabilidade no momento do crime. Aqui a pena agravada;

Patolgica ou crnica (VIDAL): quando assemelha-se doena mental, retirando do agente, total ou parcialmente, a
capacidade de entendimento e volio. Esse seria o caso de alcoolismo crnico (BITENCOURT, 2014). Segue
tratamento do art. 26, CP;

Habitual ou agudo (BITENCOURT, 2014): representado pelo alcoolismo agudo. Segue tratamento, segundo
BITENCOURT, do art. 26, CP.

H de considerar tambm que os casos da embriaguez crnica e


habitual so tratadas como doenas e por isso o tratamento o do art.
26, CP, igualando-os como doentes mentais para o nvel de
imputabilidade.
Nesse momento adentramos na teoria do trabalho quando
QUEIROS apud MACHADO
[...] identifica que as aes livres em sua causa como aqueles casos em que algum, no estado de no-imputabilidade,
causador, por ao ou omisso, de algum resultado punvel, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a
inteno de produzir o evento lesivo, ou sem essa inteno, mas tendo prevista a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando
a podia ou devia prever.

Ento, como no possvel imputar responsabilidade a algum


completamente embriagado no momento em que estava cometendo o
fato, que o legislador criou uma fico jurdica por motivo de poltica
criminal para atravs, do ato antecedente, responsabilizar o agente
delinquente por seus atos enquanto em situao de inimputabilidade,
quando no ocorrer caso fortuito ou de fora maior (art. 28, 1 CP),
situao em que no h crime.

2. TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA


Segundo NASCIMENTO apud RIBEIRO, a teoria se adequa para
os casos
[...] em que algum, no estado de no-imputabilidade, causador, por ao ou omisso, de algum resultado punvel,
tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a inteno de produzir o evento lesivo, ou sem essa inteno,
mas tendo previsto a possibilidade de resultado, ou, ainda, quando podia ou devia prever.

Como dito anteriormente, para se imputar responsabilidade


jurdica a algum necessrio que este esteja em plena capacidade de
entender (a antijuridicidade) e de ter vontade de praticar o ato. A
imputabilidade deve existir no momento do crime e no antes ou depois
segundo a teoria do crime e da imputabilidade utilizada majoritariamente.
Partindo do argumento acima, v-se inadmissvel que seja
imputado culpa a algum antes ou depois do acontecimento do crime.

Isso porque o mesmo no possua conhecimento sobre o fato que estaria


ocorrendo em seu nome, no percebendo a realidade do crime.
O [...] dogma da teoria da imputao est na exigncia de que esteja presente, durante a realizao da atividade ilcita,
o elemento subjetivo do tipo, isto , dolo ou culpa, a fim de evitar a to odiosa responsabilidade penal objetiva (CONTI, 2013).
Ainda com CONTI, cita SANTOS que diz que No existe dolo anterior, nem dolo posterior realizao da ao tpica. So
fatos imprudentes.

Ento a contra sensu do cdigo, no seria possvel culpabilizar


algum atravs da teoria da actio libera in causa porque o agente est
em
[...] estado de completo torpor no momento da prtica do verbo ncleo do tipo, no podendo dizer que ele agia com
conscincia na realizao da conduta (dolo), tampouco que agia de maneira no diligente voluntariamente (culpa) (CONTI,
2013).

Disso se tem a concluso que a responsabilizao tem que ser


objetiva, isto , que o agente em plenas condies de entender e querer
cometeu o ato ilcito. Ento, se no for possvel essa imputao, sequer
haver crime, porque quem no est nessas condies no forma nem
fato tpico.
Segundo CONTI (2013),
[...] a punibilidade das actiones liberae in causa, quando analisada sob diferentes ngulos da teoria do delito, encontra
uma srie de obstculos: seja em virtude da teoria da imputao, seja por fora do princpio da culpabilidade ou mesmo por
ausncia de conduta, no seria possvel atribuir ao agente as aes tpicas praticadas durante estados transitrios de
inconscincia, sob pena de caracterizao de responsabilidade penal objetiva, repudiada por nosso sistema jurdico-penal.

Ento, ainda com CONTI,


[...] a soluo encontrada pela maior parte dos penalistas foi tentar, de algum modo, relacionar a ao delitiva praticada
inconscientemente ao ato precedente de se colocar em tal situao, antecipando a anlise da imputabilidade para o momento
anterior em que a vontade do agente era livre e psiquicamente normal.

A partir disto possvel inferir que a actio libera in causa vem


como fora de poltica criminal para se evitar os danos que possam ser
causados por brios, trazendo mais um teor de defesa social com teor
mais pragmtico que terico.
A seguir no trabalho, tratarei de cinco fundamentos levantados por
CONTI em seu trabalho, para a aplicao da teoria em questo, sendo:
teoria do dolo inicial e antecedente; teoria do dolo no processo de
execuo; teoria da causalidade mediata; teoria da equivalncia dos
antecedentes; teoria do instrumento de si mesmo.

2.1. TEORIA DO DOLO INICIAL E ANTECEDENTE


Nesta teoria, somente seria possvel punir o agente que se
colocou espontaneamente em estado de inimputabilidade j quisesse o
resultado que viesse a se concretizar posteriormente.
Para CONTI (2013),
Nessa lgica, a teoria da actio libera in causa serviria para antecipar a imputao do resultado ilcito para o momento
em que o agente, de maneira livre e consciente, deliberou a prtica criminosa, isto , para o momento em que, por exemplo,
decidiu se embriagar, conduta esta que, no fosse pela fico jurdica, no poderia ser punida por configurar mero ato
preparatrio.

Por fim, aqui nada obsta para que a responsabilizao se


desloque para o momento antecedente situao de inimputabilidade.
Segundo CONTI,
[...] a adoo dessa teoria implica a restrio da actio libera in causa aos casos de embriaguez preordenada, excluindo
de seu mbito de aplicao, por conseguinte, a embriaguez voluntria e a embriaguez culposa.

2.2. TEORIA DO DOLO NO PROCESSO DE EXECUO


Aqui nesta teoria, bastaria que o dolo estivesse presente em
qualquer dos momentos do processo de execuo do delito (CONTI,
2013). Aqui a vontade inicial do agente em se colocar na situao de
inimputabilidade alongar-se-ia por toda execuo do crime que dali fosse
desencadeado, atingindo o resultado inconscientemente. Aqui o ato de
quem se embriaga para cometer crimes considerado com parte dos
atos executrios.
SZNICK apud CONTI define:
O agente, embriagando-se, inicia o processo executivo do delito, completa os atos preparatrios, com a consequncia
de que o prprio processo sofra um alargamento: a causa adequada ao resultado aquela de beber logicamente inserida
no iter criminoso, porquanto dirigida realizao do ato.

Aqui o agente seria responsabilizado pelos atos antecedentes ao


resultado do ato criminoso subsequente, quando o mesmo estava
embriagado. Segundo Queirs, nesse caso a actio libera in causa estaria
restrita aos casos de embriaguez preordenada (CONTI, 2013). Ento
nessa teoria o agente apenas poderia ser responsabilizado quando se
embriagasse preordenadamente e a embriaguez voluntria ou culposa
seriam casos de inimputabilidade.

2.3. TEORIA DA CAUSALIDADE MEDIATA


que,

O maior terico dessa corrente CARRARA. O conceito chave

[...] o agente que, atuando de maneira livre e consciente, coloca-se voluntariamente em estado de inconscincia ou
para ele se deixa arrastar, d causa ainda que indiretamente aos resultados que depois venha a praticar nessa condio,
podendo por eles ser responsabilizado atravs da actio libera in causa (CONTI, 2013).

QUEIRS apud CONTI analisando CARRARA diz que quando a


embriaguez voluntria completa, excluda a possibilidade de dolo,
mas subsiste a culpa. Caso seja incompleta, apensa conforma-se como
atenuante. Se acidental e completa, no se pode imputar
responsabilidade e se for incompleta e o agente ainda possuir controle
biopsicolgico sobre seus atos, mantm-se a imputao com na teoria
clssica do crime, salvo quando possa ser diminudo o dolo ou a culpa.
Nessa teoria se pune o que o brio fez, pensou, planejou, desejou
antes de estar embriagado. Dispensa-se o elemento subjetivo para toda
execuo do crime, sendo possvel imputar responsabilidade ao agente
analisando a culpabilidade antes do torpor da embriaguez. No
necessrio que o dolo permanea durante toda a execuo do crime.
Nesse caso, com MAYER apud RIBEIRO, divide-se o fenmeno
das actiones libera in causa em duas seces:
Na primeira ao, est a vontade livre do agente dirigida realizao de um resultado, j na segunda ao, est a
conduta no livre produtora do resultado visado. Essas duas aes esto ligadas ao elemento essencial caracterizao da
teoria: o nexo causal (CHAMON JUNIOR, 2003a; NASCIMENTO, 1992).

Para essa teoria, concluindo, no interessa o tipo de dolo (direto


ou indireto), apenas resta saber se h nexo de causalidade entre o ato de
embriagar-se de forma livre e consciente e a antijuridicidade pstuma.
Se a ao ou omisso produzida inconscientemente de algum modo decorreu do ato anterior, seja este doloso ou
culposo, possvel aplicar a frmula da actio libera in causa para fins de responsabilizao do agente (CONTI, 2013).

Aqui, busca-se refutar o argumento da responsabilidade penal


objetiva dizendo que apenas poderia ser imputada a responsabilidade ao
agente respeitando-se o nexo causal entre o ato de embriagar-se e o
resultado criminoso quando j embriagado.

2.4. TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES

Nessa teoria cria-se um postulado causa causae est causa


causati (a causa da causa tambm causa do que foi causado). O cerne
dessa teoria que
[...] o sujeito que voluntariamente se coloca em estado de inimputabilidade deu causa causa do resultado ilcito
posteriormente produzido, no havendo, bem por isso, qualquer bice a sua responsabilizao (CONTI, 2013).

Essa teoria adotada pelo CP brasileiro, quando no artigo 13, O


resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a
quem lhe deu causa. Considera?se causa a ao ou omisso sem a qual
o resultado no teria ocorrido.
Nesta teoria, o agente punido pelos atos subsequentes sua
ao de embriagar-se voluntariamente para colocar-se em situao de
inimputabilidade. Aqui empreende-se uma sequncia lgica e natural
sem que se o agente no tivesse se embriagado nunca haveria de
ocorrer os resultados supervenientes de sua deciso voluntria de
embriagar-se. O agente bem punido pelos fatos que antecederam os
resultados supervenientes.
Aqui ocorre o alargamento da actio libera in causa para alm da
embriaguez preordenada, alcanando tambm a culposa e a voluntria.
A imputao se dar a ttulo de dolo ou culpa, a depender do elemento
subjetivo do agente no momento antecedente (CONTI, 2013).
Nessa teoria os adeptos concordam com os da causalidade
mediata no quesito de punibilidade dos agentes (dolo e culpa). No
entanto divergem quanto previsibilidade do agente em relao aos fatos
supervenientes. Para a teoria da equivalncia dos antecedentes, bastaria
[...] conditio sine qua non, que o ato antecedente tenha sido causa
daquilo que causou o ato subsequente, pouco importando se este ltimo
estava ou no situado dentro da linha de desdobramento causal normal
do primeiro (CONTI, 2013).

2.5. TEORIA DO INSTRUMENTO DE SI MESMO


Nesta o agente que [...] voluntariamente se coloca em estado de
inconscincia visando, com isso, cometer determinado injusto penal, est

fazendo de si mesmo um instrumento para a obteno do resultado


danoso, sendo perfeitamente possvel responsabiliz-lo (CONTI, 2013).
O agente ao se colocar em embriaguez preordenada atua como
autor mediato da ao, porque usa a si mesmo, quando embriagado,
como executor (autor imediato) de suas intenes volitivas antecedentes
ao estado de inimputabilidade.
Aqui se entende, segundo RIBEIRO, que haveria dois sujeitos. O
primeiro premedita a ao principal coloca-se em estado de
inimputabilidade (embriagando-se), e o segundo seria o mesmo j
embriagado, que executa o crime premeditado quando estava sbrio.
Aqui SILVA (2004, p.83) apud RIBEIRO, disserta que:
De sua parte, Ernst Beling compara a actio aos casos de autoria mediata, explicando que na actio libera in
causaalgum se coloca a si mesmo em um estado de incapacidade de querer ou de inimputabilidade, e executa em tal
estado a ao ou a omisso que acarreta o resultado. Na hiptese, como diz Mayer, o agente usa o seu prprio corpo
como instrumento na execuo do crime (grifo original).

Por fim, bom dizer que os adeptos, em maioria, dessa teoria


compreendem apenas a actio libera in causa para os crimes cometidos
aps a embriaguez preordenada, quando o agente [...] somente faz de si
mesmo instrumento para obteno de um resultado aquele que
efetivamente deseja ou, ao menos assume o risco de produzi-lo (CONTI,
2013).

2.6. VISO CONTEMPORNEA


Na doutrina ptria, encontramos a definio de Narclio de
Queirs apud MACHADO, como dito anteriormente, dizendo que
So os casos em que algum, no estado de no-imputabilidade, causador, por ao ou omisso, de algum resultado
punvel, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a inteno de produzir o evento lesivo, ou sem essa
inteno, mas tendo prevista a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever.

A actio libera in causa uma fico jurdica utilizada para aferir a


imputabilidade de sujeitos que se encontram em estado de
inimputabilidade por embriaguez, descolando o elemento subjetivo para
ao antecedente aos resultados supervenientes. Isto , com ela
possvel atribuir culpa a algum mesmo que este se encontre em estado

de inimputabilidade, dentro das previses do ordenamento de cada


sociedade.
MASSON apud CONTI analisa os efeitos da actio libera in causa,
Invoca-se essa teoria, portanto, para justificar a punio do sujeito que, ao tempo da conduta, encontrava-se em estado
de inconscincia. Possibilita-se ento a anlise do dolo ou da culpa, revelados no momento em que se embriagou.

A viso majoritariamente adotada pela doutrina contempornea


a concepo que abrange a embriaguez preordenada, a voluntria e a
culposa. Tambm importante ressaltar uma minoria divergente que
resiste a essa ampliao. Para eles a actio libera in causa deve somente
tratar da embriaguez preordenada, negando a possibilidade de punir
aqueles agentes que se encontrem em estados de inimputabilidade por
embriaguez voluntria ou culposa.
Por fim, a compreenso do tema deve atender a prpria anlise
dos vocbulos segundo CONTI, actio (referente conduta, seja
comissiva ou omissiva) libera (livre) in causa (na causa, isto , no
momento antecedente do qual se originou o resultado).

3. LIMITES E CRTICAS
As principais crticas e limites impostos a teoria da actio libera in
causa condizem com a coliso da mesma com a teoria do delito. A fico
jurdica criada para se punir o agente delituoso empregado de forma
desfavorvel ao ru (CONTI, 2013), em detrimento que de acordo com a
teoria do delito no seria possvel responsabilizar esses agentes.
O artifcio da actio libera in causa depende mais de uma poltica
criminal porque aumenta o poder punitivo do estado. Segundo CONTI,
luz de um Estado Democrtico de Direito, intui-se que o emprego de tal artifcio deve se dar de maneira estrita,
racional e proporcional, em conformidade com o ncleo essencial dos direitos fundamentais e sem afrontar os princpios
constitucionais penais, sob pena de arbitrariedade e ilegitimidade da ingerncia estatal.

CONTI em sua dissertao separa esses limites em alguns


quesitos: voluntariedade do ato antecedente; nexo de causalidade;
previsibilidade objetiva do resultado; inaplicabilidade da teoria da vontade
residual. E logo aps traa algumas crticas: do apego realidade como

garantia do indivduo; responsabilidade penal objetiva e culpa versari in


re illicita.

3.1. LIMITES
3.1.1. VOLUNTARIEDADE DO ATO ANTECEDENTE
Aqui o limite se impe na vontade do agente em se embriagar. Os
casos fortuitos ou de fora maior so eliminados da possibilidade de se
imputarem responsabilidades a algum. Contudo resta lembrar que no
crime colocar-se em estado de embriaguez, sem que haja o resultado,
sendo impossvel punir algum por um resultado que no ocorreu.
Aqui, [...] somente as aes que efetivamente tenham sido livres em sua causa (isto , no ato antecedente) podero ser
punidas atravs da teoria ora em estudo. (CONTI, 2013) Isso significa que no haver punio para os casos fortuitos ou de
fora maior em que seja inevitvel o estado de ebriez. Ento, ainda com CONTI, a teoria da actio libera in causa [...] fica
restrita ao contexto da embriaguez preordenada e da embriaguez no acidental, seja esta ltima culposa ou voluntria
(dolosa).

3.1.2. NEXO DE CAUSALI DADE


necessrio um vnculo de causa-efeito entre o ato de embriagarse e os resultados supervenientes. A causa antecedente tem que ser de
fato a causa da causa subsequente que resultou no crime.
Conclui-se com CONTI,
No sendo possvel estabelecer tal liame de consequencialidade, no ser possvel responsabilizar o agente pelo ato
antecedente, ainda que ele o tenha praticado dolosamente e mesmo que ele quisesse que com isso o posterior resultado fosse
implementado (preordenao). Nesse caso, no h que se falar sequer em tentativa, uma vez que o ato antecedente, em si
mesmo considerado, pode no mximo configurar ato preparatrio e, portanto, impunvel.

3.1.3. PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO RESULTADO


Aqui se depreende que o resultado no basta ter ocorrido aps o
agente se colocar em estado de inimputabilidade, fundamental que
esse resultado seja previsvel na esfera de possibilidades do agente de
se precaver da ocorrncia do evento delituoso. A previsibilidade objetiva
do resultado torna-se conditio sine qua non para se fundamentar a actio

libera in causa. E atravs desse argumento que se contraria a to


repudiada responsabilidade penal objetiva.
CONTI concordando com QUEIRS, diz que
[...] somente poder ser imputado ao agente aquele resultado cuja ocorrncia derive naturalmente da colocao em
estado de inconscincia, em conformidade com as regras de experincia. Deve o agente enquanto ainda est consciente, ter
possibilidade de realizar a representao mental das provveis consequncias do ato antecedente.

Ento, o agente deve inexoravelmente deter a possibilidade de


antever a ocorrncia do resultado especfico e determinado, no
bastando apenas a previso genrica que seria possvel ocorrer o fato
subsequente ao ato de embriagar-se. Se no houver essa ligao, o
agente poderia ser punido por quaisquer aes que cometesse em
estado de torpor, sendo punido apenas por estar simplesmente neste
estado de ebriez, dispensando o dolo e a culpa. Haveria assim, uma
espcie de presuno do dolo ou da culpa.
De acordo com a doutrina majoritria, no se depende da
voluntariedade do ato de se colocar em estado de inimputabilidade,
sendo fundamental que o agente deseje o resultado do ilcito
superveniente, ao menos que o mesmo seja previsvel no momento da
prtica do primeiro ato, so os casos de dolo ou culpa no antecedente
momento de embriagar-se.
Contudo, o CP atual no art. 28, II diz que No excluem a
imputabilidade penal: a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos. Sendo que a exposio de motivos de
1940 da parte geral admite a teoria do actio libera in causa. Para
NORONHA apud CONTI, ao se contentar com o simples fato de o
agente ter se embriagado de maneira livre para possibilitar sua
imputao, nosso legislador acabou consagrando inadmissvel hiptese
de responsabilidade objetiva.

3.1.4. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA VONTADE


RESIDUAL

Aqui alguns doutrinadores dizem que resta uma vontade mnima


quando o agente delinque. Isto quer dizer que subsistiria no estado de
inconscincia um agir mnimo do agente que o conduz prtica
delituosa. A embriaguez para esses adeptos nunca geraria absoluta
ausncia de vontade.
Para HUNGRIA apud CONTI,
Diante de todas essas consideraes, o legislador brasileiro no podia ter hesitado em equiparar a vontade do brio
vontade condicionante da responsabilidade e, consequentemente, da punibilidade. No caso da embriaguez preordenada, o
agente responder sempre a ttulo de dolo (e com a pena agravada); no caso da embriaguez culposa, responder por crime
doloso ou culposo, segundo as indicarem as circunstncias ou, seja, segundo a direo ou atitude da residual vontade que
existe segundo a direo ou atitude da residual vontade que existe no estado de ebriedade. No necessria uma relao
finalstica entre a embriaguez e a conduta aberrante: basta o nexo de causalidade entre aquela e esta, de par com a previso
ou possibilidade de previso dos anarquizantes efeitos da ingesto do lcool ou substncia anloga.

Aqui a teoria do actio libera in causa tornar-se-ia ilimitada. No


haveria qualquer impedimento em se punir um agente por eventos
antijurdicos aps a embriaguez voluntria ou culposa, mesmo que no
fosse possvel prever os resultados supervenientes, restando apenas que
fosse possvel prever que poderia infringir alguma lei.
NORONHA apud CONTI, argumenta que se a vontade residual
realmente existisse, no precisaramos da tal teoria da actio libera in
causa j que todo agente atuaria de forma volitiva ao praticar os crimes,
podendo ser aplicada a teoria clssica do delito sobre dolo ou culpa.
Segundo BITENCOURT (2014, p. 493), Hungria confundia o
sentido da actio libera in causa, com a arbitrria poltica criminal adotada
do Cdigo Penal de 1940 relativamente aos efeitos da embriaguez, que
consagrava odiosa reponsabilidade penal objetiva.
Conclui-se que esta vontade residual remonta a tempos
lombrosianos, sendo uma aberrao lgica para os ditames atuais das
cincias em geral. Alm do que, com CONTI,
[...] mesmo que se admita a existncia de alguma vontade a reger o comportamento do indivduo inconsciente, o injusto
eventualmente praticado nessa condio no poder ser considerado culpvel, j que ainda que houvesse voluntariedade

quanto ao ato subsequente, evidente que o agente tem capacidade para entender o carter ilcito do fato ou de se determinar
de acordo com esse entendimento. Assim, quer em sede de tipicidade, quer em sede de culpabilidade, impe-se a absolvio.

3.2. CRTICAS
3.2.1. DO APEGO REALIDADE COMO GARANTIA DO
INDIVDUO
Ao agente s pode ser atribudo os fatos cometidos com dolo ou
culpa. Nullum crimem sine conducta (no h crime sem conduta).
Segundo ZAFFARONI apud CONTI,
O princpio nullum crimem sine conducta uma garantia jurdica elementar. Se fosse eliminado, o delito poderia ser
qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as caractersticas pessoais etc. Neste
momento de nossa cultura isso parece suficientemente bvio, mas, apesar disto, no faltam tentativas de suprimir ou de
obstacularizar este princpio elementar.

A partir dessas premissas ento seria impossvel imputar culpa a


algum enquanto est privado de sua conscincia, no haveria sequer
crime, porque no haveria vontade. No entanto a actio libera in causa
desloca a imputabilidade para o momento anterior ao estado de
inimputabilidade em que o agente atua volitivamente para se colocar em
estado de embriaguez.
Infere-se ento que a actio libera in causa atua como uma fico
jurdica para transformar o que no seria possvel de punir em punvel.
Resta entender que a teoria em questo depende de poltica criminal
para existir e delimitar seus parmetros, e que essa poltica deve se ater
ao restrito entendimento que deva ser utilizada a teoria para casos mais
gravosos para, assim, evitar punies indevidas a leses de bens
jurdicos de menor valor social interferindo em malefcio do ru.

3.2.2. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA E CULPA


VERSARI IN RE ILLICITA
Em tempos passados o simples resultado j era motivo para
algum ser punido, dependendo apenas de um nexo de causalidade para
tanto. Atualmente, com o acrscimo do princpio da culpabilidade, o

agente s pode ser punido se agir com culpa ou dolo. Quando esse
princpio violado, entende-se que houve uma responsabilizao
objetiva.
O versari in re illicita corresponde a possibilidade de [...]
responsabilizar o agente pelo simples fato de a conduta que causou o
resultado ter sido voluntariamente praticada (CONTI, 2013). A aplicao
desse princpio pode ampliar, segundo ZAFFARONI E PIERANGELI, o
poder estatal de punio. Pareceria uma espcie de culpabilizao
infinita, com uma srie de responsveis. Isto , responsvel no s
quem mata, mas tambm quem fabricou a arma.
Para a doutrina, quando o agente que no se colocou em estado
de embriaguez de forma preordenada passvel de responsabilizao,
existe um caso de versari in re illicita. No caso seriam a embriaguez
voluntria e a embriaguez culposa. Argumentando que se no h
conscincia no h crime.
Ao se respeitar o princpio da culpabilidade, restam apenas duas
alternativas ao legislador, segundo CONTI: a primeira em responsabilizar
o autor a ttulo de culpa pelo crime em situao de inconscincia (desde
que haja previso legal para tanto); ou criar um tipo penal para o agente
que se colocar em tal estado de inimputabilidade e que cometa um
resultado danoso supervenientemente.
TELES apud CONTI entende que a segunda opo seria mais
plausvel, buscando a tipificao da reprovabilidade de se colocar em
estado de embriaguez preordenadamente, voluntariamente ou
culposamente e que assim cometa um fato tipificado no cdigo.
O Cdigo Penal Portugus, citado por RIBEIRO, traz a seguinte
redao, atendendo segunda opo segundo CONTI (2013):
quem, pela ingesto de voluntria ou por negligncia, de bebidas alcolicas ou outras substncias txicas, colocar-se
em estado de completa inimputabilidade e, nesse estado, praticar acto criminalmente ilcito, ser punido com prisode at um
ano e multa de 100 dias.

Aqui o cdigo portugus no se importou em [...] conciliar a actio


libera in causa com o princpio da culpabilidade na embriaguez voluntria
e culposa (CONTI, 2013). Aqui, os lusitanos apenas adotaram uma
poltica criminal em que como exceo, essa conduta seria punida
objetivamente.
O Cdigo alemo, segundo CONTI, trs soluo mais adequada:
No direito penal alemo, pretendendo contornar o aspecto de quem bebe, voluntariamente, mas sem a inteno de
cometer crimes, nem assumindo o risco de faz-lo, criou-se figura tpica especfica: Quem se coloque em um estado de
embriaguez premeditada ou negligentemente por meio de bebidas alcolicas ou de outras substncias estimulantes, ser
punido com pena privativa de liberdade de at cinco anos ou com multa quando se cometa neste estado um fato ilcito e por
esta causa no possa ser punido, porque como consequncia da embriaguez seja inimputvel (art. 323a, CP alemo). A pena
no poder ser superior quela que seria imposta pelo fato cometido no estado de embriaguez (art. 323a, II, CP alemo).

ZAFFARONI apud CONTI prefere a primeira alternativa em


responsabilizar os agentes da actio libera in causa apenas por culpa, se
esta estiver prevista no ordenamento. Para ele seria atpico o dolo,
porque este no seria atual no momento de torpor em que o crime
cometido, caindo sobre a responsabilidade penal objetiva. J para
a tipicidade culposa, seria intil utilizar a teoria em discusso, porque ao
tipo culposo no exigido que a culpa seja concomitante ao resultado.
No precisaria ento utilizar a referida teoria na situao culposa
porque bastaria a violao do dever de cuidado que tenha causado um
resultado danoso para que o agente seja responsabilizado, caso isso
possa ser previsto. Somente nos casos dolosos que seria necessria a
antecipao da anlise da imputabilidade e a vontade subjetiva para
poder se punir algum.
No entanto ZAFFARONI apud CONTI entende que No havendo
tipicidade objetiva [...], no esse pode conceber o dolo. Isso porque
nesse momento apenas h a vontade de embriagar-se e o desejo
enquanto embriagado de cometer o crime. Para o autor no possvel
atribuir dolo ao desejo porque no h tipificao para tanto.
Para o mestre, segundo as palavras de CONTI,

[...] no seria possvel, dentro da tipicidade dolosa, antecipar o juzo de imputabilidade para o momento do ato
antecedente de se colocar em estado de inconscincia, pois o sujeito sbrio no sabe do que ser capaz de fazer quando
totalmente entorpecido.

Para Zaffaroni o indivduo inconsciente no teria domnio final do


fato delituoso. Isto , no possuiria controle sobre si mesmo enquanto
embriagado.
CONTI ousa refutar essa ideia a partir da tese do instrumento de
si mesmo, quando o agente de forma mediata embriaga-se para
enquanto embriagado execute os crimes antes premeditados de forma
imediata. O autor sbrio seria o mentor do crime cometido enquanto
embriagado. Assim perfeitamente o agente poderia ser culpado a ttulo
de dolo.
CONTI conclui seu pensamento:
Em suma, nosso entendimento no sentido de que a actio libera in causa deveria ficar restrita aos delitos
preordenados. Fora disso, concordamos com Zaffaroni quanto desnecessidade de se recorrer teoria nos casos em que o
agente induz em si a inconscincia de maneira voluntria ou culposa, sem visar prtica de delito, hiptese em que responder
normalmente por crime culposo, desde que haja previsi-bilidade objetiva do resultado porquanto j caracterizada a quebra do
dever de cuidado.

3.2.3. ATENTADO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


bom considerar que crticos dessa teoria atribuem que a partir
da Constituio Federal de 1988 este instituto da actio libera in causa
resta desatualizado. Devendo este estar subordinado aos preceitos da
dignidade humana, respeitar o princpio da anterioridade, da
culpabilidade, etc.
Segundo RIBEIRO, Cabe ao legislador brasileiro a tarefa de
atualizar o diploma penal luz da Constituio Federal de 1988, a fim de
tornar legtima uma punio merecida. O legislador brasileiro deve
buscar solues em nvel de poltica criminal para colocar o instituto da
actio libera in causa de acordo com as leis constitucionais vigentes
respeitando os direitos fundamentais atribudos s pessoas no Brasil.

4. COMO A TEORIA DA ACTIO LIBERA EM CAUSA


FOI RECEPCIONADA PELO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
A presente teoria adentrou no ordenamento a partir da Exposio
de motivos de 1940 da Parte Geral do Cdigo Penal em que previa,
segundo RIBEIRO:
Ao resolver o problema da embriaguez, do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua
plenitude a teoria da actio libera in causa ad libertatem relata, que, modernamente, no se limita ao estado de
inconscincia preordenado, mas se estende a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estadado de
insconscincia (grifo nosso) (NUCCI, 2009b, p. 303).

Abarcada pela atual exposio de motivos quando:


24. Permanecem ntegros, tal como redigidos no Cdigo vigente, os preceitos sobre paixo, emoo e embriaguez. As
correes terminolgicas introduzidas no lhes alteram o sentido e o alcance e se destinam a conjuga?los com disposies
outras, do novo texto.

Outros aspectos so os trazidos pelo art. 26, e art. 28, II, 1 e 2.


Seguem abaixo:
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar?se de acordo com
esse entendimento.
Embriaguez
II a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.
1o isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar?se de acordo com
esse entendimento.
2o A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora
maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar?se de acordo com esse entendimento.

Logo, o instituto baseia-se no s por uma lei, mas tambm na


Exposio de Motivos de 1940. RIBEIRO, em sua dissertao traz casos
concretos de aplicabilidade da actio libera in causa que sero dispostos
abaixo.
Ento pode se concluir com RIBEIRO que,
[...] para punir aqueles crimes cometidos em estado de ebriez preordenada ou no o Cdigo Penal brasileiro optou pela
actio libera in causa, que pela anlise da culpa sentido amplo no momento de se embriagar, legitima a punio do delito
causado inconscientemente.

Contudo no se pode esquecer que h controvrsias quando


esses institutos se contrapem luz da nova CF/88 e o rol de direitos
fundamentais positivados desde ento.

4.1. JURISPRUDNCIA
Abaixo vou relacionar como o STJ e o STF vem tratando a teoria
do actio libera in causa.

4.1.2. STJ
AgRg no REsp 1165821 / PR
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2009/0221697-6
Processo
AgRg no REsp 1165821 / PRAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2009/0221697-6
Relator(a)
Ministro JORGE MUSSI (1138)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
02/08/2012
Data da Publicao/Fonte
DJe 13/08/2012
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ COMPLETA. INCIDNCIA DO ART. 28, 1 E 2 DO ART. 28 DO
CDIGO PENAL. INVIABILIDADE. SITUAO FTICA NO ANALISADA NA ORIGEM. SMULA N. 211/STJ.
INCIDNCIA. RECONHECIMENTO DO AUMENTO DA PENA DECORRENTE DA OCUPAO DE CARGO EM COMISSO.
ENTENDIMENTO EM SENTIDO CONTRRIO. INVIABILIDADE. SMULA N. 7/STJ.
1. Dada adoo da teoria da actio libera in causa pelo Cdigo Penal, somente a embriaguez completa decorrente de
caso fortuito ou fora maior que reduza ou anule a capacidade de discernimento do agente quanto ao carter ilcito de sua
conduta, causa de reduo ou excluso da responsabilidade penal nos termos dos 1 e 2 do art. 28 do Diploma
Repressor.

2. In casu, o estado de embriaguez completa, a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, bem como a reduo ou
anulao da capacidade de discernimento do agente no restaram analisadas pelo Tribunal local, tornando-se, pois, invivel o
exame direto por este Sodalcio Superior ante a ausncia de prequestionamento da situao ftica - Smula n. 211/STJ -.
3. A incidncia da majorante prevista no art. 327, 2, do Diploma Penalista, incide a todos aqueles que, poca dos
fatos, detinham cargos em comisso, tendo em vista a maior reprovabilidade do agente que vale de sua posio para a prtica
da conduta infracional.
Precedentes.
4. In casu, tendo o Tribunal de Origem afirmado que o Agente ocupava cargo em comisso a poca do fato criminoso,
de rigor a incidncia da respectiva majorante, no sendo possvel a este Sodalcio Superior proferir entendimento em sentido
contrrio quanto no ter o agente se valido de sua posio para a perpetrao da conduta ilcita, pois tal operao
demandaria revolvimento do material ftico/probatrio dos autos, vedado na presente seara recursal -Smula n. 7/STJ -.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs.
Ministros Marco Aurlio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e Laurita Vaz votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Acrdo
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Palavras de Resgate
BIS IN IDEM.
Referncia Legislativa

LEG:FED DEL:002848 ANO:1940


***** CP-40

CDIGO PENAL

ART:00028 PAR:00001 PAR:00002 ART:00327 PAR:00002


LEG:FED SUM:******
***** SUM(STJ) SMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
SUM:000007 SUM:000211
Processo
REsp 908396 / MGRECURSO ESPECIAL2006/0257094-3
Relator(a)
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento

03/03/2009
Data da Publicao/Fonte
DJe 30/03/2009
Ementa
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICDIO QUALIFICADO.MOTIVO FTIL. EMBRIAGUEZ.
COMPATIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NO-PROVIDO.
1. Pela adoo da teoria da actio libera in causa (embriaguez preordenada), somente nas hipteses de ebriez
decorrente de "caso fortuito" ou "forma maior" que haver a possibilidade de reduo da responsabilidade penal do agente
(culpabilidade), nos termos dos 1 e 2 do art. 28 do Cdigo Penal.
2. Em que pese o estado de embriaguez possa, em tese, reduzir ou eliminar a capacidade do autor de entender o
carter ilcito ou determinar-se de acordo com esse entendimento, tal circunstncia no afasta o reconhecimento da eventual
futilidade de sua conduta.
Precedentes do STJ.
3. Invivel, na via extraordinria, desconstituir os fundamentos adotados pelo Tribunal a quo sem que haja uma anlise
acurada da matria ftico-probatria no caso o exame dos limites da embriaguez para verificao de culpabilidade ,
consoante determina a Smula 7/STJ.
4. Recurso especial no-provido.
Acrdo
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA
TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Os Srs. Ministros
Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Referncia Legislativa
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
***** CP-40

CDIGO PENAL

ART:00028 PAR:00001 PAR:00002


LEG:FED SUM:******
***** SUM(STJ) SMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

SUM:000007 SUM:000083

4.1.2. STF
HC 107801 / SP - SO PAULO HABEAS CORPUSRelator(a): Min. CRMEN LCIARelator(a) p/ Acrdo: Min.
LUIZ FUXJulgamento: 06/09/2011
rgo Julgador: Primeira Turma
Ementa Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIO QUALIFICADO
A TTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO

AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA.AUSNCIA DE COMPROVAO DO ELEMENTO


VOLITIVO. REVALORAO DOS FATOS QUE NO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICOPROBATRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificao do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e
influindo na liberdade de ir e vir, merc de alterar o procedimento da persecuo penal em leso clusula do due
process of law, reformvel pela via do habeas corpus. 2. O homicdio na forma culposa na direo de veculo
automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulao atribuda ao fato como homicdio doloso decorre de
mera presuno ante a embriaguez alcolica eventual. 3. A embriaguez alcolica que conduz responsabilizao a
ttulo doloso apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilcito ou assumir o
risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrio dos fatos empregada nas razes de decidir da sentena e do
acrdo do TJ/SP, no restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcolicas no af de produzir o
resultado morte. 5. A doutrina clssica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que O anteprojeto Hungria e os
modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e 1 e 2 estabeleciam: 'A embriaguez
pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, ainda quando completa, no exclui a responsabilidade, salvo quando
fortuita ou involuntria. 1. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prtica do crime, o agente
punvel a ttulo de dolo; 2. Se, embora no preordenada, a embriaguez voluntria e completa e o agente previu e
podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena aplicvel a ttulo de culpa, se a este ttulo
punvel o fato. (Guilherme Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: RT, 2005, p.
243) 6. A revalorao jurdica dos fatos postos nas instncias inferiores no se confunde com o revolvimento do
conjunto ftico-probatrio. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo
Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei n 11.275/06 no se
aplica ao caso em exame, porquanto no se revela lex mitior, mas, ao revs, previu causa de aumento de pena para o
crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302,
caput, do CTB). 8. Concesso da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicdio culposo na
direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos Vara Criminal da Comarca
de Guariba/SP.
Deciso
Aps o voto da Senhora Ministra Crmen Lcia, Relatora-Presidente, que denegava a ordem de habeas corpus, pediu
vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux. 1 Turma, 31.5.2011.
Deciso: Por maioria de votos, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Senhor Ministro
Luiz Fux, Redator para o acrdo, vencida a Senhora Ministra Crmen Lcia, Relatora-Presidente. 1 Turma, 6.9.2011.

5. CONSIDERAES FINAIS
H de se entender que o assunto relevante quando se leva em
considerao os altos ndices de consumo de drogas lcitas e ilcitas que
podem gerar danos sociais gravosos enquanto seus agentes esto
embriagados.
Ficou entendido que o objetivo bsico da actio libera in causa o
de alcanar o agente que, enquanto em estado de inimputabilidade,
comete crimes. Isso pode variar, conforme demonstrado no trabalho, de
acordo com a tese ou pressuposto adotado para entender a matria.
Tambm pode ser interpretado que, enquanto no for reformulado
o entendimento sobre o assunto, resta aos cidados brasileiros
respeitarem as leis e os entendimentos vigentes. Isso quer dizer que no

s na embriaguez preordenada o agente poder ser punido, mas tambm


na embriaguez voluntria ou culposa.