Civil x Common Law

Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...
DIFERENAS E SEMELHANAS ENTRE OS SISTEMAS DA

CIVIL LAW E DA COMMON LAW1
DIFFERENCES AND SIMILARITIES BETWEEN THE CIVIL
LAW AND COMMON LAW SYSTEMS
Ana Carolina Borges de Oliveira 2
Resumo
O presente estudo pretende traar uma anlise sobre as diferenas e as
semelhanas entre os sistemas da civil law e da common law. Assim, indaga-se: a
tcnica do precedente da common law pode ser usada na civil law? Aps a anlise
sobre as semelhanas e as divergncias entre esses dois modelos, concluiu-se que
a adoo de um sistema de precedentes no direito brasileiro no decorre da cultura
existente no pas, mas apenas de uma importao de um instituto bemsucedido em um direito estrangeiro.
Palavras-chave: Civil Law; Common Law; Divergncias; Precedentes.
Abstract
This paper analyzes the differences and similarities between civil law and
the common law systems. Thus, it aims at showing possible answers to the
following question: can the rule of precedent be employed in civil law? After
analizing the similarities and differences between these two models, it was
concluded that the adoption of the rule of precedent in Brazilian law does not arise
from the culture of the country, but only from the introduction of a sucessful common
law institute.
Keywords: Civil Law; Common Law; Differences; Similarities.
INTRODUO
O presente estudo pretende traar uma anlise sobre as diferenas e as
semelhanas entre os sistemas da civil law e da common law. Nesse sentido,

pretende discutir e analisar, apresentando possveis respostas, s seguintes
Artigo recebido em 21/10/2014, pareceres submetidos em 31/10/2014 e 02/11/2014 e aprovao

comunicada em 18/11/2014.
Advogada, Mestranda em Direito e Polticas Pblicas pelo UniCEUB. Professora de Direito
Constitucional e Direitos Humanos na Faciplac. Bolsista da CAPES. E-mail:
<anacarolinaboliveira@gmail.com>
Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Curitiba, 2014, vol. 6, n. 10, Jan.-Jun. p. 43-68.
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Ana Carolina Borges de Oliveira
perguntas: h tendncia aproximao desses sistemas? A tcnica do precedente

da common law pode ser usada na civil law?
A busca por maior segurana nas decises judiciais e a otimizao destas,
evitando-se o desnecessrio exame de casos idnticos j anteriormente decididos e,
consequentemente, por uma maior segurana jurdica em prol da sociedade; levou
vrios pases a adotarem mecanismos com o objetivo de uniformizar a jurisprudncia
(STRECK, 1998, p. 93). Neil MacCormick (2008, p. 191) explica que parte os
motivos pelos quais advogados e juzes discutem tanto a aplicao do precedentes
decorre de uma razo de justia, em que se deve tratar igualmente casos que
tenham semelhanas relevantes com decises anteriores devem ser decididos de
maneira igual ou anloga aos casos passados. Alm disso, est a ideia de um
sistema jurdico imparcial que faz a mesma justia a todos, independentemente de
quem sejam as partes envolvidas (MACCORMICK, 2008, p. 191) e tambm
proporcionar economia de esforos.
Nas palavras de Jorge Amaury Nunes (2010, p. 05), percebe-se hoje uma
crise nos ordenamentos jurdicos, em que inmeros conflitos sociais desguam no
Judicirio e este se depara, cada dia mais, com mais conflitos e, consequentemente,
com mais processos.
Diante desse cenrio, so levantados inmeros fatores que acarretam a
ausncia da eficincia do Poder Judicirio, dentre eles: a corrupo no seio do
Poder Judicirio, a m formao do bacharel em Direito, os inmeros recursos e sua
larga utilizao com o intuito meramente protelatrio, dentre outros. No se pretende
analisar, nesse trabalho, esses fatores, mas sim o problema que eles geram: a
insegurana jurdica e quais mecanismos jurdicos podem ser utilizados ou no para
diminu-la.
O sistema jurdico ingls, ao adotar a tcnica dos precedentes ou da stare
decisis, segundo a qual as decises judiciais sempre sero baseadas em decises
anteriores da mesma natureza3; possibilita que os indivduos e entidades possam
Nesse ponto, importante trazer a observaao de Neil MacComrmick de que nos sistemas jurdicos
de case-law, nos tempos recentes, o direito jurisprudencial puro relativamente raro, j que muito
do direito jurisprudencial toma a forma de interpretaoes explicativas da lei. Mesmo fazendo tal
ressalva, MacCormick no deixa de ressalta que existem sistemas que no consideram os juzes
como legisladores e suas decises no podem ser aceitas como algo mais do que o direito

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ordenar melhorar suas questes e negcios (Apud NUNES, 2010, p. 121). Isso
porque o uso dos precedentes permite uma maior previsibilidade na maneira pela
qual uma controvrsia poder ser decidida; oferecendo (Apud NUNES, 2010, p.
121), assim, uma garantia de certa segurana jurdica.
Nesse contexto, o presente estudo pretende averiguar se possvel a
adoo do sistema de precedentes, originrio do modelo da common law, no direito
brasileiro; no qual se adota o modelo do civil law, com o objetivo de garantir a
segurana jurdica. Para tanto, essa anlise se inicia com um breve histrico do
sistema da common law e da civil law, suas origens, seus conceitos e sua aplicao
nos dias de hoje. Aps isso, passa-se ao estudo do sistema jurdico brasileiro, por
meio de um breve histrico, para, ao final, identificar a possibilidade ou no da
adoo do sistema dos precedentes no direito brasileiro e extrair algumas
concluses e outros questionamentos.
AS FAMLIAS DA COMMON LAW E ROMANO-GERMNICA

A partir de um estudo de direito comparado, Ren David se prope a
fornecer uma obra que analisa os diversos direitos, de cada Estado. Assim, para
facilitar seu estudo, o autor agrupa esses direitos em famlias, sobre as quais explica
que no h concordncia sobre o modo de efetuar este agrupamento, e sobre quais
as famlias de direitos se deve, por conseguinte, conhecer. (DAVID, 1978, p. 22)
Assim, para ele, o agrupamento dos direitos em famlia o meio prprio, reduzindoos a um nmero restrito de tipos, para facilitar sua compreenso e apresentao.
(DAVID, 1978, p. 22)
Com base nesse estudo, Ren David trata da famlia romano-germnica, da
famlia da common law e da famlia dos direitos socialistas. Importante ressaltar,
como o prprio autor destaca que essas famlias so refletem toda a realidade do
mundo contemporneo, mas servem para apresentar um quadro com as principais
regras, caractersticas e significados (DAVID, 1978, p. 22).
produzido pelo legislador; enquanto outros no so assim. Logo, o autor considera que os
sistemas da common law no se confunde com o da civil law. (MACCORMICK, 2008, p. 192).
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Nesse ponto, nesse estudo sero apenas analisadas as famlias romanogermnicas e a da common law, j que esto relacionadas com o presente tema.
2.1
A famlia romano-germnica
A famlia romano-germnica agrupa os pases que tiveram a cincia do
direito concebida sobre a base do direito romano, tendo seu bero na Europa.
(DAVID, 1978, p. 23) Essa famlia se caracteriza pelo fato de suas regras de direito
serem concebidas como regras de conduta, ligadas a preocupaes morais e de
justia; alm de elaborarem seus direitos visando a regulao das relaes entre os
cidados. (DAVID, 1978, p. 23)
Embora a famlia romano-germnica tenha conquistado vastos territrios,
vrios desses pases receberam o direito europeu de forma parcial; j que existia,
antes dessa recepo, uma civilizao autctone, que comportava certas
concepes de agir e viver e certas instituies. Logo, esses pases criaram um
novo direito em relao queles que constituem a sua aplicao na Europa, pois
mantiveram seus princpios tradicionais. (DAVID, 1978, p. 24) possvel, pois,
afirmar que os pases que foram colonizados por pases tipicamente da famlia
romano-germnica adotam suas principais ideias e fundamentos, mas com algumas
ressalvas devidas aos seus contextos histricos.
Dentre esses pases que sofreram essa recepo parcial das normas do
direito romano-germnico pode-se citar o caso brasileiro, que sofreu colonizao
portuguesa. Explica Ren David (1978, p. 77) que as colnias espanholas,
portuguesas, francesas e holandesas da Amrica aceitaram de modo natural as
concepes jurdicas tpicas da famlia romano-germnica. Nesse ponto, o prprio
autor reconhece que a questo que se levanta somente a de saber em que
medida as condies prprias da Amrica, muito diferentes das do meio europeu,
podem conduzir a uma certa originalidade em relao aos direitos europeus da
famlia romano-germnica. (DAVID, 1978, p. 77)
Verifica-se que os brasileiros da primeira gerao de legisladores e juristas
so fruto da ideia portuguesa de compilar as regras jurdicas em uma espcie de
codificao para reformular o ensino do direito ptrio. (LOPES, 2012, p. 216-217)
46
Isso porque esses operadores do direito foram socializados em Coimbra, ambiente

em que os primeiros cursos jurdicos brasileiros refletem esta reserva oitocentista
ao direito romano. (LOPES, 2012, p. 217) Observa-se, assim, a ntida influncia que
o direito brasileiro recebeu da famlia romano-germnica.
Tambm explica Lenio Luiz Streck que no ordenamento jurdico brasileiro,
filiado
ao
sistema
romano-germnico,
ocorreu
um
movimento
similar
ao
ordenamento jurdico da Frana e da Alemanha, que pretendia construir o Direito

baseado no code. Portanto, no direito brasileiro, a rigor, a fonte primordial a lei.
(STRECK, 1998, p. 77-78) Assim, em Roma, bero da famlia romano-germnica,
adotou-se como fonte do direito uma srie de textos, que abrangiam tanto
legislao, como doutrina (SABINO, 2010, p. 53). Nesse sistema quem determinava
o direito era um poder superior, que manifestava sua vontade pela positivao das
normas de conduta. (SABINO, 2010, p. 53) Por isso a famlia romano-germnica
caracterizada pela ideia de direito codificado, positivado.
No restam dvidas que o direito brasileiro sofreu influncia direta e inicial
dos direitos europeus da famlia romano-germnica; o que justifica, mais uma vez, a
anlise sobre a aplicabilidade de um instituto tpico do direito ingls o sistema de
precedentes no direito brasileiro, de origem romano-germnica.
2.2
A famlia da common law

J a famlia que comporta o direito ingls a denominada famlia da
common law. Nesse ponto, importante trazer a ressalva feita por Jos Rogrio Cruz
e Tucci de que o sistema da common law abrange as estruturas judicirias da
Inglaterra, Pas de Gales, Irlanda do Norte e Esccia que; embora possuam
peculiaridades em razo de vicissitudes histricas, todas elas so baseadas no
direito casustico, ou case law. (TUCCI, 2010, p. 215) Assim, a common law tem
como principal fonte do direito os costumes, firmados pelos precedentes dos
tribunais.
O direito ingls, marcado pelo sistema da common law, caracterizado pelo
fato de que na ausncia de norma escrita os juzes tinham que formular uma deciso
para o caso concreto (NUNES, 2010, p. 120). Assim, diferentemente da famlia
47
romano-germnica, na Inglaterra, a fonte principal do direito eram os costumes

observados pela sociedade e a conduta social era regulada pela razo, ou por aquilo
que os membros da sociedade entendiam como correto. (SABINO, 2010, p. 53)
Esse sistema teve sua formao entre os anos de 1066 e 1485, tendo incio
com a conquista normanda em 1066, levando para a Inglaterra um poder forte,
centralizado, rico de uma experincia administrativa posta prova no ducado da
Normandia (DAVID, 1978, p. 358). Tem-se incio o sistema feudal na Inglaterra.
o feudalismo ingls de carter militar, organizado; que vai permitir, por
oposio ao continente europeu, o desenvolvimento da common law. (DAVID, 1978,
p. 358) Surge, assim, o sistema da common law, ou direito comum, para fazer
oposio aos costumes locais frutos do feudalismo. (DAVID, 1978, p. 358)
Embora os primeiros juzes da common law tenham aplicado regras de
origem germnica princpios que serviram de alicerce ao sistema jurdico ingls
(TUCCI, 2004, p. 152) - verifica-se que o sistema da common law, desde sua
formatao inicial, era considerado to adequado s necessidades e estava to bem
inserido na realidade social do seu tempo. (TUCCI, 2004, p. 150) Assim, Jos
Rogrio Cruz e Tucci explica que a unidade jurdica, a configurao geogrfica, a
centralizao judiciria e a homogeneidade da classe forense justificam a recepo
falhada das fontes do direito romano-germnico na Inglaterra. (TUCCI, 2004, p.
151)
Alm disso, observa Tucci que na obra dos primeiros comentaristas da
common law j havia ntida preocupao com o problema dos julgamentos
contraditrios, surgindo estudos sobre a importncia de ater-se, na deciso de casos
similares, queles que j tinham sido antes decididos. (TUCCI, 2004, p. 153) Por
isso, destaca Ren David que a common law foi criada pelos Tribunais Reais de
Westminster (DAVID, 1978, p. 428), sendo, portanto, um direito jurisprudencial.
Dessa forma, verifica-se que, desde sua formao, a common law mostrou
natural vocao para ser um sistema de case law, pois, embora ainda no houvesse
um efeito vinculante ao precedente, os operadores do direito ingls j ressaltavam a
relevncia dos julgados e a importncia de que tais decises deviam ser seguidas
para conferir certeza e continuidade ao direito. (TUCCI, 2004, p. 154) Logo, desde o
seu incio, o sistema da common law foi orientado pelo brocado stare decisis et non
48
quieta movere, isto , a formao da deciso judicial com arrimo em precedente de

mesma natureza, eventualmente existente. (NUNES, 2010, p. 121)
O PRECEDENTE JUDICIAL NOS SISTEMAS DE COMMON LAW

Embora se tenha falado anteriormente na ligao direta entre o sistema da
common law com o sistema de precedentes eles no se confundem. Ao se

mencionar o sistema da common law, estar-se- se referindo ao modelo de direito
ingls caracterizado por possuir como principal fonte o costume, nascido como forma
de oposio ao poder dos feudos pelos Reis ingleses.
J o sistema do stare decisis se refere ao modo de operacionalizar o sistema
da common law, conferindo certeza a essa prtica. o denominado sistema de
precedentes, que surgiu apenas no sculo XVI. (SABINO, 2010, p. 61) Assim, a
teoria do stare decisis et non quieta movere, que significa literalmente mantenha-se
a deciso e no mexa no que est quieto; est relacionada ideia de que os juzes
esto vinculados s decises do passado, ou seja, aos precedentes. (NOGUEIRA,
2011, p. 162)
Explica Ren David que essa ideia do direito jurisprudencial de respeitar os
precedentes lgicos nem sempre possuiu o mesmo grau de certeza e de segurana.
Isso porque, somente aps a primeira metade do sculo XIX, a regra do precedente
se estabeleceu rigorosamente, impondo aos juzes ingleses o recurso s regras
criadas pelos seus predecessores. (DAVID, 1978, p. 428) Tal efeito vinculante restou
reconhecido no julgamento do caso Beamisch v. Beamisch, em 1861, conduzido
pelo Lord Campbell. Nesse caso restou determinado que a House of Lords estaria
obrigada a acatar a sua prpria autoridade proclamada nos julgamentos, em que:
O direito declarado na ratio decidendi, sendo claramente vinculante para
todas as cortes inferiores e todos os sditos do reino, se no fosse
considerado igualmente vinculante para os Law Lords, a House of Lords se
arrogaria o poder de alterar o direito e legiferar com autnoma autoridade.
(TUCCI, 2010, p. 220)
Percebe-se, ento, que a teoria dos precedentes tem origem no costume,

antiga base do sistema da common law. (SABINO, 2010, p. 60) Assim, o sistema da
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common law no se confunde com o sistema de precedentes, j que este

elemento que agregou operacionalizao ao sistema da common law, conferindo
certeza a essa prtica.
Ademais, importante ainda destacar que, alm da fora obrigatria do
precedente (binding precedent), o sistema da common law tambm possuiu uma
hierarquia funcional muito bem articulada. (TUCCI, 2010, p. 223) Dessa forma, o
efeito vinculante das decises j proferidas encontra-se condicionado posio
hierrquica do tribunal que as profere (TUCCI, 2010, p. 223). Nesse sentido, as
decises vinculam a prpria corte que a profere (eficcia interna), assim como todos
os rgos inferiores (eficcia externa).
Nesse sistema, pela tcnica do precedente obrigatrio, necessrio que a
corte ou o juiz, ao decidir um caso concreto, fundamente sua deciso em uma
deciso anterior ou em uma jurisprudncia de tribunal superior. (TUCCI, 2010, p.
223) Nesse ponto, importante esclarecer qual a parte do precedente realmente
vincula, pois afirmar que precedente vincula, na verdade, dizer pouco.
(NOGUEIRA, 2011, p. 168) Para tanto, devem ser separadas duas partes
fundamentais de uma deciso judicial: a ratio decidendi (ou razes de decidir) e a
obter dictum (ou dito para morrer, literalmente).
Grande parte da doutrina brasileira e estrangeira que se dedicou a escrever
sobre tema unnime em afirmar que apenas a ratio decidendi vincula4, pois as
questes de fato no se constituem em precedentes. (NOGUEIRA, 2011, p. 168)
Entretanto, Gustavo Nogueira ressalta que encontrar a ratio decidendi em um
precedente no tarefa nada fcil. (NOGUEIRA, 2011, p. 169) Para fins desse
estudo, para no prolongar as posies da doutrina sobre o seu conceito de ratio
decidendi, considera-se ratio decidendi a regra ou proposio sem a qual o caso
seria decidido de forma diversa, enquanto obter dictum seria tudo o que no est
contido na ratio decidendi. (NOGUEIRA, 2011, p. 170)
Para melhor anlise sobre a utilizao do sistema de precedentes no direito
ingls, importante trazer baila as principais regras sobre a aplicao dos
precedentes no sistema da common law: overruling e distinguishing.
Ver tambm Maccormick, 2008, p. 193.

50
Pela tcnica do distinguishing, o juiz deve aproximar elementos objetivos dos

casos que serviram como precedentes potencialmente e o caso em que pretende
utiliz-los. Tal tcnica permite ao juiz averiguar se o dado precedente pode ser
utilizado no caso concreto a ser analisado. (SABINO, 2010, p. 65) Assim, de acordo
com essa tcnica, h uma valorizao da ratio decidendi do procedente, que servir
para permitir sua aplicao ao caso concreto, caso existam semelhanas que
justifiquem sua aplicao.
J a tcnica do overruling permite a atualizao do precedente, pois o
precedente que se mostrar ultrapassado com os fatos da sociedade ou equivocado
pode ser substitudo (overruling) por um novo precedente. (SABINO, 2010, p. 65)
Assim, fazer o overruling significa que o tribunal claramente sinaliza o fim da
aplicao de uma regra de direito estabelecida pelo precedente (NOGUEIRA, 2011,
p. 179) e a substitui.
Nos Estados Unidos, por razes lgicas em decorrncia da colonizao
inglesa, o sistema de precedentes adotado muito semelhante ao modelo ingls. As
decises proferidas pelo mesmo rgo ou por rgo ao qual o magistrado ligado
vinculam seus julgados, mas com uma importante exceo. (RAMIRES, 2010, p. 66)
A Suprema Corte Federal e as Cortes Supremas Estaduais no esto vinculadas s
suas prprias decises, o que permite a esses tribunais reverem suas posies que
se tornaram defasadas, por meio da tcnica denominada overruling. (RAMIRES,
2010, p. 66)
Assim, Jos Rogrio Cruz e Tucci ressalta que a estrutura constitucional
assentada no federalismo e na rgida diviso de poderes acarretou profundas
diferenas com o sistema ingls. (TUCCI, 2004, p. 165-166) Isso porque os Estados
Unidos se compem uma federao, o que demanda uma rede judiciria
extremamente intricada, maneira como se formou o Judicirio Brasileiro.
(SABINO, 2010, p. 64) Nesse pas h uma forte dicotomia entre a justia dos
Estados e a justia federal, onde cada estado conta com uma estrutura judiciria
independente. (SABINO, 2010, p. 64)
No sistema judicirio norte-americano, o precedente sempre se forma nos
tribunais, seja dos estados, seja da federao e cada precedente sempre formado
por uma deciso majoritria do referido tribunal. Se no houver deciso da maioria,
51
tem-se apenas um precedente persuasivo e no vinculante. (SABINO, 2010, p. 64)

Alm disso, o precedente apenas vincula a prpria corte que o formulou e os rgos
hierarquicamente subordinados a ela, j que o precedente sempre se formar nas
cortes de segunda instncia. O nico precedente que vincula todas as cortes, em
todas as instncias inferiores, o da Suprema Corte, por constituir a corte mais alta
do pas. (SABINO, 2010, p. 64)
Logo, nos Estados Unidos as fontes do direito no so apenas as regras
herdadas da common law, mas tambm a Constituio, as leis federais e estaduais.
(TUCCI, 2004, p. 166) Alm disso, os tribunais norte-americanos aplicam com menor
rigidez a regra do binding precedent, pois eles, inclusive a prpria Suprema Corte,
reveem seus precedentes quando manifestamente equivocados ou ultrapassados.
(TUCCI, 2004, p. 167) Assim, observa-se uma flexibilizao das regras adotadas no
direito ingls pelo sistema norte-americano.
Interessante observar que o sistema norte-americano mais aberto
reviso dos precedentes, pois o juiz pode optar por no aplicar um precedente, o
que facilita as mudanas inerentes evoluo da sociedade. (SABINO, 2010, p. 65)
Por outro lado, o sistema ingls muito mais rgido, no havendo essa opo ao juiz
de escolher se aplica ou no um precedente; uma vez que stare decisis na
Inglaterra to conservador que h notcias de aplicao de precedentes de
quatrocentos anos. (Apud SABINO, 2010, p. 65)
Dessa breve anlise, j possvel averiguar que o sistema de precedentes
realmente confere uma maior previsibilidade e estabilidade ao direito e uma maior
segurana jurdica sociedade (SABINO, 2010, p. 65). Diante disso, indaga-se:
seria possvel a aplicao desse sistema de precedentes, j que confere segurana
e estabilidade, ao direito brasileiro?
A FORMAO DO PROCESSO DECISRIO NO SISTEMA DA COMMON

LAW NOS ESTADOS UNIDOS
Com base na estrutura do sistema jurdico norte-americano, passa-se
anlise de como os juzes decidem e formam, por conseguinte, o precedente.

52
Explica Benjamin Cardozo, em sua anlise sobre a construo do direito

pelo juiz, que preciso distinguir entre elementos conscientes e subconscientes que
esto presentes na formao da deciso pelo juiz. (CARDOZO, 1956, p. 02) Assim,
segundo ele, os elementos subconscientes so as foras colocadas abaixo da
superfcie que impulsionam continuamente o juiz, como institutos herdados, crenas
tradicionais, convices adquiridas, que resulta em uma noo de vida, em uma
concepo das necessidades sociais; alm de possibilitar que as decises do juiz
estejam sempre coerentes consigo mesmo e incoerentes com a dos outros juzes.
(CARDOZO, 1956, p. 03)
Por conseguinte, tendo em vista que as fontes do direito norte-americano
so a lei, jurisprudncia e os costumes; Cardozo explica que, diante do silncio da
lei, que a denominada regio do mistrio, o juiz dirige sua ateno common
law. (CARDOZO, 1956, p. 06) Nesse ponto, ento, o juiz compara o presente caso
com os precedentes judicirios acumulados em sua memria.
Diante desse cenrio, explica Cardozo que o problema enfrentado pelo juiz
tem um duplo problema: primeiro, ele tem a tarefa de extrair do precedente a ratio
decidendi e; depois, determinar o sentido ou a direo em que este princpio dever
mover-se, desenvolver-se. (CARDOZO, 1956, p. 12)
Observa-se, assim, que a tarefa de decidir as causas de acordo com os
precedentes judicirios um processo semelhante ao de decidir consoante a lei.
A VINCULAO AOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO

Tendo como base a anlise sobre o funcionamento e a estrutura do stare
decisis, esse tpico procura estudar o precedente no direito brasileiro e analisar o

papel deste no direito brasileiro, para compar-lo com o papel do precedente no
direito norte-americano. Como analisado nos tpicos anteriores, a grande distino
entre os sistemas da common law e da civil law est na fonte do direito, o que
decorre do seu processo histrico de formao. Enquanto o sistema da civil law
adota a lei como fonte primeira do direito; o modelo da common law adota a
jurisprudncia como fonte primordial. Isso tem levado diversos autores a utilizar o

53
termo commonlawlizao do direito nacional 5, para afirmar que h uma tendncia

de valorizar a jurisprudncia criativa como fonte do direito.
esse o objeto de estudo do presente tpico: verificar como o precedente
tratado pelo direito brasileiro e se ele realmente se aproxima do modelo norteamericano.
Antes de iniciar a referida anlise, cumpre ressaltar que a caracterstica
primordial do sistema da common law ser um sistema de direito jurisprudencial e
no de um direito consuetudinrio, pois a common law teve por efeito fazer
desaparecer o direito consuetudinrio da Inglaterra, existente nos costumes locais.
(DAVID, 1978, p. 351) Assim, importante deixar claro que o atual funcionamento da
regra do precedente ignora a noo, aparentada como a do costume, de
jurisprudncia constante; o precedente obrigatrio constitudo por um nico
acrdo, dado por uma jurisdio. (DAVID, 1978, p. 351) Logo, essa a ideia que
se deve ter em mente ao se referir ao direito da common law.
Por outro lado, a base do sistema da civil law, desenvolvida principalmente
em Bolonha, a partir do sculo XI, momento em que foram reestudados os textos
romanos a lei. O objetivo fundamental desses estudos era transform-los em um
sistema coerente e, para tanto, conceberam-se tcnicas para gerar coerncia,
harmonia e segurana jurdica entre textos que, originariamente, no eram coerentes
e nem harmnicos (ARRUDA ALVIM WAMBIER, 2012, p. 24). Nessa fase, a
doutrina diz ter sido a origem da jurisprudncia, como cincia do direito e,
simultaneamente, a relevncia da doutrina nos pases de civil law (ARRUDA ALVIM
WAMBIER, 2012, p. 24).
Portanto, o respeito aos precedentes no sistema da civil law tem como base
o princpio da legalidade e da igualdade, j que o sistema brasileiro foi concebido
justamente com o objetivo racional, expressamente declarado, de gerar segurana
jurdica para o jurisdicionado (ARRUDA ALVIM WAMBIER, 2012, p. 31-32). o
mesmo objetivo do sistema de precedentes adotado pelos pases da common law,
sendo que o que os diferencia o modo de operacionaliz-lo.
Nesse sentido, PORTO, Srgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial.
Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br>, p. 16.

54
Isso porque, como explica A.L. Goodhart, o precedente seria uma

circunstncia ou caso anterior, o qual ou pode ser tomado como exemplo ou regra
para casos subsequentes, ou que por algum ato ou circunstncia similar possa ser
amparado ou justificado (Apud ODAHARA, 2011, p. 72). Assim, partindo dessa
lgica, Goodhart afirma que todos os sistemas seguem precedentes; posto que
uma prtica natural da mente humana, seja legal ou no legal, de aceitar o mesmo
padro em casos similares ou anlogo (Apud ODAHARA, 2011, p. 72).
Dessa forma, a diferena reside no papel da obrigatoriedade de aplicao do
precedente e, consequentemente (ODAHARA, 2011, p. 72), no modo de formao
do precedente. Assim, na tradio jurdica romano-germnica, a jurisprudncia
encontra seu limite direto na lei, na medida em que prevalece o sistema do direito
escrito (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 31).
E, sobre a obrigatoriedade do precedente no direito brasileiro, Jos Rodrigo
Rodriguez (2013, p. 48) traz interessante observao. Segundo ele, a expresso
comumente utilizada pelos profissionais de direito brasileiros, como copiosa a
jurisprudncia no sentido de... ou pacfica a jurisprudncia no sentido ...,
demonstra que o precedente utilizado no direito brasileiro nada tem a ver com o seu
sentido no direito da common law. (RODRIGUEZ, 2013, p. 48)
Assim, essas adjetivaes do substantivo jurisprudncia no fariam sentido
no sistema da common law, j que um precedente existe ou no existe, ou seja, ou
h um caso que serve de norte para a soluo de casos semelhantes a ele ou no
h (RODRIGUEZ, 2013, p. 48). Logo, no h necessidade de falar e citar a
jurisprudncia de forma copiosa ou pacfica (RODRIGUEZ, 2013, p. 48), caso o
sistema de precedente adotado pelo direito brasileiro fosse o mesmo adotado pelo
sistema norte-americano.
Essa observao denota que o uso do termo jurisprudncia um bom
indcio do padro de funcionamento (RODRIGUEZ, 2013, p. 59) do direito brasileiro.
Assim, quando um advogado empilha casos numa petio (vrias jurisprudncias),
todos evidentemente, a favor de seu cliente, ele no est, certamente, buscando
convencer o juiz pela fora do argumento. (RODRIGUEZ, 2013, p. 59) Ele est
tentando impression-lo e aos cidados por sua erudio; assim, quanto maior o
nmero de autoridades, maior a fora de seu argumento. (RODRIGUEZ, 2013, p.
55
59) Isso porque, quando o juiz toma uma deciso, ele a toma por sua opinio
pessoal e sua argumentao girar em torno da apresentao de razes pelas quais
formou sua opinio pessoal. (RODRIGUEZ, 2013, p. 60-61)
Por isso, segundo Jos Rodriguez, importante entender essa forma de
funcionamento do sistema de precedentes no Brasil, para poder compreender o
papel do precedente. Assim, o precedente formado por expressar a opinio
pessoal do julgador e no por expressar qual foi a melhor soluo para um caso
concreto diferente da formao do precedente no sistema da common law.
Historicamente no Brasil a jurisprudncia no tinha seno uma autoridade
doutrinria e moral, j que a Constituio de 1824, em seu artigo 72 e a Constituio
de 1891, j determinavam que ningum estava obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa a no ser em virtude de lei, e o Poder Judicirio, no Brasil, nunca teve
funo legislativa. (STRECK, 1998, p. 80) E, somente em 1926, o Supremo Tribunal
Federal passou a ter funo unificadora, relativamente jurisprudncia nacional, por
meio do recurso extraordinrio. (STRECK, 1998, p. 82)
Como observa Jorge Amaury Nunes, nos ordenamentos de civil law
(especialmente no caso brasileiro), a compreenso do fenmeno relativo deciso
judicial vinculante voltou ordem do dia, a partir da edio da Emenda
Constitucional n. 3, que instituiu a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade e o
efeito vinculante de suas decises; (NUNES, 2010, p. 105) lembrando que quando
se fala em jurisprudncia nacional deve se ter em mente que tal precedente se forma
com base na opinio pessoal do julgador.
Nesse sentido, observando o caso do direito brasileiro, verifica-se que uma
srie de medidas vm sendo tomadas nos ltimos anos nas reformas processuais e
constitucionais com vistas a uma uniformizao do entendimento jurisprudencial,
(ODAHARA, 2011, p. 72) como se verifica no disposto no art. 475, pargrafo 3, do
Cdigo de Processo Civil,6 e tambm no art. 103-A da Constituio de 1988
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de
confirmada pelo tribunal, a sentena: (...)
3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em
jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do
tribunal superior competente.

56
(NUNES, 2010, p. 154). possvel ainda citar outros dispositivos que podem se
aproximar do sistema de precedentes: tem-se o art. 105 da Constituio de 1988 7
que estipulou a misso do STJ de uniformizar a jurisprudncia sobre aplicao da lei
federal, o art. 557 do CPC 8, art. 285-A do CPC 9, art. 518, pargrafo 1, do CPC 10 e
outros.
O atual Cdigo de Processo Civil est passando por mudanas com objetivo
de acelerar a prestao jurisdicional. Assim uma das propostas do novo CPC
uniformizar a jurisprudncia, possibilitando maior segurana jurdica. o que se
observa com a redao do art. 847, Projeto 166/201011. Segundo a Comisso
10
11
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a
deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal,
do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento
ao recurso.
1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento
do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo
voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento.
2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o
agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa,
ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor.
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido
proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a
citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista
ao apelado para responder.
1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com
smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.
Art. 847. Os tribunais velaro pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia,
observando-se o seguinte:
(...)
IV a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as
decises de todos os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os
princpios da legalidade e da isonomia;
V na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos
tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver
modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica.

57
encarregada de elaborar o referido anteprojeto, o novo sistema possui os seguintes

objetivos12:
1. Aumentar o nus financeiro do processo, visando a desencorajar aventuras
judiciais e, assim, reduzir o nmero de demandas;
2. Promover, perante os Tribunais de segunda instncia, um incidente de
coletivizao, a fim de tornar mais clere e eficaz o julgamento das chamadas
causas
mltiplas,
ou
demandas
de
massa,
tpicas
da
sociedade
prestao
contempornea;
3. Reduzir
nmero
de
recursos,
conferindo celeridade
jurisdicional, sem descuidar da segurana jurdica e do respeito ao

contraditrio;
4. Implantar um procedimento nico para a fase de conhecimento do processo,
adaptvel, pelo magistrado, s particularidades do direito material discutido na
causa, sem prejuzo de um livro dedicado especificamente aos procedimentos
especiais;
5. Valorizao da chamada fora da jurisprudncia, ou seja, conferir ao
magistrado autorizao para julgar liminarmente a causa com base em
posicionamentos jurisprudenciais consolidados, como as smulas e os
recursos representativos de controvrsia do atual art. 543-C do CPC.
Embora ainda no tenha entrado em vigor, o novo CPC pretende criar
mecanismos legais em vistas celeridade processual e uniformizao da
jurisprudncia.
Dentre esses exemplos, um dos dispositivos do direito brasileiro que mais se
aproxima do sistema de precedentes do direito ingls a smula vinculante, prevista
no art. 103-A da Constituio de 1988 e o efeito vinculante atribudo s aes direta
12
1 A mudana de entendimento sedimentado observar a necessidade de fundamentao

adequada e especfica, considerando o imperativo de estabilidade das relaes jurdicas.
2 Os regimentos internos prevero formas de reviso da jurisprudncia em procedimento
autnomo, franqueando-se inclusive a realizao de audincias pblicas e a participao de
pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a elucidao da matria.
Cartilha elaborada pela Comisso de Juristas do Novo Cdigo de Processo Civil. Senado Federal:
Braslia, 2010, p. 7-9.

58
de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade. (NUNES,

2010, p. 137) Assim, o Brasil, com sua cultura civil law tradicional, apenas
recentemente demonstrou uma preocupao mais efetiva com a necessidade de se
ter um sistema de respeito aos precedentes, mas no seguiu o modelo da common
law. (NOGUEIRA, 2011, p. 215) Optou pela valorizao das smulas, que existem
desde o Imprio, e pela insero, na lei, de diversos mecanismos que tm como
finalidade a uniformizao da jurisprudncia. (NOGUEIRA, 2011, p. 215)
A origem das smulas seriam os assentos portugueses, recepcionados pelo
Supremo Tribunal do Imprio. (NOGUEIRA, 2011, p. 215) Assim, faz-se necessria
uma anlise sobre as principais caractersticas dos antigos assentos portugueses
para que, partindo dessas caractersticas, possa se fazer um confronto com as
atuais Smulas Vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Para Mnica Sifuentes, os assentos consistiam na soluo de um conflito de
jurisprudncia; que, segundo ela, eram caracterizados pela contradio de dois
acrdos do Supremo Tribunal de Justia ou da Relao, sobre a mesma questo
fundamental de direito, da qual no fosse admissvel recurso de revista ou de
agravo. (SIFUENTES, 2005, p. 200) Tais assentos deveriam ser votados pelo Pleno
do Supremo Tribunal de Justia, com maioria qualificada dos seus membros, por
meio de um enunciado que passava a ter fora obrigatria geral. (SIFUENTES,
2005, p. 201)
Nesse sentido, a autora afirma que os assentos no eram os prprios
acrdos do Tribunal Pleno, mas estritamente as proposies normativas de
estrutura geral e abstrata que deles se autonomizavam, formal e normativamente.
Assim, o Pleno do Supremo Tribunal de Justia com composio especial, pela
interveno de no mnimo 4/5 dos juzes conselheiros, teria que resolver a lide,
proferindo a partir de ento o assento que traduzisse a interpretao normativa
assumida. Assim, os efeitos seriam imediatos naquele processo e sua fora
obrigatria geral, principalmente para os tribunais. (SIFUENTES, 2005, p. 200)
Proferido o assento, o Supremo Tribunal de Justia no pode modific-lo e
nem revog-lo; o que poderia ser feito era alterao legislativa posterior, pois no
havia nenhuma previso na lei que autorizasse a sua reviso. (SIFUENTES, 2005, p.
200) Alm disso, o carter de obrigatoriedade e generalidade conferido aos
59
assentos ultrapassava as raias dos tribunais judiciais, estendendo-se a todas as

relaes jurdicas. (SIFUENTES, 2005, p. 200) Assim, os assentos eram
transformados de jurisprudncia consolidada pelo tribunal em preceito normativo,
tornando-se em uma fonte do direito. (SIFUENTES, 2005, p. 200)
Pode-se observar que os assentos tinham como caractersticas a
generalidade e a abstrao, vinculando todos os tribunais e podendo chegar aos
jurisdicionados com fora normativa. Ressalte-se ainda que eles tinham como
objetivo a uniformizao de jurisprudncia resolvendo o caso concreto e vinculando
eventuais casos idnticos que viessem a ocorrer no futuro.
Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, surge a smula vinculante que,
diferentemente das aes direta de inconstitucionalidade e declaratria de
constitucionalidade, no se estar diante do mesmo tipo de processo objetivo,
(NUNES, 2010, p. 144) pois no se ter um processo subjetivo, entre partes e nem
um processo objetivo nos moldes do controle concentrado. O procedimento para
edio das smulas vinculantes possui alguns requisitos a) a legitimidade para
propor o debate sobre a smula; b) necessidade de haver reiteradas decises sobre
matria constitucional; c) controvrsia atual entre os rgo do judicirio ou entre
esses e a Administrao Pblica e d) a edio das smulas tem por objeto a
validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas. (NUNES, 2010, p.
146-147)
Sobre o carter vinculante das smulas vinculantes, elas obrigam todos os
demais rgos do Poder Judicirio, exceto o Supremo Tribunal Federal; alm de
vincular o Poder Legislativo e a Administrao Pblica. A Emenda Constitucional n.
45 de 2004 ainda previu a possibilidade de reviso ou cancelamento da smula,
para evitar o possvel engessamento ou estagnao do direito.
Alm do disposto na Constituio, o direito brasileiro ainda possui
mecanismo processual de uniformizao da jurisprudncia, previsto nos artigos 476
a 479 do Cdigo de Processo Civil. Segundo Jos Rogrio Tucci, esse mecanismo
no um recurso, mas sim um incidente processual suscitvel por qualquer juiz da
turma julgadora ou por um dos litigantes. (TUCCI, 2004, p. 259) O objetivo desse
incidente provocar o prvio pronunciamento do tribunal de segundo ou superior

60
grau acerca da interpretao de determinada tese ou norma jurdica (TUCCI, 2004,

p. 259), se houver divergncia com relao a ela.
Entretanto, anota Tucci que esse incidente no muito utilizado pelos
tribunais regionais federais e estaduais; j que eles se submetem s decises,
mesmo sumuladas, proferidas pelo Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal
Federal. (TUCCI, 2004, p. 259) Isso porque, no modelo brasileiro, os precedentes
sumulados gozam de vigorosa fora persuasiva. (TUCCI, 2004, p. 259)
Outro mecanismo do direito brasileiro o previsto no art. 557, pargrafo 1-A
do CPC, que dispe se a deciso recorrida estiver em confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior,
o relator poder dar provimento ao recurso. Observa Tucci que, diante desse
dispositivo, os efeitos vinculantes dos precedentes chegam at a autorizar que a
deciso monocrtica substitua o tradicional julgamento colegiado de segundo grau.
(TUCCI, 2004, p. 262)
Nesse sentido, Srgio Bermudes ainda entende que o art. 557, pargrafo 1A do CPC mais uma avano da legislao brasileira no sentido de tornar efetiva a
jurisprudncia. (BERMUDES, 2005, p. 115)
Todos esses exemplos permitem a existncia de sistema de vinculao a
decises j proferidas por outros rgos ou no passado, tal como se verificou no
direito ingls, por meio do sistema dos precedentes. Entretanto, observa-se que a
adoo de tais mecanismos no possibilita a concluso de que o direito brasileiro
adota o sistema dos precedentes conforme os ditames do modelo da common law.
Isso porque tradicionalmente, o Brasil adota o sistema germano-romano em que a
importncia da jurisprudncia deve ser levada em conta em relao lei. Na
verdade, deveria ser assim, como destaca Lenio Streck. Ocorre que o Brasil,
principalmente aps a adoo da Smula Vinculante 10, passou a adotar um certo
imperialismo da jurisprudncia com relao a lei. (STRECK, 2013, p. 32)
Explica Bruno Periolo Odahara que h duas distines muito claras entre as
concepes tpicas da common law e sua aplicao no direito brasileiro.
Primeiramente, no Brasil, a formao de jurisprudncia ou das smulas
depende de decises reiteradas sobre mesmo assunto; enquanto que a formao de
61
um precedente no direito ingls depende apenas de uma nica deciso judicial. E,

segundo, porque a vinculao das decises no direito brasileiro exercida quase
que de forma exclusivamente vertical, enquanto que no sistema da common law
essa vinculao ocorre tambm no campo horizontal. (ODAHARA, 2011, p. 73)
Outro aspecto que merece destaque para distinguir o sistema adotado no
direito ingls do ordenamento jurdico brasileiro diz respeito s fontes do direito. Na
Inglaterra, os costumes foram as principais fontes do direito, da porque o direito
ingls denominado como consuetudinrio. (SABINO, 2010, p. 54) J no direito
brasileiro, as leis foram e ainda so as principais fontes do direito. (ODAHARA,
2011, p. 54) Assim, no Brasil, os costumes funcionam apenas como fonte supletivas
para suprir lacunas na lei 13.
Dessa anlise j se verifica outra diferena substancial entre o sistema de
precedentes ingls e o direito sumular brasileiro. Enquanto no direito ingls,
tipicamente consuetudinrio, as normas positivas que determinam a vinculao a um
precedente decorrem do prprio sistema da common law, pois so os prprios
precedentes que determinam sua vinculao. No direito brasileiro, pas originrio do
sistema romano-germnico, s se admitiu a existncia de smulas vinculantes aps
a positivao desse instituto em normas escritas, como na Constituio e em leis
federais. Assim, a adoo de um sistema de precedentes no direito brasileiro no
decorre da cultura existente no pas, mas apenas de uma importao de um instituto
bem-sucedido em um direito estrangeiro.
Nesse sentido, Gustavo Santana Nogueira afirma que jamais tivemos uma
cultura que valorizasse os precedentes. (NOGUEIRA, 2011, p. 219) Segundo o
autor, tal prtica se inicia nas faculdades de direito, onde se ensinam e se estudam
as regras do direito positivado e no como tal direito visto pelos tribunais e ainda
indaga: se nem mesmo os tribunais respeitam os seus precedentes, por que as
universidades fariam o estudo de algo que muda constantemente? (NOGUEIRA,
2011, p. 220)
13
Nos termos do art. 4 da Lei de introduo s normas do direito brasileiro: quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito.

62
Nessas palavras o autor resume a realidade do direito brasileiro que, embora

possua inmeras regras jurdicas que buscam a uniformidade das decises, bem
como sua segurana e previsibilidade; os prprios tribunais no conseguem
compreender o fenmeno da vinculao aos precedentes, seja por meio das regras
positivadas pelo direito brasileiro, seja pela ausncia de observao das suas
prprias decises. (NOGUEIRA, 2011, p. 220)
Por outro lado, Sergio Bermudes entende que a instituio da smula
vinculante por meio do art. 103-A da Constituio Federal de 1988 buscou resolver,
em parte, o gravssimo problema dos reiterados desafios jurisprudncia assente de
um tribunal por julgamento e recursos contrrios a ela. (BERMUDES, 2005, p. 115)
O autor ainda observou que a Emenda Constitucional 45, de 2004, que institui a
smula vinculante foi prudente ao criar um alcance limitado.
Tambm explica Roger Stiefelmann Leal que a similitude entre o efeito
vinculante e a regra do stare decisis lugar comum no estudo do efeito vinculante
no direito brasileiro. Entretanto, uma anlise mais pormenorizada da questo revela
diferenas conceituais que dificultam apreci-los como instrumentos de mesma
espcie (LEAL, 2006, p. 127). Explica o autor que o efeito vinculante foi forjado no
mbito do controle concentrado de constitucionalidade europeu com a finalidade de
solucionar eventuais renitncias ou inconformidades dos demais poderes em face de
suas decises. (LEAL, 2006, p. 127)
J o stare decisis um mecanismo erigido nos primrdios da common law
de modo a atribuir alguma estabilidade na regulao das relaes sociais, quando a
produo legislativa era ainda escassa ou nula (LEAL, 2006, p. 127). Assim, no
constitui prtica voltada para o controle de constitucionalidade, especialmente
resoluo do concreto problema suscitado em fase da recalcitrncia dos demais
poderes. (LEAL, 2006, p. 127)
Outra diferena entre os dois institutos se refere sua abrangncia. O stare
decisis um instrumento de coerncia interna do Poder Judicirio, enquanto que o
efeito
vinculante
tem
natureza
impositiva
externa
obrigando,
inclusive
principalmente, instncias no jurisdicionais, notadamente o Poder Legislativo e o

Executivo. (LEAL, 2006, p. 127)

63
Outro problema que dificulta a adoo do sistema de precedentes no direito

brasileiro est relacionado ao papel desempenhado pelos juzes. Na Inglaterra, os
juzes sempre foram vistos como verdadeiros criados do direito. (ODAHARA, 2011,
p. 57) J no Brasil, por muito tempo e at os dias atuais, o papel de criao pelo juiz
visto com muitas crticas pela doutrina, embora hoje existam mais estudos que
tratam do papel criador desempenhado pelos juzes.
Ainda possvel destacar outro ponto que dificulta a busca pela segurana
jurdica no direito brasileiro: a mudana da composio dos membros dos tribunais
superiores, especificamente, do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal
Federal. (NOGUEIRA, 2011, p. 220) Como visto, no direito ingls e no direito norteamericano sequer os doutrinadores tocam nesse assunto, j que as possibilidades
existentes nesses sistemas jurdicos para alterao, atualizao e superao de um
precedente so excees e raramente ocorrem.
Com essa anlise, observou-se que o sistema de precedentes adotado pelo
direito brasileiro no permite extrair o princpio, vinculante ou persuasivo, a ser
utilizado para deciso do caso concreto em anlise. Trata-se de um modelo
operacional totalmente diferente do adotado no Brasil, seja na sua origem, seja na
sua operacionalizao. Segundo Jos Rodriguez, no Brasil a fundamentao das
decises, por decorrer da opinio pessoal do julgador, um aspecto menor do
funcionamento da nossa jurisdio. H formao de padres decisrios,
especialmente por meio de ementas e smulas que no incorporam a
fundamentao da deciso dos problemas jurdicos de que tratam. (RODRIGUEZ,
2013, p. 93-94)
O que se verifica que os acrdos escritos dos tribunais so o mero
registro dos debates, sem preocupao com a coerncia da argumentao e sem a
redao de uma deciso oficial do tribunal (RODRIGUEZ, 2013, p. 93-94) e a
deciso tomada por agregao da opinio dos juzes dos rgos colegiados, no
dando qualquer destaque s razes para decidir (RODRIGUEZ, 2013, p. 93-94). Isso
origina um sistema de precedente baseado em argumentos de autoridade, havendo
pouca
incidncia
de
argumentao
sistemtica
que
procure
reconstruir
racionalmente o sistema para decidir o caso concreto luz desta reconstruo.

(RODRIGUEZ, 2013, p. 93-94)
64
Assim, no modelo brasileiro no h um sistema de precedentes organizado e

a citao de casos, quando ocorre, no busca reconstruir um padro de
argumentao relevante para o caso a ser decidido. (RODRIGUEZ, 2013, p. 93-94)
O que se verifica que os casos so citados em forma de acmulo para reforar a
autoridade de quem est proferindo a sentena e muito difcil encontrar casos que
sirvam de referncia para todos os juzes no que diga respeito a um mesmo
problema jurdico. (RODRIGUEZ, 2013, p. 93-94)
Para diferenciar ainda mais os dois sistemas de precedentes, no Brasil,
tambm h constante citao de obras doutrinrias, inclusive de autores
estrangeiros, sem ao menos inserir qualquer comentrio s citaes, como se
verifica comumente no Supremo Tribunal Federal, principalmente pelo Ministro
Gilmar Mendes, que possui formao alem. (RODRIGUEZ, 2013, p. 93-94)
Diante dessa anlise, foi possvel verificar que o papel dos precedentes no
direito brasileiro nada tem a ver com o papel desempenhado por estes no direito
norte-americano. Logo, qual a viabilidade de adotar uma teoria de princpios feita em
um modelo totalmente diferente do sistema brasileiro? o que o presente trabalho
se prope demonstrar.
CONSIDERAES FINAIS
1. A busca de maior segurana nas decises judiciais e a otimizao destas,
evitando-se o desnecessrio exame de casos idnticos j anteriormente decididos e,

consequentemente, por uma maior segurana jurdica em prol da sociedade, levou
vrios pases a adotarem mecanismos com o objetivo de uniformizar a
jurisprudncia.
2. Para solucionar esse problema no ordenamento jurdico brasileiro, seria
possvel adoo do sistema de precedentes, originrio do modelo do common law,
no direito brasileiro, no qual se adota o modelo do civil law, com o objetivo de
garantir a segurana jurdica?
3. Para iniciar esse estudo, dividiu-se o estudo do direito com base nas
famlia romano-germnica, na da common law e na da civil law. A famlia romanogermnica agrupa os pases que tiveram a cincia do direito concebida sobre a base
65
do direito romano, tendo seu bero na Europa. Essa famlia se caracteriza pelo fato
de suas regras de direito serem concebidas como regras de conduta, ligadas a
preocupaes morais e de justia; alm de elaborarem seus direitos visando a
regulao das relaes entre os cidados.
4. O ordenamento jurdico brasileiro, filiado ao sistema romano-germnico,
devido colonizao portuguesa, sofreu um movimento similar ao ordenamento
jurdico da Frana e da Alemanha, que pretendiam construir o Direito baseado no
code. Portanto, no direito brasileiro, a rigor, a fonte primordial a lei.
6. J a famlia da common law, tpica do direito ingls, tem como principal
fonte do direito os costumes, firmados pelos precedentes dos tribunais e
caracterizado pelo fato de que na ausncia de norma escrita os juzes tinham que
formular uma deciso para o caso concreto. Assim, diferentemente da famlia
romano-germnica, na Inglaterra, a fonte principal do direito eram os costumes
observados pela sociedade e a conduta social era regulada pela razo, ou por aquilo
que os membros da sociedade entendiam como correto.
7. O sistema da common law foi orientado pelo brocado stare decisis et non
quieta movere, que significa literalmente mantenha-se a deciso e no mexa no que
est quieto, est relacionada ideia de que os juzes esto vinculados s decises
do passado, ou seja, aos precedentes.
8. O sistema da common law tambm possuiu uma hierarquia funcional
muito bem articulada, em que o efeito vinculante das decises j proferidas
encontra-se condicionado posio hierrquica do tribunal que as profere. Nesse
sentido, as decises vinculam a prpria corte que a profere (eficcia interna), assim
como todos os rgos inferiores (eficcia externa).
9. Nos Estados Unidos, por razes lgicas em decorrncia da colonizao
inglesa, o sistema de precedentes adotado muito semelhante ao modelo ingls. As
decises proferidas pelo mesmo rgo ou por rgo ao qual o magistrado ligado
vinculam seus julgados, mas com uma importante exceo. A Suprema Corte
Federal e as Cortes Supremas Estaduais no esto vinculadas s suas prprias
decises, o que permite a esses tribunais reverem suas posies que se tornaram
defasadas, por meio da tcnica denominada overruling.
66
10. No caso do direito brasileiro, verifica-se que uma srie de medidas vem
sendo tomadas nos ltimos anos nas reformas processuais e constitucionais com
vistas a uma uniformizao do entendimento jurisprudencial, como se verifica no
disposto no art. 475, pargrafo 3, do Cdigo de Processo Civil, e tambm no art.
103-A da Constituio de 1988. possvel ainda citar outros dispositivos que podem
se aproximar do sistema de precedentes: tem-se o art. 105 da Constituio de 1988
que estipulou a misso do STJ de uniformizar a jurisprudncia sobre aplicao da lei
federal, o art. 557 do CPC, art. 285-A do CPC, art. 518, pargrafo 1, do CPC e
outros. Todos esses exemplos permitem a existncia de sistema de vinculao a
decises j proferidas por outros rgos ou no passado, tal como se verificou no
direito ingls, por meio do sistema dos precedentes. Entretanto, observa-se que a
adoo de tais mecanismos no possibilita a concluso de que o direito brasileiro
adota o sistema dos precedentes.
11. Primeiramente porque, no Brasil, a formao de jurisprudncia ou das
smulas depende de decises reiteradas sobre mesmo assunto; enquanto que a
formao de um precedente no direito ingls depende apenas de uma nica deciso
judicial. E, segundo, porque a vinculao das decises no direito brasileiro
exercido quase que de forma exclusivamente vertical, enquanto que no sistema da
common law essa vinculao ocorre tambm no campo horizontal.
12. Na Inglaterra, os costumes foram as principais fontes do direito. J no
direito brasileiro, que recepcionou grande parte dos institutos do modelo da civil law,
as leis foram e ainda so as principais fontes do direito. Assim, no Brasil, os
costumes funcionam apenas como fonte supletivas para suprir lacunas na lei.
13. Enquanto no direito ingls, tipicamente consuetudinrio, as normas
positivas que determinam a vinculao a um precedente decorrem do prprio
sistema da common law; no direito brasileiro, pas originrio do sistema romanogermnico, s se admitiu a existncia de smulas vinculantes aps a positivao
desse instituto em normas escritas, como na Constituio e em leis federais.
14. A adoo de um sistema de precedentes no direito brasileiro no decorre
da cultura existente no pas, mas apenas de uma importao de um instituto bemsucedido em um direito estrangeiro.

67
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do
Direito. Braslia: Escola Nacional dos Magistrados, 2006.
BERMUDES, Srgio. A reforma judiciria pela Emenda Constitucional no. 45:
observaes aos artigos da Constituio alterados pela Emenda Constitucional no.
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Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...

DIFERENAS E SEMELHANAS ENTRE OS SISTEMAS DA

semelhanas entre os sistemas da civil law e da common law. Nesse sentido,

Artigo recebido em 21/10/2014, pareceres submetidos em 31/10/2014 e 02/11/2014 e aprovao

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Ana Carolina Borges de Oliveira

perguntas: h tendncia aproximao desses sistemas? A tcnica do precedente

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Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...

AS FAMLIAS DA COMMON LAW E ROMANO-GERMNICA

Ana Carolina Borges de Oliveira

Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...

Isso porque esses operadores do direito foram socializados em Coimbra, ambiente

ordenamento jurdico da Frana e da Alemanha, que pretendia construir o Direito

A famlia da common law

Ana Carolina Borges de Oliveira

romano-germnica, na Inglaterra, a fonte principal do direito eram os costumes

Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...

quieta movere, isto , a formao da deciso judicial com arrimo em precedente de

O PRECEDENTE JUDICIAL NOS SISTEMAS DE COMMON LAW

common law com o sistema de precedentes eles no se confundem. Ao se

Percebe-se, ento, que a teoria dos precedentes tem origem no costume,

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common law no se confunde com o sistema de precedentes, j que este

Ver tambm Maccormick, 2008, p. 193.

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Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...

Pela tcnica do distinguishing, o juiz deve aproximar elementos objetivos dos

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tem-se apenas um precedente persuasivo e no vinculante. (SABINO, 2010, p. 64)

A FORMAO DO PROCESSO DECISRIO NO SISTEMA DA COMMON

anlise de como os juzes decidem e formam, por conseguinte, o precedente.

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Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...

Explica Benjamin Cardozo, em sua anlise sobre a construo do direito

A VINCULAO AOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO

decisis, esse tpico procura estudar o precedente no direito brasileiro e analisar o

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termo commonlawlizao do direito nacional 5, para afirmar que h uma tendncia

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Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...

Isso porque, como explica A.L. Goodhart, o precedente seria uma

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Diferenas e semelhanas entre os sistemas da civil law...

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:

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encarregada de elaborar o referido anteprojeto, o novo sistema possui os seguintes

jurisdicional, sem descuidar da segurana jurdica e do respeito ao

1 A mudana de entendimento sedimentado observar a necessidade de fundamentao

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de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade. (NUNES,

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assentos ultrapassava as raias dos tribunais judiciais, estendendo-se a todas as

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grau acerca da interpretao de determinada tese ou norma jurdica (TUCCI, 2004,

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um precedente no direito ingls depende apenas de uma nica deciso judicial. E,