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aplicao, era muito comum a observncia de decises judiciais contrrias aos seus
termos, que no s deixavam de velar pelo tratamento igualitrio em situaes
semelhantes, como, tambm, geravam uma cadeia quase infindvel de recursos que
postergavam ainda mais a entrega da prestao jurisdicional.[11]
Com a criao da j mencionada EC n 45/2004, bem como com a sua posterior
regulamentao pela Lei n 11.417/06, ocorreu um substancial reforo em tentar
minorar estes males, ao se reconhecer que, no Direito ptrio, uma determinada smula
tambm pode ter carter vinculante (binding autority), semelhante a uma Lei. Em
conseqncia, ao menos neste aspecto, houve uma aproximao a institutos prprios do
sistema da Common Law, de origem anglo-saxnica, em que os precedentes, quando
impositivos, possuem carter fortemente coercitivo (stare decisis et quieta muovere), por
estabelecerem uma vinculao no apenas da interpretao do texto normativo mas,
tambm, dos prprios fundamentos que utilizou (ratio decidendi).[12]
No entanto, este pretenso hibridismo consubstanciado na fuso de institutos da
Common Law e da Civil Law pode fomentar diversas crticas, entre elas a constatao
de no ser da formao do jurista nacional os cuidados para isolar e identificar os fatos
que geraram os precedentes, ou seja, o encontro das regras de reconhecimento to
utilizadas no modelo norte-americano. Alm disso, parece ser de inteira pertinncia a
advertncia formulada por Lnio Luiz Streck, para quem: no sistema da common law,
o juiz necessita fundamentar ou justificar a deciso. J no sistema da civil law, basta que
a deciso esteja de acordo com a Lei (ou com a smula) Nessa perspectiva, haver
no sistema jurdico brasiLeiro o poder discricionrio da common law sem a
proporcional necessidade de justificao Ocorre, assim, um processo de
dispositivao da common law.[13]
De todo modo, no deixa de ser curiosa a tendncia legislativa em no s valorizar os
precedentes judiciais, mas, ao mesmo tempo, de lhes emprestar eficcia vinculante. o
que se constata, por exemplo, na recente Lei n 11.418/06, que alterou sensivelmente o
processamento do recurso extraordinrio. De acordo com a novel legislao (art. 543B e pargrafos do CPC), quando forem interpostos diversos recursos extraordinrios
abordando idntica controvrsia, caber ao tribunal inferior a seleo de apenas um
destes recursos para posterior remessa ao STF, mantendo-se sobrestados os
andamentos dos demais at ulterior deciso definitiva do Pretrio Excelso. S que este
dispositivo tambm menciona que, aps a deciso daquele tribunal superior, caber aos
tribunais inferiores (ou mesmo as turmas recursais) exercerem juzo de retratao ou
mesmo considerarem prejudicados, conforme o caso, os recursos que se encontravam
sobrestados para que todas as decises sejam amoldadas aos termos da deciso
proferida pelo STF.[14]
Esta situao, em verdade, no permite uma ampliao subjetiva dos limites da coisa
julgada, mas sim que os mesmos fundamentos empregados na deciso que julgou um
dos recursos extraordinrios possam ser depois utilizados em todos aqueles que se
encontram sobrestados nos juzos inferiores. Contudo, como aparentemente o tribunal
ou a turma recursal se encontram impedidos de decidir de forma contrria ao
precedente em questo,[15] fatalmente se constata que estar sendo atribuda eficcia
vinculante a estas decises independentemente da observncia ao art. 103-A da CRFB88 e a Lei n 11.417/06, ainda que em menor grau, em razo dos seus efeitos serem
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independentemente das partes que estejam litigando. Foi afastada por esta Lei especial,
portanto, a aplicao da regra prevista no art. 265, inciso IV do CPC, que estabelece a
suspenso do processo quando, para a anlise da pretenso, for necessrio aguardar a
deciso a respeito da questo prejudicial suscitada em outros autos.
J o pargrafo segundo, por seu turno, inteiramente salutar por contribuir para
a democratizao da Jurisdio Constitucional, ao permitir a manifestao de terceiros
(amicus curiae)[26] com vistas a possibilitar um maior debate e aprofundamento nos
assuntos tratados.[27] Com efeito, justamente para se evitar que a Corte
Constitucional se torne uma instncia autoritria de poder que se torna necessrio
fomentar a idia de cidadania constitucional, de modo a possibilitar a formao de uma
sociedade aberta de intrpretes da Constituio, onde todos teriam o direito de
participar ativamente no processo de revelao e definio da interpretao
constitucional prevalente.[28] , afinal, justamente o que este dispositivo tenciona.
Possivelmente o STF ir aplicar a sua jurisprudncia relativa a atuao do
amicus curiae nos processos objetivos que realizam o controle concentrado de
constitucionalidade a este novo procedimento, uma vez que, em ambos, a finalidade
desta interveno exatamente a mesma. E, de resto, as questes ainda no decididas
tambm podero ser solucionadas de acordo com as consideraes trazidas pela
doutrina, de modo que, certamente, no haver dificuldades no enfrentamento de
matrias como, por exemplo, a necessidade ou no da pertinncia temtica[29], dentre
outros.
Art. 4o A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal
Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos
vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.
Este dispositivo legal trata modulao dos efeitos oriundos da smula vinculante,
guardando relao com o art. 27 da Lei n 9.868/99. No controle concentrado de
constitucionalidade, da tradio brasileira o dogma da nulidade da Lei inconstitucional,
fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not
law at all. Desta forma, a declarao de inconstitucionalidade de qualquer ato normativo
forosamente deveria ter apenas eficcia ex tunc, pois, do contrrio, se estaria
reconhecendo que determinada Lei inconstitucional poderia acarretar a suspenso
provisria ou parcial da CRFB-88. No entanto, este dispositivo acima mencionado
passou a admitir a possibilidade de ser conferido efeito ex nunc declarao de
inconstitucionalidade, dependendo, para tanto, de severo juzo de ponderao de
valores[30] que, tendo em vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade, faa
prevalecer a idia de segurana jurdica ou outro princpio constitucionalmente relevante
manifestado sob a forma de interesse social preponderante.[31]
Enfim, como a smula vinculante aborda interpretao de matria constitucional,
nada mais natural do que lhe emprestar o mesmo tratamento reservado no controle
concentrado de constitucionalidade, em especial diante das conseqncias prticas que
dela podem advir.
Art. 5o Revogada ou modificada a Lei em que se fundou a edio de enunciado de
smula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, proceder
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[1] Esta possibilidade j era permitida no art. 896, alnea a, da CLT, que determina que
possvel interpor recurso de revista quando a deciso proferida pelo TRT der
interpretao a Lei federal diversa daquela constante em smula do TST. Alm disso,
tambm o art. 43 da LC n 73/93 trata da edio de smula de carter vinculante no
mbito da Advocacia Geral da Unio, cujo descumprimento proibido pelo art. 28,
inciso II desta mesma Lei.
[2] MORAES, Guilherme Pea de. Direito constitucional, teoria do Estado. 1 Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 180.
[3] TUCCI, Jos Roberto Cruz e. Precedente judicial como fonte de direito. So Paulo:
RT, 1 Ed, 2004, p. 198.
[4] COUTURE, Eduardo apud SLAIBI FILHO, Nagib. Sentena Cvel. 5 Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 447.
[5] AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e hermenutica material no direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 72-73: a ordem jurdica sem lacunas ou
antinomias inveno doutrinria a ordem jurdica, por traduzir contradies da
sociedade que tutela, tambm contraditria e relativamente assistemtica, embora
busque a mxima sistematizao.
[6] BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito
constitucional brasiLeiro in Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de
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[27] Esta possibilidade j era permitida nos processos objetivos em que se realiza o
controle concentrado de constitucionalidade, conforme se observa no art. 7, pargrafo
2 da Lei n 9.868/99.
[28] HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e
Procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, pp. 1415.
[29] BUENO FILHO, Edgard Silveira. Amicus Curiae: A Democratizao do Debate
nos Processos de Constrole da Constitucionalidade in Revista da Associao dos
Juzes Federais do Brasil n 70, p. 137, entende, por exemplo, que este requisito deve
estar presente.
[30] CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao, uma
contribuio ao estudo do Direito. 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 270,
ressalva a importncia da teoria da argumentao na fixao destes valores, ao
mencionar em sua obra, de forma absolutamente correta, que este ajuste de valores
[...] depende de uma instncia argumentativa que tem sido negligenciada.
[31] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de instrumento n 582.280-RJ.
Relator Ministro Celso de Mello. Publicao no DJ em 23/02/2007.
[32] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 4.987-PE. Publicado no DJ
em 13/03/2007. Relator Ministro Gilmar Mendes. Neste julgado, constou ainda que: a
tendncia hodierna, portanto, de que a reclamao assuma cada vez mais o papel de
ao constitucional voltada proteo da ordem constitucional como um todo. Os
vrios bices aceitao da reclamao em sede de controle concentrado j foram
superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condies de ampliar o uso
desse importante e singular instrumento da jurisdio constitucional brasiLeira. Tambm
partilham deste mesmo entendimento
DIDIER JNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito
processual civil 3. Salvador: Editora Podium. 3 Ed. 2007, p. 375, acrescentando que,
nesta via processual, at mesmo possvel a concesso de tutelas de urgncia e
formao de coisa julgada material nas decises proferidas em cognio exauriente.
[33] DIDIER JNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito
processual civil 3. Salvador: Editora Podium. 3 Ed. 2007, p. 387, ao comentarem estes
dispositivos, chegam a mencionar que: as regras so bem interessantes. razovel
entender, inclusive, que essas exigncias dispensam as informaes no procedimento da
reclamao, providncia prevista no art. 14 da Lei Federal n 8.038/1990, e que, no
caso da reclamao contra ato administrativo que desrespeitou enunciado da smula
vinculante, parece ter sido imposta como conduta extrajudicial obrigatria
administrao pblica.
[34] O art. 3, pargrafo 2 desta Lei segue esta tendncia, ao impedir a interposio de
recurso para impugnar a deciso que autorizou o ingresso do amicus curiae no
procedimento para adoo, reviso ou cancelamento da smula vinculante.
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Escrito por: estadodedireito em 1 de fevereiro de 2011
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