HC 103995

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Assinado por DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER em 14/05/2010 18:06:58.260 GMT-03:00
Zenir Neitzke – OAB/SC 8425

Daisy Cristine Neitzke Heuer – OAB/SC 14.909
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL – BRASÍLIA/DF
MATÉRIA: HABEAS C O RP US VI SA N D O O
RE C O N HE C I M E N T O DO P A CI E N TE EM APELAR EM
L I B E R D A D E . S E N TE N ÇA Q U E F U ND A M E N TA A NE G A TI VA
E X CL U SI VA M E N TE N O A R T . 44 D A L E I N . 11.343/06.
P E D I D O D E A F A ST A M E N TO D O V E RB E TE D A S ÚM UL A
691, D O STF. P RE CE D E N TE S D E SS E S U P R E M O
T R I B U NA L F E D E RA L .
DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER, brasileira,

solteira advogada devidamente inscrita na OAB/SC sob nº 14.909, com
endereço profissional na Teresópolis, 637, Blumenau – Estado de Santa
Catarina, vem, respeitosamente perante essa Egrégia Corte de Justiça,
na condição de impetrante, impetrar - com fundamento no artigo 5º,
inciso LXVII, da Constituição Federal, c/c o artigo 648, inciso VI, do
Código de Processo Penal – ordem de HABEAS CORPUS com pedido de
LIMINAR em favor do paciente JOEL VALDIECK, brasileiro, solteiro,
atualmente recolhido no Presídio Regional de Blumenau/SC, apontando
como autoridade coatora a Colenda SEXTA TURMA do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, nos autos do pedido de habeas
corpus n. 167.988/SC o que faz pelas razões de fato e de direito
adiante aduzidas:
Blumenau/SC: Rua Teresópolis, n. 637 – Bairro Itoupava Seca – CEP: 89030-110

Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
São José/SC: Centro Empresarial Terra Firme, rua Domingos André Zanini, sala 1209 – CEP: 88117-200
Fone: (48) 3029-3275 e (48) 8404-0252
1. NATUREZA E SITUAÇÃO DA CAUSA:
O paciente foi condenado ao cumprimento da pena

privativa de liberdade de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e pagamento de 417 dias multa no seu valor mínimo, por infração ao
disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, cuja decisão está sendo
objeto de recurso de apelação.
Ao proferir a sentença e negar o direito do paciente

apelar em liberdade, limitou-se o Magistrado a fundamentar a
impossibilidade afirmando que: “Nego ao acusado Joel o direito de
recorrer em liberdade, já que preso em razão de prisão em flagrante,
condenado por crime assemelhado a hediondo e, também, porque
vedada a liberdade provisória nesta fase processual.”
Observa-se, assim, que a sentença não trouxe

qualquer fundamento idôneo que justifique a manutenção da custódia
provisória do paciente, negando-lhe o direito de recorrer, somente
porque preso em decorrência de flagrante e condenado por crime
assemelhado a hediondo (idéia que hoje não mais se sustenta, em face
do reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei n.
11.343/06, agora pelas duas Turmas do ST.
Impetrado pedido de habeas corpus no Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, a ordem foi denegada em decisão assim
ementada:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO

QUE NEGOU O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.
PRISÃO COMO EFEITO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA (ART. 393, INC. I, DO CPP).
PACIENTE QUE AGUARDOU RECLUSO O
JULGAMENTO E AINDA PRESENTES OS MOTIVOS
PARA CUSTÓDIA CAUTELAR (ART. 312 DO CPP).
Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
Fone: (48) 3029-3275 e (48) 8404-0252
MAGISTRADO A QUO QUE, FUNDAMENTADAMENTE,

JUSTIFICA A NECESSIDADE DA PRESERVAÇÃO DA
SEGREGAÇÃO DO ACUSADO, CONFORME DISPOSTO
NO ART. 387, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM
DENEGADA.”
Diante da denegação da ordem, impetrou-se nova

ordem de habeas corpus, dessa feita perante o Superior Tribunal de
Justiça, onde pretendia-se a concessão de liminar, a qual foi negada
em decisão assim fundamentada:
“Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício

de JOEL VALDIECK – condenado pelo crime de tráfico
de drogas, às penas de quatro anos e dois meses de
reclusão, no regime inicial fechado, negado o direito
de
recorrer em liberdade, - pelo qual se alega
constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, o qual
denegou a ordem ali impetrada, mantendo a custódia
cautelar do paciente.
Diante disso, o impetrante postula a concessão
liminar da ordem, para que seja concedido o direito
de o paciente recorrer em liberdade, em face da
ausência de fundamentação idônea a justificar a
manutenção de medidaextrema.
É o breve relatório.
Não há como, no presente momento, deferir a
almejada tutela de urgência, pois não consta dos
autos cópia da decisão que manteve a custódia
cautelar do paciente durante a instrução criminal,
peça essencial para verificar a possibilidade de
concessão de liberdade provisória, tendo em vista o
disposto na sentença condenatória (fls. 22).”
Contudo, entende a impetrante, que não haveria

razão para se indeferir a liminar, com base em tal motivação, porquanto
o que se discute no presente writ é justamente a completa falta de
fundamentação NA PRÓPRIA SENTENÇA, QUE NÃO CUMPRIU O
DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 397, DO CPP, pouco

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importante a decisão anterior que negou a liberdade provisória (que

ora se junta no presente writ).
O próprio Superior Tribunal de Justiça, igualmente,

já decidiu no sentido de que o fato responder preso, em decorrência de
flagrante, por crime de tráfico de drogas, não dispensa a
fundamentação da necessidade de aguardar preso recurso de apelação.
Nesse sentido foi a decisão proferida no Habeas Corpus n. 126.228, de
Relatoria do Ministro Celso Limongi, julgado 20 de agosto de 2009,
pela Colenda Sexta Turma (ora autoridade coatora):
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

LIBERDADE PROVISÓRIA. GRAVIDADE DO DELITO.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. A vedação legal de concessão de liberdade
provisória aos acusados de tráfico de entorpecentes
não afasta a obrigatoriedade de demonstrar a
necessidade da segregação cautelar do agente, nos
termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
2. O fato de ter o agente permanecido preso
durante a instrução do processo não obsta, só
por só, a concessão do benefício de recorrer em
liberdade.
3. A superveniência de sentença não afasta o
constrangimento ilegal decorrente da prisão
preventiva carente de fundamentação, se não forem
apontados dados concretos que justifiquem a prisão
cautelar.
4. Ordem concedida, para outorgar à paciente o
benefício de recorrer em liberdade e assim
permanecer, até o trânsito em julgado da decisão.”
Em caso idêntico, o Supremo Tribunal Federal no

julgamento do HC 98.217 de relatoria da Ministra Carmem Lúcia,
decidiu-se pelo direito do réu condenado por tráfico de drogas recorrer
em liberdade, em que pese ter respondido preso durante toda a ação
penal. Trata-se de uma hipótese idêntica ao ora paciente, pois ,

Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
Fone: (48) 3029-3275 e (48) 8404-0252
confirmou-se que a prisão decretada a título de garantia da

ordem público, com base na gravidade do crime, não foram
mantidos quando da prolação da sentença, portanto, não autorizam
a execução provisória. O acórdão proferido foi publicado na data de
16/04/2010, sendo que a decisão restou assim ementada:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL

PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE
CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO
NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR
IDÔNEA PARA A PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA
CONDENATÓRIA NA QUAL NÃO SE REITEROU
ESSA FUNDAMENTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA
DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-
CULPABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Prisão preventiva decretada, a título de
garantia da ordem pública, com base na
gravidade do crime imputado ao Paciente,
ressaltando a existência de indícios de autoria e
prova da materialidade, fundamentos que não
foram mantidos quando da prolação da
sentença condenatória.
2. Destaco que a matéria envolvendo o direito de
recorrer em liberdade de réu condenado sem trânsito
em julgado (HC 83.868, Relator Ministro Marco
Aurélio; RHC 93.123, de minha relatoria), envolvendo
a execução provisória de pena em caso de pendência
(ou possibilidade) de interposição de recurso especial
ou extraordinário – sem efeito suspensivo (RHC
93.287 e HC 93.172, ambos de minha relatoria; HC
84.078, Relator Ministro Eros Grau; HC 91.676, HC
92.578 e HC 92.691, estes da relatoria do Ministro
Ricardo Lewandowski), teve sua apreciação pelo
Plenário do Supremo Tribunal na sessão do dia
5.2.2009. Nesses casos, reviu-se a posição que
vigorava no Supremo Tribunal Federal de que a
pendência de recursos sem efeito suspensivo
autorizava o recolhimento do condenado, ainda antes
do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Firmou-se a posição, por maioria de votos do Pleno do
Supremo Tribunal Federal, de que há óbice de prisão
para execução ainda provisória de pena na pendência
de recurso especial ou extraordinário. A única exceção
Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
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ficou assentada no caso de prisão cautelar por

decreto fundamentado.
3. Ademais, a jurisprudência predominante
deste Supremo Tribunal afasta a prisão
preventiva que se funda na gravidade abstrata
ou concreta do delito imputado, definido ou não
como hediondo.
4. Ordem concedida.
2. DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR – Precedentes

do Supremo Tribunal Federal afastando a vedação do Verbete da
Súmula 691, do STF:
Conforme se observou acima, a matéria ora

invocada, é nova, porque recente a alteração do Código de Processo
Penal, que exige a fundamentação na sentença da necessidade de
manutenção da prisão cautelar. Por outro lado, no que diz respeito a
sua aplicação aos crimes definidos na lei tóxicos, em face da
inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n. 11.343/06, referida
questão vem sendo cada vez mais pacificada nos Tribunais superiores e,
estando em jogo, justamente a impossibilidade de execução provisória
da pena, necessário se faz a concessão da liminar, sob pena de se,
concedida ao final, fará com que a paciente permaneça no cárcere, por
um período desnecessário, e não se pode deixar de considerar que aqui,
se trata de um pedido de liminar, contra uma decisão evidentemente
não fundamentada.
Destaca-se que a possibilidade de concessão de

liminar para a matéria aqui tratada, já foi admitida no Supremo
Tribunal Federal, inclusive com o afastamento do verbete da Súmula
691, o que ocorreu no HC 99.914 também de Santa Catarina, que
tratava de situação idêntica aos presentes autos, valendo transcrever a
decisão liminar para que se observe a identidade entre os dois casos a
autorizar a medida liminar. A liminar restou confirmada pela Turma
em 23 de março. Vejamos:

Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
Fone: (48) 3029-3275 e (48) 8404-0252
“Nestes autos, a defesa questiona decisão liminar

proferida pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Relator do Habeas Corpus no 139.665/SC, do
Superior Tribunal de Justiça.
Em 9.8.2007, o paciente foi preso preventivamente
pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33
e 35 da Lei no 11.343/2006 (fls. 45/47).
O pedido de revogação da prisão preventiva foi
indeferido pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca
de Florianópolis/SC em 7.12.2007 (fls. 49/50).
Em 30.7.2008, sobreveio sentença, que condenou o
paciente às penas de 9 anos, 9 meses e 25 dias de
reclusão e pagamento de multa, negando-lhe o direito
de recorrer em liberdade com fundamento no art. 594
do Código de Processo Penal (fls. 51/68).
(...)
Passo a decidir.
Na sentença condenatória, o Juízo de 1º grau negou
ao paciente o direito de recorrer em liberdade com a
seguinte fundamentação:
“Uma vez que [os réus] responderam ao presente feito
presos, nessa condição deverão recorrer (art. 594 do
CPP)” (fl. 67).
Preliminarmente, a jurisprudência desta Corte é no
sentido da inadmissibilidade da impetração de
habeas corpus, nas causas de sua competência
originária, contra decisão denegatória de liminar em
ação de mesma natureza articulada perante tribunal
superior, antes do julgamento definitivo do writ. Nesse
particular, cito os seguintes julgados: HC(QO) nº
76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma,
unânime, DJ de 08.05.1998; HC nº 79.238/RS, Rel.
Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de
06.08.1999; HC nº 79.776/RS, Rel. Min. Moreira
Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 03.03.2000; HC nº
79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma,
maioria, DJ de 17.03.2000; e HC nº 79.748/RJ, Rel.
Min. Celso de Mello, 2ª Turma, maioria, DJ de
23.06.2000.
(...)
É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula nº
691/STF tem sido abrandado por julgados desta
Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja
premente a necessidade de concessão do provimento
cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal;
ou b) a negativa de decisão concessiva de medida

Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
Fone: (48) 3029-3275 e (48) 8404-0252
liminar pelo tribunal superior apontado como coator

importe a caracterização ou a manutenção de situação
que seja manifestamente contrária à jurisprudência
do STF. Para maiores detalhes, enumero as decisões
colegiadas: HC nº 84.014/MG, 1ª Turma, unânime,
Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 25.06.2004; HC nº
85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso,
DJ de 1º.09.2006; e HC nº 88.229/SE, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, julgado em
10.10.2006; e as seguintes decisões monocráticas:
HC nº 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ de
03.05.2005; e HC nº 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco
Aurélio, DJ de 1º.08.2005.
Na hipótese dos autos, de plano observa-se especial
situação que justifica o deferimento da medida initio
litis, na linha do entendimento desta Corte que
permite a superação da Súmula nº 691 quando
constatada a deficiente fundamentação do ato
atacado, segundo efetivamente se verifica no
caso concreto, ante a absoluta ausência de
motivação.
Para que o decreto de custódia cautelar seja
idôneo, é necessário que o ato judicial
constritivo da liberdade especifique, de modo
fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos
concretos que justifiquem a medida.
Nesse sentido, transcreva-se trecho da ementa do HC
no 74.666/RS, da relatoria do Ministro Celso de Mello:
“ [...] - A privação cautelar da liberdade individual –
por revestir-se de caráter excepcional – somente
deve ser decretada em situações de absoluta
necessidade.
A prisão preventiva, para legitimar-se em face do
sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos
pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP
(prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria) – que se evidenciam, com fundamento em
base empírica idônea, razões justificadoras da
imprescindibilidade da adoção, pelo Estado, dessa
extraordinária medida cautelar de privação da
liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes.
[...]” - (HC nº 74.666/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª
Turma, unânime, DJ 11.10.2002).
Verifico, portanto, que o Juízo da 4ª Vara Criminal da
Comarca de Florianópolis/SC não fundamentou a
decisão que negou ao paciente o direito de

Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
Fone: (48) 3029-3275 e (48) 8404-0252
recorrer em liberdade, infringindo o artigo 93,

IX, da CF.
Segundo jurisprudência firmada por este
Supremo Tribunal Federal, a concessão de
medida cautelar em sede de habeas corpus
somente é possível em hipóteses excepcionais
nas quais seja patente o constrangimento ilegal
alegado, como é o caso destes autos.
Ressalvado melhor juízo, constato a existência
dos requisitos autorizadores da concessão da
liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum
in mora).
Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido
de medida liminar, em ordem a suspender os
efeitos da ordem de prisão preventiva do
paciente.”
No caso do paciente, é de se salientar que na própria

fundamentação da sentença, quando da análise do artigo 59, do Código
Penal, foi aplicada a pena no seu mínimo legal pois reconhecida as
circunstâncias favoráveis do paciente e quem sabe, diante da
admissão pelas duas turmas do Supremo Tribunal Federal, pela
possibilidade de substituição de pena e também pela Sexta Turma do
Superior Tribunal Justiça, não haja sequer a necessidade de
cumprimento de pena em regime fechado, pois pela pena aplicada em
primeiro grau, viável até a substituição de pena, caso se mantenha a
condenação, assim, sua manutenção no cárcere, poderá revelar-se
totalmente injusta e desnecessária.
Sem dúvida há presença dos requisitos do fumus

boni iuris que se reveste na ausência de fundamentação da sentença em
negar o direito do paciente em recorrer em liberdade e o periculum in
mora, está diante da execução provisória da prisão do paciente.
3. DO REQUERIMENTO:

Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
Fone: (48) 3029-3275 e (48) 8404-0252
Ante o exposto e considerando todos os documentos

anexados aos autos, devidamente demonstrado que não houve a
fundamentação na sentença, acerca da necessidade segregação cautelar
do paciente, limitando-se a não permitir que recorra em liberdade por
aplicação do artigo 44, da Lei n. 11.343/06, requer a concessão de
LIMINAR para que o paciente possa recorrer da sentença
condenatória em liberdade, com amparo nos precedentes citados, e
na decisão liminar em caso idêntico ao do ora paciente.
Sejam dispensadas as informações, pois

devidamente instruído o feito, com cópia integral da sentença, onde
consta a “fundamentação” ora atacada e demais documentos
indispensáveis para análise da liminar pretendida.
Termos em que,
Requer deferimento.
Brasília, 14 de maio de 2010.
DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER

OAB/SC 14.909

Fone: (47) 3340-4899 e (47) 9985-3800
Fone: (48) 3029-3275 e (48) 8404-0252

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO

DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER, brasileira,

Blumenau/SC: Rua Teresópolis, n. 637 – Bairro Itoupava Seca – CEP: 89030-110

1. NATUREZA E SITUAÇÃO DA CAUSA:

O paciente foi condenado ao cumprimento da pena

Ao proferir a sentença e negar o direito do paciente

Observa-se, assim, que a sentença não trouxe

Impetrado pedido de habeas corpus no Tribunal de

“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO

MAGISTRADO A QUO QUE, FUNDAMENTADAMENTE,

Diante da denegação da ordem, impetrou-se nova

“Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício

Contudo, entende a impetrante, que não haveria

Blumenau/SC: Rua Teresópolis, n. 637 – Bairro Itoupava Seca – CEP: 89030-110

importante a decisão anterior que negou a liberdade provisória (que

O próprio Superior Tribunal de Justiça, igualmente,

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

Em caso idêntico, o Supremo Tribunal Federal no

Blumenau/SC: Rua Teresópolis, n. 637 – Bairro Itoupava Seca – CEP: 89030-110

confirmou-se que a prisão decretada a título de garantia da

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL

ficou assentada no caso de prisão cautelar por

2. DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR – Precedentes

Conforme se observou acima, a matéria ora

Destaca-se que a possibilidade de concessão de

Blumenau/SC: Rua Teresópolis, n. 637 – Bairro Itoupava Seca – CEP: 89030-110

“Nestes autos, a defesa questiona decisão liminar

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liminar pelo tribunal superior apontado como coator

Blumenau/SC: Rua Teresópolis, n. 637 – Bairro Itoupava Seca – CEP: 89030-110

recorrer em liberdade, infringindo o artigo 93,

No caso do paciente, é de se salientar que na própria

Sem dúvida há presença dos requisitos do fumus

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Ante o exposto e considerando todos os documentos

Sejam dispensadas as informações, pois

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