EL DEBIDO PROCESO

El debido proceso es un principio legal por el cual el Estado debe respetar

todos los derechos legales que posee una persona segn la ley. El debido
proceso es un principio jurdico procesal segn el cual toda persona tiene
derecho a ciertas garantas mnimas, tendientes a asegurar un resultado justo y
equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser odo y a
hacer valer sus pretensiones legtimas frente al juez. El debido proceso
establece que el gobierno est subordinado a las leyes del pas que protegen a
las personas del estado. Cuando el gobierno daa a una persona sin seguir
exactamente el curso de la ley incurre en una violacin del debido proceso lo
que incumple el mandato de la ley.

El debido proceso se ha interpretado frecuentemente como un lmite a las leyes

y los procedimientos legales (vase Debido proceso fundamental) por lo que
los jueces, no los legisladores, deben definir y garantizar los principios
fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad. Esta interpretacin resulta
controvertida, y es anloga al concepto de justicia natural y a la justicia de
procedimiento usada en otras jurisdicciones. Esta interpretacin del proceso
debido se expresa a veces como que un mandato del gobierno no debe ser
parcial con la gente y no debe abusar fsicamente de ellos.

El trmino procede del derecho anglosajn, en el cual se usa la expresin "due

process of law" (traducible como "debido proceso legal"). Procede de la
clusula 39 de la "Magna Carta Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado
en Londres el 15 de junio de 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido
como Juan sin Tierra.
El Debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciadas e
imprescindibles realizadas dentro un proceso penal por los sujetos procesales
cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitucin con el objetivo de que:
los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada
y, eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y
tambin obtener de los rganos judiciales un proceso justo, pronto y
transparente.
Este principio procura tanto el bien de las personas, como de la sociedad en su
conjunto:
Las personas tienen inters en defender adecuadamente sus pretensiones
dentro del proceso.

La sociedad tiene inters en que el proceso sea realizado de la manera ms

adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan
mantener el orden social.

Derecho al debido proceso

En vista de que el Estado, por va del Poder o Rama Judicial toma para s el
control y la decisin respecto a conflictos que tengan que ver con la
interpretacin o violacin de la ley y que de dichos conflictos una persona
puede resultar sancionada o lesionada en sus intereses, se hace necesario que
en un Estado de derecho, toda sentencia judicial deba basarse en un proceso
previo legalmente tramitado que garantice en igualdad las prerrogativas de
todos los que acten o tengan parte en el mismo. Quedan prohibidas, por tanto,
las sentencias dictadas sin un proceso previo. Esto es especialmente
importante en el rea penal. La exigencia de legalidad del proceso tambin es
una garanta de que el juez deber ceirse a un determinado esquema de
juicio, sin poder inventar trmites a su gusto, con los cuales pudiera crear un
juicio amaado que en definitiva sea una farsa judicial.
No existe un catlogo estricto o limitativo de garantas que se consideren como
pertenecientes al debido proceso. Sin embargo, en general, pueden
considerarse las siguientes como las ms importantes:

CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL DEBIDO PROCESO

DERECHO A USAR LA PROPIA LENGUA Y A SER AUXILIADO POR
UN INTRPRETE.
Basado en el reconocimiento al derecho fundamental de la identidad cultural,
se seala que toda persona tiene el derecho de ser escuchada por un Tribunal
mediante el uso de su propia lengua materna. Asimismo, en el caso de que una
persona comparezca ante un tribunal cuya lengua oficial no es la natural, tiene
el derecho a ser asistido por un intrprete calificado.
Este derecho adquiere peculiar significado en zonas geogrficas donde la
variedad lingstica es amplia (principalmente Europa donde es recogido por el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos). Sin embargo, su contenido no slo se entiende a
nivel internacional sino incluso nacional en el caso de que dentro de un pas
exista ms de una lengua oficial o la Constitucin del mismo reconozca del
derecho de las personas de usar su lengua materna. las reglas del Debido
Proceso influyen y se aplican a las actuaciones y formalidades realizadas por
aquellas personas que accionan activamente en justicia sea en calidad de
demandantes, acusadores privados, querellantes, etc., as tambin se aplican a

los actos procesales de aquellos individuos que son sujetos a dicha accin, por
ejemplo los justiciables, imputados o demandados. Por lo que las normas del
Debido Proceso deben beneficiar igualitariamente a todas las partes en un
Proceso Judicial, sean demandantes o fueren demandados o acusados.

NE BIS IN IDEM
Algunos autores utilizan la nominacin de non bis in idem, mientras que otros
optan por la expresin ne bis in idem. Se sostiene que entre ambos trminos
existen diferencias en cuanto a su conceptualizacin. Se define el ne bis in
dem como: Nadie puede ser enjuiciado por los mismo hecho que hayan sido
juzgado por resolucin firme en un tribunal penal, mientras que la definicin de
non bis in dem Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito. En ese
sentido, se entiende que el ne bis in dem tendra un mayor alcances, pues se
refiere de los mismos hechos, mientras tanto en el non bis in dem los alcances
son ms restrictivos, pues solo se refiere a delitos. Cabe sealar, que la
doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional utilizan ambos conceptos
de forma indistinta, en razn que sus efectos tiene la misma connotacin no
dos veces de lo mismo, nosotros utilizaremos indistintamente ambos trminos.
El principio del ne bis in dem tiene sus orgenes en el derecho procesal y se
manifiesta en las vertientes material y procesal, el Tribunal Constitucional
Espaol en su segunda sentencia , considera pronunciarse sobre el principio
del ne bis in dem en la Sentencia 2/1981 de 30 de enero, cuya importancia no
reside slo en el hecho de ser pionera en reconocer dicho principio como de
relevancia constitucional, sino tambin en que, intentando ofrecer una visin
integral de aqul, puso de manifiesto de manera sistematizada una serie de
elementos que habran de constituir la base de toda discusin sobre el ne bis in
idem en el pas ibrico.
En cuanto al desarrollo del principio del ne bis in idem, por el Tribunal
Constitucional peruano ha sealado que cuenta con una doble dimensin: en
su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms veces
por la infraccin de un mismo bien jurdico; mientras que en su vertiente
procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o ms
veces por un mismo hecho, siguiendo la misma lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional espaol.
Encontramos diversas opiniones en la doctrina y la jurisprudencia comparada
en relacin a la naturaleza jurdica del ne bis in dem, as por ejemplo
encontramos que es considerado principalmente como derecho y como
principio- Un estudio profundo de esta figura implica conocer su surgimiento y
aplicacin en el derecho, en el transcurso del cual apreciaremos que surgirn
muchas interrogantes de difcil solucin, dada la escasa y reciente atencin que
se le ha otorgado a esta figura y las contradicciones de los pronunciamiento
jurisprudenciales.

Es necesario sealar que no se pretende estudiar el surgimiento del ne bis in

dem en el derecho, y que ello resulta imposible por su extensin, pero se har
una introduccin a dicho tema con el fin de ubicarnos en el desarrollo de la
figura en el tiempo y lo que si se analizar es sus alcances y vigencia en
relacin a los procedimientos disciplinarios de los funcionarios y servidores
pblicos en el Per y los efectos materiales y procesales.

EL NE BIS IN DEM EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

PERUANO.
El ne bis in dem en los tratados internacionales de Derechos Humanos.
Los Convenios Internacionales que el Per ha suscrito conforme a lo
establecido en la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica
del Per, integran el ordenamiento jurdico peruano, los cuales reconocen el
principio del ne bis in idem. As tenemos por ejemplo la clusula 8.4 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que seala que El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos. De igual manera, la clusula 14 del Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos expresa que Nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada pas.
VELA GUERRERO, Anderson advierte una diferencia sustancia entre los
convenios internacionales sealados, el cual compartimos: Con relacin a
estos dos convenios, es oportuno sealar que la frmula utilizada por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, -mismo delito- es restrictiva en
comparacin con el trmino que utiliza la Convencin Americana mismos
hechos-, que es un trmino ms amplio en beneficio de la vctima. Esta
diferencia, es realmente de suma importancia para la aplicacin del principio
aludido, pues, no se necesita recurrir al anlisis restringido de s es el mismo
delito (elemento de tipicidad), sino a los hechos que generaron la persecucin
estatal (elemento material)....
El ne bis in dem en la legislacin nacional
La Constitucin Poltica del Per, no define expresamente el principio del ne bis
in dem, sino existe un reconcomiendo implcito en el artculo 139 inciso 13 de
la C. P.P. el cual seala: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
(...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada
(...), el cual ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en el Exp. 20502002-AA/TC, similar deficiencia la encontramos en la legislacin espaola
donde el principio del ne bis in dem no est expresamente definido, sino existe
un reconocimiento implcito en el Art. 25.1 de la Constitucin de Espaa Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa,
segn la legislacin vigente en aquel momento, conforme se demuestra en el
fundamento cuarto de la STC 2/1981 del 30 enero de 1981 el cual seala: si
bien no se encuentra recogido expresamente en los artculos 14 al 30 de la

Constitucin, que reconoce los derechos y libertades susceptibles de amparo

(artculo 53, nmero 2 de la Constitucin y 41 de la LOTC) no por ello cabe
silenciar que, como entendieron los parlamentarios en la Comisin de asuntos
Constitucionales y Libertades Pblicas del Congreso al prescindir de l en la
redaccin del artculo 9 del Anteproyecto de Constitucin, va ntimamente unido
a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas
principalmente en el artculo 25 de la Constitucin.
As mismo, encontramos reconocido este principio en el artculo 90 del Cdigo
Penal, que expresa: Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de
un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Sin embargo, es la Ley
de Procedimiento Administrativo General (LPAG) el primero en reconocer el
non bis in dem como un principio y garanta de la potestad sancionadora del
Estado el cual establece en el artculo 230.10 () Non bis in dem.- No se
podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad
de sujeto, hecho y fundamento ().
En relacin a los procedimientos administrativos por responsabilidad funcional
a cargo de la Contralora General de la Repblica la Directiva N 008-2011CG/GDES aprobado por el Resolucin de Contralora N 333-2011-CGen el
numeral 5.3.12 reconoce el principio del non bis in dem en el procedimiento
sancionador No se puede imponer sucesivas o simultneamente dos o ms
sanciones administrativas, cuando se aprecie identidad de hechos, personas y
fundamento. Asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por un mismo
hecho, a la misma persona y por el mismo fundamento.
Finalmente los alcances de estas normas son reafirmados y ampliados en el
artculo III del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal (de julio de
2004), que dice: Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez
por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este
principio rige para las sanciones penales y administrativas. El Derecho Penal
tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo. (...).
Del anlisis de los artculos y de la legislacin peruana que reconocen el
principio del ne bis in dem y con los cambios efectuados, ya no es necesario
acudir al Tribunal Constitucional para evitar situaciones de bis in idem, sino que
los propios tribunales penales ordinarios y los administrativos tendrn que
hacer valer lo dispuesto explcitamente por el Cdigo Procesal Penal, la Ley del
Procedimiento Administrativo General y Directiva N 008-2011-CG/GDES en el
caso del procedimiento sancionador contra funcionarios y servidores pblicos.
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM

La Configuracin material del principio del ne bis in dem

El Tribunal Constitucional Peruano, en la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC
fundamento 19 configura el principio del non bis in idem, en dos vertientes:
material o sustantiva y procesal, as por ejemplo, respecto a la vertiente
material ha establecido:

 En su formulacin material, el enunciado segn el cual nadie puede ser

castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que
recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin,
puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario
a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que
una persona sea sancionada o castigada dos o ms veces) por una misma
infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento De igual
forma el Tribunal Constitucional espaol en la segunda sentencia emitida desde
su creacin consider permitente desarrollar el principio del non bis in idem en
la STC 2/1981 de fecha 30 de enero de 1981 fundamento 4 () el principio
general del derecho conocido por non bis in dem supone, en una de sus ms
conocidas manifestaciones que no recaiga duplicada de sanciones
administrativa y penal en los casos en los que se aprecie la identidad de sujeto,
hecho y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca especial de
la Administracin relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc.que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la
potestad sancionadora de la Administracin ()
La Configuracin procesal del principio del ne bis in dem

El principio del ne bis in dem en su manifestacin procesal implica la

imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputacin de un injusto
respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. En el
ordenamiento peruano, este sentido del principio est materializado en el art.
139.13 de la Constitucin Poltica. El Tribunal Constitucional en la STC emitida
el 16 de abril del 2003, en el expediente 2050-2002- AA-TC sobre accin de
amparo interpuesta por Flor Milagros Ramos Colque, ha sealado:
En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie puede ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes
jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)
El ne bis in dem procesal ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos del 17 de setiembre de 1997 en el caso Mara Elena
Loayza Tamayo contra el Estado Peruano en el cual se estableci que si una
esfera judicial en ese caso la justicia militar se pronuncia al final del
procedimiento sobre los hechos que fueron materia de procesamiento, no es
posible que esos mismos hechos, bajo otra referencia tpica, sea de
conocimiento de otra esfera judicial la justicia ordinaria - pues a decir del
profesor Cesar San Martn, este fallo, ...constituye, en buena cuenta, la
consagracin jurdica del ne bis in idem procesal, que proscribe no la doble
sancin sino, propiamente, el doble enjuiciamiento, la posibilidad de que a un
individuo se le someta a un doble riesgo real15 Dicho enfoque ha sido
ratificada por las STC de 14 de abril de 2003, Exp. N 0729-2003-HC/ TC y de
24 de noviembre de 2004, Exp. 2868-2004-AA/ TC, que adems se remiten al

Art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual
Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo a ley y el procedimiento
penal de cada pas.
En relacin a la expresin procesal del non bis in indem consideramos que el
Estado est en la obligacin de garantizar la proteccin de los derecho
fundamentos del ciudadanos impidiendo la doble persecucin y sancin de la
realizacin de un injusto penal o administrativo La Suprema Corte de los
Estados Unidos en el caso Green contra los Estados Unidos (1957) sealo: La
idea subyacente, de profundo arraigo por lo menos en el sistema
angloestadounidense de jurisprudencia, es que no se debe permitir que el
Estado, con todos sus recursos y autoridad, emprenda intentos repetidos de
condenar a un individuo por un presunto delito, exponindolo a la vergenza,
gastos y molestias adems de obligarlo a vivir en una condicin permanente de
ansiedad e inseguridad y de que con ello aumenta la posibilidad de que, aun
siendo inocente, se le declare culpable.

EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS,

A PROPSITO DEL ARTCULO 184.1 DEL TEXTO UNICO
ORDENADO DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL.
Toda persona tiene derecho a que su proceso sea resuelto dentro de un plazo
razonable, es decir, toda persona tiene el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, derecho este que se refiere no solamente a la posibilidad de acceso
a la jurisdiccin o a la obtencin prctica de una respuesta jurdica a las
pretensiones formuladas, sino () a una razonable duracin temporal del
procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto por tanto, ()
comporta que el proceso se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro
del tiempo requerido para que los intereses litigiosos puedan recibir pronta
satisfaccin; sin embargo, a diario constatamos que los procesos judiciales no
son resueltos dentro de estos parmetros, sino por el contrario, son pocos los
plazos legales que pueden verificarse cumplidos.
Este estado de necesidad le da a este derecho una connotacin especial para
su control, ya sea desde un punto de vista del derecho constitucional o a partir
de la responsabilidad disciplinaria que conlleva, encontrndose dentro de esta
ltima concepcin las reflexiones que a continuacin compartimos.

El plazo razonable y la dilacin indebida.

La nocin constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es
un concepto jurdico indeterminado, en ese sentido el Tribunal Constitucional
consider pertinente recordar que: () si bien el derecho de ser juzgado

dentro de un plazo razonable no se encuentra expresamente contemplado en

la Constitucin, tal derecho est implcito en los derechos al debido proceso y
la tutela y, por lo tanto, guarda relacin con el pleno respeto de los principios de
proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y
excepcionalidad que se deben observar durante y al interior de un proceso
constitucional; por consiguiente, constituye una de las manifestaciones del
debido proceso reconocido por nuestra Constitucin y su contenido debe
delimitarse mediante la aplicacin a las circunstancias del caso de factores
objetivos y subjetivos congruentes con su enunciado, por cuanto () el
derecho a que el proceso tenga un lmite temporal entre su inicio y fin, forma
parte del ncleo mnimo de derechos reconocido por el sistema internacional
de proteccin de los derechos humanos, y, por tanto, no puede ser
desconocido, siendo materia de anlisis en el presente caso, el derecho de
toda persona a ser juzgada dentro de un plazo razonable, esto es, el derecho
de todo justiciable de no padecer dilaciones indebidas, o, dicho de otro modo,
la obligacin del Estado de proveer recursos judiciales efectivos.
Criterios que justifican la razonabilidad del plazo (excesivo)
en el desarrollo de los procesos judiciales.
Nos preguntamos entonces si el mero incumplimiento de los plazos
procesales es constitutivo por s mismo de violacin del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, o en su caso conlleva responsabilidad funcional?

No todo transcurrir del tiempo puede dar lugar a dichas consecuencias, en ese
sentido, el Tribunal Constitucional postula que el criterio a seguir sea el del
plazo razonable exigible por los ciudadanos y que el carcter razonable de la
duracin de un proceso se debe apreciar segn las circunstancias de cada
caso; para lo cual, siguiendo el criterio de la Corte Interamericana en el caso
Surez Rosero, ha sealado que se debe tomar en cuenta tres elementos para
determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta
de las autoridades judiciales; el mismo Tribunal Constitucional en el
expediente 3778-2004-AA/TC, expresa que dicho plazo razonable debe
establecerse teniendo en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) el
comportamiento del recurrente; c) la forma en que el asunto ha sido llevado por
las autoridades administrativas (es decir, lo que ordinariamente se demora en
resolver determinado tipo de procesos), y d) las consecuencias que la demora
produce en las partes. No obstante, a fin de perfilar tales lmites, no deben
dejar de considerarse los criterios recogidos por Pic i Junoy de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol, que son principalmente los
siguientes: a) el exceso de trabajo del rgano jurisdiccional, b) la defectuosa
organizacin personal y material de los Tribunales, c) el comportamiento de la
autoridad judicial, d) la conducta procesal de la parte, e) la complejidad del

asunto; y, f) la duracin media de los procesos del mismo tipo; puesto que, a
pesar de que difieren en el enunciado o en el nmero, lo cierto es que los
organismos constitucionales pretenden esclarecer si al no aplicarse los plazos
mximos regulados para el proceso, se produce afectacin al debido proceso y,
acorde con su definicin, buscan determinar si resulta razonable aplicacin una
sancin en los procesos constitucionales, como la nulidad del proceso por
ejemplo, de acuerdo a su finalidad; sin embargo, este anlisis llevado al
proceso disciplinario, obliga al rgano de control a efectuar una ponderacin a
fin de: (...) buscar el equilibrio entre dos intereses constitucionalmente
relevantes: el respeto a los derechos del magistrado (...) que son objeto de
imputacin, y la prestacin de un servicio de justicia oportuno, eficaz y
transparente, que de no encontrarse, deber optarse por aplicar una sancin
disciplinaria de primar el segundo inters.

No est dems sealar que estos criterios dirigidos a la constatacin de la

existencia de una dilacin indebida en la tramitacin de un proceso judicial, no
son absolutos, por lo que deben ser de aplicacin en cada caso en concreto,
que de encontrar una razn justificada enervar o destruir el efecto lesivo que
conlleva.
Por otro lado, no debe perderse de vista que, de comprobarse una paralizacin
del proceso que ha originado dilacin indebida que se encuentra en oposicin
con el precepto constitucional, la violacin no va a desvanecerse cuando se
pone fin a la situacin de la paralizacin, ya que la actuacin intempestiva del
rgano jurisdiccional no transforma la dilacin indebida en algo carente de
relevancia constitucional o va a revertir la afectacin al prestigio de su funcin y
el de la propia institucin.

Cundo nos encontramos frente a una inconducta funcional?

El artculo 184.1 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial establece como deber de los Magistrados: Resolver con celeridad y
con sujecin a las garantas constitucionales del debido proceso; en ese
sentido, aunque se trata de un concepto amplio, y el tema que nos ocupa es
solamente uno de los aspectos que contempla; la celeridad es uno de los
elementos del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como es tambin
un requerimiento primordial del debido proceso, por cuanto, el incumplimiento
de los trminos y plazos contribuye al deterioro de la validez de la decisin
judicial y a la falta de confianza en el sistema judicial. La contravencin a este
deber constituye infraccin disciplinaria, segn lo establece el artculo 201.1 de
la misma Ley Orgnica; no obstante, para no quebrantar este deber, el tiempo
transcurrido en exceso deber encontrar justificacin en alguno o en varios de
los criterios objetivos antes sealados, de tal forma que no resulte incompatible
con el marco de atribuciones de las que se encuentra el magistrado
involucrado; caso contrario, de llegar dicha conducta a afectar la dignidad o el
prestigio de su funcin y el de la propia institucin, nos encontraremos dentro

de un ilcito disciplinario, porque () la conducta infuncional grave, dada su

naturaleza e implicancias, () no puede constituir una conducta negligente o
descuidada por parte del funcionario involucrado, tampoco una falta
administrativa, o un comportamiento discrecional ajustado a consideraciones
motivadas, sino ms bien un comportamiento decididamente arbitrario con el
que el funcionario desafa el sistema de normas y de convenciones sociales
ajustadas, cuestionando as la dignidad del cargo que ostenta. Este proceder
del funcionario involucrado al dejar transcurrir el tiempo o paralizar el proceso
injustificadamente, no est legitimado por el sistema de normas, ni por
consideraciones de trato institucional; menos puede estar librada a sus
facultades discrecionales, sino por el contrario, implica la concurrencia de
motivaciones extra funcionales y arbitrarias fundadas en conductas cuya
previsibilidad sobre su desvaloracin social o funcional como la aceptacin
complaciente de los efectos lesivos implcitos o derivados del transcurrir
indebido del tiempo, es de pleno conocimiento del magistrado; no est dems
acotar que esta vulneracin no solamente se produce en la etapa decisoria de
los procesos, sino en cualquiera de las etapas, ya sea en la postuladora para la
calificacin de la demanda (o denuncia); sea para el saneamiento procesal,
para la expedicin de la sentencia o para su ejecucin.

DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL

En estos tiempos en que existe una extrema preocupacin por la
independencia del Poder Judicial y la imparcialidad de sus magistrados, este
tipo de estudio intenta salvar la ausencia de investigaciones sobre el tema y
propone una seria reflexin acerca de las implicancias del ejercicio pleno de
este derecho al interior de nuestro ordenamiento jurdico.
A partir de esta constatacin, muchos han sido y son los intentos de someter a
determinadas reglas las decisiones constitucionales para evitar la arbitrariedad
y la subjetividad plena del rgano judicial. Sin embargo, en muchas ocasiones
interpretar y aplicar la Constitucin de un Estado significa interpretar y aplicar
normas internacionales. Esto ocurre claramente respecto de las normas
constitucionales que reconocen derechos fundamentales, las cuales son
interpretadas tomando en consideracin la norma internacional sobre derechos
humanos, e incluso la jurisprudencia de los tribunales internacionales creados
para garantizar la aplicacin de la referida norma internacional

EL DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL

Doctrinariamente la naturaleza del derecho a un juez imparcial ha sido
diagramada por el procesalista JUAN MONTERO AROCA al indicar que: La
misma esencia de la jurisdiccin supone que el titular de la potestad
jurisdiccional, no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se
somete a su decisin. En toda actuacin del derecho por la jurisdiccin han
de existir dos partes enfrentadas entre s que acuden a un tercero parcial,

que es el titular de la potestad, es decir, el juez o magistrado. Esta no

calidad de parte ha sido denominada tambin imparcialidad
En consecuencia la imparcialidad del juez tiene su contraparte en el inters directo de
los sujetos en el proceso, en tanto que resulta garanta del Debido Proceso que un
juez desinteresado resuelva el conflicto de las partes interesadas con un criterio
objetivo e imparcial .Este criterio de objetividad implica adems que el juez debe estar
comprometido con el cumplimiento correcto de sus funciones y con la aplicacin el
derecho objetivo al caso concreto, sin que ninguna circunstancia extraa influya en sus
decisiones.
En el caso del ordenamiento jurdico peruano el Derecho a un Juez Imparcial ha sido
consagrado a nuestro criterio en los artculos 139 inciso 1 y 3 de la Constitucin
Poltica del Estado, cuando se contempla a la unidad, exclusividad y tutela
jurisdiccional como principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

Art. 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional (...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...)

MONTERO AROCA.-Seala que una de las razones que legitima al juez a ejercer la
funcin jurisdiccional se encuentra en la funcin que desempea y en la posicin que
ocupa en el pleito. En esta lnea, se encuentra Dworkin al defender q la funcin y la
razn de ser de la autoridad del juez reside precisamente en garantizar los derechos
del ciudadano de acuerdo con el orden jurdico vigente.

Como seala Montero Aroca, la verdadera imparcialidad no puede simplemente

suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el
proceso que est conociendo, si no que implica, sobre todo, que el juez no
sirve a la finalidad subjetiva de alguien de las partes en un proceso, esto es,
que su juicio han de estar determinado solo por el correcto cumplimiento de la
funcin que tiene encomendada, la aplicacin del derecho objetivo al caso
concreto.
El derecho a un juez imparcial.- como derecho humano, en la esfera del
derecho internacional de los derechos humanos donde se ha desarrollado la
materia abundantemente. La imparcialidad del juez se manifiesta como una
expresin del derecho humano al debido proceso. Y desde esa perspectiva,
son los instrumentos jurdicos y los tribunales supranacionales los que han
reconocido que la imparcialidad jurisdiccional se enuncia como exigencia
derivada del debido proceso con el nimo de asegurar la mayor objetividad
posible frente al caso que se pone a disposicin para el juzgamiento. La

Declaracin Universal de los derechos humanos, por su lado, expone: Toda

persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal, mientras que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos precisa que es una garanta fundamental del debido
proceso, con la que se pretende asegurar la objetividad del juzgador, por un
lado, y de otro, inspirar la confianza necesaria de las partes, la que ha de
extenderse a los ciudadanos de una comunidad democrtica .
Especficamente, ha sealado que, el derecho a ser juzgado por un tribunal
imparcial exige que el juez que interviene en una contienda particular se
aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo
prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantas suficientes de ndole objetiva que
permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar
respecto de la ausencia de imparcialidad. En nuestro mbito, el Tribunal
Constitucional peruano ha reconocido que, el derecho al juez imparcial es un
derecho fundamental implcito que se fundamenta a partir del principio de
dignidad humana y del modelo de estado democrtico de nuestro Estado,
colocndolo de modo inmediato como una expresin del debido proceso. Dice:
el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido
expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no ha impedido a este
Tribunal reconocer en l a un derecho implcito que forma parte de un derecho
expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin

Dr. Carlos Adolfo Picado Vargas .-En el artculo esencialmente

examinaremos las implicaciones del derecho a un Juez imparcial distinguiendo
su naturaleza, sus diferencias con otras instituciones como la independencia y
la jurisdiccin, las clases de imparcialidad: objetiva y subjetiva, y los criterios
empleados jurisprudencialmente para detectar los supuestos de violacin
constitucional. Asimismo se analizan la regulacin de este derecho en el mbito
nacional y su aplicacin jurisprudencial. En estos tiempos en que existe una
extrema preocupacin para la independencia del Poder Judicial y la
imparcialidad de sus jueces, este tipo de estudio intenta salvar la ausencia de
investigaciones sobre el tema y propone una seria de reflexin acerca de las
implicancias del ejercicio plena de este derecho al interior de nuestro
ordenamiento jurdico, enfocado primordialmente en la jurisdiccin agraria
como lema fundamental del estudio, sin obviar que la imparcialidad es una
materia inherente al debido proceso independientemente de la materia de
derecho en el que se aplique.
Su fundamento constitucional.- El derecho de las partes a un Juez imparcial
y objetivo est garantizado a travs de los institutos de la recusacin, excusas
e impedimentos que ha sido desarrollado por las leyes y cdigos procesales,
con el fin de garantizar este derecho y evitar que un Juez siga conociendo del
caso si ha perdido su objetividad o imparcialidad. Esto lo realiza una lista

taxativa de causales. El principia de imparcialidad como garanta del debido

proceso, reviste su importancia, como lo dice el procesalista costarricense
Artavia, en "garantizar la idoneidad del rgano jurisdiccional y la consiguiente
confianza de las partes en la imparcialidad del juzgador- garanta inherente al
cargo, la ley ha dispuesto que los jueces y dems funcionarios judiciales,
puedan ser apartados de un proceso por peticin de los interesados
-recusacin- o par propia determinacin -excusacin e inhibicin- cuando exista
una causa legal para ellos. "38 Las causales de impedimentos estn reguladas
en el artculo 49 del C6digo Procesal Civil, en el 42 de la Constitucin Poltica y
en el numeral 25 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Tambin se regula en
los artculos 429 442 del Cdigo de Trabajo. Concretamente, la causal del
numeral42 constitucional corresponde al Juez de primera instancia que no
puede conocer en segunda del mismo asunto, pues ya externo su criterio, tema
que ser objeto de estudio de la siguiente seccin. Sin embargo, la falta a!
deber de imparcialidad produce tambin responsabilidad civil y penal del Juez,
bajo la figura del prevaricato.39
MAIER, Julio.- Derecho procesal penal, sino que requiere unas determinadas
condiciones, con el nimo de evitar la arbitrariedad de aquel. As aparecen las
dos dimensiones, subjetiva y objetiva que conforman el derecho. Dice el
Tribunal Constitucional que, la imparcialidad subjetiva se refiere a cualquier
tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el
resultado del proceso, mientras que la objetiva est referida a la influencia
negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restndole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantas para
desterrar cualquier duda razonable. La primera dimensin tambin supone la
exclusin del fuero interno del juez de cualquier prejuicio indebidamente
adquirido, mientras que la segunda intenta asegurar la ausencia de dudas
respecto de la imparcialidad del juez. Una condicin material que pone en
riesgo la vertiente objetiva es la del conocimiento previo del thema decidendi.
Atendidas las definiciones dadas, el tema es asegurar cundo el justiciable
puede de modo objetivo y justificadamente cuestionar la imparcialidad del juez,
o mejor cuando estamos ante sospechas objetivamente justificadas. En la
esfera subjetiva es muy difcil de probar, pues supone una intromisin en el
fuero interno del juzgador, al punto que queda resguardada bajo la presuncin
de que el juez es subjetivamente imparcial hasta que se pruebe lo contrario.
El asunto es cmo probar lo que por s mismo es difcil de acceder por competir
de modo nico al juzgador. En el mbito objetivo, la doctrina jurisprudencial
sostiene que ha de atenderse al caso concreto. Montero Aroca, citado por
Nataren Nandayapa, sostiene, la imparcialidad es siempre subjetiva, le
pertenece a la conviccin intima del juez, con lo que lo objetivo, deber
relacionarse con las causales establecidas por la ley.
Jos Antonio.-El juez penal, Ara Editores, Lima, 2012, p. 136. 12 El Tribunal
Constitucional ha sealado que las afectaciones a imparcialidad subjetiva no
puede deducirse de los comportamientos de los magistrados o de sus
declaraciones cuando estas son posteriores a la expedicin de sentencia.

Amayo Martine, el Mximo Interprete Constitucional indica que se afecta la

imparcialidad judicial vertiente subjetiva- cuando los magistrados de
juzgamiento (segn el modelo de la legislacin de 1940) disponen no conceder
valor alguno a una pericia que ellos mismos haba ordenado con el nimo de
que sean los perito del REPJ los que ofrezcan una pericia imparcial frente a la
que haba ofrecido SUNAT. Advierte el TC que, al no actuarse sin justificacin
suficiente la primera de las mencionadas concedieron valor absoluto a la
segunda perjudicando a la parte agraviada; lo que afecta el derecho al juez
imparcial. Juez imparcial. No obstante, es menester indicar que, el citado
tribunal en los casos Hauschildt y Castillo Algar dispuso una doctrina distinta:
que un juez haya tomado decisiones antes en un proceso no justifica las
aprensiones a su imparcialidad sino que debe importar el alcance y naturaleza
de las decisiones.
Instrumentos de garanta del derecho y eficacia.- La constitucionalidad del
derecho le posibilita al justiciable el acceso a los procesos constitucionales
para sostener su viabilidad: el proceso de amparo es la va natural por la que
se ha de sostener su defensa. No obstante, pudiera sostenerse, en casos
excepcionales a travs del habeas corpus, si de su afectacin pudiera
derivarse riesgo o afectacin a la libertad del justiciable. En la va procesal
especfica de los casos concretos, se especifican otras modalidades
institucionales que pretenden garantizar la imparcialidad jurisdiccional, que se
materializan ,para el caso del nuevo modelo procesal penal, en las figuras
procesales de la inhibicin y la recusacin que aparecen a partir del art. 53 del
Cdigo Procesal Penal del 2004. Si el derecho al juez imparcial, en el proceso
penal, garantiza que se juzgue al acusado sin contaminacin procesal, es decir,
sin consideraciones personales, sentimientos, pasiones, prejuicios o
valoraciones previas, que ponga en riesgos la serenidad del juicio, la
objetividad y neutralidad, corresponde que el propio derecho seale cuales son
las condiciones para el apartamiento de quien no las garantiza. La inhibicin y
la recusacin son mecanismos procesales que tienen como objeto el
apartamiento del conocimiento del proceso de un determinado juez siempre
concurran circunstancias que afecten su imparcialidad. La diferencia de una
con otra institucin se deriva del sujeto que las hace efectiva: mientras la
inhibicin supone la actuacin propia del juez que -reconocindose parcial- se
aparta del proceso; la recusacin es un derecho de las partes interesadas que
denuncia la arbitrariedad del magistrado. La norma procesal seala un catlogo
de causales para su atencin.
Nuestro cdigo procesal penal establece en el art. 53 inc. 1 , lit. e, que los
jueces se inhibirn (o podrn ser recusados, segn el art. 54 inc. 1 de la ley
adjetiva) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que
afecte su imparcialidad. sta formulacin nos indica que nuestro legislador ha
preferido un catlogo abierto de posibles causales de 13 Citado por CASTILLO
CORDOVA, El derecho fundamental
En resumen el derecho a un juez o tribunal imparcial se encuentra regulado en
los principales convenios internacionales, por lo que su interpretacin en el

mbito peruano deber realizarse tratndose del caso peruano dentro de lo

preceptuado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra
Constitucin Poltica que seala que las normas relativas a los derechos y a las
libertades se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per
EL DERECHO A UN JUEZ NATURAL
El derecho al juez natural es un concepto que se ha venido desarrollando
desde hace siglos en el derecho interno para finalmente ser recogido en el
derecho internacional como un derecho humano fundamental. Recordemos que
los derechos humanos constituyen un concepto propio del derecho
internacional contemporneo. Su origen se remonta a 1945, cuando la
comunidad internacional en su conjunto decide crear la Organizacin de las
Naciones Unidas, a travs de la Carta de las Naciones Unidas, donde por vez
primera reafirman la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas. Desde entonces el
desarrollo de los derechos humanos ha sido ingente tanto en el mbito
universal como regional.
Al respecto, y partiendo desde un punto de vista nacional, el Poder Judicial
Peruano, considera al Juez Natural como: la constitucin del rgano judicial
competente para conocer de un litio con anterioridad a los hechos que se
enjuician por medio de una ley y de forma invariable y plena.
EL JUEZ NATURAL
La garanta del juez natural exige que el tribunal se halle establecido por ley, y
que en virtud de esa prelacin normativa, el juez tenga competencia porque
est nominado con anterioridad a los hechos que originan su jurisdiccin.
La denominacin de juez natural, se debe aclarar en el sentido de especificar
que se trata de jueces que son designados para ocuparse de determinados
procedimientos a los que se clasifica por razn de distintas variables que
discriminan la competencia. En otros trminos no es juez natural el que se
designa para entender en un proceso especial, porque la neutralidad se
difumina o, al menos queda en sospecha.
El derecho a ser juzgado por un juez natural o regular y pre-constituido est
expresamente consagrado, primigeniamente, en el 14.1 del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Polticos, y posteriormente consagrados en el
Artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, lo cual ha
conllevado que sea una exigencia de carcter legal para los pases de los
estados partes.

Artculo 14, inc. 1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos
seala que: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las
debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter
penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u
obligaciones de carcter

Este principio del juez natural o juez regular, funciona como un instrumento
necesario de la imparcialidad y como una garanta frente a la posible
arbitrariedad de la actuacin de los poderes del Estado en perjuicio de los
ciudadanos.
John Yumpo V.

DERECHO A UN JUEZ NATURAL.- En el Per de hoy el derecho al juez

natural tiene vigencia relativa. As, a travs de normas de menor jerarqua que
la Constitucin y las leyes precitadas, expedidas todas por la felizmente
fenecida COMISIN EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL, se crearon rganos
jurisdiccionales para determinados asuntos que se sometieron a decisin
judicial en el rea penal (delitos) y constitucional (habeas corpus y amparo),
pero con una sui generis competencia a nivel nacional; encargando la
designacin tanto de los jueces de primer nivel como de apelacin a una parte
de los Vocales de la Corte Suprema de Justicia. Es as que se sanciona por el
Poder Legislativo, y se promulga por el Poder Ejecutivo, las leyes 26546 y
26623, por las que se crea la precitada COMISIN EJECUTIVA DEL PODER
JUDICIAL y el CONSEJO DE COORDINACIN JUDICIAL, el 5 de noviembre
de 1995 y el 18 de junio de 1996, respectivamente. Tomando como base el
contenido de estas normas, que suspenden muchos de los artculos que la Ley
Orgnica del Poder Judicial haba reservado para los rganos de gobierno y
gestin de esta rama del Estado, se expidieron las denominadas Resoluciones
Administrativas por las cuales se implement todo un sistema de manejo
corrupto del aparato judicial, el cual funcion en una especie de doble va: una
de ellas sirvi para que el aparato poltico del Estado tenga el manejo de los
grandes casos y reas judiciales, y la otra para lograr la impunidad de los
integrantes de la gavilla de delincuentes enquistados en los ms encumbrados
y cerrados crculos gubernamentales, incluyendo a las fuerzas armadas, en las
oportunidades en que por alguna razn fueron procesados.14 A continuacin
presentar en orden cronolgico una relacin de las normas que quebraron y
algunas siguen quebrando- el orden constitucional peruano en materia de
administracin de justicia. La mayora de ellas ya no tienen vigencia, como
consecuencia de la cada del rgimen del ex Presidente Alberto Fujimori

Fujimori y el establecimiento de un gobierno transitorio. Se denominan

Resoluciones Administrativas
CMO SE MATERIALIZ LA VIOLACIN DEL DERECHO AL JUEZ
NATURAL EN EL PER?
Una respuesta con sustento se encuentra en el anlisis, en primer lugar, de las
partes pertinentes de las leyes 26546 y 26546. En la primera, se encarga a la
COMISIN EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL de aqu en adelante, CEPJlas funciones de gobierno y gestin de esta rama del Estado con el objeto de
realizar la tan ansiada ...reforma integral de la administracin de justicia.. Por
la segunda, se encarga a la precitada Comisin Ejecutiva que, en ejercicio de
las atribuciones que la suspendida Ley Orgnica del Poder Judicial haba
sealado para el Consejo Ejecutivo, se creen nuevos Distritos Judiciales,16
Salas de Apelacin y Juzgados diversos, cuando se requiera. Debemos
agregar que la CEPJ tuvo su va de expresin legal en las denominadas
Resoluciones Administrativas, que jerrquicamente son inferiores a las leyes
ordinarias. En este orden de ideas es necesario recordar las normas de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (de aqu en adelante, LOPJ) y del Cdigo de
Procedimientos Penales (de aqu en adelante, CPP), todava en vigencia, 17
que inciden sobre la materia de este anlisis As tenemos que de manera
general el artculo 7 de la LOPJ norma el otorgamiento al ciudadano del
derecho a la plena tutela jurisdiccional dentro del marco de un debido
proceso, agregando como un deber del Estado facilitar el acceso a la
administracin de justicia mediante la promocin y manutencin de
condiciones de estructura y funcionamiento que corresponda a ese fin. El
artculo 28 establece la competencia territorial a nivel nacional slo para la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; de manera similar, pero
con un mbito geogrfico de menor extensin, los artculos 36, 47 y 54
establecen el mbito geogrfico de competencia reservado tanto para las Salas
de las Cortes Superiores y los juzgados especializados, y de Paz Letrados. Por
su parte, el artculo 1l del CPP seala los grados de los rganos que
administran justicia en el rea penal, que son: la Corte Suprema de la
Repblica, los Tribunales Correccionales (hoy, Salas Penales), Los Jueces
Instructores (hoy, jueces penales), y los Jueces de Paz (Letrados o no).
El derecho al juez natural en el mbito americano
Por primera vez en el marco de la OEA, la Declaracin Americana aprobada
meses antes a la Declaracin Universal, recoge el derecho al juez natural como
parte del debido proceso, en el art. XXVI al sealar: ()Toda persona acusada
de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada
por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y
a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
Por su parte, la Convencin Americana en su art. 8, bajo el ttulo de garantas
judiciales, establece una serie de derechos del que goza toda persona en un
proceso, especialmente en el mbito penal en el que se incluye el derecho al
juez natural. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (La

Corte), este artculo no contiene un recurso judicial propiamente dicho, por

tanto no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de
que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier tipo de acto del Estado, para que pueda hablarse de
verdaderas y propias garantas judiciales segn la Convencin
El art. 8.1 reconoce taxativamente el derecho al juez natural, cuando seala
que Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.
De este modo reconoce el derecho al juez natural como parte del debido
proceso. As, quien determina un derecho no debe tener ningn tipo de presin
ni poder ms all de la ley, debe ser independiente. Para ello, se deben adoptar
ciertas medidas (separacin de poderes, estabilidad en el cargo, adecuada
preparacin profesional, publicidad de sus resoluciones, etc.) que garanticen
una actuacin con libertad, sin presiones exteriores y solo conforme a ley, es
decir, que los jueces administren justicia con independencia real. Asimismo,
quien administra justicia debe ser imparcial. El juez tiene que ser ajeno al
conflicto que le plantean las partes. Justamente, por ello, los ordenamientos
jurdicos prevn distintos mecanismos para salvaguardar la imparcialidad del
Juez o Tribunal. As, las partes procesales pueden recusar al Juez o al Tribunal
cuando consideren que existen razones o sospechas de su parcialidad, sea por
amistad, enemistad, parentesco con la contraparte y/o porque haya conocido
con anterioridad el caso en otra instancia, o por cualquier otra circunstancia. De
otro lado, el Juez o Tribunal debe abstenerse de conocer del asunto cuando
concurra alguna de esas circunstancias y poner en conocimiento de la
autoridad competente la situacin para que decida sobre su apartamiento o no
del proceso. La jurisprudencia del sistema interamericano, considera que
cualquier rgano del Estado que ejerza funciones jurisdiccionales tiene la
obligacin de adoptar resoluciones que respeten las garantas del debido
proceso legal en los trminos del art. 8 de la CADH.
La Corte Interamericana desde su entrada en funcionamiento en 1979, ha
emitido ms de un centenar de sentencias y veinte opiniones consultivas y en
gran parte de ellas se ha pronunciado sobre el debido proceso, y dentro de l
sobre el derecho al juez natural, siempre prohbe, ampliando su contenido.
Como derecho fundamental, el debido proceso se presenta como un derecho
subjetivo de toda persona, sin distinciones y/o discriminaciones, oponible a los
poderes pblicos que constituye un lmite a la arbitrariedad. Configura las
garantas fundamentales que determinan los mecanismos ms eficaces de
proteccin de los derechos de los justiciables, sea esto a travs de la funcin
jurisdiccional del Estado o de otras formas procesales a los que son aplicables.
Se trata de un derecho con el que se cuenta, antes y despus de un proceso
judicial.

Su objetivo es asegurar una investigacin o un proceso con todas las garantas

y finalmente la obtencin de un juicio justo. Est compuesto por diversos
elementos que se le reconocen al individuo frente a los poderes pblicos, no
necesariamente judicial, a fin de hacer efectivos esos derechos. Protege el
derecho de los individuos con la mxima justicia posible, sea cual fuera el caso.
Es un derecho que a travs del establecimiento de exigencias procesales,
pretende garantizar que el proceso judicial o de otra ndole que se lleva a cabo
no vulnere derechos humanos del individuo.
En suma, el derecho al debido proceso constituye una pieza clave
indispensable para garantizar el goce efectivo de los derechos frente a los
rganos de poder. Se puede decir que es el corazn que permite el
funcionamiento de los dems derechos humanos, es la garanta de la
efectividad. Es imposible concebir una proteccin jurdica eficaz a los individuos
por parte del Estado sin respetar un debido proceso. Por ello, la ausencia de
este derecho en la legislacin interna o la ineficacia, hace que se excepte el
requisito de agotamiento previo de los recursos internos para acudir al mbito
internacional.
Su naturaleza de derecho fundamental le otorga un amplio margen de
proteccin, ms all del mbito procesal jurisdiccional en sentido estricto (sea
ste de tipo civil, penal o de cualquier otro carcter). Se trata de un derecho
general no susceptible de suspensin en ningn contexto, ni siquiera en los
estados de excepcin (art. 27 de la CADH) y aplicable a toda persona que se
encuentra dilucidando un hecho ante una autoridad, no necesariamente penal.
La Corte Interamericana, contra Colombia ha emitido hasta la fecha trece
sentencias, la primera en el caso Caballero Delgado el 29 de enero de 1997 y
la ltima en el caso Masacre de Santo Domingo el 30 de noviembre de 2012.
Muchas de ellas por violacin del art. 8 de la CADH.
Este derecho al igual que los otros derechos humanos, cumple con la doble
funcin objetiva y subjetiva. La primera fundamenta y controla la creacin y
aplicacin de las dems normas jurdicas, y la segunda, hace titulares de
derechos a las personas y les permite exigir una determinada conducta de dar,
hacer o no hacer al Estado. Constituye un lmite a la voluntad del Estado y
otorga a la persona el derecho de exigir al Estado que garantice judicialmente
esos derechos.
Derecho a ser odo
Toda persona tiene derecho a ser oda por un juez competente, en especial,
cuando se enfrenta a una acusacin penal, o para exigir el respeto de sus
derechos y pago de obligaciones civiles, laborales, tributarias o de cualquier

otro carcter. Sin embargo, muchas personas desconocen que tienen derecho
a ser escuchadas por los jueces.
El derecho a ser odo es un derecho fundamental del justiciable, uno de los
elementos esenciales del debido proceso. Esta institucin jurdica, por la forma
en que el justiciable es el protagonista ante los tribunales de justicia, los
ingleses y norteamericanos lo denomina el da (del justiciable) en la Corte.
Yendo al otro extremo, muchas personas pretenden ejercer este derecho de
cualquier manera, exigiendo ser escuchadas cuando se est realizando alguna
diligencia judicial, a fin de que se agilice el despacho judicial diario, ya sea,
para apurar el dictado de las sentencias, para ello las Cortes Superiores de
Justicia regulan un horario para que los jueces atiendan a los abogados y
litigantes.
Aclaremos los conceptos. Atender al pblico no es la nica labor de los jueces.
Y los horarios de atencin son para solicitar la expedicin de alguna resolucin
de trmite, embargo o una sentencia. No son para contar al juez problemas
personales, ni para hablar mal de la parte contraria a sus espaldas.
El momento para ser odo por el juez es en la audiencia; la misma es una
diligencia judicial en la que el magistrado tiene el deber de escuchar, en forma
activa, con el mximo inters posible, lo que dicen las partes, con la misma
importancia incluso que se presta atencin lo que dicen sus abogados.
Si el proceso judicial no tuviera una audiencia, las partes pueden solicitar por
escrito al juzgado de cualquier instancia un informe para alegar sobre hechos
que favorecen a su pedido. En nuestra opinin, interpretando las normas
procesales en armona con los tratados internacionales, para que una parte
realice el informe sobre hechos a su favor ante un juez no es indispensable la
presencia del abogado.
Queda claro que las cuestiones de derecho, referidas a interpretaciones de la
ley o anlisis de la doctrina jurdica elaborada por los juristas, deben ser
expuestas en el informe oral por los abogados, haciendo nfasis en los
aspectos medulares del caso. Lamentablemente, es notable la improvisacin
de no pocos abogados en los informes orales, lo que denota una falta de celo
en el ministerio de la defensa legal a sus patrocinados.
Por ello es importante que la parte interesada, como titular del derecho materia
de litigio, exponga al juez los hechos del caso a su favor, en un acto pblico de
informe oral o vista de la causa, pues con ello se facilita la resolucin del
proceso ya que el juez tendr una mayor percepcin sobre la importancia que
tiene el conflicto judicial por parte de los justiciables.

19 de julio (Jaime David

Abanto Torres)
El derecho a ser odo en materia penal es la base de la llamada defensa
material en juicio. Debe enfatizarse que ser odo es un derecho y no as una
obligacin, es decir que una persona puede ejercer su derecho a guardar
silencio. Si no existiera el derecho a ser odo, estaramos en tiempos de la
Inquisicin.

LA PUBLICIDAD DEL PROCESO

CONCEPTO
Consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por
el funcionario judicial.
CLASES
Se puede considerar desde dos puntos de vista: Interno y Externo.
a) Publicidad interna:
Se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados
a cabo por el juez en el proceso. As, por ejemplo, el demandado no
se entera de manera directa de la demanda sino que se entera de
ella mediante la notificacin del auto que la admite. Es por esto que
la publicacin se cumple mediante la notificacin de la providencia.
b) Publicidad externa:
Es la posibilidad de que personas extraas al proceso sepan
lo que est ocurriendo en el mismo y presencien la realizacin de
determinada

diligencia.

Ejemplo:

la

audiencia

pblica

de

juzgamiento, en materia penal, y la recepcin de pruebas, en el rea

civil y laboral. Rivera (2009), explica que la publicidad en el sentido
procesal es hacer pblico (acceso y lugar) los actos del proceso. La
publicidad en el proceso otorga la posibilidad a las partes y terceros
a que puedan tener acceso al desarrollo del litigio, logrando con su
presencia una suerte de control hacia la responsabilidad profesional
de jueces En esta acepcin la publicidad del proceso puede existir o
bien respecto de las partes o en relacin con terceros.
Respecto a las partes, consiste en que los actos a travs de los cuales
se desenvuelve la relacin procesal, deben necesariamente ser visibles para
todos los sujetos de ella. Tambin, se extiende su significado al derecho que

tienen las partes a conocer y hacer observaciones a aquellas pruebas que el

juez considere necesario evacuar bajo la figura de complemento de pruebas o
autos para mejor proveer, dispuestas en los artculos 401 y 514, en ambos
casos, se establece la obligacin de fijar mediante auto la orden de tales
diligencias, y al examen y valoracin que realice el juez para dictar sentencia.
Revela que todas las partes o sujetos de la relacin procesal constituida
tienen derecho a conocer las pruebas, a intervenir en su prctica, a
contradecirlas y a presentar ante el juez sus opiniones acerca de su valor.
El artculo 24 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone la publicidad de
los actos procesales. Debe apuntarse que en relacin con la materia
probatoria, por ejemplo, la confesin ficta exige la citacin; la experticia se fija
mediante acto (artculo 454) y las partes pueden concurrir al acto (artculo 463);
en la declaracin de testigos el juez fija, mediante auto, la hora para el examen
(artculo 483). Es corriente que se presente violacin del derecho a la
publicidad cuando la parte en su escrito de pruebas no relaciona los hechos
que pretende probar (Artculos 397 y 398 CPC), pues, incumple con la
obligacin de fijar los hechos controvertidos, y deber expresar cules admite y
cules contradice.
En cuanto a terceros, se debe analizar si son terceros que actan en
tercera o los adhesivos o con inters, en cuyo caso tienen todos los derechos,
es decir, se consideran como partes en el proceso; o, son terceros sin inters
en el proceso en cuyo caso se aplica la excepcin prevista en el artculo 24 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que pauta que se proceder a puertas cerradas
cuando as lo determine el juez por motivo de decencia pblica. Puede
observarse, como expresa Calamandrei, que conviven en el proceso civil, con
relacin a los terceros, los dos sistemas: secreto y de la publicidad.
En resumen se tiene que las actuaciones judiciales de pruebas deben
ser pblicas, factibles de ser presenciadas por todos, la publicidad de las
pruebas debe entenderse a partir del momento que sean agregadas a autos,
esto es, al da siguiente del vencimiento del lapso para la promocin en el caso
del procedimiento ordinario; en los otros casos, desde el momento que sean
agregadas a autos;

y, en especial, a las partes se les debe permitir intervenir

en la evacuacin de la prueba para poder hacer las observaciones y objeciones

que consideren ms convenientes para sus derechos e intereses.
Parra (citado en Rivera, 2009) arguye que la prueba puede y debe ser
conocida por cualquier persona; ya que, proyectada en el proceso, tiene un
carcter social: hacer posible el juzgamiento de la persona en una forma
adecuada y segura. Agrega el ilustre procesalista que es de inters para
ejercer el control democrtico del proceso, por ello en la sentencia los hechos
y la prueba de ellos debe ser explcita, de tal manera que toda persona pueda
entender, qu fue lo que pas desde el punto de vista fctico y cmo se prob.
As, pues, la tarea de la publicidad de la prueba hay que verla como garanta
constitucional y como garanta democrtica. Es preciso sealar que el
quebrantamiento de este principio es causal de nulidad del acto privado de
publicidad.
Concepciones tericas doctrinales del trmino publicidad e importancia.
Considerada por la doctrina como un principio consecuencia del de la oralidad,
el de publicidad, ha ido adquiriendo en los ltimos aos, y es de prever que
aumente en el futuro inmediato, una mayor relevancia en el derecho procesal
penal tanto como principio que inspira varios de sus actos, como uno de los
medios que garantiza la legtima defensa del acusado o, a contrario sensu,
cuya ausencia la afecta sensiblemente.
El trmino publicidad lexicolgicamente se caracteriza por su historicidad
y anfibologa, variabilidad de su significado en correlacin con distintas fases
histricas, al tiempo que se advierte una diversidad de nociones del mismo en
contextos culturales similares, semejantes, coetneos y hasta idnticos.
Por tanto se define como: La inmediata percepcin de las actuaciones
verificadas por y ante el tribunal por personas que no forman parte del mismo.
La publicidad para las partes o publicidad interna, significa que todo
cuanto acta el juez o tribunal y la parte adversa es conocido ope legis por la
parte. La publicidad general hace referencia al gran pblico no interesado
directamente en el proceso. La publicidad general se manifiesta, a su vez, en
otras dos formas, la publicidad inmediata, que supone la percepcin directa de

los actos procesales por el pblico, y la publicidad mediata, que tiene lugar por
va indirecta, a travs de un intermediario (prensa, radio, televisin, cine..., etc.)
La publicidad para las partes queda fuera del mbito estricto de la
publicidad procesal. Ms bien se identifica con el derecho de defensa, con el
carcter contradictorio del proceso y con el principio de igualdad de armas.
Supone, en consecuencia, la necesidad de que las partes conozcan todas las
actuaciones procesales, como medio indispensable para asegurarles una
defensa eficaz. El Tribunal Constitucional ha seguido este concepto estricto de
publicidad a residencia en el derecho constitucional de defensa, y no en el
derecho a un proceso pblico, las reclamaciones formuladas con ocasin del
secreto sumarial.
De la publicidad procesal se habla en un sentido amplio para referirse a
la percepcin directa de las actuaciones judiciales por y ante el tribunal, por
otras personas que no forman parte de l. Este concepto presupone la oralidad
y la inmediacin, ambos implcitos en la publicidad de los juicios. En sentido
estricto, con la expresin publicidad de la justicia se designa el conjunto de
medios que permiten al pblico, es decir, a una colectividad humana
indeterminada, y tan amplia como sea posible, estar informada de la existencia
de una instancia jurisdiccional, de su desarrollo y de su resultado. La
publicidad externa, identificada tradicionalmente con la publicidad judicial,
puede hacerse efectiva mediante la presencia material del pblico ante el
tribunal o, indirectamente, a travs de los medios de comunicacin que
transmiten la informacin a todas las personas interesadas en la noticia, a la
opinin pblica.
Al considerar el principio de la publicidad de la justicia en su dimensin
constitucional, es preciso tener en cuenta los diversos intereses que actan en
esta materia, que se enfrentan provocando mltiples situaciones de conflicto:
por un lado, el inters del Estado en administrar justicia libre e
independientemente; pero tambin el inters del individuo en que se respete su
vida privada, su reputacin y su esfera de libertad personal; el inters de la
opinin pblica en estar informada de los hechos socialmente importantes que

se producen en su seno, y por supuesto el derecho a formarse una opinin

propia y expresarla libremente.
Con ello se pone de manifiesto la diversa fundamentacin del principio
de publicidad de la justicia segn la perspectiva desde la que se contemple.
Desde el punto de vista del imputado se vincula con la funcin garantista del
proceso, con las garantas del enjuiciamiento; es decir, su inters en un juicio
justo realizado por un tribunal independiente e imparcial.
CONTRIBUCIN DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
La publicidad contribuye a la satisfaccin de este inters, pues el
juicio propiamente dicho se realiza a la vista de todos, y no al amparo de
la oscuridad que puede encubrir la arbitrariedad. En este sentido, la
publicidad se traduce en la mayor garanta de que la decisin judicial se
adopta atendiendo, nica y exclusivamente, a criterios jurdicos
desechando cualquier influencia espuria.
Desde el punto de vista de los ciudadanos en general la publicidad
de la justicia constituye una garanta esencial del funcionamiento del
Poder Judicial en una sociedad democrtica, no slo porque fortalece la
confianza pblica en la justicia, sino tambin porque fomenta la
responsabilidad de los rganos de la administracin de justicia. La
exigencia publicidad, por tanto, viene impuesta como garanta de control
sobre el funcionamiento de la justicia, la llamada responsabilidad social
del juez, que se manifiesta en la ms amplia sujecin de las decisiones
judiciales a la crtica de la opinin pblica.
Y, por ltimo, desde el punto de vista del Estado, la publicidad
contribuye de forma decisiva la prevencin general, en la medida que se
presenta como el medio ms apto para transmitir a la sociedad los
mensajes

institucionales

acerca

de

las

valoraciones

sociales

reconocidas en la ley, y la vigencia de las normas penales.

En contrapartida, no cabe ignorar, como despus veremos, la
posibilidad de que el mismo derecho a un proceso equitativo resulte
comprometido por una publicidad desmedida e incontrolada, que

tambin comporta una seria amenaza para la presuncin de inocencia

del inculpado y para los derechos de la personalidad de todos los
participantes en el proceso. Pinsese, por ejemplo, en las campaas de
prensa violentas, que al llevar al tribunal a formarse un prejuicio
desfavorable al inculpado comprometen las garantas bsicas del mismo
derecho a un proceso equitativo.
EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
El principio de publicidad aparece en su origen vinculado al
liberalismo poltico, reconocido en las constituciones como un principio
de organizacin del Estado, exigido en general en el Parlamento y en la
Justicia. Fue FEUERBACH, el que advirti de la importancia de este
principio como instrumento de proteccin del inculpado contra la
arbitrariedad de una justicia secreta. Para este autor, la publicidad era el
smbolo de la luz, del bien y de la razn, mientras que a la clandestinidad
la consideraba salida del imperio de las tinieblas del mal y de la
arbitrariedad.
Ahora bien, el liberalismo entenda el principio de publicidad en un
sentido extraordinariamente restrictivo, exigido tan slo para el juicio
oral, pero no para la instruccin que poda continuar en secreto como
antes. Adems, la publicidad se entenda como una realidad concreta,
visible e incluso audible, que nicamente afectaba a las personas
presentes en el lugar de las sesiones, como participantes o como
espectadores.
Desde entonces se han producido cambios importantes. La
publicidad ha perdido, al menos en parte, su carcter concreto. La
asistencia personal y directa a los juicios ha perdido importancia. En
contrapartida, se ha ampliado extraordinariamente el crculo de los
participantes indirectos a travs de los grandes medios de comunicacin:
prensa, radio, televisin... hasta el punto de que hoy en da es a travs
de los medios de masas como se articula la conexin entre la justicia y la
opinin pblica. Paralelamente, se ha producido un progresivo
alejamiento del pblico de la justicia y de la ley, cada vez ms compleja,

ms especializada y, por tanto, menos conocida para el espectador no

jurista.
Como resultado de esta evolucin, la publicidad procesal ha dejado
de ser una instancia crtica, ha perdido su antigua funcin como
mecanismo de control de la aplicacin de la ley, y se ha convertido en un
mero instrumento de prevencin general, en un medio de educacin de
los ciudadanos en la fidelidad de las normas, en un mecanismo utilizado
para mantener la paz y la seguridad pblicas , que contribuye a
restablecer el concepto de la propia seguridad disminuido por el hecho
ilcito, neutralizando as el llamado dao poltico del delito
La publicidad del proceso es una conquista del liberalismo. Surge
en oposicin al secreto caracterstico de la accin del Estado en el
Antiguo Rgimen. Frente al proceso inquisitivo se propugna la publicidad
del proceso, como garanta para el individuo sometido a juicio, y como
instrumento de control de la actividad jurisdiccional. Como ha sealado
AUBY, el principio de publicidad refleja una cierta concepcin de la
democracia, que aparece como un rgimen de luz excluyendo el secreto
del lado de las autoridades pblicas.
PILARES DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Para la jurisprudencia tampoco ha pasado desapercibida la
vinculacin entre la publicidad procesal y la nocin de Estado de
Derecho. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, ha
sealado que el principio de publicidad de los procesos integra el
contenido del derecho a un proceso con todas las garantas, elemento
esencial del proceso equitativo, bsico en una sociedad democrtica.
El principio de publicidad en los procesos penales se sustenta en
tres pilares esenciales:
a) Proteger a las partes de una justicia sustrada del control pblico;
b) Mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales;
c) Evitar que el acusado vea limitado su derecho a la defensa al
desconocer las actuaciones sumariales y estar impedido, por ello,

de aportar elementos de prueba que aclaren o desvirten las que

se acumulan en su disfavor.
Junto a esta funcin de garanta para el justiciable, la publicidad
desempeaba una importante funcin como instrumento de control de la
sumisin del juez a la ley. Como ha sealado Pedraz Penalva, con la
presencia en las actuaciones judiciales de elementos no intervinientes
en ellas se refuerza el control de la generalidad de la ley y de su efectiva
y general aplicacin.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
PLANTEAMIENTO
El vocablo "culpabilidad" es empleado en la doctrina penal en
varios sentidos. En primer lugar, se le identifica como una categora
dogmtica, que para algunas personas forma parte del concepto de
delito en cuanto que, para otros, constituye el presupuesto de aplicacin
de la pena. En este primer sentido, se trata de un concepto meramente
dogmtico cuyos elementos lo constituyen la capacidad de culpabilidad,
conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad de la conducta conforme
a derecho. En segundo sentido, la culpabilidad tambin suele ser
comprendida como un elemento de graduacin de la pena, en donde se
establece, bajo el principio de proporcionalidad, una relacin entre culpa
y castigo. Finalmente, por culpabilidad tambin se entiende a la fijacin
de la necesaria comprobacin de la presencia del dolo o culpa para la
admisin de la responsabilidad penal, en oposicin a la responsabilidad
objetiva. Se trata, en efecto, del establecimiento de una garanta en
contra de los excesos de la responsabilidad objetiva, pero tambin una
exigencia que se suma a la relacin de causalidad para reconocer la
posibilidad de imponer una pena. A esta ltima acepcin la doctrina
jurdico-penal

tradicional

la

ha

identificado

como

"principio

de

culpabilidad".
Sin embargo, hablar del "principio de culpabilidad" en su acepcin
tradicional no resulta adecuado cuando se alude a los lmites que se le

debe imponer al ius puniendi dentro de un Estado de derecho, social y

democrtico. De ello se trata, precisamente, de admitir una perspectiva
amplia del principio de culpabilidad que englobe no slo a la presencia
del dolo o la culpa sino a todos aquellos presupuestos que determinan el
porqu se aplica una pena. En aquella perspectiva estaran involucrados
una serie de garantas que se derivan de todas las acepciones en que se
emplea el trmino culpabilidad, que, al final de cuantas, representan la
sedimentacin de una progresiva evolucin del Derecho penal. Nos
referimos, desde luego, a una perspectiva poltico criminal del principio
de culpabilidad del que nos ocuparemos luego, previo anlisis de los
elementos que lo comprenderan.
ORIGEN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El origen del principio de culpabilidad, en su acepcin tradicional,
como responsabilidad subjetiva se deriva del concepto jurdico-penal de
la teora psicolgica de la culpabilidad, defendida por el pensamiento
Positivo Sociolgico de von Liszt. Dado que dominaba el criterio de
estructuracin del delito en separar a lo que se crea como componentes
objetivos y a los que se consideraban categricamente componentes
subjetivos, la culpabilidad era considerada esta ltima. En los sistemas
de Liszt, Belling y Radbruch, la biparticin en la formulacin dogmtica
del delito era vigente en la poca. En estos sistemas el suceso
perturbador, y la relacin causal entre el hecho y acto libre fueron
abarcados por un concepto objetivo de injusto; por otro lado, la relacin
subjetiva que relaciona al hecho al autor con el hecho objetivamente
antijurdico,

fueron

abarcados

por

un

concepto

psicolgico

de

culpabilidad. "Este concepto permita hacer abstraccin del problema del

libre albedro, en torno al cual exista entonces una ardua polmica, ante
el auge de la concepcin determinista del ser humano, por influencia del
positivismo y de la teora evolucionista de Darwin".
La separacin, entre hecho y su autor, en sus orgenes, obedeca a
la divisin categorial de comprender el hecho, el suceso perturbador
valorado negativamente, por un lado; y al sujeto responsable de aquel

suceso, por otro lado. Concepcin comprendida en el momento por el

fuerte predominio naturalista tendiente a encontrar datos empricos
explicables de las ciencias naturales a todos los conceptos jurdicos y a
todos los mbitos del saber.
Con la irrupcin del finalismo este concepto de culpabilidad no
puede sostenerse ms. El antiguo concepto de culpabilidad jurdicopenal (dolo y culpa) qued para las postrimeras slo como principio: "no
hay responsabilidad objetiva". Lo doloso y lo culposo pasan a formar
parte de la valoracin de la conducta (tipicidad subjetiva). De ello
hablaremos luego cuando comentemos la concepcin jurdico penal de
la culpabilidad con el finalismo. Por ahora, slo diremos que, en primer
lugar, nadie pasar a ser perseguido o castigado sino slo por las
consecuencias queridas o previsibles de sus actos.
Lo que s no podemos discriminar a este nivel es que si el dolo o la
culpa ya no pertenecen a la culpabilidad jurdico-penal, sino a la tipicidad
subjetiva, constituyendo grados diversos del disvalor subjetivo de la
accin, no es coherente, entonces, seguir designando a la exigencia del
dolo o imprudencia "principio de culpabilidad", sino "principio de
responsabilidad subjetiva" en contraposicin a la objetiva. Pero no slo
por ello, sino para evitar confusiones con la concepcin del "principio de
culpabilidad poltico criminal" que adoptamos y del cual el principio de
"responsabilidad

subjetiva"

constituira

slo

uno

ms

de

sus

componentes.
GARANTAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA
Ciertamente que este principio constituye un bastin garantista
ante la potestad punitiva Estatal. En principio, las solas lesiones o
puestas en peligro de bienes jurdicos que el Derecho penal protege, no
son suficientes para que sobre el autor pese la carga de una pena: "no
hay pena sin dolo o culpa". A la verificacin objetiva de estas lesiones o
puestas en peligro corresponde, posteriormente, la verificacin subjetiva;
es decir, si el autor a actuado con una voluntad propia del dolo o si ha

actuado imprudentemente. Sin estos componentes subjetivos (tipicidad

subjetiva), la conducta resulta atpica, por lo tanto el delito no se agota
("Slo son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas
penadas por la ley") y no hay pena alguna (no hay pena sin dolo o culpa)
Por otro lado, a consecuencia de este principio tampoco habr
responsabilidad subjetiva cuando el hecho se produce por mero
accidente, sin dolo ni culpa, considerndose el hecho como fortuito16.
Su castigo sera "innecesario" e "ineficaz". Este resultado fortuito puede
partir de un hecho que en sus orgenes era lcito (v. gr. Trabajos de
construccin), en cuyo caso no responder de nada; o ilcito18, en los
que s responder por las consecuencias de los hechos ilcitos.
Bajo este principio, la antigua frmula del "versari in re ilcita"
(mediante la cual se responda por las consecuencias propias de los
actos, incluidas las fortuitas), no tiene sustento. As mismo, corta,
tambin, con la tcnica de los delitos cualificados por el resultado, que
fundamentan la agravacin de los actos, respecto al resultado ms
grave, sin la existencia del dolo o la culpa19. As tambin se excluye la
responsabilidad por los delitos preterintencionales, que es una expresin
del versari, aunque por razones metodolgicas se trata separadamente.
No hay pena sin dolo o imprudencia.
Si bien la afirmacin es cierta, la pena no es la consecuencia
del dolo o la imprudencia, sino que, como se ha referido
anteriormente, sin culpa no hay delito, y sin delito no hay pena. El
dolo y la imprudencia pueden definirse brevemente como:
Dolo: la voluntad de cometer un acto en este caso, delictivo
a sabiendas de su ilicitud; en otras palabras, el autor comete el
hecho intencionadamente.
Imprudencia: se comete un acto de manera involuntaria; el
autor lleva a cabo una accin sin el cuidado o diligencia
(prudencia) oportuna.

La justificacin del principio recae en la funcin de la pena:

si el condenado por un delito no comprende el motivo de la
sancin, de qu sirve si su conducta no se ver modificada?
El principio de culpabilidad no comporta que el derecho penal
no pueda entender de los casos donde no existe culpa; sera
ms correcto decir que, cuando no hay culpa, (no hay delito),
no hay pena, pero s cabe medida de seguridad.
Por otro lado, se deriva que no puede sancionarse a otra
persona que no sea la autora. Si la sancin penal se impone para
que el individuo adapte su conducta a la norma y no vuelva a
delinquir, no tendra sentido condenar a una persona no autora y,
por tanto, no culpable. Un ejemplo claro puede encontrarse en los
delitos que cometen los menores: los padres o tutores legales
sern los responsables civiles subsidiarios de las indemnizaciones
que puedan derivarse del delito, pero nunca se podr imponer
una sancin penal a estas personas por ilcitos penales que
cometan sus hijos o tutelados. Claro est, algunas veces una
tercera persona no autora del delito principal puede ser
responsable penal por la accin de otro ilcito o la omisin de
sus deberes: el profesor que no presta la debida diligencia a la
hora de vigilar a los alumnos a su cargo.

La ltima implicacin importante de este principio es que la

pena debe ir asociada a la responsabilidad del autor. Por ejemplo,
si dos personas agreden a otra, cada autor debe responder de las
lesiones que ha causado: ambos sern condenados por un delito
o falta de lesiones, pero si la participacin de cada una ha sido
diferente, la pena deber variar.
ANTECEDENTES
El examen sobre las distintas manifestaciones que presenta el
principio de culpabilidad apareci en el siglo XVIII con el debate
realizado sobre la pena, en los textos escolsticos y con el pensamiento

de los telogos juristas espaoles (Alfonso de Castro), pero se

desarroll con Beccaria y su anlisis sobre el fundamento de la pena y,
en especial, en el siglo XIX con el pensamiento liberal y su idea de que
no hay pena sin culpa y la subjetivacin de la responsabilidad y la
oposicin a los criterios objetivos de reproche penal.
Su aceptacin y desarrollo posterior lo llev a colocarse, en nuestro
tiempo en el centro de los lmites al castigo del Estado.
NORMATIVA APLICABLE
El principio de culpabilidad no se encuentra expresamente
establecido en la Constitucin Nacional, pero se considera que emerge
de los principios de legalidad e inocencia previstos en el art. de nuestra
norma fundamental y del principio general de dignidad humana porque
exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena comportndose
conforme al Derecho, lo cual guarda estrecha relacin con la seguridad
jurdica porque el ciudadano debe poder confiar en que dirigiendo su
actuacin en el sentido que dictan las normas jurdicas no va a ser
castigado.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO
El principio de culpabilidad presenta diferentes manifestaciones:
a) El principio de la responsabilidad personal o personalidad de
las penas.
Por este principio no se puede hacer responsable al sujeto por
un hecho ajeno. Nadie puede ser penado por el hecho de otro, es
decir, por la conducta punible que realiz otra persona. Slo se
puede

penar

el

hecho

propio.

Este

principio

limita

la

responsabilidad penal. Slo se puede castigar a quien actu en el

hecho como autor (coautor), cmplice, inductor o encubridor.
La Corte considera que una condena penal nicamente puede
basarse en la constatacin fehaciente de que al autor cabe
reprocharle personalmente su hecho y no el de otro.

Como sostiene la Juez Angela E. Ledesma la responsabilidad

penal es de estricto carcter individual dado que el principio de
culpabilidad por el hecho impide cargar las consecuencias de
acciones y omisiones ajenas como si fueran propias; entre otros
trminos: las personas slo son responsables por sus acciones u
omisiones.
Se descarta entonces la responsabilidad colectiva que en
otros tiempos estableca castigo para un pueblo, grupo o los
miembros de una familia por el hecho cometido por uno de ellos. (el
primitivo derecho griego o el derecho hebreo establecan penas
para los hijos y los descendientes del reo hasta la sptima
generacin y en la edad media, en el antiguo derecho germnico,
se penaba al reo y sus allegados.
b) El principio de responsabilidad por el hecho propio.
Por este principio y en virtud del principio de exterioridad de
las acciones consagrado en el art. 19 de la Constitucin Nacional, el
derecho

penal

slo

castiga

los

hechos,

excluyndose

los

pensamientos, las actitudes internas, el carcter, el modo de ser o la

personalidad de la persona.
Nuestro derecho penal est fundado en la culpabilidad por el
hecho y por eso nuestro Cdigo Penal y las leyes complementarias
establece tipos penales que describen conductas (actos tpicos) que
se consideran punibles. En consecuencia, no se admiten delitos que
castiguen, pensamientos, actos internos, formas de ser o de
conducirse en la vida o caractersticas personales del autor.
Se descarta entonces un derecho penal de autor o
peligrosista, el tipo de autor o la culpabilidad por el carcter de la
persona o por la conduccin o forma de vida.
El Derecho Penal de hecho, que nos rige por obra del
principio de culpabilidad, castiga a quien realice una accin concreta
descripta tpicamente en la parte especial del Cdigo Penal o en las

leyes especiales y la sancin representa slo la respuesta al hecho

preciso y determinado individual cometido.
No se reprime ni pena la conduccin o forma de vida del autor
o los peligros que en el futuro se esperan de l. Se descarta, en
consecuencia, el derecho penal de autor que castiga lo que el autor
es, su personalidad y su asocialidad sin que se considere si cometi
un hecho o una accin individual punible.
Que no queden dudas, por el principio de culpabilidad nuestro
Derecho Penal castiga hechos no autores.
Afirma Roxin que est claro que el principio constitucional de
nullum crimen, nulla pena sine lege favorece ms el desarrollo de un
derecho penal de hecho que el de un derecho penal de autor, pues
las descripciones de acciones y las penas por el hecho se acomodan
ms al principio de precisin o determinacin que unos preceptos
penales que atiendan a un elemento crimingeno permanente en la
persona del autor o al seras humano de la persona que hay que
castigar y que midan por ese baremo la clase y la cuanta de la
sancin.
As, pues, un ordenamiento jurdico que se base en principios
propios de un Estado de Derecho liberal se inclinar siempre hacia
un Derecho Penal de hecho.
Los criterios enarbolados para sancionar la peligrosidad sin
delito por el simple estado peligroso de Garfalo (1880) y su
temibilidad, que apunta a la perversidad constante y activa del
delincuente[15]; Ferri (1884), que centra sus ideas en la
personalidad del autor; Grispigni (1920) y su juicio de peligrosidad
fundado en la muy relevante probabilidad de la persona de
convertirse en autor de un delito; Florin (1929), quien sostuvo que
la peligrosidad es el ttulo mediante el cual se perfecciona la
responsabilidad criminal y, entre nosotros otros, por Jimnez de
Asu (1922) y su Estado peligroso, han sido hoy descartados, en

especial, porque representan un castigo sin acto, sin delito, por un

simple modo de ser; sus definiciones sobre peligrosidad carecen de
base cientfica; conforman un juicio de valor subjetivo de carcter
arbitrario; no tienen precisin ni lmites y, en especial, porque
constituyen un grave riesgo para las garantas individuales que el
derecho penal tiene precisamente la funcin de tutelar.
Debe quedar en claro entonces que en un Estado de Derecho
el Estado slo puede actuar frente a un delito. Sin la comisin de un
delito no puede ser investigada la personalidad del delincuente. No
puede nadie involucrarse en su vida, irrumpir en la personalidad
humana, en sus pensamientos, en sus actos internos, en sus
costumbres o en su forma de ser. Mientras el individuo no ha
delinquido, su yo ntimo le pertenece por entero y el Estado debe
detenerse ante l.
La ley penal exige necesariamente que se cometan acciones
punibles, sin la comisin de esos actos tpicos el Estado no puede
proceder sobre la libertad de la persona. No puede penarse lo que la
persona es; sino nicamente lo que haya hecho. Slo puede
penarse la conducta lesiva, no la personalidad de una persona.
No debemos olvidar nunca que el principio de responsabilidad
por el hecho propio, como corolario de la legalidad, y el de
presuncin de inocencia, consagrados en la Constitucin Nacional,
se erige como una garanta bsica sustancial e instrumental del
individuo frente al poder penal del Estado.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Espaol reconoci que
la Convencin Europea consagra sin duda el principio de la
culpabilidad como principio estructural bsico rechazando la
legitimidad constitucional de un Derecho penal de autor, que
determinara las penas en atencin a la personalidad del reo y no
segn la culpabilidad de ste en la comisin de hechos. Frente a las
dos principales posiciones que sobre el fundamento del concepto de
culpabilidad se han sostenido en doctrina (culpabilidad por la

comisin de un hecho o por la personalidad del autor), el Tribunal

Constitucional, afirm la necesidad de partir de un concepto de
culpabilidad por el hecho y seal que este punto de partida seal
que niega la posibilidad de un juicio sobre toda la vida anterior del
autor, para juzgarlo por lo que es, y no por lo que hizo, que es lo que
verdaderamente interesa a aquel concepto de culpabilidad, que basa
sta, no en un juicio sobre la personalidad del autor, sino en el juicio
sobre un hecho ilcito concreto decidido por el autor.
Desde esta perspectiva el juez Petracchi de nuestro alto
Tribunal,

ha

explicado

que

un

derecho

penal,

centrado

exclusivamente en las caractersticas del sujeto y desinteresado de

sus conductas abrira el camino de la arbitrariedad estatal al punir
categoras de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas.
La Corte ha establecido que lo nico sancionable son las
conductas de los individuos, no la forma de vida o el carcter de las
personas.
En este sentido en el caso Antez Garca (1986), en el que
se cuestion la legitimidad de la polica para aplicar penas y los
edictos de ebriedad y otras intoxicaciones, desrdenes y escndalo,
el Tribunal advirti que los edictos policiales en vigencia contienen
frmulas extremadamente vagas, y prohibiciones que se refieren a
formas de vida o al carcter de las personas, con olvido de la
obligacin de sancionar conductas (art. 19 de la Constitucin
Nacional) (considerando N17).
Y aos despus, en Gramajo (2006), afirm que la
Constitucin de un Estado de Derecho no puede admitir que el
Estado se arrogue la facultad de juzgar la existencia de una persona,
su proyecto de vida y su realizacin. Semejante proceder le est
vedado a un Estado democrtico que parte del principio republicano
de gobierno.

Sin embargo, en nuestros das, el riesgo de aplicar los

lineamientos del estado peligroso y la consecuente pena sin delito
est siempre vigente.
c) La imputacin subjetiva. La Responsabilidad Subjetiva. El
principio de dolo o culpa. Prohibicin de la responsabilidad
objetiva o responsabilidad por el resultado.
En el sistema de imputacin que nos rige, una acusacin
legtima requiere la presencia de una imputacin objetiva y otra
subjetiva a travs de la existencia de dolo o culpa.
Esto significa que luego de analizarse la causalidad y la
imputacin objetiva deben necesariamente examinarse la existencia
de los presupuestos de la imputacin subjetiva que suponen la
presencia de dolo o culpa.
El principio de culpabilidad exige que la imputacin sea
subjetiva, con dolo o culpa, lo cual descarta la punicin del caso
fortuito, el azar, lo imprevisible o inevitable, el infortunio de la vctima
toda responsabilidad objetiva, la aplicacin de la antigua frmula del
derecho cannico versari in re illicita (quien quiso la causa quiso el
resultado), y la responsabilidad por el resultado (la responsabilidad
por la simple lesin). Los casos del aborto homicida, los diferentes
tipos

de

lesiones,

el

cobro

con

homicidio,

el

homicidio

preterintencional, etc.
As Roxin considera que el principio de culpabilidad requiere la
subjetivacin de la responsabilidad, lo cual supone la exclusin de
la responsabilidad objetiva, la vinculacin entre pena y causacin de
resultado y la referencia a la vinculacin subjetiva del autor dolo o
culpa- como criterio de graduacin de la sancin. Lo que Roxin
pretende del principio de culpabilidad es la exigencia de que todo
hecho que d lugar a reproche penal se haya constituido por dolo o
imprudencia.

La respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin seala

que el principio por el que una accin ilcita debe ser atribuida al
imputado tanto objetiva como subjetivamente, constituye un corolario
de los principios de legalidad (nullum crimen, nulla poena sin
praevia lege) y culpabilidad (nullum crimen sine culpa), por el cual
slo puede ser reprimido quien sea culpable y la punicin debe
basarse en la necesidad de que el agente se haya encontrado en la
posibilidad de elegir libremente la realizacin de la conducta
prohibida por el derecho.
En orden a estas ideas, la Corte sostiene que no basta la mera
comprobacin de la situacin objetiva sino que es menester la
concurrencia del

elemento subjetivo

en

virtud

del principio

fundamental de que slo puede ser reprimido quien es culpable.

Por ello el alto Tribunal considera que el principio de
culpabilidad supone como requisito ineludible la preexistencia de una
accin ilcita que pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva
como subjetivamente.
En otras palabras y ms ampliamente, la Corte reiter que en
cuestiones de ndole sancionatoria rige el criterio de la personalidad
de la pena, que en su esencia responde al principio fundamental de
que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a
quien la accin punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como
subjetivamente.
No cabe, pues, admitir responsabilidad y pena sin culpa y
resulta ilegtima toda condena que no requiera y pruebe la existencia
de una imputacin subjetiva integrada por el dolo o la culpa.
d) El principio de imputacin personal
Por este principio no se puede castigar al autor de un hecho
tpico y antijurdico que no revista condicin de imputable (los
inimputables, enfermos mentales y menores de edad) o cuando se

est en presencia de una causa de exculpacin que excluya la

culpabilidad.
De resultas de eso, slo se puede castigar a un ser que obra
con libe albedro, racional, normal, que resulte responsable y con
capacidad de ser motivado normalmente por la ley penal.
A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con el
derecho cuando no dispuso de cierto mbito de decisin o
autodeterminacin o cuando no poda saber que lo realizado era
ilcito. Esto es exigencia del propio concepto de persona como ente
autodeterminable.
Por ello Enrique Bacigalupo afirma que en un Estado de
Derecho,

para

aplicar

una

sancin

penal,

se

requiere

indefectiblemente la posibilidad de la persona de saber qu se hace

y de conocer el reproche penal expresado en la punibilidad y la
posibilidad de haber evitado la comisin del delito o de haber
cumplido el mandato de obrar.
La aplicacin de sanciones penales respeta la dignidad
humana slo cuando se impone una pena a alguien por algo que
pueda considerarse obra suya en cuanto a ser racional. Atenta
contra la dignidad del hombre castigar a alguien por un hecho ajeno
a su ser racional. El Estado de Derecho tiene que ofrecer el individuo
la posibilidad de evitar la pena comportndose conforme al derecho
y ello no sucedera si, por ejemplo, se castigase a alguien por
hechos no realizados por l o que no pudiera prever o controlar con
determinada racionalidad.
Por ello puede afirmarse que el grado de culpabilidad se
determina por el grado de libertad del autor, entendida como el
conjunto de opciones que ha tenido antes de actuar. Lo que resulta
relevante es, pues, la posibilidad real que el imputado ha tenido de
automotivarse en la norma, superando cualquier condicionamiento al

respecto, ya sean internos (emocionales, psicolgicos o culturales) o

externos.
Estos lineamientos han sido aceptados por la Corte que
sostiene que es necesaria la exigencia de que el sujeto pudo obrar
conforme a las exigencias normativas, es decir, que tuvo la
posibilidad material de cumplir con la accin mandada, que suponen
la posibilidad efectiva de ajustar la conducta individual a los
mandatos de las normas jurdicas.
En otras palabras, la Corte considera que no es punible quien
no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carcter
antijurdico de la conducta.
e) La culpabilidad es el presupuesto y fundamento de la pena. No
es admisible que haya pena sin culpa.
Por otra parte, por todo lo dicho, la culpabilidad es el
presupuesto y fundamento de la pena, por lo que no es admisible
que haya pena sin culpa y la pena debe determinarse en virtud de la
culpabilidad (es su lmite mximo) y no en razn de la personalidad
del imputado.
Entonces, el principio de culpabilidad significa que la
culpabilidad es un presupuesto necesario de la legitimidad de la
pena estatal.
Para Jakobs la culpabilidad es el resultado de una imputacin
reprobatoria, en el sentido de que la defraudacin que se ha
producido viene motivada por la voluntad defectuosa de una
persona y es necesario vincular la legitimidad de la pena a un
reproche, de modo que sin respetar el principio de culpabilidad la
pena es ilegtima.
En este sentido la Corte ha sostenido que la pena se funda en
la culpabilidad y no debe superar la medida de esa culpabilidad. Por
ello se debe garantizar la proporcionalidad entre sancin y

reprochabilidad. La pena no debe sobrepasar el marco fijado por la

culpabilidad de la accin y sta debe ser la nica causa de reproche.
Y de esta forma, obviamente, la pena slo puede ser impuesta
tras un juicio de culpabilidad que determine la responsabilidad del
sujeto.
f) Casos en que se vulnera el principio de culpabilidad.
Existen distintos supuestos:
1) No es legtimo establecer responsabilidad penal por un hecho
ajeno. Slo se puede penar el hecho propio, en el que la
persona intervino en forma personal en calidad de autor,
partcipe instigador o encubridor.
Por ello no se pueden castigar penalmente la responsabilidad
objetiva como es la intervencin por simples roles o cargos
(presidente de un pas, de un banco de una empresa o
director o responsable de un medio periodstico) pues, como
hemos dicho, para emitir un juicio de reproche es necesario
determinar y probar los extremos propios de la imputacin
subjetiva.
Un castigo penal depende siempre de la realizacin de un
comportamiento concreto y no de una determinada calidad
funcional.
Como seal el juez Guillermo J. Yacobucci en su voto en el
caso Storchi una de las consecuencias bsicas del principio
de culpabilidad es la responsabilidad personal. Esto es que
cada persona responde por aquello que forma parte de su
competencia, entendiendo por tal, el mbito en el que
jurdicamente desenvuelve su libertad frente a los terceros.
Esto supone la integracin tanto de aquellos comportamientos
que surgen de manera directa del sujeto activo como los que
en virtud de su posicin normativa le deben ser atribuidos
situacin de garanta, dominio social o institucional etc.- ms
all de que no hubiera de su parte ejecucin de propia mano
por ser desarrollado empricamente- por otro.

2) Slo se castigan hechos punibles. No es vlido establecer un

derecho penal de autor, tipos penales de autor, criterios
peligrosistas o imponer culpabilidad por el carcter de la
persona o por la conduccin o forma de vida.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia en el caso
Gramajo dispuso la inconstitucionalidad de la pena de
reclusin por tiempo indeterminado porque no castiga lo que
la persona hizo sino su personalidad o conducta de vida.
Y en orden a estas ideas distintos tribunales declararon la
inconstitucionalidad del delito de portacin de arma de guerra
agravado en su pena si el portador registra antecedentes
penales (art. 189 bis, apartado segundo, ltima parte del
Cdigo Penal) porque castiga la peligrosidad, fundada en
registrar antecedentes penales, y no la comisin de un hecho
concreto, lo cual representa una manifestacin de derecho
penal de autor.
Discutida resulta desde la ptica del principio de culpabilidad,
la legitimidad del art. 14 del Cdigo Penal que prohbe la
concesin de la libertad condicional a los reincidentes. Se
alega a favor de la inconstitucionalidad de esa norma que se
viola el principio de culpabilidad porque la reincidencia se
encuentra relacionada con la culpabilidad y no con el hecho
tpico y, en consecuencia, representa un derecho penal de
autor. Pero esta postura no ha sido aceptada por nuestros
tribunales porque consideran que el mayor reproche al autor
reincidente se fundamenta en la insuficiencia preventiva del
anterior tratamiento penitenciario y en el desprecio que
manifiesta por la pena privativa de libertad quien, pese
haberla sufrido con anterioridad y de forma efectiva, vuelve a
cometer un delito amenazado tambin con esa clase de pena.
3) Para dictarse una condena debe existir y probarse que existi
imputacin personal (intervencin personal con dolo o culpa).
Es ilegtima la sentencia que condena a una persona sin
requerir intervencin personal a travs de dolo o culpa.

Se descarta la punicin del caso fortuito, el azar, lo

imprevisible o inevitable y el infortunio de la vctima.
No es legtimo establecer responsabilidad objetiva. Para emitir
un juicio de reproche sobre una persona necesariamente
debe haberse probado su intervencin personal y subjetiva
(dolo o culpa)
No es legtima la responsabilidad por los resultados, la
responsabilidad por la simple lesin (los delitos calificados por
el resultado que establecen responsabilidad penal por hechos
no queridos que no requieren dolo ni imprudencia) y los
estados de inculpabilidad provocados por el propio agente.
No es admisible aplicar los criterios de la antigua frmula
versari in re illicita ya examinada, por la cual se responde por
las consecuencias de los propios actos, incluyendo los
infortunios.
Como consecuencia de ello, no puede castigarse la sola
posicin de garante o la simple omisin (se requiere
intervencin personal dolosa o culposa) o agravarse las
penas por el resultado o por meros incumplimientos de deber
(as, por ejemplo, en los casos de delitos de tenencia u
omisiones

de

deberes formales en

materia

tributaria,

previsional, etc.) y no puede negarse relevancia al error sobre

el tipo, la prohibicin o sobre una excusa absolutoria.
4) No puede castigarse al autor de un hecho tpico y antijurdico
que resulte inimputable o cuando actu bajo una causa de
exculpacin que excluya la culpabilidad.
5) No hay pena sin culpa. La pena se debe fundar en la
culpabilidad por el hecho cometido, no en la personalidad del
imputado ni en su peligrosidad y no debe superar la medida
de esa culpabilidad.
En ese marco se rechaza la pretensin de una corriente que
se inici con la Scuola Positiva italiana, segn la cual las
medidas de seguridad constituiran una alternativa preferible a
la pena. Desde su aparicin, y a lo largo del siglo XX, las
medidas

de

seguridad

han

demostrado

importantes

inconvenientes desde el prisma de un Estado de Derecho.

Uno de ellos es que no tratan al ciudadano por su actuacin

de sujeto racional y responsable, sino como de ser peligroso,
lo cual no es especfico de la dignidad del hombre y afecta,
por todo lo dicho, el principio de culpabilidad.
DEFINICIN Y ALCANCES
De acuerdo al tema central de este trabajo, considero oportuno
previamente avocarme a buscar una definicin de lo que supone el
Principio de Culpabilidad. Un concepto que encuentro particularmente
interesante es el que propone Santiago Mir Puig, quien sobre el
particular precisa lo siguiente en su sentido ms amplio el trmino
culpabilidad se contrapone al de inocencia. En este sentido, bajo la
expresin principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes lmites
del ius puniendi, que tienen de comn exigir, como presupuesto de la
pena, que pueda culparse a quien la sufra del hecho que la motiva.
Conjuntamente con la definicin antes glosada, Mir Puig extrae los
siguientes principios derivados del trmino culpabilidad
1 Principio de personalidad de las penas (que no se haga responsable a
un sujeto por delitos ajenos);
2 Principio de responsabilidad por el hecho (y no por otros aspectos
ajenos, como por ejemplo la personalidad del agente)
3 Principio de imputacin personal (al cual concibe el autor como el de
culpabilidad en sentido estricto). Con lo expuesto anteriormente,
podemos llegar a situar al Principio de Culpabilidad como un conjunto de
garantas que proscriben la determinacin de una responsabilidad
objetiva, y que, como lo indica Muoz Conde, reduce las formas de
imputacin de un resultado al dolo y a la imprudencia. Aunque otros
autores hacen un desarrollo mucho ms extenso que el efectuado lneas
arriba, para efectos del presente trabajo nos ubicaremos dentro del
marco

reseado

anteriormente

fin

de

evitar

inconvenientes

innecesarios que nos lleven a peder de vista el verdadero objetivo que

se pretende. Como ya resulta de nuestro pleno conocimiento, cabe
remarcar que el mismo trmino culpabilidad adquiere mltiples

acepciones dentro del Derecho Penal y no solamente como el Principio

que vengo a desarrollar. En efecto, como tambin lo indica Muoz
Conde, por culpabilidad se entiende a aquella categora dogmtica que
fundamenta la pena, es decir a la cuestin de si procede imponer una
pena al autor de un hecho tpico y antijurdico, es decir, prohibido por la
ley penal con la amenaza de una pena ; y tambin se le concibe como
elemento de determinacin o medicin de la pena (magnitud, gravedad,
duracin, etc.). Hechas estas necesarias demarcaciones conceptuales
pasemos al siguiente punto.
OBSTACULOS CONSTITUCIONALES A LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS?
Si bien nuestra Constitucin Poltica no acoge en forma expresa al
Principio de Culpabilidad, muchos tratadistas convienen en situar su
fundamento o inspiracin en la dignidad de la persona humana (artculo
1 de la Carta Magna); de manera que, visto desde esa perspectiva, este
Principio denota un conjunto de garantas a favor de una persona que,
imputada por la comisin de una conducta sancionada como delito, deba
ser sujeto destinatario de una actividad probatoria dirigida a determinar
su responsabilidad penal como paso previo a la imposicin de una
sancin. Siendo ello as, se entiende que esta responsabilidad penal no
podr estar fundada en haber ocasionado el hecho de forma objetiva,
sino que adems se deber tener presente una tendencia interna que
implique lo que en doctrina se conoce como dolo o culpa (imprudencia).
Acudiendo a una bsqueda ms exhaustiva podramos decir, siguiendo
tambin a Mir Puig, que al ser la culpabilidad el trmino antagnico de la
inocencia, un antecedente vlido a tener en cuenta se encontrara en la
presuncin iuris tantum que nuestra Carta Fundamental reconoce a favor
de la persona humana (artculo 2 inciso 24 apartado e). A mayor
abundancia, otros autores coinciden en precisar que la inspiracin del
Principio de Culpabilidad se haya en el Principio de Legalidad (artculo 2
inciso 24 apartado d) como concepto extensivo que lo abarca. Sea como
fuere, resulta difcil no advertir el matiz constitucional que tiene este
Principio, aunque me inclino a pensar que es la dignidad humana la que

lo inspira originalmente. El Cdigo Penal peruano tampoco recoge en

forma taxativa el Principio de Culpabilidad, aunque podra llegarse a este
mediante la interpretacin de dos normas que en coexisten en su seno.
Me refiero concretamente a lo dispuesto por el artculo VII del Ttulo
Preliminar que toca lo referente al Principio de Responsabilidad ( la pena
requiere de la responsabilidad penal del autor, Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva ), y a lo sealado por el artculo 11 que
delimita la idea del delito que tiene nuestro Cdigo ( son delitos y faltas
las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley ).
Ambos preceptos complementados llegan a trazar una idea un poco ms
completa de lo que supone este Principio en la legislacin peruana. Al
hablar de lo que sealan nuestra Constitucin Poltica y Cdigo Penal,
ingresamos a una discusin que se ha visto muy a menudo al examinar
las

relaciones

entre

orden

constitucional

Derecho

Penal.

Concretamente, la discusin se centra a discernir si le corresponde a la

Carta Fundamental contener nicamente el reconocimiento a ciertos
principios que, como el de Legalidad por ejemplo, contribuyen a un mejor
desenvolvimiento (y basamento) del Derecho Penal, o en su defecto
debe participar de una manera ms activa que la simple determinacin
de Principios. Considero que si bien la Constitucin debe apartarse de
ser un mega cdigo que regule absolutamente todos los aspectos de
cada rama del Derecho, no menos cierto es que debe contener los
Principios rectores que sirvan de gua en este caso al Derecho Penal.
Luego entonces, analizando el caso peruano que he reseado
anteriormente cabe preguntarse porque se reconoce el Principio de
Presuncin de Inocencia y se deja de lado al Principio de Culpabilidad .
La respuesta parece no llegar. Tratndose de este tipo de pilares
esenciales, entiendo que no se abarca simplemente un tema de mera
poltica criminal de tal o cual rgimen, se trata de un Principio
fundamental de todo Estado Social de Derecho y, en consecuencia, la
Constitucin no puede renunciar a enunciarlos como tal, de ello que
llame la atencin el vaco del cual hace gala nuestra Carta Fundamental.
Ingresando

al

tema

que

nos

ocupa

es

conveniente

apreciar,

previamente, las formas bajo las cuales una persona jurdica puede
verse relacionada a una imputacin de carcter penal.
La primera de las formas va vinculada a la condicin de tercero
civilmente emplazado que la persona jurdica pueda tener como
empleadora por ejemplo del presunto autor un hecho punible; lo cual nos
deriva al campo de la responsabilidad civil ex delito que no es del inters
de este trabajo al no implicar propiamente una imputacin penal a la
persona jurdica. La segunda forma se observa en cuanto a la persona
jurdica se le hace destinataria de las llamadas consecuencias jurdicas
que nuestro Cdigo Penal legisla por el artculo 105 cuyo tenor es el
siguiente Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad
de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para
favorecerlo o encubrirlo, el Juez podr aplicar todas o algunas de las
medidas siguientes: La norma legal antes glosada no es la nica en su
gnero en el Cdigo Penal del Per. Encontramos adems de ella a la
contenida en el artculo 104 que aborda la privacin de beneficios de la
persona jurdica del modo siguiente El juez decretar, asimismo, la
privacin de los beneficios obtenidos por las personas jurdicas como
consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de su
actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria
para cubrir la responsabilidad civil de aqullos, si sus bienes fueran
insuficientes, Aunque este ltimo precepto se vincula ms a lo que ya he
referido sobre responsabilidad civil derivada de delito, no debe dejar de
merecer nuestra atencin de cara al tema que se viene abordando. Al
hablar de consecuencias accesorias apreciamos un aspecto concreto
que no debe pasrsenos por alto, ya que ciertamente, mediante esta tan
polmica figura, la persona natural comete un delito en el contexto de la
actividad de una determinada persona jurdica y es esta ltima la que
finalmente responde de manera objetiva e, inequvocamente, por un
hecho de tercero. Sin embargo, si bien la persona jurdica no puede
resultar ajena a los actos del representante es suficiente la
comprobacin del vnculo con el agente del delito para determinar la
responsabilidad de aquella e imponerle verdaderas penas que van

desde la suspensin de actividades (equiparable con la privativa de la

libertad) hasta su disolucin (equiparable con la pena de muerte) . Para
graficar un poco mejor la incertidumbre propuesta pongamos un caso
hipottico El contador de una empresa, sin el conocimiento ni aprobacin
de los rganos de representacin autorizados de la misma (Directores o
Gerente por ejemplo), perpetra un delito contable que le concede algn
tipo de beneficio patrimonial. Ese slo hecho as descrito, bajo el
contexto de las consecuencias accesorias y obviamente en el marco de
un proceso penal, podra acarrear objetivamente una pena a la persona
jurdica. Entonces cabe preguntarse debe permanecer inmvil el
Derecho Penal ante ello . En los Tribunales peruanos, de cara a
solucionar inconvenientes como los sealados anteriormente, se intent
crear mediante la propia casustica la figura del sujeto pasivo de las
consecuencias accesorias, como una suerte de mecanismo previo para
preparar a la persona jurdica ante la inminente pena que le
correspondera. Obviamente, esta condicin de sujeto pasivo era slo un
nombre que no aseguraba ninguna legitimidad procesal ni garanta de
defensa a favor de la persona jurdica (dicho sea de paso, qu habra
podido argumentar una empresa ante tal coyuntura?). Como era de
esperarse, esta figura fue desechada completamente al no determinarse
la legalidad de su origen. Ahora bien, viendo el tema de las
consecuencias accesorias a la luz de lo anotado anteriormente resulta
fcil colegir que tales medidas no son otra cosa que una pena impuesta
a una persona jurdica por un hecho delictivo cometido utilizando su
organizacin como medio idneo para evadir una responsabilidad penal
personal. Luego, bien podra sostenerse como primera idea sobre este
punto que la aplicacin de consecuencias accesorias determina la
implantacin de un tipo de responsabilidad objetiva de la persona
jurdica, al igual como ocurre en el Derecho Civil o en el Derecho
Administrativo por ejemplo. Al respecto nuestra Carta Fundamental no
pone mayor reparo pues entiendo que considera que el Principio de
Culpabilidad merece aplicarse nicamente a la persona natural. Dicho en
otros trminos, a criterio de la Constitucin el nico al que debe proteger
este Principio de Culpabilidad es al ser humano, al ser ste el exclusivo

premunido con el atributo de dignidad que lo hace acreedor a tal

preferencia. Valga decir, a mrito de lo sealado, que en mi concepto la
idea de la Constitucin no resulta equivocada como lo expondr en lo
sucesivo. Ya que abordamos el tema de la determinacin de la
responsabilidad jurdica en otras ramas del Derecho y a mrito de lo ya
expuesto anteriormente, es acertado apreciar lo resuelto por el Tribunal
Constitucional

espaol

en

la

sentencia

No

RTC

1991246,

al

pronunciarse respecto a un Recurso de Amparo interpuesto por el Banco

Bilbao Vizcaya contra un pronunciamiento que le impona una multa de
500,000 pesetas en atencin a una infraccin administrativa derivada del
no funcionamiento de los sistemas de alarma durante un asalto
perpetrado a dicha entidad en fecha pasada. En su Recurso de Amparo,
el Banco Bilbao Vizcaya aleg una supuesta vulneracin al Principio de
Culpabilidad, derivado de la Presuncin de Inocencia que la Constitucin
le reconoca; ello al no haberse demostrado en ningn estado del
proceso su responsabilidad como presupuesto bsico para la imposicin
de una sancin. Ante esta alegacin, el Tribunal Constitucional reconoci
aunque no expresamente que efectivamente el Principio de Culpabilidad
inclua proteccin a favor de la persona jurdica pero no en la forma
concebida en el Derecho Penal, sino ms bien como la capacidad
infractora de la misma habida cuenta que, como resulta obvio, la
persona jurdica carece de los aspectos (como el volitivo) que impiden
que pueda evidenciar dolo o imprudencia en sus actuaciones. Esta
coyuntura, como lo dice la propia sentencia, no determinaba la supresin
del elemento subjetivo de la culpa, sino ms bien una distinta aplicacin
del Principio de Culpabilidad atendiendo a la naturaleza de la
destinataria (persona jurdica) y al campo en el cual se realiza tal
aplicacin (Derecho Administrativo).

CONCLUSIONES.

Ne bis in dem.-El principio del ne bis in dem, constituye una garanta

constitucional el cual est reconocido implcitamente en la Constitucin Poltica
y desarrollada en sentencias del Tribunal Constitucional, as como, en normas
con rango de ley, no se presenta el ne bis in dem cuando existen fundamentos
diferentes en los casos de concurrencia de pena y sancin administrativa,
siempre en cuando exista una relacin de sujecin especial. En relacin a la
prevalencia del derecho penal frente al procedimiento administrativo
sancionador, consideramos que constituye una premisa equivocada en razn
que la eficacia sancionadora de la administracin no puede detenerse, claro
est que debe respetarse las garantas procesales de los administrados, las
cuales estn sujetas a control en los procesos contenciosos administrativo.
El principio de publicidad en el proceso penal, es esencial en la aplicacin de
nuestro proceso judicial, independientemente que adopte diferentes matices y
tenga varias clasificaciones, sobre todo en otros pases, pues su presencia y
correcta aplicacin garantiza el Debido Proceso, que implica que las partes que
intervienen en l, gocen de sus derechos y garantas, es decir que se
encuentren en igualdad de condiciones, sobre todo cuando se trata del
acusado, que es el ms afectado cuando no se aplica correctamente este
principio, pues se lacera el principio de Presuncin de inocencia desde el
momento que se publiquen los hechos ocurrido sin que se haya dictado
sentencia condenatoria sobre l.

Bibliografa
Rivera M., R. (2009). Las Pruebas en el Derecho Venezolano, Civil,
Penal, Oral, Agrario, Laboral y de LOPNNA. Barquisimeto, Venezuela:
Librera J. Rincn C.A
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal espaol, T. II., Ed.
Akal., Madrid, 1984.
- "Principio de Culpabilidad e individualizacin de la pena". En El
nuevo

Cdigo

Penal:

presupuestos

fundamento",

Libro

Homenaje al Profesor Doctor Don ngel Toro Lpez, dirigido por

Carlos Mara Romeo Casabona, Ed. Comares, Granada, 1999.

 BITENCOURT, Cezar Roberto, "Algumas controvrsias da culpabilidade

na atualidade", en Revista de Direito penal e cincias a fins, Rev. Nro. 5,
Dir. Llio Braga Calhau,
http://www.direitopenal.adv.br/artigos.asp?pagina=5&id=117:

CARBONEL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: Conceptos y

principios constitucionales, 2 edicin, Ed. Tirant lo blanch, Valencia,
1996.

CEREZO MIR, Santiago, "Principales reformas del Cdigo penal espaol

introducidas en 1983. Los progresos en la realizacin del principio de
culpabilidad", en
Revista jurdica espaola La ley, 1988.
- Derecho penal. Parte general-Lecciones (Lecciones 26-40), 2a
edicin, Ed. De la Universidad Nacional de Educacin a distancia
UNED, Madrid, 2000.
COBO DEL ROSAL, M y VIVES ANTN, T.S., Derecho penal. Parte
general, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1999.