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Direito Educacional
Brasileiro
HISTRIA, TEORIA E PRTICA
Apresentao
Jorge Alberto Saboya Pereira
Mestre em Direito e Professor (UERJ)
Prefcio
Agostinho Reis Monteiro
Doutor em Educao e Professor
(Universidade de Lisboa)
1 Edio
1a tiragem fevereiro de 2009 500 exemplares
Capa: Jefferson Borges
Coordenao Editorial: Jefferson Borges
Copidesque e Reviso de Originais: Luciana Nogueira e Luana Maciel
Copidesque: Dcio Martins
Diagramao: Magaly Lirangi
ISBN 978-85-98213-60-6
CIP (Cataloguing-in-Publication) Brasil Catalogao na Publicao
Ficha Catalogrfica feita na editora
J58d
Joaquim, Nelson
Direito Educacional Brasileiro / - Histria, Teoria e Prtica / Nelson Joaquim ;
[prefcio Agostinho Reis Monteiro ]. 1 ed. Rio de Janeiro : Livre Expresso ,
2009.
288 p. : il. ; 21cm (broch.) ; Tabelas ; Grficos
ISBN 978-85-98213-60-6
1. Direito. 2. Educao. 3. Direito Educacional. 4. Histria Direito Educacional .
I. Ttulo.
CDD 340
370
CDU 347
37
Telefones:
H
Uma sociedade depravada certamente necessita de
leis mais severas. Infelizmente essas leis se aplicam
mais a punir o mal praticado do que a estancar a
fonte do mal. S a educao poder reformar os homens. Ento j no precisaro de leis to rigorosas.
Allan Kardec Pedagogo e escritor francs.
H
Sumrio
Agradecimentos ..................................................................... 9
Prefcio ...............................................................................11
Apresentao ....................................................................... 15
Introduo ..........................................................................18
Captulo I
A Educao e o Direito ........................................................21
1. Fundamentos e Concepes da Educao ....................21
2. Democracia e Educao para John Dewey ................... 40
1a teoria: filosofia educacional platnica ......................40
2a teoria: o ideal individualista do sculo XVIII ........... 42
3a teoria: a educao sob o ponto de vista racional e social 44
3. O Educador e o Jurista ................................................46
4. Fontes Histricas da Educao Brasileira ......................57
4.1 Brasil Colnia (1500/1822) ................................. 57
4.2 Brasil Imprio (1822/1889) ................................. 61
4.3 Primeira Repblica (1889/193) ............................68
4.4. Segunda Repblica (1930/1985) ......................... 72
4.5. Nova Repblica (1985) ....................................... 87
Captulo II
Direito Educacional ........................................................... 103
1. Direito na Educao ..................................................103
2. Origem e autonomia do Direito Educacional ............105
2.1. Origem do Direito Educacional ........................105
2.2. Autonomia do Direito Educacional ................... 108
3. Conceito de Direito Educacional ............................... 112
5
Captulo V
Direito Educao ............................................................190
1. Concepes ..............................................................190
2. Direito Pblico Subjetivo ......................................... 193
3. Educao como Direito da Personalidade ..................196
4. Educao e Cidadania ............................................... 199
Captulo VI
Contratos e Responsabilidade Civil na Educao ................205
1. Contrato de Prestao de Servios Educacionais ......... 205
1.1. Noes de Contrato ..........................................205
1.2. Importncia e Caractersticas ............................. 208
1.3. Fundamentos Legais e Matrcula na Escola ........213
2. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos de
Ensino .................................................................... 218
2.1. Noes de Responsabilidade Civil ..................... 218
2.2. Fornecedores de Servios Educacionais ............... 222
2.3. Danos Causados ao Aluno e pelo Aluno ............227
Captulo VII
Instrumentos de Proteo e Garantias Educao ............... 230
1. Consideraes Iniciais ............................................... 230
2. Instrumentos Preventivos ou Extrajudiciais ............... 232
2.1. Estabelecimentos de Ensino ............................... 233
2.2. Ministrio Pblico ............................................236
2.3. Conselho Tutelar ............................................... 238
2.4. Conselhos Municipais de Educao ................... 241
2.5. Direito de Petio e Direito de Certides ........... 242
3. Instrumentos ou Mecanismos Judiciais ......................243
3.1. Acesso Justia ................................................. 244
3.2. Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica ............249
3.3. Mandado de Segurana e Mandado de Injuno 252
7
H
Agradecimentos
Meu especial agradecimento a Deus e aos mestres espirituais por terem iluminado a trajetria rdua para realizao deste
trabalho.
Fraternos agradecimentos aos meus familiares: minha
querida esposa Jorgete Silva e meus filhos Luana Machel e Lo
Joaquim pela compreenso, apoio e incentivo para a esta
publicao.
In memoriam, agradeo minha saudosa me, Esmeralda
Luiz Joaquim, por deixar para mim, um legado de educao,
afeto, carinho, encantamento, persistncia e tolerncia durante
toda trajetria dos meus estudos. Igualmente, agradeo minha
saudosa av Izaura Ferreira Joaquim e tio Oswaldo Luiz, que se
ocuparam com suas oraes na caminhada inicial dos meus estudos.
Agradeo, tambm, ao meu pai, Manoel Francisco
Joaquim, pelos ensinamentos de respeito s pessoas e normas de
toda natureza e de todos os nveis.
Meus agradecimentos ao professor doutor Jos Ribas
Vieira, como orientador e amigo, que, de forma competente,
contribuiu para minha dissertao de mestrado.
Agradeo ao professor doutor Edivaldo Boaventura, da
Universidade Federal da Bahia (UFBA), pela contribuio da sua
obra A Educao Brasileira e o Direito, que foi referencial para
minha dissertao de mestrado e publicao deste livro.
Um agradecimento especial ao teatrlogo e aparentado
Dcio Martins, pelas orientaes e incentivos nesta publicao.
Outro agradecimento especial a Mileyde Ajuz, pelo carinho e
contribuio na minha formao.
9
AGRADECIMENTOS
H
Apresentao
Com grande satisfao apresento o prof. Nelson Joaquim
e algumas consideraes sobre o seu livro. Alm de ser um grande
educador na rea do Direito, um companheiro de militncia na
advocacia e na defesa dos direitos das minorias. Tendo origem de
famlia simples, mas formao moral e intelectual slida, obteve a
graduao em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro,
posteriormente defendendo dissertao de mestrado na Universidade Gama Filho, Ps-graduao em Direito Civil, Romano e Comparado pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, sendo atualmente
consultor jurdico educacional e professor universitrio. Trata-se de
um batalhador e acredita que este pas s poder melhorar com a
valorizao da educao.
Conheci o autor desta obra, quando ento fazamos uma
disciplina no Curso de Mestrado em Direito e nos afinamos devido paixo comum, que tnhamos pelo tema educao. Alis, no
meu livro Legislao Educacional Comentada lanado em 2003,
j fao referncia ao prof. Nelson, devido grandiosa palestra, que
ministrou em Seminrio de Direito Educacional do Instituto de Pesquisas Avanadas em Educao (IPAE). O ilustre professor cativou a
platia com a sua didtica, carisma e conhecimento no assunto. Assim, tornamos-nos amigos e escrevemos artigos em conjunto, o que
me fornece subsdios para afirmar suas qualidades de autor e de sua
obra, feita com muito carinho, competncia e dedicao.
Atualmente, o Direito Educacional vem expandindo-ses, tendo em vista a regulamentao do setor por parte do governo. As
avaliaes por parte do MEC tm sido cada vez mais frequentes e
rigorosas, da a importncia do livro para professores, coordenadores e administradores de Instituies de Ensino Superior. E mais: o
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APRESENTAO
NELSON JOAQUIM
Enfim, a comunidade acadmica, os profissionais do direito e da educao, bem como a sociedade em geral, foram presenteadas com este livro, que abrange desde os fundamentos histrico-conceituais da educao e do Direito Educacional, at os
instrumentos de proteo e garantias educao, inclusive as aes
afirmativas na educao. Assim, esta obra vem a constituir-se em
uma contribuio efetiva para o direito educao, com o Direito Educacional ocupando um lugar merecido no sistema jurdico
brasileiro.
Jorge Alberto Saboya Pereira*
Rio de Janeiro, 24 de junho de 2008
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H
Prefcio
Diz um aforismo latino Ubi societas, ibi jus (Onde h sociedade, h direito). Outrossim, poder dizer-se Ubi homo, ibi
educatio (Onde h seres humanos, h educao). Sempre houve
direito, isto , normas reguladoras da vida dos grupos humanos,
primeiras apenas consuetudinrias, depois tambm escritas. Sempre houve educao, isto , aprendizagem das novas geraes com
as geraes mais velhas, primeiro apenas de modo natural, informal, depois progressivamente organizada. E sempre a educao
foi objeto do direito, de regulao, como fenmeno central na
vida das sociedades, vital para a sua subsistncia e reproduo. A
Lei das XII Tbuas (450 a. C.), fonte do Direito Romano e Ocidental, inclua o instituto do patria potestas (poder paternal), que
dominou o Direito da Famlia at aos nossos dias.
As Declaraes de direitos do sculo XVIII no se referiam
educao, mas ela aparece nas primeiras constituies francesas e
nas que foram adotadas, ao longo do sculo XIX, na Frana e
noutros pases, culminando no Princpio Constitucional da Escola Obrigatria. A sua formal qualificao como direito , contudo, mais tardia. A Constituio brasileira de 1934 foi pioneira
ao afirmar, no seu Artigo 149: A educao direito de todos e
deve ser ministrada pela famlia e pelos poderes pblicos [...]. E
a Constituio de 1936 da ex-URSS foi, talvez, a primeira a utilizar a expresso direito educao, no seu Artigo 121: Os cidados da U.R.S.S. tm direito educao.
Hoje, em todos os pases do mundo, a educao objeto
de um quadro normativo mais ou menos densificado, que suscita a questo da necessidade da codificao e reconhecimento da
autonomia do Direito da Educao. uma questo debatida no
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P REFCIL
NELSON JOAQUIM
econmico, modelo que hoje dominante na maioria dos sistemas educativos do mundo. O direito educao tem um
holstico sentido tico, cvico e econmico que est lapidarmente
apreendido no Artigo 205 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988): A educao, direito de todos e dever do
Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho.
O livro que o Dr. Nelson Joaquim nos oferece um trabalho elaborado com muita convico, seriedade intelectual e responsabilidade cvica. um novo afluente da corrente que, desde
o Seminrio de Campinas, cada vez mais caudalosamente, abre
caminho para o reconhecimento e estudo do Direito Educacional. Muito poder contribuir para a introduo de uma dimenso jurdica na cultura pedaggica, para que os profissionais da
educao no se resignem a ser meros funcionrios de qualquer
educao, mas se assumam como verdadeiros profissionais do
direito educao.
Agostinho Reis Monteiro*
Lisboa, 12 de Junho de 2008
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H
Introduo
Este livro, Direito Educacional Histria, teoria e prtica
adaptao da dissertao, sob o ttulo Educao Luz do
Direito, para obteno do grau de Mestre em Direito pela UGF,
aprovada com mrito e sugesto de publicao. Todavia, ampliada, atualizada e, sobretudo, uma contribuio pessoal do autor
para construo do Direito Educacional. Este o momento de
ns indagarmos: e o direito, como tem visto a educao brasileira
e como tem contribudo para ela? O que se pretende com o Direito Educacional? Qual a relao do Direito Educacional com os
diferentes ramos do conhecimento? Qual a contribuio do Direito Educacional para a prtica educacional? Cabe destacar que a
escolha do tema Direito Educacional justifica-se, por ser pouco
explorado na literatura jurdica brasileira, o que lhe confere um
carter inovador sua anlise e contribuio efetiva para o direito
educao e a cidadania.
Iremos tratar das relaes entre educao e direito ao longo
da histria da educao, por isso ntida a preferncia no sentido
de incorporar as diferentes concepes de educao no contexto
da estrutura do direito, utilizando uma metodologia de carter
interdisciplinar. Porm, acompanhando os novos paradigmas do
sistema jurdico, a partir da Constituio de 1988 e da Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional de 1996.
Pretendemos proporcionar aos leitores conhecimentos bsicos dos direitos e deveres na educao, tendo no Direito Educacional o mediador das relaes entre escola, aluno, professor, governo e demais do processo educacional. Todavia, no basta
conhec-los preciso coloc-los em prtica. Para tanto, precisa18
NELSON JOAQUIM
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Captulo II
Direito Educacional
Trataremos neste captulo, inicialmente, das relaes que
se estabelecem entre educao e direito, pela ponte construda
pelo Direito Educacional. Destacaremos alguns juristas e
educadores, que defendem a necessidade de juntar esses dois ramos
do conhecimento. Em seguida, vamos apresentar um breve histrico da origem e autonomia do Direito Educacional, tendo como
referncias os textos constitucionais, as demais legislaes educacionais, a teoria e jurisprudncia educacional. Vamos tratar,
tambm, dos conceitos, objetivos e ao do Direito Educacional.
Para, afinal, analisar as diferenas existentes entre Legislao
Educacional e Direito Educacional.
1. Direito na Educao
Os profissionais do direito quando atuam no contexto
educacional e os educadores inseridos no contexto jurdico percebem a existncia de relaes entre a educao e o direito. A
propsito, a educadora e jurista Esther de Figueiredo Ferraz diz o
seguinte: Todos ns, que atuamos na rea da Educao e do Direito sentimos a necessidade de juntar esses dois elementos, porque percebemos perfeitamente que a Educao uma rea, que deva ser
cultivada tambm pelo Direito.203
J a educadora Patrice Canivez na obra Educar o Cidado? reconhece a relao entre a Educao e o Direito, quando
diz: A educao dos cidados supe um mnimo de conheci203. 1 Seminrio de Direito Educacional. Anais Campinas:
UNICAMP/ CENTAU, 1977, p. 27.
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San Tiago Dantas, um dos mais importantes juristas brasileiros, percebeu as relaes existentes entre educao e direito, propondo a necessidade de uma reforma da educao jurdica. Diz ele:
No estudo das instituies jurdicas apresentadas em
sistema, perde-se facilmente a sensibilidade da relao
social, econmica ou poltica, quando a disciplina
endereada apenas norma jurdica. O sistema tem um
valor lgico e racional, por assim dizer, autnomo. O estudo,
que dele fazemos, com mtodos prprios estritamente
dedutivos, conduz a auto-suficincia, que permite ao jurista voltar as costas sociedade e desinteressar-se da matria regulada, como alcance prtico de suas solues.206
O mesmo autor, na aula inaugural dos cursos da Faculdade Nacional de Direito, em 1955, com o ttulo Educao Jurdica e a Crise Brasileira, disse o seguinte:
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[...] Pela educao jurdica que uma sociedade assegura o predomnio dos valores ticos perenes na conduta
dos indivduos e, sobretudo dos rgos do poder pblico.
Pela educao jurdica que a vida social consegue ordenarse segundo uma hierarquia de valores, em que a posio suprema compete queles, que do vida humana sentido e
finalidade. Pela educao jurdica que se imprime no comportamento social os hbitos, as relaes espontneas, os elementos coativos, que orientam as atividades de todos para as
grandes aspiraes comuns. [...]207
Enfim, da mesma forma que as demais cincias contribuem para as diferentes concepes de educao, assim, tambm, o
direito vem contribudo para a educao. Cabe aos profissionais
da educao e do direito estreitar esse relacionamento, como
contribuio para construo do Direito Educacional.
2. Origem e autonomia do
Direito Educacional
2.1. Origem do Direito Educacional
Tudo comeou, segundo Di Dio, quando ele fez um Curso
de Especializao sobre Direito Comparado, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 1970. Naquela ocasio,
apresentou ao Professor Dr. Antnio Chaves um trabalho sob o
ttulo O Direito Educacional no Brasil e nos Estados Unidos.208
Todavia, em termo efetivo as discusses sobre autonomia
e sistematizao do Direito Educacional tm origem no 1o Seminrio de Direito Educacional realizado sob os auspcios da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), em outubro de 1977.
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Infelizmente, como j comentamos, o golpe militar iniciado em 1964, que se estendeu at a redemocratizao do pas em
1985, prejudicou o avano da educao brasileira, inclusive dificultando a implementao das recomendaes do 1o Seminrio
de Direito Educacional e outras iniciativas de educadores e juristas. Porm, hoje, precisamos resgatar essas propostas, como contribuies para a construo do Direito Educacional, acesso e
qualidade do ensino brasileiro.
Com a nova Repblica, em 1985, a Constituio de 1988
e a Lei de Diretrizes de Bases da Educao Nacional, em 1996,
avanamos na rea educacional, inclusive no Direito Educacional.
Alis, a Lei Magna e a LDB, esto contribuindo com os novos
paradigmas jurdicos, para construo do Direito Educacional. Acrescenta-se que, a partir de 1990 ampliaram-se as discusses em relao ao Direito Educacional nos seminrios, congressos, simpsios
e conferncias, na maioria das vezes organizada pelo Ipae Instituo
de Pesquisas Avanadas em Educao. Todavia, precisamos de contribuies acadmicas mais especficas das universidades, em especial nas reas jurdica e educacional.
2.2. Autonomia do Direito Educacional
A autonomia dos ramos do conhecimento, historicamente, ocorreu da necessidade de subdividir-se a filosofia. Esta
desmembrou-se em estudos autnomos como, por exemplos,
Astronomia com Coprnico, a Fsica com Galileu e Newton, a
Biologia com Lamarck, a Qumica com Lavoisier, a Sociologia
com Augusto Comte e a Psicologia com William James, Brgson,
Freud e outros. Surgem, assim, as especializaes nos diferentes
ramos do conhecimento.212
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zo de no poder existir uma norma jurdica independente da totalidade do sistema jurdico, a autonomia de qualquer ramo do direito
sempre e unicamente didtica.216
certo, tambm, segundo Pedro Sancho da Silva, que o Direito Educacional revela farto acervo para pesquisas e estudos, como
exige-se dos demais nobres e tradicionais ramos do saber jurdico,
com significativas literaturas especficas, compatveis com as exigncias da sistematizao e da autonomia.217
V-se, ento, que o Direito Educacional conquistou as autonomias legislativas, doutrinrias, metodolgicas e didticas.218 Por
isso, a presena de conhecimento terico, especializado e prtico, nesse
novo ramo do saber jurdico, que leva s instituies de ensino, na
rea educacional e jurdica, a incluir nas grades curriculares dos cursos
de graduao, ps-graduao e extenso, a disciplina Direito Educacional.219
216. Melo Filho, lvaro. Direito educacional, p. 54.
217. Revista do Direito Educacional IPAE, p. 26.
218. Merece especial destaque a publicao do livro: Currculo Mnimo dos Cursos Jurdicos, em 1995, do professor Horcio Wanderley
Rodrigues, Editora Revista dos Tribunais, na qual inseriu o novo
ramo jurdico denominado Direito Educacional, compondo os ncleos de estudos complementares nos cursos jurdicos e os ncleos
temticos de especializao.
219. Disciplinas para um Curso de Ps-graduao com Especializao
em Direito Educacional carga horria de 360h 1. Teoria Geral
do Direito Educacional (60h); 2. Fundamentos e Teorias da Educao (40h); 3. Direito Educacional Constitucional (40h); 4. Educao no Estatuto da Criana e do Adolescente (30h); 5. Aspectos
da Gesto Educacional (40h); 6. Direito do Consumidor em Educao (30h); 7. Contratos nas Relaes Jurdicas Educacionais (20h);
8. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos de Ensino (30h);
9. Polticas Pblicas (40h); e 10. Instrumentos de Tutela Educao (30h). (Projeto de Curso de Especializao em Direito Educacional, elaborado pelo autor, como trabalho de concluso de curso
apresentado rede EAD SENAC, como requisito parcial para obteno do ttulo de especialista em Educao Distncia, em 2006).
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222. Numa primeira acepo, o vocbulo direito designa o conjunto de regras jurdicas obrigatrias, em vigor num pas, numa
dada poca. Neste caso, trata-se do direito objetivo: Direito Constitucional, Direito Educacional, Direito Civil, Direito Penal,
Direito Administrativo, Direito do Trabalho. Nesse sentido
que se fala de direito positivo, direito posto pelo Estado [...] J o
direito subjetivo a faculdade ou possibilidade, que tem uma
pessoa de fazer prevalecer em juzo a sua vontade, protegida pelo
direito objetivo. Como exemplo, temos o direito educao.
H, portanto, uma inter-relao entre o direito subjetivo e o
direito objetivo. (Cf. Cretella Jnior, Jos. Primeiras lies de
direito, p. 89.)
223. Di Dio, Renato Alberto Teodoro. Contribuio sistematizao do direito educacional. P. 25.
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to Educacional estuda as origens e os fundamentos sociais e polticos dos currculos, programas e mtodos de
ensino e avaliao.226
Conceituar esse novo ramo da cincia jurdica no tarefa fcil. Este tem natureza hbrida e interdisciplinar, com regras
de direito pblico e privado. Defendemos a existncia de um direito misto, que tutela tanto os interesses pblicos como os interesses privados. Sugerimos, ento, um conceito, que deve ser
contextualizado e aprimorado pelos educadores e juristas:
Conjunto de normas, princpios, institutos
juspedaggicos, procedimentos e regulamentos, que orientam e disciplinam as relaes entre alunos e/ou responsveis, professores, administradores educacionais,
diretores de escolas, gestores educacionais, estabelecimentos de ensino e o poder pblico, enquanto envolvidos
226. Bastos, Aurlio Wander. O ensino jurdico no Brasil, p. 11.
227. Boaventura, Edivaldo. A Educao brasileira e o direito, p. 29.
228. Lima, Jean Carlos. Direito educacional perguntas e respostas
no cotidiano acadmico, p. 12.
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a) Superar a fase legislativa da educao, ou seja, ultrapassar a concepo legalista de educao, para entender o Direito Educacional como ramo da cincia jurdica interdisciplinar e prtico;
b) Facilitar a compreenso, interpretao e aplicao de legislao
educacional;
c) Dotar os profissionais do direito e da educao de um conhecimento global do Direito Educacional, que inclui a legislao, a
doutrina, a jurisprudncia e os princpios educacionais;
d) Incentivar a pesquisa e o debate sobre as relaes do Direito
Educacional com os demais ramos da cincia jurdica e do conhecimento;
e) Operar em duplo sentido: de um lado preventivamente orientar; de outro lado, apresenta soluo de composio ou judicial;
f ) Do ponto-de-vista prtico a ao do Direito identifica-se com
os instrumentos administrativos administrao escolar
(extrajudiciais) e instrumentos judiciais para soluo dos conflitos nas relaes educacionais.
inegvel a existncia dos conflitos de interesses nas relaes
educacionais entre alunos e/ou responsveis, professores, administradores educacionais, gestores educacionais, estabelecimentos de ensino e poder pblico. Neste caso, qual a ao do Direito Educacional?
No primeiro momento, ele entra no cenrio da Educao como um
elemento de conciliao, que visa a prevenir os possveis conflitos,
que possam surgir na esfera acadmica.235 No segundo momento,
esgotadas todas as possibilidades de compor ou harmonizar os conflitos na sede administrativa ou conciliatria, cabe aos atores da relao jurdica recorrer Justia, para soluo judicial.236
Para uma viso mais realstica e prtica da ao do Direito
Educacional, vamos apresentar dois casos concretos de solues
judiciais:
235. Lima, Jean Carlos. Direito educacional, p. 1.
236. A deciso judicial punitiva ou penalidade tem, tambm, finalidade pedaggica nas relaes jurdicas educacionais.
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