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TEORIA DEL DERECHO (URJC)

TEORA DEL DERECHO,
CARRETERO SANCHEZ, SANTIAGO

15-16

TEORIA DEL DERECHO. (Santiago Carretero

Sanchez)
TEMA 1: EL DERECHO EN LA ESTRUCTURA DEL
MUNDO.
El Derecho y su situacin en el mundo.
El sistema social y los subsistemas que al mismo le dan forma estn
configurados como redes de relaciones y acciones sociales y hay una conexin
entre los contenidos de esa regulacin jurdica y las diferentes interrelaciones
sociales. Aun cuando el Derecho regula zonas muy amplias de la realidad
humana no hay una identificacin con todas ellas o, dicho sea de otra forma, el
Derecho no es coextensivo a todas las relaciones sociales, por fortuna. Hoy la
doctrina, en una posicin que se puede decir clsica y de la cual partimos, hace
un anlisis del Derecho a partir de su contextualizacin dentro de la estructura
social global. No es posible entender, y menos acadmicamente, la realidad
para poder ser explicada, sin realizar una estructuracin de lo complejo,
relaciones privadas, contractuales, planetarias, de Pases con grandes
transnacionales un mundo globalizado no permite realizar un anlisis global del
fenmeno jurdico. Y existe la conviccin de que un mundo moderno, lleno de
relaciones personales, sociales, virtuales, debe poder ser comprendido
siempre, y se debe aplicar el conocimiento y mtodo cientfico pertinente. Por
tanto, se da una interrelacin entre el subsistema jurdico y los dems
subsistemas o estructuras sociales: econmica, poltica, cultural, social sin
duda, es una divisin ms dogmtica que comprobable con tanta claridad cmo
se expone desde el nivel cientfico y es cuestin que todos los juristas han
pensado acerca del modo de entender el Derecho y enfrentarse a l.
A)

El Derecho y la estructura econmica

En este sentido la relacin entre Derecho y Economa ha sido reconocida

siempre como un dato bsico de la realidad del Derecho, la economa parte
de la realidad, el Derecho parte de esta realidad limitada en bienes y
recursos. Resulta inevitable no contar con la realidad de que el orden
jurdico puede condicionar, dinamizar o neutralizar la evolucin de los
hechos econmicos, y desde una perspectiva jurdica, que atienda al
contexto social. La estructura econmica tiene una influencia decisiva en la
configuracin del Derecho; algunos derechos (como el de propiedad que es
el gran reflejo del contexto econmico de forma exclusiva, mas este
derecho posee caracteres variables e invariables) son de un mbito
estrictamente econmico, la esencia est en el ejercicio y goce de un bien y
el rendimiento que a ese bien o sociedad mercantil se le pueda obtener. Los
hechos sociales y econmicos son el sustrato prejurdico, los data que se
encuentran en la base de cualquier problema del orden jurdico que hay que
tenerlos en cuenta para el subsistema jurdico y su elemento esencial la
norma jurdica en su efectividad. Las relaciones entre el Derecho y la
economa pueden plasmarse en dos planos, indica la doctrina:
A) plano externo: el Derecho regula relaciones econmicas y se
establece por motivaciones econmicas (El Derecho espera a la economa
cuando sta acta por su cuenta y luego regula el fenmeno econmico).
B) plano interno: tanto el Derecho como la economa seran sistemas

de distribucin de recursos y ambos obedeceran a una misma lgica, que

sera la del mercado. (El Derecho tambin acta en la economa, es un
instrumento de la misma que la regula pero tambin la dirige).
La constatacin de la escasez y la distribucin de la riqueza y los recursos
es preocupacin de todos los tericos negndola, potencindola, siendo
mixto su tratamiento. La aparicin del Derecho y el Estado tiene un
precedente en la divisin del trabajo. La divisin del trabajo es la que
impondra un modelo de organizacin social ms complejo y conflictivo que
el de las comunidades primitivas que origina y desarrolla la estructura
jurdico-poltica. Hoy la divisin del trabajo es ms imperceptible, no
obedece a los parmetros de una clase dirigente, como tal, las grandes
multinacionales, las sociedades transnacionales, los pactos entre grandes
empresas, difuminan al potencial trabajador dado que es ms bien el
consumidor de bienes el que padece esos pactos previos.
De hecho, las instituciones jurdicas cumplen funciones econmicas: el
contrato, los impuestos, la propiedad, de primer nivel, de orden sociolgico
y de orden real.
Dos lneas, siempre por intentar simplificar, han analizado la relacin
DerechoEconoma: El marxismo, el liberalismo.
A) La posicin marxista entiende que el Derecho no pueda ser nunca
superior a una estructura econmica ni al desarrollo cultural de la sociedad
por ella condicionado, en consecuencia el Derecho sigue pero no dirige la
sociedad. Es la idea de la planificacin (URSS, China, Pases
hispanoamericanos) todo debe ser regulado por Derecho, est dentro de la
actuacin del Derecho econmico, el uso de la norma jurdica para regular
el mercado de bienes, la nacionalizacin de bancos, de recursos, de
impuestos que pretenden una igualacin en sus programas polticos.
B) El Liberalismo clsico, entiende que el Derecho no puede actuar o
modificar los procesos o factores econmicos, en la medida en que el orden
econmico es un producto de leyes econmicas independientes que lo
rigen, el inters del individuo es el punto de referencia de las relaciones y
estructuras econmicas. La libertad de accin del individuo se traduce en
libertad de accin, que se concreta en la libertad de comercio en el contrato,
en la propiedad como mximo derecho. Sobre esta diferenciacin han
existido numerosas combinaciones: liberalismo con correcciones sociales,
socialismo con libertad de mercado, liberalismo mixto, y todas las
Constituciones europeas han intentado el sistema mixto tanto aplicable a
una socialdemocracia con aspectos liberales, como un liberalismo con
gestin estatista en cuanto a las bases de la economa, empleo y
circunstancias para que se cree el empleo, el gran problema de la Unin
Europea desde la crisis de 2008, el repunte del empleo para salvar las
arcas pblicas y poder gestionar bienes y servicios pblicos de inters
general para todos los ciudadanos. Hoy se ve que el Estado dirige o
interviene en buena medida las relaciones econmicas. Los hechos y
relaciones econmicas configuran el subsistema social llamado de
adaptacin, es decir el subsistema de produccin de medios instrumentales
para hacer frente a los obstculos que se interponen en la consecucin de
metas y objetivos del sistema y que, en trminos generales, est constituido
por el sistema econmico: Ciencia y Tecnologa.
El Derecho es uno de los vehculos con mayor protagonismo en el

reparto de bienes econmicos y de oportunidades vitales (Friedman) o

puede ser entendido ste como uno de los objetivos que persigue el
Derecho. Respecto al plano interno, hay que indicar que las estructuras
sociales y econmicas son sistemas con una idntica funcin, esto es, la de
distribuir recursos y que lo mismo lo cumple el Derecho privado, como
paradigma o modelo de Derecho, tendra la misma lgica que el mercado, la
maximizacin de la riqueza: esta perspectiva la ha realizado los analistas
del Derecho (Calabresi, Posner) y los socilogos del Derecho. El Derecho
para cumplir sus funciones adecuadamente, tendra que orientarse tomando
en cuenta, y sin que ello suene categrico, los criterios econmicos del
momento.
B)

El Derecho y subsistema o estructura poltica

El subsistema o estructura poltica se suele entender como el de la
organizacin del poder, y el que persigue objetivos, metas, fines, y el de
toma de las decisiones. La Poltica la constituyen las interrelaciones de
las acciones de los gobernantes y gobernados, la infraestructura y
organizacin administrativa e institucional, tambin el procedimiento de
defensa del propio Estado de Derecho ante los abusos, as como el
sistema de alternancia de poder y el acceso al mismo. Un primer nivel
de relaciones entre el Derecho y la Poltica es el del origen del poder, su
legitimacin y estructuracin, la distincin entre poder de hecho y de
derecho (que origina los estudios de Derecho constitucional), en la
pregunta del carcter instrumental del Derecho con respecto al poder
poltico. Como fase previa, pues, toda sociedad organizar el poder, la
distribucin del poder, en una Democracia real, incluso hoy en da, de
carcter asambleario, virtual, que pone en duda la clsica teora de la
representacin.
El poder, entendido como produccin de un efecto propuesto,
precisa de la norma, del Ordenamiento y sus elementos. Por ello, el
Derecho, histricamente, se concibe parejo al poder y a la accin del
Poder. Cualquier anlisis de las relaciones sociales de orden poltico y
jurdico, no puede hacerse atendiendo slo a un factor de la realidad
social, ya que en estas relaciones intervienen un gran nmero de
variables, as entre esos factores estn:
la distribucin del poder (organizacin constitucional)
las formas de dominacin (regmenes polticos)
las relaciones de poder, fuerza, violencia (defensa y poltica de
sancin)
los mecanismos de delegacin y representacin (situaciones de
interinazgo)
las situaciones de privilegio (clases de personas y aforamiento)
los grupos de presin social (aquellos que pretenden conseguir sus
intereses a travs de las decisiones favorables por parte de los
mecanismos de la estructura poltica), el hecho de que las sociedades
de tradicin capitalista y economa mixta, en muchos casos, apoyen sus
estructuras de poder en una cultura cvica liberal.
La estructura territorial

 Las nuevas propuestas de cambio constitucional, su regulacin y

su capacidad de absorcin por el rgimen democrtico La estructura
poltica determinada marca a la estructura jurdica de forma La
estructura poltica determinada marca a la estructura jurdica de forma
considerable, aunque no creo que se identifique1. Adems, el inters
ciudadano por la poltica es creciente y en esa creencia destaca
Su en su obra La sociedad civil en la cultura postcontempornea,
y el instrumento poltico se concibe enmarcado en el modelo normativo.
C)

Derecho y estructura de orden ideolgico y cultural

La esfera cultural, denominada subsistema de socializacin o de
mantenimiento de pautas y modelos, est estrechamente relacionada
con los criterios que convergen en la idea de identidad colectiva. Los
sistemas sociales tienen sentido slo a partir del hecho de que los seres
humanos estn situados en un universo cultural creado por ellos
mismos. El modo de ser del Derecho regulativo e institucional es
diferente al modo de ser que se dan en las relaciones de orden cultural,
generalmente espontneas. Sin embargo, el plano de la cultura tiene
una influencia decisiva en el Derecho, ya que es donde se encuentra la
identidad cultural del grupo y sus costumbres. El primer Derecho nace
por la costumbre, el convencimiento de todo un grupo de realizar
comportamientos que todos imitan, realizan y dan por vlidos.
La experiencia jurdica puede entenderse en este sentido como
cultural, el Derecho es y debe ser, permeable a las realidades culturales
para su eficacia y para su interpretacin con respecto a la realidad social
del tiempo en el que se han de interpretar. El Derecho es una creacin
humana ms y debe ser puesta en relacin con la estructura cultural y
social de una forma directa, sabemos de una Sociedad por su Derecho
(ubi societas, ubi ius).
La nocin de ideologa tantas veces denostada por los anlisis
sesgados cobra especial relieve:
a) Desde un plano descriptivo, hace referencia a los sistemas de
ideas que guan el mbito social, poltico, jurdico, de la conciencia de
los individuos y en las acciones sociales. Ideologa, por tanto, siempre
ha existido y existir, hasta el relativismo lo es.
b) Desde la concepcin marxista se trata de ideologa como falsa
conciencia, que encubre o enmascara la realidad por intereses
econmicos y de dominacin, concepcin que ha pasado a ser tambin
muy utilizada.
La ideologa es un sistema de ideas o concepcin del mundo
compartida por un sector de la sociedad que tiende a expresar y reflejar
aquellos intereses que se sienten justificados, garantizados y protegidos
por ese sistema; refleja la estructuracin de los sistemas, social, jurdico,
econmico la ideologa es la visin (y su transformacin) de la estructura
del mundo. La ideologa se encuentra en relacin con el conjunto de
estructuras sociales, polticas y econmicas. La relacin de los intereses
de los grupos de presin es profunda y permeable y se refleja en el
Derecho, como ha estudiado en la esencia de su razn de ser, la
Sociologa del Derecho. Los elementos de conflicto entre grupos y de
consenso enriquecen la interaccin con el subsistema jurdico.

El Derecho tiene siempre la posibilidad de imponerse por la fuerza,

por su carcter heternomo, ya que de acuerdo con lo anterior refleja
ideologas que perviven en el grupo social y por tanto, puede darse un
cierto grado de consenso, y, a su vez, el Derecho puede constituir una
de las instancias que produce ideologa y consenso en su proceso de
perfeccin.

TEMA 2: EL DERECHO Y LAS PREMISAS

CIENTFICAS ACEPTADAS
1.

ESTRUCTURALISMO COMO MTODO DE ENCUADRAMIENTO

DEL DERECHO Partiendo de esa situacin del Derecho en el mundo
es fcilmente colegible que se puede adscribir (no en su totalidad) el
mtodo de estudio jurdico al Estructuralismo, pero de unas
afirmaciones jurdicas que permanecen en el debate y que no
debemos olvidar. Representa el Estructuralismo, para el anlisis de
una Teora del Derecho, una incidencia original en su investigacin
por su concepto de Estructura aplicado al Derecho. El concepto
proviene del latn Struere, el modo en que est construido un
edificio, se quera referir. Ms tarde se pas a otras construcciones y
se utiliz en otras ciencias.
Naci en el mbito de la lingstica, por obra de FERDINAND
SAUSSURE, que trabajaba con la estructura sin que en ningn
momento, hablara de estructura como tal. S lo hizo JAKOBSON y de
ah las tom LVI-STRAUSS que las traslad a la Ciencia de la
Antropologa. En la historia del Pensamiento se pasa con fuerza del
concepto de sustancia al de funcin y hace tiempo al de estructura.
Este concepto se plasma sobre todo en las teoras psicolgicas como
la de Gestalt en diversas manifestaciones del pensamiento de
DILTHEY en el organicismo e incluso en doctrinas expuestas de
cuo de tradicional como el correlacionismo de AMOR RUIBAL o el
respectivismo de ZUBIRI que ha centrado toda su teora en la
esencia como estructura. En Filosofa del Derecho lo cierto es que
muchas teoras toman como base la estructura. As tambin aquellas
posiciones que siendo sociolgico-jurdicas se basan en la estructura
social que les ha servido para superar el Funcionalismo dominante
en la Sociologa.
La Sociologa suele situar la estructura que ha servido para
estudiar la realidad social tal como se muestra en las relaciones
sociales observables, no as el Estructuralismo que pone la
Estructura en una capa subyacente, que debe descifrar el cientfico
del Derecho.
Se ha preguntado la Doctrina si el Estructuralismo sirve para la
Ciencia Jurdica. El llamado Estructuralismo gentico representado
por GOLDMANN que analiza cada estructura dentro de cada otra
ms amplia. La Estructura ms amplia es la Estructura Social, este
estructuralismo se debe vincular al materialismo dialctico. Esa
vinculacin no parece necesaria desde el punto de vista estructural,
pues la estructura de la que se originaran todas las dems podra

ser la estructura del hombre mismo. Indica Hernndez Gil,

Metodologa de la Ciencia del Derecho, que es IHERING el autor
que distingue entre materia o sustancia jurdica y cuerpos jurdicos.
Las disposiciones jurdicas constituyen la masa, la materia; son ideas
que tienen una existencia sustancial.
Las Instituciones jurdicas, no son un conjunto de disposiciones
aisladas relativas a esta o aquella relacin jurdica. Toda la materia
jurdica se transforma en cuerpos jurdicos. La actividad del jurista es
trabajar con cuerpos jurdicos y estructuras jurdicas. Toda estructura
debe poseer unos elementos que ya indicaba IHERING en su
Espritu del Derecho Romano estos son:
Sujeto,
Objeto
Contenido
Efecto la accin.
Materia principal de la estructura jurdica es el sujeto, quin debe
ser considerado jurdicamente como sujeto de un derecho y
determinar la relacin existente entre aqul y el objeto y contenido de
derecho. La determinacin del objeto es importante en la estructura
del derecho que puede ofrecer dificultades y motivo de controversia,
por su indivisibilidad (en derecho hereditario o en derecho de las
ideas, propiedad intelectual) Por ello, aunque en la realidad el
Derecho se presenta nico e interrelacionado, es indispensable
analizar sus estructuras cientficamente.

2.

SE PARTE DE LA CLSICA TRIDIMENSIONALIDAD DEL

DERECHO
Toda sociedad precisa regular las relaciones sociales de una
manera ortodoxa para conseguir una cierta estabilidad en las mismas
y posibilitar la convivencia.
El trmino Derecho desde una teora ya clsica, dada forma
sistemticamente por Reale alude a los llamados tres planos o
dimensiones:
a) Las Conductas dirigidas, a crear, aplicar o cumplir esas normas
(LEGAZ).
b) Al resultado de esa actividad formalizada en un conjunto de
Normas o reglas sociales de comportamiento.
c) A unos Valores para la convivencia que inspiran u orientan a
esas Normas y Conductas.
Entendido as, Prez Luo define el Derecho como el conjunto de
acciones sociales creadoras de o reguladas por normas, que
deben establecer un orden justo en un determinado momento o
contexto histrico (Teora del Derecho: una concepcin de la
experiencia jurdica). Madrid: Tecnos, 1997, pp. 38 y ss .y dems
obras de autores que defienden esta triple visin del Derecho.

El Derecho no puede reducirse ni al hecho social ni a la norma ni

al valor. Las tres dimensiones del Derecho se implican y relacionan
entre s en la realidad social. Las tres estn en su esencia, slo por
este mtodo algo estructuralista, se hace esta triple dimensin muy
acadmica, pero til para el jurista en formacin. Aislar cada una de
ellas, en funcin de un criterio esttico o de armona, es peligroso
metodolgicamente y errneo polticamente, tanto a la hora de crear
Derecho, como de interpretarlo, indica LEGA2.
Esa tridimensionalidad est presente en cualquier experiencia
jurdica. La situacin de injusticia es imperfeccin del sistema y
tambin posee esa tridimensionalidad, pero debilitada en alguno de
sus planos.
Las tres dimensiones bsicas de la experiencia jurdica pudieran
ser completadas por una cuarta dimensin. La imagen del Derecho
por paralelismo con la teora de la relatividad de Einstein, es
necesariamente diacrnica y, por ello, cuatridimensional. Como
toda actividad humana la experiencia jurdica indica Prez Luo
se desarrolla en el tiempo, depende del tiempo y est en la esencia
de su existencia.
El Tiempo es un factor que gravita de forma inexorable en los
procesos de creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho.
Sensible a esa dimensin temporal, nuestro Cdigo Civil prescribe
que la interpretacin de las normas habr de tener presente sus
antecedentes histricos y la realidad social del tiempo en el que
han de ser aplicadas (art. 3.1 Cc). El tiempo incide tambin sobre la
capacidad para realizar determinados actos jurdicos (mayora de
edad) o sobre su validez (plazos de la prescripcin adquisitiva).
Adems de estos detalles, se puede concebir al Derecho como
historia, as Husserl indica que cada sistema jurdico representa una
determinada fase en la historia de la humanidad. La experiencia
constituye un ingrediente bsico e insoslayable de los procesos
sociales y culturales de los hombres que conforman la historia
(Fass).

3. EL CONCEPTO DE DERECHO TIENDE A SER NICO

La palabra Derecho posee mltiples acepciones; se habla de los
estudios de derecho, o de la Ciencia del Derecho, del Derecho de un
pas determinado o que tenemos derecho a gozar de una vida
holgada o que no hay derecho a.. lo que expresa que la palabra
Derecho no expresa un concepto unvoco, pues se expresan
diversas cosas en el vocablo, es palabra polismica en nuestra
cultura.
Se examina por parte de la Filosofa analtica si es una cuestin de
puro lenguaje.
No es posible en este nivel determinar un concepto unvoco del
Derecho. Consiste en Teora del Derecho, en delimitar qu concepto
se utiliza, o cules son los parmetros para poder utilizar uno u otro
concepto, de forma precisa, dndolos, desde luego, como vlidos a
los cuatro.

El problema de estudio es saber si subsiste una estructura

subyacente a las distintas significaciones de la que pueda predicarse
la condicin de jurdica.
Se distingue de forma tradicional, entre Derecho como:
a) Ciencia
b) Norma
c) Facultad.
d) Ideal de justicia.
Existe una vinculacin profunda ontolgica, puesto que el Derecho
es o constituye la elaboracin de aquellas normas en las cuales se
fundan los derechos que cada cual puede afirmar como suyos y que
expresan un ideal tico de justicia; en trminos escolsticos, podr
decirse seala LEGAZ que el Derecho es un concepto analgico
que depende de la distinta concepcin filosfica de cada autor.
1.- Para las concepciones subjetivas o personalistas el Derecho
ser, facultas.
2. - Los normativistas entiende que el Derecho slo ser Lex, la
norma y escrita.
3. - Los eticistas creen que el Derecho es id quod iustum est (lo
que es justo).
Parece evidente que todo autor establece su concepto de Derecho
dndole un concepto sinttico de todas estas concepciones o
decantndose por una de ellas en funcin de su ideologa y valores.
Todo concepto y definicin de Derecho est condicionado por una
previa opcin metafsica que se proyecta en la idea que de l se
tiene y que puede considerarse tambin como una idea, punto de
vista o perspectiva sobre la Justicia. El problema filosficamente
planteado es, si existe un algo en s mismo, sea en el derecho, y
acerca de lo cual se emitirn afirmaciones por distintos sujetos
pensantes que expresaran lo que ellos ven de ese objeto. Los
analistas del Lenguaje niegan ese denominador comn que se
pretende por sus excesivos significados unos empricos otros
espirituales. En un sentido normativista se ha entendido siempre este
vocablo: El Derecho visto como Norma. El Ius no tena al principio,
un sentido normativo, significaba lo que no daa a los hombres, lo
que se puede hacer; los romanos hablaron siempre del Derecho que
se usa.
Mas el Derecho no slo es norma, y es obligacin cientfica de la
Teora del Derecho dejarlo claro. Estos elementos no son solamente
las normas, sino tambin las realidades sociales de esas normas y
las valoraciones sociales de las mismas y tambin los sistemas
ideolgicos que en ellas se expresan.
En el planteamiento lingstico se usa la expresin: A tiene derecho
y se quiere expresar:
1) que aquello a lo que se tiene derecho le est reconocido
expresamente en alguna norma como atribucin o competencia,

Derecho Ordenamiento.
2) que eso a que se tiene derecho no est mencionado en ninguna
norma como prohibido, Derecho como permisin.
3) que, respeta el Orden jurdico y la cadena de consecuencias
jurdicas, Derecho como vlido.
4) aquello que se reclama es considerado como justo
objetivamente por el que Solicita, Derecho como justo..
Pero estos sentidos son todos coincidentes porque toda Norma
tiene el sentido objetivo de atribuir derechos. Sobre todo implica la
norma Justicia dentro de la estructura social. Se delinea as una
estructura de la esencia de lo jurdico. En qu se apoya esa esencia
es lo que se debe mostrar.
La justicia en s es un valor; Las normas son una entidad lgica,
pero tambin son socializacin de los comportamientos humanos. El
mbito de ubicacin del Derecho es, pues el de la vida y la relacin
social.
El Derecho no se agota en la idea de accin, pues se proyecta en
el mbito de la conducta habitualizada, el Derecho es vida humana,
que es vida de la Persona, que es la realidad jurdica fundamental.
La persona es el verdadero ser del hombre. La persona constituye lo
ms perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido, contraria a
la nocin de parte. Es una condicin previa para hablar de Derecho,
hablar de persona humana, como categora trada por Filosofa
general, persona fsica o jurdica como ficcin para las normas.
En eso consiste su eminente dignidad y ah est la base de esa
dimensin de la persona que es de algn modo afirmada por todas
las doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de la
tica: la autonoma, el ser sui iuris, duea y seora de sus actos,
con la exigencia de atenerse a esa condicin en s mismo y en los
dems. La persona tiene algo de s misma, constitutivamente
social. Dice Zubiri que vivir es con las cosas, con los dems y con
nosotros mismos en cuanto vivientes. Scheler haba tambin
expresado esta idea en trminos ticos al hablar de una solidaridad
de las personas. La idea de persona implica la de relacin. La
persona no existe, sino siendo con los dems, dice Javier Conde que
la persona est sometida al estatuto del con el cual constituye una
categora ontolgica y hace que de la Alteridad consista propiamente
en inter-subjetividad relacin entre sujeto y sujeto.
Ortega habla de vida realmente vivida por el individuo y otro. La
vida es de seres que coexisten lo esencial es la alteridad. Lo social
existe porque hay un hecho previo y radical de Coexistencia
compartida, toda vida humana es vida coexistente. Por ello, se
incardina dentro de la estructura y del estudio social al derecho.
En la vida personal existe el Nosotros como categora esencial,
que fundamenta comunidades de vida, lo social pertenece
ntegramente a la vida personal, es nota ontolgica esencial de sta.
No existe Derecho sin los otros, y ninguna filosofa actual niega la
categora del nosotros, en cualquier esquema, se parte de la

situacin social, de la habitualidad en el trato social, pese a que

movimientos como el individualismo han confiado la regulacin a los
derechos de cada uno de nosotros (intuitu personae) no se pueden
decir tampoco que desconozcan la situacin jurdica del con: la
estructura jurdica entiende que hay siempre dos personas, y en la
relacin persona-cosa es slo la facultad de ejercer un derecho por
esas personas.
El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la
vida social es una forma ineliminable de la existencia humana. Desde
el momento en que hay hombres en mutua relacin existen
relaciones jurdicas entre ellos, esto lo vieron claro los autores de la
Doctrina del Contrato social (Spinoza y Hobbes), en este sentido el
Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a, su vez, una
de las formas de la vida humana; El Derecho no tiene existencia en
la vida personal, en esta existe como Moral, el Derecho es un hacer
social cristalizado en formas rgidas y estables que resisten la
espontaneidad mvil de cuyo seno proceden y a la que encauzan en
determinada direccin. En el Derecho al seguir el pensamiento de
Legaz se constituye la libertad social de la persona: resulta ser la
libertad personal el punto de convergencia de los diversos elementos
que constituyen la realidad jurdica.
Recasens dice que el Derecho es vida social objetivada.
Recasens aclara que el Derecho es vida humana objetivada cuando
lo contemplamos en cuanto normas jurdicas preestablecidas y
preformuladas. Pero pese a todo ello, en el siglo XXI, el Derecho en
su concepto tiende a ser nico, es ms, por la fuerza de su
aplicacin, el Derecho tiende a ser concebido como norma y como
aplicacin por quien tiene que aplicarla, Juez o Tribunal, adems, es
defensa de esa aplicacin por el Abogado, como figura moderna y
antigua que defiende derechos plasmados en normas.

4. LA CARACTERSTICA DE LA HETERONOMA DEL DERECHO

Para crear normas debe el Derecho obedecer a una racionalidad
superior a la de otras normas sociales (canalizar los conflictos
sociales e individuales). Las normas sociales son irracionales no por
su contenido (salvo en ciertos grupsculos marginales, pues podran
claramente atacar derechos fundamentales), sino por su formacin y
proceso de mantenimiento, no poseen procedimientos de
autorregulacin. El Derecho requiere, sus prescripciones, una
aceptacin ms explcita por parte de la sociedad para calibrar su
vigencia; la vida moral de la persona fluye y obra sobre las normas
jurdicas de modo ms activo que sobre otras formas de vida social.
Una dosis de racionalidad es requerida para la efectividad del
Derecho. El Derecho es Heternomo o Autrquico; la heteronomia
constituye una dimensin formal de lo jurdico; el Derecho persigue
un mnimun de eficacia como indica Kelsen. La Moral en s, puede
contentarse sin que exista una externalizacin de lo que pretende el
hombre en su fuero interno.
El Derecho propone proyectos de vida social, no puede renunciar a
imponer una racionalidad en la misma. El Derecho posee y requiere

autonoma, en el sentido de que si por nadie es reconocido cesa de

ser Derecho vigente, se impone no obstante, de modo general con
absoluta autarqua y heteronoma.
Su misin es salvaguardar las condiciones elementales de
subsistencia de la sociedad en que est vigente. Ha de ser aplicado,
pero obedeciendo a un ideal de Justicia y de Racionalidad entendida
por lgica. Ese contenido se plasma en la atribucin de licitud y
deberes, conjugando las exigencias institucionales del bien comn y
las de la autonoma individual. Cada cual sabe el margen de vida
social juridificada que posee. Esa vida social no excluye, sino que
implica la libertad.
Eso significa Heteronoma: la idea de que la creacin del Derecho la
realiza un ser racional al ser individual (el Legislador en nuestros
sistemas independientemente de la Ideologa que posea el partido
gobernante), pero eso no excluye la libertad del individuo y que
ciertas reglas no sean por l cumplidas sin que el Orden est
afectado por ello, pero ese mnimo de eficacia le hace ser Derecho;
en cambio, la Moral no persigue esa eficacia exterior que es una de
las caractersticas de la Heteronoma del Derecho, que, adems
enseguida se aprehende.
Es temtica que siempre queda oscura al jurista estudiante y
muchas veces las culpables son las aclaraciones a ciertos temas
consensuados, desdeados por la originalidad.
Lgicamente, precisa de unos elementos, de unas concreciones,
para realizar su efectividad, su Heteronoma en la realidad jurdica:
a. Un complejo de formas sociales de vida (Usos) que son
vigencias, que presionan a la vida humana y la sujetan a la
normatividad.
b. Una idea de justicia de la que esa realidad social constituye
una perspectiva vital o punto de vista y a la que influye una
normatividad.
c. Una Heteronoma o autarqua que se traduce tcnicamente
en la aplicacin del Derecho por los tribunales como ltimo elemento
configurador del sistema.
d. Una delimitacin de lo lcito y lo obligatorio.
e. Un sistema de proposiciones normativas formuladas por la
autoridad creadora del Derecho que se llama Legalidad.
Se debe a Kant como otros conceptos el haber introducido
como criterio distintivo de la moral respecto al Derecho, la dicotoma
entre imperativos autnomos y heternomos. Sostiene que la
autonoma de la voluntad constituye el rasgo supremo y distintivo de
la moralidad. Esa autonoma de la voluntad consiste en su propiedad
de ser ley para s misma, sin depender de factores externos al propio
sujeto.
Cuando el hombre en lugar de obedecer a su propia ley, que surge
de su razn, acta en funcin de estmulos o motivos ajenos a su
determinacin racional del bien, lo hace en funcin de la

heteronoma. Idea proseguida en nuestro tiempo por el

existencialismo.
Son varias las reservas que se pueden oponer, as se indica que
concebir la autonoma como autoconsciencia del bien en s mismo y
reputar acciones morales inautnticas, en cuanto que heternomas,
las motivadas por estmulos que transciende al sujeto conducen al
absurdo. Se tiene que reconocer que la pretendida autonoma de la
moralidad, es algo histricamente, inalcanzable. El hombre en cuanto
ser histrico y social la desarrolla en una prctica, en experiencias
intersubjetivas. Nadie, ni los grandes pensadores de la humanidad
moral (Buda, Scrates, Kant, Marx, el propio Jesucristo, ste
concebido en este punto como mero pensador lo que, sin duda, deja
su anlisis profundamente sesgado en opinin del autor) ha creado
ex nihilo un sistema tico absolutamente autnomo. El sentido de la
autonoma, no reside, por tanto, en la posibilidad de que cada sujeto
cree un sistema de moralidad, sino en la adhesin consciente y
crtica de la conciencia individual a normas heternomas.
Para Kelsen la denominada autonoma de la moral no significa que
los sujetos obligados por sus prescripciones deban crear las normas
generales de la moral, sino que dicha autonoma consiste en la
necesidad de reconocer la validez de la norma general como
presupuesto del establecimiento de la norma individual conforme a
aquella, es decir, que coincida con el Derecho exterior esa norma
individual.
La propia matriz ideolgica del Estado de Derecho constituye una
reivindicacin de la autonoma jurdica. La concepcin de la ley como
expresin de la voluntad general permite, segn Rousseau,
garantizar la libertad que consiste, precisamente, en obedecer a la
ley que cada uno se ha prescrito, es decir, en la autonoma.
El propio Kant, contradicindose, define el alcance jurdico y poltico
de la libertad como la situacin en la que cada uno busca la felicidad
personal en la forma que mejor le parece, o sea de forma autnoma.
La libertad poltica indica Kant se traduce en el ejercicio de la
autonoma jurdica: la facultad de no obedecer a ninguna ley externa,
salvo aquellas a las que yo he dado mi consentimiento (Kant, Zum
ewigen Frieden) que son las que rigen para todos dir Kant. Nada
hay que no se pueda complementar con la fuerza coactiva del
Derecho, una de las manifestaciones de la Heteronoma.
Desde aqu, pretendemos que se entienda que, aunque se analizan
las causas filosficas de esta divisin, Kant no es un jurista, como tal,
se le escapa la funcin del Derecho, desde luego basada en valores,
pero el mecanismo jurdico y judicial no slo obedece a razones
filosficas que, siendo respetables, resultan inapropiadas para el
Legislador y juez, ms all de compartir ciertos valores en la
Exposicin de motivos de una ley, el problema que a Kant se le
escapa, quiz por no ser objeto directo de su estudio, es el de la
plasmacin jurdica de toda esta teora en la realidad social y sobre
todo el papel de la sancin, inoperante en la moral, que en Derecho
es esencial.

TEMA 3: MODO DE ORIENTAR LA TEORA DEL

DERECHO
Es interesante distinguir una serie de perspectivas, todas ellas sobre
la misma realidad del Derecho, sin necesidad de exclusin, sino de
integracin de las mismas: ante la misma realidad interpretable, se
aplican distintas perspectivas que enriquecen el estudio de la teora
del Derecho; la divisin obedece ms a criterios metodolgicos que a
la constatable realidad jurdica. Todos los criterios son vlidos, lo que
ocurre es que la Filosofa del Derecho ha sido la ciencia que, por su
carcter interdisciplinar es la que se ha ocupado del objeto cientfico
de la ciencia del Derecho, partiendo muchas veces, de la Filosofa y
mtodos de la ciencia en general.
1

LA PERSPECTIVA VALORATIVA Y SISTEMATIZADORA

DEL DERECHO (FILOSOFA DEL DERECHO)

Se puede entender la Filosofa del Derecho convirtindola en

Teora Pura del Derecho, que pretende ser la ciencia de los
conceptos jurdicos fundamentales. La Teora del Derecho como
ciencia de los conceptos fundamentales, como Lgica jurdica, no
es Filosofa del Derecho, como no es tampoco la verdadera
Ciencia jurdica, sino una reflexin filosfica sobre su Metodologa
y estudio, algo que se comparte plenamente. El anlisis valorativo
es una de sus partes de estudio, parte de estudio que proviene de
nuestra visin del Derecho Natural, aunque por planes de estudio
no nos encontremos en esta disciplina, eso era analizar el
Derecho desde una perspectiva ideolgica y normativa. Junto a
esta valoracin del Derecho, la sistematizacin se erige en
principal en la Teora del Derecho, sirve para dar forma al
Sistema, precedido como veremos de la idea de orden, sin orden
no hay Sistema, sin Sistema no hay Ciencia.
El conocimiento del Derecho Positivo se efecta a travs de
determinadas categoras que representan un sistema de
conceptos puros o conceptos fundamentales ya creados por la
tradicin del Derecho:
Norma
Institucin
Situacin
Relacin
facultad
deber
coaccin
sancin
prestacin
persona

En ellas no se capta el Derecho en su aspecto ontolgico, sino

en cuanto Ordenamiento positivo o conjunto de formas de
comportamiento de un grupo social determinado y no lo que tiene
ese Ordenamiento de individual, sino en lo que tiene de esencial y
estructuralmente comn con cualquier otro Ordenamiento jurdico.
La Ontologa estudia los valores, las ideas, detrs o antes del
Derecho.
Se conoce as no un Derecho positivo, sino todo posible
Derecho en su condicin de Ordenamiento de un grupo
determinado, que es uno de nuestros objetivos.
La misin de la Teora del Derecho en sus objetivos clsicos
es, por tanto, la siguiente, en una enumeracin incompleta
probablemente:
a). - Interpretar el contenido de un Ordenamiento jurdico
dado. Interesa en el Ordenamiento conocer la realidad en la
mltiple variedad de su contenido y en el conjunto de sus
virtualidades, lo que no es posible sin el manejo exacto del
aparato conceptual normativo. Interpretar el Derecho es, pues,
interpretar la realidad jurdica, esto es, la vida, con un instrumento
conceptual que son las proposiciones normativas, o sea, las
normas legales o consuetudinarias, tal como las interpreta la
actividad jurisprudencial. Las normas no son ajenas a la realidad
vital del Derecho, sino que la integran, a ello contribuye el
segundo momento de la actividad cientfico-jurdica que es la
construccin jurdica.
b). - La Construccin permite clarificar los trminos de la
norma y de los documentos jurdicos en general, que no se hallan
por la simple lectura de la norma, (conceptos como abuso del
Derecho, o derecho sin sujeto) son necesarias para el
conocimiento y comprensin de determinadas realidades
jurdicas.
c). - El momento de la Sistematizacin. Conocimiento al
Ordenamiento jurdico como una realidad sistemtica, a travs de
la variedad vivencial y valorativa. Uno de los grandes objetivos de
una Teora del Derecho es el de poner orden en un material que
se presenta variopinto y desordenado, o muchas veces,
sistematizado de formas muy diversas.
d). - La Interpretacin, la construccin y el Sistema no pueden
ser el todo de la Ciencia jurdica, la Ciencia Jurdica no puede
olvidar que si bien est condicionada por la Lgica y presupone
los conceptos jurdicos fundamentales y opera con conceptos
normativos, unos y otros son la reduccin formalista y la
objetivacin conceptual de una realidad que es teleolgica y est
transida de valores. Se plantea tambin el papel de la Funcin
Valorativa de la Teora del Derecho que es la Filosofa del
Derecho, la interpretacin social del funcionamiento del Sistema
jurdico desde la Sociologa del Derecho y la valoracin. Valorar
es preferir una cosa en virtud del valor que se estima y que se
halla encarnado en ella. Ante todas las cosas del mundo se
encuentra esta actitud valorativa, el Derecho que es una forma de

la existencia social del hombre, arranca de una estimacin inicial

o serie de estimaciones y representa una valoracin de aquella
realidad que es su sustrato, es decir, a cuya existencia liga el
deber ser de determinadas consecuencias. Esta dimensin
ontolgica es formal, porque se trata de "cualquier" Derecho.
Pero la Teora del Derecho no puede quedarse en ese terreno
formal: su misin es sealar el punto de vista exacto sobre la
Justicia o establecer los criterios vlidos para una valoracin
objetivamente preferible, por ms progresiva, a otra.
El objeto de la Ciencia jurdica implica acaloracin, el Derecho
dice LEGAZ es valoracin, pero la Ciencia jurdica, la
Dogmtica y la Lgica no tendra que valorar esa valoracin que
el Derecho es, el Derecho es tomar partido frente a unas normas
s, pero con una Ideologa. La Lgica no es una disciplina
valorante, se aplica y nada ms.
Su tarea es de ndole meramente conceptual y no es estimativa,
el Derecho puede ser ms objeto de la lgica del corazn que de
la lgica del derecho; pero la lgica del derecho no es toda la
Ciencia jurdica y el jurista tiene que crear Derecho. El mtodo
para esa creacin debe existir, pero no puede confundir lo jurdico
con lo moral y lo poltico, aunque esto interesa la jurista, el jurista
est obligando la legislacin y la reforma del derecho positivo.
Goldschmidt ha indicado que bajo el imperio del positivismo se
ha olvidado la misin ms noble del Jurista en la legislacin, el
jurista es alguien que participa de una cosmovisin que, sin duda,
es Filosfica. La Filosofa persigue el ideal de la Justicia, la
elaboracin de la poltica del Derecho, es la misin urgente que
tienen los juristas. No existen opiniones pacficas, as GUASP,
que indica que la Ciencia Jurdica debe renunciar a toda
pretensin valorativa, consiste en una sistematizacin de las
formas de lo jurdicamente posible.
El jurista tambin tiene la misin de orientar las futuras leyes o
reglamentos nuevos, criticando las normas vigentes y las tiene
que "conocer" como protagonista no como espectador. De este
modo, se pierde la rigidez de la barrera divisoria entre la Ciencia y
la Filosofa del Derecho y el vnculo entre el papel de la
Dogmtica se fortalece. Por ello, es tan importante, desde nuestra
perspectiva, la puesta en contacto de una correcta Teora del
Derecho con la Sociologa del Derecho.
La Filosofa y la Ciencia versan sobre la misma realidad que
llamamos Derecho, pero contemplado desde perspectivas
diversas, pero el saber filosfico no puede reputarse como un
saber previo a la Ciencia, as como el saber cientfico no puede
vivir de espaldas al filosfico.
La Filosofa retorna en los planos generales que le son propios
los problemas que afloran de la descripcin cientfica del derecho.
El saber cientfico incorpora criterios de la Filosofa y, sobre
todo, tiende a producir vibraciones filosficas. La Teora del
Derecho, desde esta perspectiva, no slo es descriptiva, sino

valorativa; la teora del Derecho dota de los instrumentos jurdicos

para adecuar el Sistema jurdico: pero no se puede quedar ah.
Es necesario para valorar jurdicamente los elementos del
Sistema jurdico saber su incidencia social, su origen en el
Sistema, su efectividad, si realmente sirven para la canalizacin
de los problemas sociales generales y para el replanteamiento de
esos elementos en caso de insuficiencia jurdica.
2. LA SISTEMATIZACIN COMO LABOR PRINCIPAL DE LA
TEORA DEL DERECHO
La palabra "jurista" tiene diversos significados, y no es la materia
que se trate de observar ahora. Se trata de observar la funcin
que la Teora del Derecho puede desempear en el plano de la
sistematizacin, cmo dicha funcin se entrelaza con las
funciones del Legislador y el juez desempean en ese mismo
plano, y tambin de qu manera las concepciones del Derecho se
abren a nuevas perspectivas. La Doctrina debe llevar a cabo una
sistematizacin del Derecho, y ello se admite unnimemente.
Indica CARBONNIER que "el Derecho slo sistematiza como
nica finalidad" (al igual hace PESCATORE).
Otros autores creen que el jurista cumple otras funciones.
KALINOWSKI o VAN HECKE, ste ltimo indica que la Teora del
Derecho cumple dos funciones:
1. - sistematiza el Derecho.
2. -interpreta y lo aplica a partir de normas generales que va
concretando en esa doble funcin.
Los procedimientos de sistematizacin doctrinal
La labor de la doctrina de una Teora del Derecho es
complementaria a la del Legislador y la del juez, as que acta
sistematizando los logros de los dems elementos del Sistema y
los suyos propios. Para esa labor de sistematizacin y
reestructuracin de las disposiciones legales y reglamentarias
utiliza el jurista diversos procedimientos.
La teora del Derecho, utiliza esos procedimientos, como son:
a) El de la definicin, el legislador y el juez tambin lo emplean
este mtodo, el legislador describe las situaciones, pero no las
define, el juez aplica esas situaciones a normas, es el jurista
quien "crea" esa definicin contando con el esfuerzo no
desdeable de los otros dos elementos. Tiene que crear
conceptos para el anlisis del Sistema de Derecho (los llamados
"conceptos de la tipologa") que se entrelazan con los dems
elementos para constituir completez, y coherencia en el Sistema,
concepto filosfico previo que me parece fundamental en el
planteamiento de la asignatura. Adems, entiendo que debe
conectar esos conceptos de la tipologa al devenir social, desde
un anlisis sociolgico del Sistema.
b). - El siguiente mtodo desde el punto de vista sincrnico, es
el de la clasificacin, la agrupacin de conceptos en funcin de

predicados comunes, como indica J.DABIN. EISENMANN ha

llegado a indicar que es la autntica funcin del jurista, slo
compete al terico esta tarea. La clasificacin deber tener en
cuenta la clasificacin social de las instituciones: no tiene sentido
la permanencia de clasificaciones estrictamente jurdicas, si es
nula su repercusin o reflejo social.
c). - Conexin de las reglas jurdicas con las Instituciones,
Ramas del Derecho y los Principios Generales del Derecho.
Entiende DABIN que la Institucin es "el conjunto de reglas
necesariamente entrelazadas por un "espritu" que constituyen su
contenido y su principio animador" ocurre que una Institucin
puede estar regulada en un nico Cdigo o en dispersas leyes
que suele suceder. La agrupacin en un autntico Cdigo,
aunque no en el mtodo clsico del mismo, corresponde al terico
interpretndolas y sistematizndolas.
Respecto a las Ramas del Derecho, la labor del jurista es
interesante, pues se percibe el conjunto de reglas jurdicas
concatenadas que exige una reconstruccin doctrinal, trabajo que
fue necesario para las Ramas del Derecho ya codificadas, lo es a
fortiori para aquellas materias que carecen de codificacin.
Respecto a los Principios Generales del Derecho, es cierto que
muchos estn presentes en la propia Ley, pero otros han sido
creaciones o interpretaciones de las Leyes por los juristas en su
abstraccin racional o no, reglas descubiertas por la doctrina
jurdica, que imprimen sistemtica a las reglas jurdicas;
Evidentemente la quietud en el anlisis le da al terico-socilogo
del Derecho la posibilidad de su correcta formulacin.
Otro mtodo es el de la construccin jurdica en la
sistematizacin del Derecho. Es una tendencia del jurisconsulto
acerca de la reflexin del edificio del Sistema jurdico. Es trabajo
que compete a la Dogmtica esa sistematizacin de tal forma que
siempre se concibe como "sistematizacin doctrinal", o de "
sistematizaciones dogmticas".
Relaciones de la doctrina y otros procesos de Sistematizacin
Slo desde el plano de la abstraccin tpico y necesario de la
disciplina que se est describiendo se pueden separar las
diversas funciones y papeles de los elementos del Sistema, La
doctrina posee el papel, por excelencia, de la Mediacin, pero no
slo esa. Mediacin entre la Jurisprudencia y la Legislacin,
constituye un lugar de encuentro entre ellas, y adems reflexiona
sobre estas dos fuentes formales. La doctrina intenta "preparar la
jurisprudencia", y de sta recibe una aplicacin sin la cual
quedaran obsoletas las elaboraciones doctrinales. La doctrina
comenta la Jurisprudencia sistematizando las decisiones de los
jueces que no entran en esa sistematizacin por falta de tiempo.
Con respecto a la Legislacin el jurista no debe convertirse en
legislador y tampoco al revs.
Lo mismo sucede cuando el juez se irroga el papel de
doctrinario, en sus reflexiones y decisiones. El papel es el del
terico del Derecho no reducido al docente, pues es una actitud

cientfica ms que una diferenciacin profesional. Sistematizacin

doctrinal y creacin del Derecho En qu medida se concibe la
doctrina de la Teora sociolgica del Derecho como "creadora" del
Sistema y transformadora del Ordenamiento jurdico al que se
aplica. La teora cientfica presupone una reconstruccin y una
exigencia de sistematicidad, aportando una visin nueva de las
disposiciones legales y normas y sentencias con que se
encuentra, pero sin aportar nada nuevo. Es cientfica, sin duda,
esa actitud de la mera observacin del objeto de estudio, adems
aade otras aportaciones respecto a ese objeto cientfico, desde
la prctica y la utilidad o desde la sistematizacin. Siendo legtima
esa actitud, el complemento de un anlisis sociolgico del
Ordenamiento es fundamental para el propio desarrollo del
Sistema.
Se puede concluir que la actividad sistematizadora de la
doctrina posee un carcter autnticamente "creador", ya que
participa en la transformacin del Ordenamiento en que trabaja,
pero el debate es el sometimiento o no a las reglas en que se
contextualiza como lo tiene que hacer el juez y el legislador.
Adems de defender la pureza formalista del Sistema intenta
poner en contacto al Derecho con otras disciplinas y se sirve de
ellas y se pone al servicio de esas otras disciplinas tambin, papel
representado de forma excepcional por la Sociologa del Derecho.
Sistematizacin doctrinal e interdisciplinariedad
La Sistematizacin de la doctrina no puede renunciar a los
mtodos empricos y explicativos de las dems ciencias
humanas, proporcionado de este modo a la doctrina cada vez
ms explcitamente un papel "interdisciplinar" y ello para no
impedir su avance. La Teora del Derecho, en este planteamiento
debe recurrir a la investigacin sociolgica o econmica
precisamente en un momento en el que la evolucin de la vida
social pone de manifiesto la divergencia entre costumbres e
instituciones.
La interdisciplinariedad es utilizada por el jurista con un fin
tcnico, y tiende a acomodar, en la medida de lo posible, los
procedimientos jurdicos ordenados a un conjunto de objetivos
sociales que considera como "datos", con mucha frecuencia,
conformes a la Racionalidad social dominante.
COMMAILLE ha indicado que la "sociologa legislativa" tal y
como la concibe la sociologa jurdico contempornea, representa
una voluntad de racionalizacin de la produccin legislativa con
vistas a garantizar un mejor ajuste entre la norma social y la
jurdica; se podr decir que aumenta la especialidad de la norma,
mas ello no debera ser as, pues cuando el dato sociolgico
desaparece, el sustrato social previo a la norma, no debe sta
permanecer ms tiempo expuesta en el mbito de la vigencia
jurdica.
3.

LA PERSPECTIVA SEMNTICA (ANLISIS DEL LENGUAJE) Y

POLTICA DEL DERECHOTP4 (SOCIOLOGA JURDICA)

Esta incidencia en el Derecho es quiz la que mayor

desorientacin provoca en los juristas y estudiosos, dice el profesor
S. NINO. Quiz se haya complicado en exceso, pero es reflexin
obligada dentro del esquema del que hay que partir en una Teora
del Derecho que comparte una visin ni qumicos, por poner un
ejemplo, existe esa dificultad para definir el objeto de sus ciencias.
Las dificultades a las que se enfrentan algunos juristas y la gente
en general, tienen su origen en la adhesin a una cierta concepcin
sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se
tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las
consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una
expresin lingstica, en este caso, Derecho. Palabras como
Democracia, Derechos humanos, Estado de Derecho, garantas
fundamentales, independencia, separacin de poderes con sus
diversos significados y emotividad.
1. - En el pensamiento terico y en el jurdico ms que en ningn
otro, todava persiste y tiene vigencia la concepcin platnica
respecto a la relacin entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que
los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las
palabras son vehculos de los conceptos.
Esto supone que la relacin entre los significados de las
expresiones lingsticas y la realidad consiste en una conexin
necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar, sino slo
reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que
deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos.
Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida para
una palabra, que esa definicin intrnseca de los fenmenos
denotados por la expresin, y que la tarea de definir un trmino es,
en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. KANTOROWICZ se
refiere de este modo a la concepcin que se comenta, llamndolo
realismo verbal.
2. - A este enfoque se opone una concepcin convencionalista
acerca de la relacin entre el lenguaje y la realidad que es defendida
por la llamada filosfica analtica.
Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el lenguaje
que es un sistema de smbolos y la realidad ha sido establecida
arbitrariamente por la comunidad de los ciudadanos, aunque se
respeta el smbolo principal consuetudinariamente acordado, para el
anlisis filosfico las cosas tienen propiedades esenciales en la
medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias
para el uso de una palabra; decisin que, naturalmente, puede variar
(pensemos Democracia Derechos humanos, valores, violencia,
delito)
Debemos investigar su significado o propiedad en el lenguaje
ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales
importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo
desprecio puede provocar pseudo-cuestiones filosficas.

Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico y

verdadero concepto de Derecho y se enzarzan en graves medidas
sobre la esencia de aqul, sin prestar atencin al uso ordinario de la
expresin y despreciando la estipulacin de un significado para la
palabra que sea tericamente fecundo.
Hay juristas dice el profesor NINO que no advierten que una
cosa es definir una palabra u otra describir la realidad, y nos hablan
del concepto de derecho como si descubrieran los aspectos ms
profundos de aquella.
Por ello, se parte de la Teora del Derecho en el contexto de la
estructura social, como el punto de partida de una visin tericosociolgica del Sistema jurdico; ello explicado en la incidencia de la
diferenciacin de los trminos de una ciencia.

4.LA PERSPECTIVA CIENTFICA DEL DERECHO (CIENCIA

JURDICA O TEORA DEL DERECHO)
Cuando en el pensamiento jurdico se habla de Teora jurdica se
hace referencia a un tipo de saber que recae sobre un objeto dado
como presente, es siempre una experiencia; objetos que pueden ser
hechos de la naturaleza o creaciones humanas, pero en todo caso
hechos que tienen la caracterstica (sean de la naturaleza o
creaciones humanas) de la temporalidad y que se trata de describir,
explicar o comprender. Toda ciencia, en su formulacin, se basa en
la experiencia y el Derecho ser objeto de ciencia en el sentido de
susceptible de consideracin cientfica, en cuanto sea objeto de la
experiencia.
El Derecho es lo que es en su realidad y este su ser no puede
ser alterado al constituirse en objeto de la ciencia jurdica; ahora
bien, sta no tiene como misin mostrar o patentizar ese qu, en qu
objeto consiste, sino conocer y tratar de actuar sobre l. En todo
caso, y desde la perspectiva del Positivismo ms radical, la Teora
del Derecho siempre puede contar con un objeto de experiencia,
puesto que la legislacin positiva es un hecho real, la norma es el
objeto de estudio; el litigio que ocasiona la norma y su adecuacin
social es el otro gran dato jurdico. Esta es la interpretacin ms
obvia del fenmeno jurdico y es perfectamente posible conjugar esta
posicin con una contestacin metafsica del Derecho, o sea, con la
concepcin de que el ser del Derecho no pertenece al mundo de la
realidad, sino al del valor; y cabe tambin que el jurista positivo lo
crea as, incluso si admite como necesario, primario y aun exclusivo
objeto de su saber el conocimiento de la ley positiva. Real es todo
aquello con lo que hay que contar; Y hay que contar con todo
aquello con lo que de un modo u otro se encuentra uno en la vida, y
en la forma en que lo encuentra: delitos, fenmenos naturales.
todo eso se da de algn modo en la vida, en nuestra vida.
La Ontologa moderna (la Ciencia jurdica que estudia los Valores
en el Derecho) ha sustituido la antigua concepcin de un ser unitario
construido sobre un tipo nico y particular de los datos de nuestra
experiencia, por una concepcin Pluralista del ser, en armona con

la enorme multiplicacin de datos y sectores de nuestra experiencia y

vivencia. La Ontologa moderna es una parte de la Filosofa que,
yendo tras la experiencia, se preocupa de determinar por va
inductiva la estructura ontolgica de todas las esferas, capas y
regiones de lo real. Las regiones fundamentales del ser son las del
ser sensible y el ser no sensible. Al ser sensible pertenecen las
regiones del mundo inorgnico, del mundo orgnico y del mundo
psquico, tradicionalmente interpretado como naturaleza; al no ser
pertenecen los objetos y las leyes lgicas (objetos ideales) y los
valores (ticos, estticos, religiosos).
Entre ese ser sensible y el no sensible est el Espritu Objetivo
(llamado por Hegel) a ese mundo de la realidad social pertenece el
Derecho, segn este autor; se le arroj al Derecho injustamente al
mundo no-sensible, pero modernamente no ocurre esto, pues si lo ha
hecho se construye una teora pura del Derecho, como geometra
del fenmeno jurdico, y es que ha dado como indiscutible el
concepto positivista de la ciencia, segn el cual no hay ms que de
hechos, o mejor, del enlace legal-causal de los hechos. La
Dogmtica no tiene cabida en l como Ciencia, aunque la Dogmtica
es una realidad.
Hoy en da, el Derecho se encuentra en la realidad fsica, y a l se
conducen otras ciencias en su actuacin; o es el Derecho el que se
camufla para adaptarse a las otras ciencias, que avanzan sin contar
con l muchas veces (medicina, contratacin construccin, medio
ambiente, alimentario, seguridad vial)
Hubo otra doctrina interesante respecto al objeto cientfico, es la
Egolgica del Derecho, sustentada por COSSIO. Es una especie de
Existencialismo jurdico que afirma que la libertad es lo fundamental
en el ser del hombre, esa libertad se materializa en la conducta, que
es el dato primero del Derecho. De ah decir ecologa de Ego, se
hace referencia al yo como conducta viva. El signo son las palabras
de la ley; la significacin es el sentido de la norma jurdica; el objeto
la conducta humana y la intuicin es posible porque la conducta
humana es real, existencial, temporal. El objeto de la ciencia no son
las normas, sino la conducta humana. El Derecho no consiste en
normas, sino en conductas. Las normas slo son el instrumento
conceptual del conocimiento jurdico. Se identifica la norma con el
significante y el objeto regulado por la norma con el significado. Se
dice que la norma es conocimiento, pero la conducta se convierte en
el objeto de la ciencia.
La ciencia del Derecho hoy estudia todo aquello que tiene que ver
con el proceso de creacin de una norma, sus datos previos, su
interpretacin, sus antinomias, sus problemas de
infraestructuratodo es susceptible de ser analizado cientficamente.

5. LA PERSPECTIVA SOCIOLGICA DEL DERECHO

Para LEGAZ el Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual
histrico bajo el modo de ser de una forma de vida social. Ha de
ubicarse el Derecho establece LEGAZ en el mbito Ontolgico

de la conducta humana, de la vida humana en dimensin de

Socialidad. A esta vida le pertenece no slo ser conocida a travs de
normas, sino el tener ella misma un carcter normativo. La vida
social entraa el Derecho como pautas del comportamiento, tiene la
estructura normativa, aunque no slo es igual a grupos normativos.
El ser norma es cualidad esencial del Derecho. Ese Deber ser es
un conjunto de significantes de Justicia su conocimiento pertenece a
la Ciencia Jurdica que no slo conoce, sino que valora las conductas
efectivas.
Los sistemas Normativos son slo un elemento de una realidad
ms amplia y compleja, en la que entran realidades socialmente
estructuradas y sistemas ideolgicos y valorativos. Esa realidad es lo
que se puede llamar Experiencia jurdica, que es el verdadero objeto
de la Ciencia jurdica, desde dos puntos de vista: filosficamente y
dogmticamente.
Es posible de esa experiencia la intuicin sensible bajo una
reflexin conceptual o con una reflexin filosfica.

A) El objeto de una Teora del Derecho desde la Sociologa

Es complejo y mltiple en nuestra posicin, hay que recurrir en
ocasiones, al eclecticismo como mtodo de anlisis, no tanto de
investigacin impuesto, sino de clasificacin:
A). - Es la norma y todo lo que la rodea (proceso de creacin,
elaboracin, interpretacin por los tribunales, vivencia social de la
misma, reaccin en contra, etc
B). - Conlleva el estudio del reparto de poderes de la sociedad
poltica y en la estructura social.
C). - Es el reflejo sociolgico del Sistema jurdico y el combate de
los intereses de los grupos sociales ante las normas, as como el
origen social del nacimiento de las mismas.
D). - Es la forma de regularizar los tratos cotidianos en la vida
social y el desarrollo de los derechos fundamentales del individuo,
as como la formacin de nuevas instituciones sociales y su
regularizacin normativa.
E). - Es el estudio del Derecho aplicado jurisprudencialmente.
F). - Supone la regeneracin progresiva y permanente del
Sistema Jurdico para que transcurra acompasado a la evolucin del
resto del Sistema social, los avances cientficos
G). - Entre sus objetivos est la interpretacin de la evolucin del
propio Sistema, sus aportaciones como la Informtica, y sus
tendencias de desarrollo. La perspectiva sociolgica del Derecho, no
se desentiende de la norma y del Sistema jurdico, muy al contrario,
su objeto de estudio es tambin la norma, la aplicacin e
interpretacin de la misma; pero mantiene la idea de que, como obra
humana, los factores de la realidad actan en su evolucin: idea que
comparte el ms puro positivismo. Como indica Snchez de la Torre,

que la sociologa del Derecho precisa complementarse con la Teora

del Derecho (Sociologa del Derecho. Madrid: Tecnos, 1987, pp. 23
y ss) cuando se trata la distincin entre Sociologa del Derecho y
Sociologa sobre materias jurdicas en Rottleuthner, o Geiger,
recientemente fallecido). Es en el estudio sociolgico del Derecho es
donde se produce una complementariedad entre la teora del
Sistema y las consecuencias emprico-prcticas de la aplicacin del
Derecho, mas ese estudio no excluye el aspecto valorativo, tpico de
la Filosofa del Derecho. Se insiste ms en esta perspectiva en el
punto cuarto.

TEMA 5: EL DERECHO NATURAL COMO

REFLEXIN DE LO QUE ES DERECHO
A lo largo de la historia de la Filosofa y siempre con el peligro de la
simplificacin, pues sus matizaciones son numerosas nos encontramos con
dos lneas de estudio de la realidad jurdica, que, desde la Teora del Derecho,
no podemos desvirtuar por su pervivencia camuflndose y adaptndose.
1. LAS DOS GRANDES LNEAS DE PENSAMIENTO:
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO
Hay que sealar que la aproximacin que se hace es meramente
orientativa, pues ya no se trata de coincidir en el objeto cientfico del Derecho
Natural que hasta ahora era la Ciencia que se encargaba de las corrientes
ideolgicas sobre el Derecho; la presencia de la Teora del Derecho en un
Departamento como el de Filosofa del Derecho, justifican estas reflexiones.
1.

- Por una parte, el Positivismo que tiene como objeto el conjunto de

normas que constituyen el Derecho vigente o en vigor.
El Derecho tal como est puesto o dado en los cdigos. El jurista debe
centrarse en el estudio de la norma cuando la crtica o la discute se sale
del mbito de la Ciencia jurdica. Un jurista analiza objetivamente, la
actitud positivista tampoco debe negar la importancia de los estudios
sociolgicos del Derecho, o sea las indagaciones sobre el Derecho en la
realidad social, sino que simplemente las aparta de la Ciencia jurdica.
Representa una actitud de aislamiento de una parte de la realidad, para
estudiarlo al margen de la realidad, est actitud es comn a las ciencias
en general en el siglo XIX.
Desde otro punto de vista el Positivismo representa la insercin del
jurista en el marco del derecho moderno. El jurista se convierte en un
colaborador de la voluntad estatal. Es o puede ser criticable, pues se
puede convertir el derecho de un instrumento amoral.
Esta lnea de estudio tiene unos orgenes en los juristas a partir del
Renacimiento como fenmeno general en los pases con las
peculiaridades de la cultura de cada pas, as, Francia con la publicacin
en el siglo pasado del cdigo napolenico hizo que la mayora de los
juristas en sus comentarios, buscaran en l todas las soluciones a los
problemas jurdicos, sin ver lagunas en el Derecho.
Dos juristas, SALEILLES y GNY, reconocen pese a ser positivistas,

que el Derecho est influido por factores extrajurdicos en su realidad, se

apart as del pensamiento deductivo que razonaba toda la ley. En
Alemania, el Positivismo triunfa primero como dogmtico, como el intento
de construir sistemas basados en el Derecho romano, lleno de conceptos
de trascendencia metafsica.
Con el final de la vigencia del derecho romano en Alemania y el nuevo
cdigo alemn de 1900, los juristas son deductivos, pero sin pasar todo
por el Pandectas (obra romana), los autores hablan del ser y del deber
ser, lo que debe ser en el Derecho de lo que es en la realidad social, o
lo que debe ser segn la moral. JELLINEK que se centr en la teora
del Estado cre la teora de la autolimitacin, el Estado crea el
Derecho, pero al crearlo, queda l mismo limitado por las normas que
produce y subordinado a ellas.
El jurista ingls J.AUSTIN, concibi el Derecho separado de otro tipo
orden social, moral, el Derecho son las reglas de Derecho de alguien que
tiene poder sobre l, el Parlamento.
2.

- La otra gran lnea de estudio del Objeto del Derecho es el

Iusnaturalismo, con esta palabra asegura LATORRE se designa un
conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador
comn la creencia de que el Derecho positivo debe ser objeto de una
valoracin con arreglo a un sistema superior de normas o principios que
se denominan Derecho natural. Estas valoraciones forman parte de los
trabajos del jurista, el Derecho natural ha sido en la historia, a veces,
conservador y otras veces revolucionario, como ocurri en el siglo XVIII.
Las races del iusnaturalismo se adentran en Grecia. El orden natural
tiene unas leyes ms inmutables que las leyes positivas, algo que ya se
plante Scrates y que tom cuerpo en Aristteles, la justicia civil se
divide en natural y legal, natural la que tiene fuerza en todas partes y
legal, la que establecen los hombres de una manera y otra. Los estoicos
le dieron un giro a esta doctrina, todo el universo lo denomina la razn, el
Derecho natural es ideal, los romanos vigorizaron estos conceptos y los
ajustaron a su mundo econmico, los pretores crearon un sistema de
normas, y busc su fundamento en lo que a su juicio deba ser una virtud
exigible en todos los hombres, fuesen o no romanos: la fides. Signific el
cumplimiento de la palabra dada, que luego se ampli a la buena fe
general.
As naci el ius gentium ms flexible que los trajeron los juristas
romanos un
Derecho basado en la razn natural de los estoicos. Ms tarde vino la
influencia cristiana separ los conceptos de derecho natural y positivo, el
ius naturale se convierte en un ideal de superior e inmutable de justicia; el
ius gentium, queda reducido a las normas que se encuentran en todos los
derechos.
El Iusnaturalismo en la Edad media fue una poca de debates
doctrinales como indica el profesor LATORRE, en el marco catlico
del pensamiento, y sobre todo una figura que se erige por encima de su
tiempo: Santo Toms de Aquino.
Realiz una labor de eclecticismo del pensamiento de su poca, fiel a
la concepcin teocntrica el mundo es gobernado por la Providencia

divina, que es de esencia razonable. Una parte de esa razn es conocida

por el hombre sin necesidad de revelacin, y forma precisamente de
Derecho natural. El Derecho natural es descubierto por la razn y no
puede ser en ningn momento opuesto a Dios. Despus de la Ley divina
y de la Natural viene la Ley Humana.
Es sta dictada por los hombres con vistas al bien comn, ha de ser
racional y debe ser promulgada por el poder de la comunidad. La ley
humana no puede ser contraria a la ley natural ni a la divina.
Dos autores merecen referencia: SCOTO y OCCAM, que ponen el
nfasis en la voluntad antes que en la razn como fuente del Derecho.
Dios no es voluntad y razn ellos no lo identifican, la voluntad de Dios es
la fuente de la Ley divina, Dios no ha de querer nada injusto, algo que
luego se plasmar en las doctrinas voluntaristas que inciden de que el
Derecho deriva de la voluntad del Legislador, de la decisin del Estado,
sin referencia a la racionalidad o moralidad de su contenido.

2.EL POSITIVISMO Y LNEAS DE ESTUDIO: SU CAPACIDAD DE

ADAPTACIN
Como idea previa convendra decir que el positivismo persiste, se adapta
y posee unos procedimientos que, durante muchas pocas histricas le han
mantenido vigente. El Positivismo es la lnea de estudio del Derecho que en
la relacin entre el Derecho Natural y el Positivo mantiene la preeminencia
de ste ltimo sobre el Derecho natural, indicando que el estudio del
Derecho se debe limitar al vigente o aprobado por los legisladores en cada
momento histrico. Dentro de esta idea para una Teora del Derecho, hay
lneas matizadas, entre ellas, resumidamente, se pueden resaltar:
A.

El escepticismo tico

Algunos juristas creen que el Positivismo se basa en que no existen

principios morales y de Justicia universalmente vlidos y cognoscibles por
medios racionales y que formen parte del Derecho. H. Kelsen y A. Ross y el
posterior Crculo de Viena, sin duda influidos por el empirismo indican que
los nicos juicios cuya verdad o falsedad se pueden corroborar son los que
tienen un contenido emprico. Los enunciados valorativos son subjetivos y
falsos que reflejan slo estados emocionales. La Justicia es un mero ideal
racional, algo no cognoscible en s. Algunos autores como Bentham y
Austin crean en la posibilidad de justificar un principio racionalmente vlido
del cual derivan todos los juicios valorativos: es el llamado principio de la
utilidad, la conducta correcta moralmente se da cuando contribuye a
incrementar la felicidad del mayor nmero de la gente. Por tanto, incluso es
parcial indicar que los autores basen siempre la exclusividad del Derecho
Positivo como el nico.

B) El positivismo ideolgico
Cualquiera que sea el contenido del Derecho tiene validez o fuerza
obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la
poblacin sin tomar en cuenta su contenido moral, el de esas prescripciones
normativas. Bobbio caracteriza el positivismo ideolgico o

pseudopositivismo por unas notas caractersticas:

a) El Derecho Positivo al serlo es derecho justo, su injusticia o justicia
viene dada por su invalidez o validez.
b) El Derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder que
monopoliza el uso de la fuerza de una determinada sociedad para la
obtencin de unos fines destacados: paz, orden, certeza, justicia legal
c) El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una
posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir conforme al derecho
vigente.
d) Es una posicin valorativa, que sostiene que los jueces deben tener
en cuenta en sus decisiones un slo principio moral: el que prescribe
observar todo lo que designe el derecho vigente y las soluciones que el
mismo ofrece a los destinatarios. Ahora bien, ni siquiera Kelsen niega que
los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por
razones morales, no afirma que exista una obligacin moral de obedecer o
aplicar una norma jurdica.
C) El formalismo jurdico
Tambin se suele atribuir al Positivismo una cierta concepcin acerca de
la estructura de todo Orden jurdico. El Derecho est compuesto exclusiva o
predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas
promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no,
por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Sostiene que
el orden jurdico es siempre completo, preciso, y sin lagunas.
Pero ni Kelsen ni Ross ni Hart sostienen claramente que un orden jurdico
puede estar integrado no slo por normas legisladas, sino tambin por
normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de
cules de estas normas tienen prioridad. Se han descubierto por Hart y
Ross a esclarecer significativamente el tipo de indeterminaciones que un
orden jurdico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones
lgicas y vaguedad y ambigedad lingsticas.
Han demostrado que el Derecho no es un sistema autosuficiente de
soluciones, lo que hace que los jueces no tengan ms remedio muchas
veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no
jurdicos.

D)

Normativismo jurdico

Kelsen es el creador de la llamada teora Pura del Derecho o del

Normativismo jurdico, en la que merece detenerse por su repercusin
posterior. El principio fundamental de su mtodo de estudio del derecho es
eliminar del mismo todos los elementos que entiende deben ser
considerados como extraos, crtica la Ciencia del Derecho se haya
acuado de la Psicologa, de la Moral, de la Poltica, etcEl anlisis del
Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor tico
poltico, y de toda referencia a la realidad social en la que acta. El Derecho
es un fenmeno autnomo cuyo conocimiento es el objeto de la Ciencia

jurdica como quehacer intelectual distinto y de las ciencias sociales.

La autonoma de la Ciencia Jurdica requiere liberarla de las
contaminaciones ideolgicas que en forma ms o menos consciente han
enturbiado el estudio del Derecho, KELSEN quiere purificar la Ciencia
jurdica de todos los elementos extraos para fijar su objeto de estudio.
La distincin entre Estado y Derecho es otra tpica contaminacin
ideolgica, pues el Estado es la personificacin del orden jurdico. Las
normas las crean los rganos autorizados para ello en virtud de una norma
anterior. Las normas jurdicas forman una pirmide apoyada en su vrtice.
Ese punto lo constituye la norma fundamental, la Constitucin, una
norma que es un presupuesto cientfico para que exista el sistema basado
en la jerarqua, no es una norma pues necesitara otra que le diera validez,
por ello es una norma hipottica.
La doctrina de KELSEN se acept y matiz por un grupo de juristas que
constituyen la llamada Escuela de Viena, pero ha sido objeto de fuertes
crticas e intentos de superacin, aunque se reconoce su valor indiscutible,
por no tener en cuenta los fenmenos sociales en el Derecho y que forman
con l una unidad de interpretacin y aplicacin del Derecho. Kelsen afirma
que el Derecho es un orden normativo que pertenece, en cuanto tal, a la
categora ontolgica del deber ser.
El Derecho es norma. En las primeras obras de Kelsen la norma no es un
imperativo de la voluntad, sino un juicio hipottico: si es A, debe ser B. Este
deber ser no implica ningn juicio tico o valorativo: slo es una forma de
imputacin de ciertas consecuencias a ciertos supuestos de hecho. Kelsen,
adems, ha aplicado su doctrina a los problemas fundamentales de la
ciencia del Derecho, sino de modo particular al campo de la Teora del
Estado. El problema del poder se convierte en el problema de la validez
del orden jurdico: la doctrina de los elementos del Estado (territorio y
pueblo) pasa a ser una teora sobre las formas espacial y temporal de la
validez del Derecho; las diferentes formas de Estado son diferencias entre
mtodos de creacin de Derecho; la oposicin de Derecho pblico y privado
es una oposicin entre los supuestos de hecho a que se vincula la
aplicacin de las consecuencias de las normas. Para completar este breve
resumen, aproximativo al antiguo Derecho Natural, hay que indicar que
Kelsen es contrario en su concepcin al Derecho natural y a la idea de
valor: para este gran jurista implica y encubre una mscara que oculta
intereses sociales o polticos.
Por ello propugna una ciencia jurdica pura. Introducir la valoracin en la
ciencia es relativizarla y desprestigia la intelectualidad hacia el objeto de
estudio o de conocimiento y despejar a ese objeto de toda adherencia que
le sea extraa. Pero es tan genial su aportacin, que Kelsen ha estudiado
antropolgicamente y psicolgicamente doctrinas importantes (as el amor
platnico, su estudio a la Poltica de Aristteles y sus obras de Derecho
internacional).
Fuera del mbito viens, la Teora pura del Derecho ha encontrado
adhesiones en el polaco Rundstein, o con el checo Weir, o en el yugoslavo
Pitamic, ejerci influencia en el crculo argentino de Cosso del que se
hablar despus y en Italia, como antes se indic, que experiment un
cierto renacimiento en el mbito positivista de Scarpelli, Bobbio y otros.

E)

Otra perspectiva diferente: Realismo judicial y sociolgico

Es un mtodo distinto para indagar y dar respuesta a lo que debemos

entender por Derecho. Kelsen y su escuela (el llamado Crculo de Viena)
olvidaron que el Derecho es un fenmeno social, que incide sobre una
realidad social, independientemente de que se tenga una concepcin
poltica u otra sobre el Sistema jurdico. La aparicin en el campo de las
ciencias jurdicas de una disciplina nueva, la Sociologa del Derecho, ha
influido en que algunos juristas hayan patrocinado la aplicacin del mtodo
utilizado por la Sociologa para el estudio de los fenmenos jurdicos,
naciendo as, una corriente de pensamiento denominada Realismo
sociolgico o Sociologismo jurdico. Su origen hace que se puedan
distinguir dos lneas o direcciones distintas, simplemente, que entiendo
pueden ser las siguientes:
A). - La lnea radical que considera que la labor del jurista es
solamente el anlisis del Derecho como fenmeno social y como se da en la
realidad. Aplican el mtodo sociolgico y proponen la observacin, anlisis
y comparacin de los hechos que originan los fenmenos jurdicos tal como
se ofrecen en la realidad, pero sin buscar principios superiores de la razn
para determinar las leyes o principios a que responden. La valoracin del
jurista no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que
ha de consistir en la descripcin objetiva del fenmeno social que es el
Derecho. Esta direccin conduce a disolver el Derecho en la Sociologa.
B). Otra lnea ms moderada del Sociologismo jurdico, mantiene que
el principio de que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con
arreglo a criterios determinados, y de que la tarea del jurista es tener en
cuenta, junto a esos fines del Derecho, la forma en que se cumplen en la
realidad social o la manera en que se podran cumplir ms eficazmente. El
anlisis sociolgico es as un auxiliar imprescindible para lograr que el
Derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra tambin, y en la forma
decisiva en las funciones del jurista.
El Realismo judicial
Supone esta corriente jurdico-sociolgica una revisin contra el
normativismo conceptual; para los integrantes de esta lnea de estudio del
objeto de la ciencia del Derecho debe ser la realidad y no las
construcciones formales apriorsticas. Nace as la doctrina del Realismo
jurdico, una de cuyas manifestaciones es el Realismo judicial que pone el
acento en que lo que es el concepto de Derecho en su esencia lo supone lo
que sentencia el juez (llamado tambin realismo judicialista). El iniciador de
esta direccin fue el juez americano Holmes quien deca que Derecho lo
constituan las profecas de lo que harn los Tribunales.
Los realistas seguirn este camino y rechazando todo intento de ordenar
o concebir el Derecho como un sistema lgico se dedicar al anlisis del
funcionamiento real de los Tribunales, de los factores que influyen en sus
decisiones, de la importancia que tienen en ellas factores extrajurdicos en
el sentido tradicional, incluidos hechos tales como la educacin de los
jueces, su estado de salud, su origen social
En ese conjunto de factores que determinan la solucin de cada caso, las
normas jurdicas son slo un elemento a tener en cuenta, pero no el nico ni
en muchos aspectos, decisivo.

La sentencia no resulta de un mecanismo deductivo basado en la norma,

sino que es la decisin que adopta el juez entre una pluralidad de
posibilidades que se le ofrecen, este enfoque enfrenta a los realistas a la
tradicional tarea de elaborar conceptos y sistematizar las normas, ya que
stas en ltimo trmino no son ms que una prediccin generalizada de lo
que harn los tribunales y se centrarn en la forma en que realmente acta
el Derecho en la realidad, analizada con arreglo a los mtodos habituales
en las Ciencias sociales.
F)

Otro mtodo aplicable a todas las lneas de trabajo: el Estructuralismo

El estructuralismo es una corriente cultural que, nacida

fundamentalmente de los estudios de la lingstica y la Psicologa durante
las primeras dcadas del siglo XX (SAUSSURE, KOCHER) se caracteriza
por concebir cualquier objeto de estudio como un todo cuyos miembros se
relacionan entre s y con l todo de descubrir o estudiar este sistema
relacional latente en l (esto es, su estructura) valindose de un mtodo que
rechaza a la vez el anlisis (descomposicin) y la sntesis (recomposicin)
Esta corriente concibe su objeto de estudio como estructuras formadas por
elementos solidarios entre s, o como funciones unas de otras, sin que
exista una independencia relativa entre ellas. SAUSSURE concibi el
lenguaje por primera vez, y como reaccin a los historicistas, como un
sistema de signos cuyo sentido se basa en la relacin de estos signos
entre s. A partir de l se emple hablar de los elementos y la estructura.
Esta nocin se generaliz al campo de las Ciencias naturales dando lugar a
la aparicin de una actitud estructuralista en la investigacin cientfica.
Se aplic a todo organismo vivo (Biologa) de las sociedades primitivas
(Etnografa y Antropologa de LEVI-STRAUSS), a la matemtica, a la
msica, al urbanismo. y al Derecho, pero indica HERNNDEZ GIL que el
Derecho no puede convertirse plenamente en estructural, aunque admite un
anlisis estructural en su estudio, pero reconoce que an est por hacer
dicho anlisis; la Sociologa del Derecho ha compaginado los mtodos de
investigacin social del estructuralismo.
G)

Autores principales del Realismo normativo

La Teora predictiva ha sido planteada por las dos versiones del

Realismo jurdico, que es atractiva para la concepcin de una teora
sociolgica del Derecho:
A). - El Realismo americano
B). - El Realismo escandinavo.
Esta Teora supone concebir a la norma como una prediccin de las
actuaciones de los jueces al resolver los litigios. Esta puede ser la nota
general, pero posee matizaciones, ya que los realistas son muy diferentes
en sus teoras. As G.TARELLO indica que las teoras realistas, tanto
americanas como europeas, se pueden clasificar en cuatro grupos: a)
teoras sobre la definicin, b) teoras sobre la identificacin de campos de
estudios de los juristas, c) teoras sobre la naturaleza de ciertos fenmenos
e instituciones jurdicas, d) teoras sobre la interpretacin de las normas
jurdicas.
Clases de Realismo normativo

Realismo norteamericano: tuvo sus precedentes en la filosofa

pragmtica de JAMES y DEWEY y en una serie de juristas preocupados por
poner orden y encontrar algunos principios rectores de la diversificada
realidad jurdica. Son un grupo de juristas prcticos en Derecho (Abogados,
Jueces, Fiscales), y se bas en la aplicacin e interpretacin de las normas
jurdicas; no llegan a construir una teora general de la norma jurdica, pero
su centro de atencin fue la teora predictiva, la consideracin de la norma
como prediccin de lo que harn los tribunales. J. FRANK distingue dos
grupos de realismos americanos: a) Los escpticos sobre las normas
(LLEWELLYN, entre otros) y b) los escpticos de los hechos.
Llewellyn es quien ha reiterado que los realistas americanos a partir de
los aos treinta de este casi extinto siglo, no constituyen una Escuela, sino
una forma general de concebir el Derecho, basado en esa definicin de la
norma.
Constituyen, sin embargo, un grupo como lo fue el Movimiento del
Derecho Libre que, a principios de siglo en Europa cuestion el Positivismo
jurdico formalista basado en la primaca de la Ley del Estado.
Llewellyn es el autor que ha indicado los caracteres de esta concepcin
de la norma y del Derecho, a saber - El Derecho est en constante
movimiento y es creacin de los jueces fundamentalmente.
2. - El Derecho es un medio para conseguir bienes sociales por medio de la
norma y no es un fin en s mismo.
3. - La sociedad cambiante todava mucho ms que el Derecho.
4 - La separacin del ser y el deber ser en la investigacin del Derecho,
slo se estudia el primero, pues lo dems son juicios valorativos.
5. - El escepticismo sobre la influencia de las normas con respecto a lo que
luego deciden los Tribunales.
6. - la conveniencia de agrupamiento de los supuestos de hecho en
categoras limitadas.
7. - La necesidad de fijarse de forma central en la eficacia y los efectos del
Derecho. 8. - Todos los problemas del Derecho han de someterse a este
programa de actuacin.
El Realismo escandinavo estudia ms profundamente temas de la Teora
General del Derecho. Crtica a los conceptos jurdicos ms tradicionales por
considerarlos irreales; las normas jurdicas expresan antecedentes y
consecuencias jurdicas, pero no existen los pretendidos conceptos
intermedios que indica la Doctrina, derecho subjetivo, deber jurdico
aunque dichos conceptos pueden representar una sistematizacin de las
realidades jurdicas (indica ROSS uno de sus mximos representantes), o
una pluralidad de funciones (K. OLIVECRONA otro de sus mximos
representantes y estudiosos de gran prestigio). Respecto a la norma jurdica
indican los realistas escandinavos, que est definida dentro del Derecho
como prctica social, pero sin olvidar, que la norma es esquema de la
interpretacin y aplicacin de la misma. La validez del Derecho, depender
de la interdependencia de la norma (enunciado de la misma) y de su
observancia social al ser considerada vinculante para sus destinatarios; la
teora explica el factor psicolgico del Derecho como indica la Doctrina, as

PATTARO). Entre los autores que debemos citar, hemos de distinguir al

famoso juez HOLMES en el que encontramos las dos ideas fundamentales
del Realismo americano: la norma como profeca de las decisiones
judiciales y el mecanismo flexible de su aplicacin social. Recoge e
interpreta toda la experiencia de una cultura jurdica como es el Sistema
anglosajn, donde como ya se indic, la norma escrita no juega un papel
principal8 LEWELLYN expresa en su trabajo A Realistic Jurisprudence: the
next step (1932) que el Derecho presenta mltiples facetas asemejndole
con la propia vida, y que, por consiguiente, slo es posible fijarse en
determinado aspectos del mismo, propone mirar a la prctica jurdica de la
gente y de los jueces en su aplicacin de las normas.
Distingue dos tipos de normas: las normas de papel (Law in books) las
tradicionales normas legislativas, las de los textos jurdicos positivos, y las
normas efectivas que se caracterizan por: a) ser aplicadas y practicadas, b)
descriptivas, en tanto que las otras son predictivas y prescriptivas.
Karl OLIVECRONA, parte de posiciones antimetafsicas: la norma
jurdica tradicional es una imaginacin y fantasa, pues no responde a la
realidad y sus hechos, la norma es la que se practica y puede no coincidir
con las normas legales. Crtica la teora de la norma imperativa desde un
aspecto externo e interno.
En la crtica interna no considera a la norma un mandato producido por
voluntad del legislador, porque la voluntad es incognoscible, producto de
plurales instancias y se separa del mandato de su promulgador.
Desde el aspecto externo apunta a la pluralidad de las normas y fuentes
jurdicas que no se ensamblan bien, as la costumbre que procede del
ciudadano normal es la ms dificultosa de probar ante los Tribunales.
Mantiene, sin embargo, la idea de que el Derecho posee imperativos
que son ideatum o pautas de conducta, e imperatum que es la seal que
influye en el destinatario. Una clase de los imperativos son los mandatos:
imperativos dirigidos por una persona a otra, dentro de una relacin
personal entre ellas, otra clase son los imperativos independientes que son
impersonales, entre emitente y receptor. Las normas jurdicas son
imperativos independientes como pautas de conducta con indicacin
imperativa en un marco general sin relacin entre emitente y destinatario.
Para que una norma tenga validez no depende ni de valores
(iusnaturalismo) ni de formalidades jurdicas (Kelsen), sino que depende de
la prctica social.
Alf ROSS, jurista dans, se caracteriza por estar influido por el austriaco
KELSEN, y por le neopositivismo lgico, se encuentra ms cercano al
normativismo que Olivecrona. En su obra On law and justice (sobre el
Derecho y la Justicia) (1933) indica que el Derecho es comparable a las
reglas del juego del ajedrez; tales reglas implican una prctica y un vnculo
social a quienes las aplican que las hacen vlidas. El Derecho est
constituido por las reglas (normas) y el fenmeno (la prctica jurdica).
La norma sin el fenmeno social no significa nada, no define al Derecho,
una norma sin hecho consiguiente no es norma, el hecho que no regula una
norma es natural, es irrelevante.
Segn su esquema la norma representa: a) un contenido abstracto de

carcter directivo, b) el sentimiento de obligatoriedad que implica dicha

observancia, une el factor conductista de la regularidad con el factor
psicolgico de la Obligatoriedad.
Los destinatarios de las normas son los jueces, tanto de las normas de
conducta, que se les van dirigidas a ellos para que las apliquen, como las
normas de competencia que directamente se les indican a ellos. Son los
jueces quienes aplican y convierten a las normas en vlidas, cuando se
sienten obligados a su aplicacin.

TEMA 6: LA IDEA DE SISTEMA COMO

FUNDAMENTAL EN TEORIA DEL DERECHO
1. ORDEN JURDICO Y SISTEMA JURDICO
La vida requiere un Orden de regulacin en las conductas humanas,
dentro de la libertad, se tienen que regular una serie de relaciones de tipo
social, que transcienden a la mera vida individual. Entendemos que el
concepto de Sistema, nuclear en la Sociologa y desde el aspecto
estructuralista del Derecho, no se puede desconocer, sin este concepto
no se puede hablar con propiedad de ciencia alguna.
Se habla de rdenes jurdicos positivos o globales, como de rdenes
jurdicos parciales. Tambin se habla de un Orden jurdico internacional9.
Un orden jurdico positivo es un conjunto de Normas. KELSEN
entiende que el Derecho, en su esencia, es una tcnica normativa, y un
sistema de normas. Hacen falta para todo anlisis, establecer los
elementos del Sistema. Pero esta idea en s misma es banal al decir del
profesor VERNENGO pues un conjunto de normas puede ser formado
con cualquier criterio (las que se refieren a la autoridad podra ser uno de
esos criterios). Un Orden jurdico positivo podra ser un conjunto de normas
dotadas de alguna caracterstica comn relevante: las normas del Sistema
contaran con fundamentos de validez comunes, o relacionados entre s,
cree KELSEN. Cul es el criterio seguido para saber si una norma
pertenece a un cierto sistema jurdico positivo es la clave para despejar.
Un criterio sencillo dice VERNENGO es que si aceptamos que un
individuo cuenta con la autoridad suprema en el grupo, aceptaremos en
consecuencia que todas las directivas que establezca son normas
obligatorias para los dems miembros del grupo. La legalidad y la
legitimidad de la creacin de su Derecho van juntas.
Ciertas normas forman un conjunto delimitable en la medida en que han
sido creadas por un mismo sujeto autorizado. La forma de la creacin es el
criterio de individualizacin de las normas.
Una norma de Orden est bien regulada en su modo de creacin, ser
vlida, en el grupo, cuando la norma ha sido creada y formulada por la
persona a la que se ha otorgado autoridad suprema, y mediante los
procedimientos que la comunidad se otorgue a s misma.
2. SISTEMA NORMATIVO: CONCEPTO
Antes de hablar, por tanto, de Sistema se tena que haber delimitado el

concepto de Orden al cual se ajustara tcnicamente ese conjunto de

normas. El sistema normativo no est constituido por enunciados
declarativos, verdaderos o falsos, sino por enunciados modales
normativos, por normas. Estas, no son verdaderas o falsas. Son
modalmente obligatorias, permitidas, prohibidas o facultativas. Se puede
pensar que el Sistema es un conjunto de normas que rigen las
actividades de un grupo o de una sociedad constituya un orden normativo
sistemtico. En la tradicin cultural, la Jurisprudencia, como conocimiento
cientfico del Derecho, pretende ser asimilada en algunos aspectos a los
conocimientos de una ciencia axiomatizada.
Es caracterstico proceder dogmticamente a partir de
demostraciones, inferencias de ciertas premisas aceptadas como
vlidas sin necesidad de prueba: del material normativo creado por el
legislador histrico. La Ciencia del Derecho encara las normas positivas
dadas como axiomas o dogmas, intentando clasificarlas, sistematizarlas,
ordenarlas conforme a criterios controlables. De ah que pretenda
eliminar las contradicciones en que pueda haber incurrido el legislador, y
se sistematiza la elaboracin de ese material normativo amorfo. La
Sistematicidad a que aspira el conocimiento jurdico permita prever
dice VERNENGO cules sean las futuras normas que los rganos de
creacin y aplicacin puedan crear, en cuanto las mismas tendrn que
ser derivaciones racionales de normas anteriores conocidas: en sus
Conceptos, Instituciones, Ramas del Derecho los elementos del
Sistema. Normalmente, se hace increble, desde el aspecto dogmtico,
que una autoridad, o el legislador histrico, puedan haber establecido
normas incompatibles, puesto que ello significara tanto como no regular
en forma alguna la conducta del grupo, creara caos.
La afirmacin de que un Sistema est teido de Coherencia rara vez
es llamada en estos casos a demostracin formal. Es vista la coherencia
como nota para que un sistema de prescripciones pueda cumplir su
funcin motivadora.
No est dicho ni probado dice VERNENGO que un Sistema
jurdico (o moral) necesite ser elaborado Sistemticamente para cumplir
una mayor funcin de control social, como indicaba Pound. El hecho de
que una misma autoridad no puede dictar normas incoherentes entre s,
no es un hecho de carcter indiscutido (la idea se ha sostenido en
sistemas de carcter religioso o basados en esas ideas).
Se puede considerar algo acerca de la completitud o Exhaustividad
acerca de los sistemas morales y jurdico-positivos: entonces no existira
accin que no estuviera denticamente prevista por el Derecho Positivo.
Se puede definir el Sistema normativo o jurdico como aquel conjunto
de normas y de principios o valores que, asumidas por una comunidad
humana por sus instituciones legislativas, son creadas y aplicadas por
esa sociedad e interpretadas por el Poder Judicial en un determinado
territorio previamente establecido, para la defensa y gestin de los
derechos fundamentales y del funcionamiento del Estado, as
entenderamos lo que es el Sistema normativo en esta definicin desde
luego, que entendemos recoge muchas facetas del Derecho y la norma
en la sociedad y Estado actual.
En el fondo, late la idea metafsica de un poder supremo capaz de

regular toda la vida humana, o si se quiere, todo el Orden del universo: si

la divinidad es vista como autoridad todopoderosa, sera contradictorio
con esa tesis que existan aspectos del comportamiento humano que
escapen a la regulacin divina.
Dicha Ideologa dice VERNENGO se refleja en el Derecho
Positivo en polticas como la de la Codificacin que pretende abarcar
todo lo regulable en ciertos sectores sociales (el ideal utpico perseguido
por los Positivistas ms radicales de la Exhaustividad). Otra pretensin es
que el Sistema sea racional, sobre todo en el sistema occidental.
Existe, por lo tanto, en el plano precientfico, la tendencia a postular
una suerte de axiomatizacin de los sistemas de normas morales y
jurdicas que obedezcan a una unidad sistemtica, algo muy deseable
para la tan ansiada seguridad jurdica, pero, en la realidad, imposible de
alcanzar.

3. CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS: SISTEMA

ESTTICO Y DINMICO
Se pueden distinguir, sin transformar la esencia del concepto de Sistema
jurdico, los siguientes sistemas, aun cuando hay que indicar que muchos
autores recogen su clasificacin peculiar.
A)

Sistema esttico y dinmico

Parte esta distincin de la teora sociolgica de Comte. Entre la Sociologa

esttica y dinmica. Un sistema es esttico cuando el Conjunto de normas
resulta coherente por razn del contenido. Un ejemplo seran las normas de
tipo moral que rigen la conducta individual, las llamadas normas ticas. Es
dinmico si la coherencia de sus normas obedece al criterio de Autoridad, de
manera que stas hayan sido promulgadas por el rgano competente del
Estado. Un ejemplo ser la normativa castrense en la cual no importa lo que
diga la norma sino quin la dicta por su autoridad o competencia.
En la concepcin de un jurista genial (y controvertido pero el de mayor
impacto del siglo XX sin duda), KELSEN, el Ordenamiento jurdico es dinmico
porque en l las normas son vlidas, si se cumple el criterio de la Jerarqua, es
decir, si proceden de la autoridad con la competencia normativa y el sentido de
la prescripcin no se aparta de tal autoridad.
Las normas, en esta concepcin, no son justas por lo que digan sino por el
lugar que ocupan en el sistema normativo, incluso el sentido de su prescripcin
no se tomar en cuenta, excepto si resulta contradictorio con lo ordenado por la
autoridad en normas superiores.
Desde estas premisas dice SORIANO el Ordenamiento Jurdico debe
ser a un tiempo esttico y dinmico, porque sus normas renan los criterios de
validez formal y material en correspondencia con el significado y los
procedimientos establecidos en las normas superiores y jerrquicas y esttico
porque se produzca una correspondencia entre la prescripcin de la norma y
los valores jurdicos de la sociedad.

La Teora sobre los sistemas jurdicos: los comentaristas de Kelsen

En esta ocasin, se trata de observar la teora general de la sistematicidad

jurdica y la lnea de estudio de los Sistemas jurdicos. Sistematizar es dar
forma y conseguir que algo resulte homogneo que posea unas ideas centrales
y unas notas caractersticas para el estudioso de la realidad jurdica. Por ello,
antes de seguir un sistema adecuado (como indicara Luhmann) se trata de
observar una teora general de la sistematicidad hay que reconocer que de
forma decididamente pedaggica y acadmica, desde Hans Kelsen.
La diferencia entre sistematicidad dinmica y esttica es una de las
centrales. Fue KELSEN el creador de esta lnea de estudio de los sistemas
jurdicos. KELSEN define el sistema esttico como aquel en el que las normas
son vlidas en virtud de su fondo o contenido, pues su validez depende de una
relacin de subsuncin entre su fondo y el de otra norma anlogo al que
puedan realizarse entre lo particular y lo general. Define el sistema dinmico,
como aquel en el cual una norma dada pertenece al mismo porque ha sido
creada de la forma determinada en la norma fundamental y no porque tenga un
contenido determinado. Esta diferenciacin es ms terica que prctica y ha
planteado problemas para conjugarla con el propio pensamiento kelseniano.
Es dificultoso imaginarse en un sistema esttico, en que el contenido de la
norma inferior pueda ser deducido del contenido de la norma superior y por
otra, que una norma no puede ser deducida de otra. KELSEN entiende que un
sistema se basa en el rgano competente para adoptar las normas, que una
norma sea habilitada, que posea competencia derivada del rgano que la dicta
o crea. WROBLEWSKI, indica que KELSEN reduce el sistema a un
decisionismo, el Derecho sera un conjunto de decisiones sin ningn tipo de
coherencia con tal que se respetara ese principio de Competencia.
Los autores han interpretado la diferenciacin de la sistematicidad
kelseniana y as, WROBLEWSKI, dice que un sistema normativo es dinmico,
como aquel que posee un carcter meramente formal, en el sentido en que se
caracteriza por la ausencia de toda relacin de contenido entre las normas
pertenecientes a este sistema, mientras que un sistema normativo esttico, se
caracteriza por el hecho de que comporta una norma de validez vinculada a un
contenido determinado de tal manera que todas las normas que pertenecen a
este sistema pueden ser deducidas segn reglas admitidas de inferencia.
Tambin TROPER ha intentado presentar una formulacin nueva de la
tipologa kelseniana. Segn este autor, un sistema exclusivamente dinmico,
sera un sistema de delegacin en el que el contenido de las decisiones no est
prescrito y los funcionarios disponen a este respecto de un poder totalmente
discrecional. No obstante, este sistema no excluye la prescripcin de un
procedimiento determinado para la adopcin de tales decisiones.
Considera que un sistema exclusivamente esttico, sera un sistema
como la moral o el derecho natural, en el cual un enunciado tendra el
significado de norma nicamente porque una sociedad determinada admite que
se deriva de otro enunciado.
BOBBIO aclara que los sistemas pueden ser simples y complejos, si son
compuestos por normas primarias y por la norma o las normas para la
identificacin del sistema (simples), o conteniendo adems de las normas
primarias, normas de sancin y de produccin jurdicas (complejos), pero poco
aade acerca de la diferenciacin de KELSEN.
Es TROPER de nuevo, el que ha introducido la distincin ms acorde
con el pensamiento kelseniano, diferencia entre un sistema no jerarquizado u

horizontal, en el que todas las normas estarn situadas al mismo nivel y en el

que los enunciados no se justifican entre s; y un sistema jerarquizado o
vertical, en el que existe una jerarqua entre las normas y en el que un
enunciado se presenta como una norma, si su autor lo justifica invocando que
lo enunciado en dicha norma debe aplicarse por emanar de otra; la distincin
entre sistema dinmico no concierne a los sistemas horizontales, sino a los
verticales.
PERELMAN establece una diferencia entre dos sistemas normativos
extremos que corresponden a dos utopas antagnicas filosfico-jurdicas: la
calculable que presupone la elaboracin de reglas que permiten evitar todo
tipo de poder de decisin sistema de legislacin sin jueces, y la Poltica: en
la que el poder de decisin sera ilimitado y arbitrario y se ejercera sin reglas
previas la primera correspondera a un sistema esttico y la segunda con un
sistema puramente dinmico.
Ms interpretaciones se harn, pero la base kelseniana ha resultado
provechosa y mutable a los cambios normativos y sociales, realmente la
teorizacin sobre la sistematicidad es un supuesto de laboratorio, pues el
Derecho se desenvuelve en una jerarqua y estructura que ya difiere poco de
unas latitudes a otras.

5. EL PLANO DE LA TEORA SOCIOLGICA DEL DERECHO:

SISTEMATIZACIN FORMAL Y MATERIAL
La oposicin entre sistematicidad material y formal que se traza es ms
compleja, pero desde una teora sociolgica del Derecho se ajusta en mayor
medida a la realidad, y de alguna manera, es la que ms compartimos. El
primero de estos conceptos consistira es una articulacin meramente formal,
es decir, en una relacin lgica caracterizable con independencia del contenido
de sentido de las proposiciones que religa y que permite calificar el sistema en
el que las proposiciones se unen por una relacin propia de sistema formal.
En el segundo caso, por el contrario, se puede tender hacia una articulacin
material o sustancial, es decir, una relacin orgnica o teleolgica que no
podemos caracterizar de forma satisfactoria haciendo caso omiso del contenido
de los elementos que se articulan y es que, no pensar en el contenido de las
normas en el anlisis de un Derecho, desvirtuara cualquier ciencia de carcter
crtico como la nuestra, pero adems, sera el mejor de los anlisis para dejar
de decir que el Derecho es ciencia social y vida social. En este sentido,
podemos hablar de una sistematicidad material. La propia distincin es atinente
a una lgica de todo sistema, es un concepto eminentemente lgico (dice
KLUG). Ahora bien, estos dos tipos de sistematicidad no son excluyentes
necesariamente, deben ser complementarios o equilibrados.
A)

Sistematicidad formal

Se habla de sistema axiomtico, de sistema lgico, de sistema deductivo, de

sistema deductivo-axiomtico, o de sistema-clculo para diferenciar esta
sistematizacin, se destacan una serie de caracteres:
Carcter deductivo
Un sistema deductivo es un conjunto de proposiciones que contienen sus
consecuencias, es decir, como un conjunto de proposiciones que tambin

comprende a las que de ellas derivan de las reglas de inferencia admitidas por
el propio sistema, dice TARSKI. Los sistemas racionalistas del Derecho natural
(siglo XVII y XVIII) elaboraron sus leyes atendiendo al criterio de la
deductividad, indica ARNAUD.
En este sentido, la codificacin del siglo XIX francesa (sobre todo)
representa la consagracin del modelo deductivo. DUPORT afirma que el juicio
de un proceso no es otra cosa que un silogismo en el que la mayor es el hecho,
la menor es la ley, y el juicio es la consecuencia.
GARANT lAINE se conforma con rectificar esta presentacin invirtiendo el
contenido de las premisas y enunciando que un silogismo para ser correcto,
debe:
1) descripcin, en la mayor, una verdad general evidente para todo el mundo;
2) determinar en la menor la relacin singular del tema contencioso con la
verdad general y, en consecuencia, en el juicio silogismo, la relacin de este
tema, pues no hay ms verdad que la que dice la ley;
3) declarar lo que la ley ordena sobre el tema contencioso, pues tanto en la
mayor como en la menor la ley es la verdad suprema que regula todo.
La escuela de la Exgesis tena un mtodo esencialmente deductivo,
deduciendo lgicamente todas las consecuencias lgicas de las premisas,
ahora bien, existen autores que a un sistema deductivo ven como necesario la
inclusin de unas reglas extra lgicas.
Carcter formalizado
Un sistema es formalizado cuando las operaciones de su construccin se
determinan nicamente con la indicacin de la forma grfica de los signos
lingsticos empleados y su disposicin en el espacio, dice KALINOWSKI. El
Derecho en este sentido, es difcilmente de la representacin de los datos
jurdicos, aunque ahora menos por la informtica jurdica, el Derecho slo deja
formalizar algunos de sus aspectos. Carcter axiomatizado Un sistema
deductivo es axiomatizado en la medida en que al principio, a ttulo de axiomas,
son enunciadas de forma explcita las proposiciones. La axiomatizacin se
compone de dos propiedades:
1) la decibilidad del sistema y 2) la independencia de los axiomas. 1) La
decibilidad de los sistemas jurdicos significa la posibilidad de decidir sobre
reglas jurdicas ciertas, aunque dice HART, que la mayora de las veces en los
sistemas la regla de conocimiento no se encuentra enunciada, pero su
existencia es manifiesta. Las reglas de conocimiento propias de la mayora de
los sistemas concretos son vagas. La regla de conocimiento es de textura
abierta, en ocasiones. La decibilidad de un sistema jurdico est lejos de ser
perfecta.
2) La independencia es la propiedad de que no existe la redundancia
normativa, pero se explica que sta exista pues la imposibilidad de determinar
a priori de forma segura, el campo de aplicacin de las normas, muchas
disposiciones particulares pueden, a priori, formar parte de una interpretacin
tanto analgica como a contrario, al igual que un principio general puede ser
considerado a priori como aplicable al conjunto de casos particulares que
origina, como puede ser considerado perteneciente al grupo de derogaciones
justificadas por la especificidad de algunos de los mismos. Existir la

redundancia entre una norma particular y un principio general y no siempre

ser intil.
Coherencia
Es una idea que est en la esencia de la propia concepcin del sistema, es
decir, en el plano de la definicin ms especfica de la nocin misma de
sistema jurdico. No existe coherencia cuando se dan dos directivas
incompatibles, pues pueden imponer dos obligaciones opuestas o dos
soluciones diferentes a un mismo litigio, que producen las antinomias jurdicas.
Con este objeto de poder evitar antinomias, se indican una serie de criterios:
el jerrquico, lex superior derogat inferiori; el cronolgico (lex posterior derogat
priori, la norma posterior prevalece sobre la norma anterior); y el de
especialidad (lex specialis derogat generali).
Estas reglas, ante la falta de coherencia originaria del sistema jurdico, le
dan seguridad; las antinomias son inevitables en todo sistema, hay que evitar
que sean numerosas. La antinomia jurdica no es puramente formal, el juez
debe resolverla obligatoriamente, apoyada, a veces, dicha solucin en un orden
no exclusivamente formal.
Completad
Es un postulado-idea que sugiere que un sistema no contiene ninguna
laguna y, con ayuda del conjunto de sus elementos, pueda determinar el status
jurdico de cualquier derecho, algo que indic como prioritario la codificacin,
pero que est demostrado sociolgicamente, ha quedado desfasado.
Dos teoras se manifiestan: 1.- la teora del espacio jurdico vaco, segn la
cual todo lo que no est jurdicamente reglado es jurdicamente irrelevante y 2.la de la norma general exclusiva, segn la cual todo lo que no est
jurdicamente reglado est jurdicamente permitido.
B)

Sistematicidad material u Orgnica: la visin sociolgica

Las consideraciones precedentes que las relaciones entre los elementos de

un sistema jurdico se entablan no son exclusivamente de tipo lgico, sino
tambin de naturaleza material o de sustancia, a esta clase de sistematicidad
se le ha denominado como sistema-organismo, orden axiolgico o teleolgico,
todas estas expresiones significan que las reglas forman conjuntos por causa
de su contenido.
La sistematicidad formal podra ser calificada de mecnica, la
sistematicidad material es considerada como orgnica.
La sistematicidad formal puede ser tambin calificada de mecnica en el
sentido de que excluira toda finalidad interna o inmanente, lo que se traducira
por el rechazo de toda consideracin teleolgica (que para una teora
sociolgica del derecho no puede desconocerse) en el funcionamiento del
sistema jurdico.
Una sistematicidad orgnica plantea otra concepcin: es un sistema de
rganos diferentes de los cuales cada uno tiene un papel especial, y que se
han formado ellos mismos de partes diferenciadas.
Santi-Romano dice que el orden jurdico es un todo vivo u organismo;
otros autores consideran que todo organismo posee una estructura y unas
funciones y que la disposicin lgica de los miembros del derecho, por

completa que pueda ser, no es ms que una cosa secundaria, un producto del
objetivo al cual debe servir.
Otro rasgo de la sistematicidad orgnica parece radicar en que entre sus
elementos existe una idea de equilibrio, cuando caracteriza el condicionamiento
mutuo de las soluciones jurdicas, entendindolo como un vnculo de carcter
orgnico, y la idea de armona del sistema jurdico, que expresa la existencia
de los principios generales del derecho, que deriva de un espritu general, que
anima el sistema y se manifiesta por la concordancia de las soluciones
elegidas. Otro rasgo es el de carcter teleolgico: la consideracin de los
fines u objetivos o de las metas, es decir, presentar a un sistema como un
conjunto de reglas consideradas como medios destinados a realizar fines, que
pueden expresarse a s mismas en trminos de intereses, de valores o de
compromisos sociales. Existen en los sistemas las contradicciones
teleolgicas: cuando se adoptan normas que no son aptas para alcanzar
objetivos buscados; as como en casos de desarmona o inconsecuencia
axiolgica (consistentes en la adopcin de que situaciones iguales respecto a
los objetivos buscados son tratadas de forma desigual), lo que, de nuevo, al
anlisis de la legalidad formal.

TEMA 7: EL ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DEL

SISTEMA POR LA TEORIA DEL DERECHO

1. LA NORMA COMO ELEMENTO CENTRAL DEL SISTEMA

JURDICO
Las teoras de los normativistas, (KELSEN y HART) tienen en comn la
reduccin del Sistema jurdico a reglas o a normas; se comprende que la
norma es el elemento ms sobresaliente del sistema jurdico y esta afirmacin
es poco discutida, aunque, por s sola, no fuere definitiva de lo que es
Derecho claro est. Es dificultoso en un nivel dogmtico, atender slo a la
norma como nico elemento del Sistema jurdico. En general, puede
afirmarse que la disposicin legal, entendida como unidad redactada del
texto legislativo, no coincide necesariamente con la regla de derecho o la
norma jurdica. Puede ocurrir que una sola disposicin contenga los
elementos de numerosas normas, aunque la disposicin legal puede no
contener todos los elementos constitutivos de las normas. Adems de estas
dificultades ligadas a la identificacin precisa de lo que entendemos por
norma y regla, podemos tambin aadir, las inherentes a la diversidad de
fenmenos que estos trminos pueden encubrir.
Adems del problema especfico, (de nuevo un tanto acadmico, pero
no tan real, pues no existe una lista de principios como no la existe de
valores), de saber si los principios estn comprendidos en ellos o
realmente no son normas, y conviene distinguirlos de las reglas de derecho

propiamente dichas, la pregunta para plantearse si dichos vocablos aluden

tan slo a las normas de alcance general o tambin incluyen las de alcance
individual; si son slo reglas de conducta (las calificadas por HART, reglas
primarias) o si tambin incluyen las reglas a que aquellas se refieren (las
clasificadas por HART de secundarias y que se pueden considerar metareglas; si se trata tan slo de las reglas que contienen mandatos o tambin
de las reglas conteniendo recomendaciones en cualquier caso, y fuera de
estas consideraciones dogmticas que no conducen a nada, conviene
considerar otros elementos necesarios para la existencia de un sistema.
2. LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA
Un sistema jurdico tiene otros elementos, aparte de las normas, que lo
componen y hay que fijarse en ellos. Los conceptos constituyen un subsistema
de base en el cual se nutren las reglas mismas. La concepcin del Derecho
como sistema de conceptos, puede tratarse del sistema de conceptos
puramente formales que se presume contienen todos los rdenes jurdicos, o
puede tratarse de un contenido propio de un orden jurdico particular.
El carcter sistemtico del Derecho se refleja en conceptos jurdicos
seleccionados, en una suerte de unidad que los rene, unidad cuya naturaleza
ha sido concebida como orgnica en la concepcin de SCHELLING, HEGEL,
SAVIGNY o Lgica como lo viera PUCHTA, en su clebre genealoga de
conceptos, para quien los conceptos se ordenan de forma piramidal, del ms
general al ms particular.
Conceptos
Con seguridad, entre esos conceptos, el de derecho subjetivo (ms tarde
derecho fundamental) ocupa un lugar privilegiado en la historia del
pensamiento jurdico y ha permitido a algunos autores iusnaturalistas en
particular concebir el derecho como un conjunto de prerrogativas individuales,
deducidas a partir de un pequeo nmero de derechos fundamentales.
-Instituciones
Tambin se puede tomar el examen de los elementos de un orden superior
al de normas, en los que las normas a su vez, se nutren. Entre estos, se cita en
primer lugar, a las Instituciones. Estas, en efecto, no se contentan con reunir un
conjunto de reglas en torno a una misma idea directriz. Como justamente
seala J: DABIN, ellas mismas son susceptibles de reagrupamiento en sntesis
ms vastas, sntesis que podemos considerar a su vez como sistemas de
instituciones; a las instituciones se les pueden aplicar diversos criterios de
reagrupamiento:
1.- criterio lgico de subsuncin, segn el cual la institucin venta, en tanto
contrato, dependera de la institucin contrato, dependera de la institucincontrato que a su vez dependera de la institucin acto jurdico.
2.- criterio jerrquico de subordinacin, en el cual la institucin-familia sera
superior a la institucin derecho individuales de los esposos o de los nios
3.- criterio axiolgico, de relacin de principio a excepcin, segn el cual,
las instituciones cuyo reconocimiento posea un carcter derogatorio con
relacin a los principios, formaran, entonces, figura de ramas separadas
Ramas

A las instituciones se les aaden las Ramas del Derecho, que son como
indica LATORRE, originadas porque en el Derecho de distinguen grupos de
normas o conjuntos de normas, que, por referirse a sectores individualizados
de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes que les dan
trabazn y coherencia interna, y los diferencian de otros grupos de normas, se
consideran ramas autnomas del Derecho, como el Derecho internacional o el
Derecho Penal. El concepto de autonoma de una rama del Derecho y de su
correspondiente ciencia es relativo. En la doctrina y en la prctica
jurisprudencial la influencia de las ramas del Derecho es insoslayable y
necesaria.
Es ms, parte de la Doctrina rechaza la nueva creacin de ramas jurdicas
que compliquen ms la resolucin de los conflictos y la eficacia del Derecho. La
distincin clsica en este sentido es partir de la divisin entre Derecho Pblico
y Derecho Privado, la ms famosa por su duracin histrica, en el Derecho
pblico existe un ejercicio del poder del Estado, sus normas van dirigidas a
regular la organizacin y la actividad del Estado y dems entes pblicos y sus
relaciones como tales entes pblicos con los particulares, en ellas existe una
relacin desigual, una de las dos partes poseer imperium. El privado regula
las relaciones entre particulares, en las que ninguna de las partes est
revestida de poder o autoridad estatal, en ellas las partes actan con igualdad,
al menos jurdicamente. Esta distincin de Derecho, est disipada o
confundida, opina toda la Doctrina en su mayora.
Se han utilizado diversos criterios, as:
1.- la relacin jerrquica entre el Derecho Pblico y Privado;
2.- la relacin de principio a excepcin, a menudo incluso consagrada entre
el derecho civil y el derecho social o los derechos pblicos.
3.- la relacin funcional de lo principal a lo accesorio en ocasiones,
proclamada entre ramas
de derecho, por ejemplo, el derecho civil o el derecho administrativo
respecto a otras como el derecho penal, cuando a este ltimo se le considera
un derecho que acompaa a los primeros.
La especializacin de las ramas jurdicas es tal, que entiendo este anlisis
desfasado, pues muchas ramas sern autnomas (Informtica jurdica) y
muchas se han desgajado de las que les vieron nacer por los planes de estudio
(Derecho de la Seguridad Social, Teora del Derecho como tal, partes
especiaes del Derecho Civil, Sucesiones, Contratos)
Los Principios Generales
Por ltimo, algunos autores prefieren, incluso considerar al sistema jurdico
como un sistema de principios generales, por principios generales se entiende
indica LATORRE los enunciados generales a los que se subordina un
conjunto de soluciones particulares. Pero hay ms concepciones:
Instrumento hermenutico de interpretacin de las normas
Suplencia de las lagunas normativas
Posibilidad de razonamiento jurdico ante la ambigedad de las normas
Razonamiento jurdico cuando las normas son las que originan el
conflicto y la interpretacin tiene que ser reconducida por los Tribunales.

 Verdades indiscutidas que conforman la base de nuestro Sistema

Jurdico
Base ontolgica de las normas que, como tal, siempre estn por encima
de la regulacin positiva.
Dado su carcter no cerrado ni taxativo, pueden ser explcitos,
implcitos, doctrinales, interpretativos.
Fuente del Derecho supletoria que resuelve litigios (sern entonces
normas si ejercen la misma funcin ?)
Las bases legales e histricas de la legislacin positiva
Derecho Natural que est por encima de la legislacin positiva que, por
el principio de legalidad se ha ido positivizando e institucionalizando.
Los Valores
Adems en la interpretacin de las leyes aparecen los valores, el legislador
quiere favorecer determinados bienes jurdicos que debe ser primados, cuando
existe un conflicto entre los intereses participantes en la relacin de vida
regulable, da preferencia a uno a costa de otros o presta atencin a cada uno
segn su medida, dice LARENZ. Indica JOERGENSEN que la peculiaridad de
la Ciencia del Derecho y de la Jurisprudencia judicial consiste en que tienen
que ocuparse casi exclusivamente de valoraciones o valores, se habla de un
pensamiento dogmtico "orientado a los valores". Otros elementos existen, as
las decisiones, las acciones regidas por las normas, los rganos, las
disposiciones legales, los actos normativos
Los valores como tal son ideas superiores que son tambin base para la
interpretacin de las normas, algunos valores se confunden con principios
generales, dignidad humana, por ejemplo, es un principio general de una
legislacin y es norma regulada y a la vez es un valor que el Ordenamiento
tiene que recoger.
ELEMENTOS DEL SISTEMA JURDICO
Elemento central: la NORMA (prohibitivas, permisivas, sancionadoras).
Instituciones para la organizacin del Derecho: de la Sociologa al Derecho
Conceptos: extrados de otras ciencias, extrados del propio Derecho
Ramas del Derecho: organizacin interna del Derecho en estructuras
Principios Generales del Derecho: fuente subsidiaria.
Valores ideas o bienes jurdicos que el Derecho creen conveniente
salvaguardar. Ahora bien, hay que indicar el carcter heterogneo de los
elementos del sistema jurdico, un sistema jurdico no se identifica pura y
simplemente con un sistema de normas, (GARDIEZ), en el sentido de que
tambin existen proposiciones normativas, o incluso proposiciones "mixtas" con
naturaleza de semi-normas o semi-indicaciones.
No slo SANTI ROMANO, sino otros autores (ORIANNE) han sostenido la
idea de que es necesario tomar en consideracin no slo a las normas en s
mismas y las relaciones que mantienen entre s, sino tambin a la totalidad del
espacio en el que se despliega el derecho, segn su funcin, y observar
especficamente a este ttulo las diversas actividades a las que da lugar la

ejecucin, la aplicacin y el control de las normas.

3. EL SISTEMA VISTO DESDE LA LGICA: TEORA DE VON

WRIGHT
El maestro de la Lgica VON WRIGHT distingue tres tipos principales de
normas principales y tres tipos de normas secundarias en cualquier sistema.
Tipos principales:
1.- Reglas definitorias o determinativas: Son reglas que definen o
determinan una actividad, tales como las reglas del juego, de la gramtica y
de la matemtica.
2.- Directivas o reglas tcnicas: Reglas que indican un medio para
alcanzar un determinado fin (las instrucciones de uso, por ejemplo, lo que
estas reglas preconizan es que la voluntad est condicionada, pero no que
"dirijan" la voluntad).
3.- Prescripciones: Se caracterizan, segn VON WRIGHT:
a)- Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama
"autoridad normativa".
b)- Estn destinadas a algn agente, llamado "sujeto normativo".
c)- Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de
determinada manera, la autoridad "Promulga" la norma.
d)- Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade a la norma una
sancin o amenaza de castigo.
Junto a estos tres tipos principales, indica el profesor NINO al estudiar la
obra de VON WRIGHT, se distinguen tres tipos de normas secundarias:
1).- Normas ideales: son normas que no se refieren directamente a una
accin, sino que establecen un patrn o modelo de la especie ptica dentro
de una determinada clase social o profesional.
Las reglas ideales mencionan las virtudes caractersticas de una clase
(abogados, fiscales)
2) Costumbres: Son especies de hbitos; exigen, pues, una regularidad en
la conducta de los individuos en circunstancias anlogas. Se distinguen de
otros hbitos en que son sociales, o sea, que las conductas que las integran
se hacen con la conciencia de que son compartidas por la comunidad.
El carcter social de la costumbre le da una "presin normativa", un
carcter compulsivo por la crtica y las sanciones de la sociedad, que no
tienen los otros hbitos. Las costumbres no emanan de autoridad alguna:
son prescripciones annimas.
No necesitan, como las prescripciones, promulgacin por medio de
smbolos, en especial, no necesitan estar escritas: se pueden llamar por ello
prescripciones implcitas. Se parecen a las reglas determinativas: determinan
y definen una comunidad y la distinguen de otras.
3) Normas Morales: Son difciles de identificar estas normas. VON
WRIGHT entiende que se parecen a las determinativas, ya que pueden

definir una institucin (la de prometer) o existen normas morales que tienen
su origen en la costumbre.
Existen dos grandes corrientes que las asimilan a dos de los tipos
principales de normas que se han visto:
Concepcin teolgica: Considera a las normas morales como emanadas
de una autoridad, en concreto, de Dios.
Concepcin teleolgica: Considera a las normas morales como una
especie de regla tcnica que indica el camino para obtener un fin.
Respecto al fin a que estn sometidas las reglas morales, hay
principalmente dos corrientes:
para el eudemonismo es la felicidad del individuo.
para el utilitarismo es el bienestar de la sociedad.
Otras corrientes se niegan a identificar las normas morales con algunas
prescripciones normativas, si no autnomas respecto del Derecho
(deontologismo). Los cdigos deontolgicos son unos cuerpos jurdicos que
recogen la tica personal y profesional como norma jurdica, evidentemente
con sancin por su incumplimiento, ya que de carecer, seran declaraciones
de principios o normas morales codificadas, en otro punto se tratar
estrictamente el Cdigo deontolgico del Abogado.
4. LAS NORMAS COMO ELEMENTOS MS ESENCIALES DEL
SISTEMA
Normas Jurdicas Completas e Incompletas: anlisis formal mixto de la
norma13
Una ley se compone, por regla general, de una pluralidad de normas,
que no todas, sin embargo, son normas jurdicas completas. Algunas sirven
slo para determinar ms concretamente el supuesto de hecho, un elemento
del supuesto de hecho o la consecuencia jurdica de una norma jurdica
completa; otras restringen una norma jurdicamente ampliamente concebida
al exceptuar de su aplicacin un determinado grupo de casos; otras, remiten
en relacin con el supuesto de hecho o en relacin con la consecuencia
jurdica, a otra norma jurdica.
Todas las normas de esta clase son oraciones gramaticalmente
completas, pero son incompletas como normas jurdicas. El ser incompletas
como normas jurdicas, significa que participan del sentido de validez de la
ley, que no son proposiciones enunciativas, sino partes de rdenes de
validez, pero su fuerza constitutiva, fundamentadora de consecuencias
jurdicas, la reciben slo en conexin con otras normas jurdicas. La norma
completa es aquella que no depende su supuesto de hecho ni su
consecuencia jurdica de otra norma.
El B.G.B. alemn dice: cosas, en el sentido de esta ley, son /slo los
objetos corporales al referirse a cosas se debe establecer slo en ese
sentido, es una norma indicativa e incompleta para aplicar la ley. La norma
cumple nicamente una funcin auxiliar para la comprensin, por ella
prescrita, de otras normas jurdicas, completas e incompletas.
Normas de conducta y normas de Organizacin: anlisis de funcin y
contenido Las primeras prescriben lo que se debe hacer o, ms

exactamente, atribuyen a un determinado comportamiento una de las

posibles modalidades denticas: obligatorio, prohibido, permitido. Son
normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos. Las normas de
organizacin, por el contrario, establecen aquellos rganos encargados de la
produccin y aplicacin de las normas. Son normas de estructura, de
competencia (quin detenta el poder legislativo y el procedimiento de
elaboracin de las leyes, las que determinan quines son los jueces
competentes, cmo y ante quin se formula un recurso, dnde acaba la
cadena de recursos) Esta distincin no slo es de estructura entre unas y
otras, sino de la funcin que desempean. Es interesante en este punto la
concepcin del Derecho de Hart, que habla de normas primarias y
secundarias. Normas primarias o bsicas (las que prescriben que los seres
humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no). Las normas
secundarias son las de segundo grado, normas que se refieren a las
primarias o que son secundarias en relacin con ellas. Las normas primarias
se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las normas
secundarias se ocupan de las reglas primarias. Dentro de las normas
secundarias Hart distinguir tres tipos o clases: 1) En primer lugar, la norma
de reconocimiento cuya funcin consiste en establecer qu normas
pertenecen al sistema jurdico de que se trate, es decir, qu normas forman
parte del Derecho de un determinado grupo social. 2) Las normas de cambio
son las que facultan a determinadas personas para crear nuevas normas
primarias, as como para modificar y derogar las anteriores. Adems de
especificar las personas que han de legislar, pueden definir de forma ms o
menos rgida el procedimiento que hay que seguir en la legislacin, es el
procedimiento legislativo de elaboracin y aprobacin de las leyes. 3) Las
normas de adjudicacin o de aplicacin que son las que facultan a ciertos
rganos para determinar con autoridad si en una ocasin particular se ha
transgredido o no una regla primaria y establecen el procedimiento que se ha
de seguir para juzgar.
5. LA LEY, LA NORMA MS IMPORTANTE DEL SISTEMA EN SU
CONJUNTO
El Concepto de ley
La palabra Ley tiene diversos significados, muchos de ellos extrajurdicos
(leyes morales, leyes econmicas, leyes fsicas, leyes de naturaleza, etc) que
aqu no interesan.
Pero incluso tiene tambin diversos significados jurdicos: as, se le atribuye
el sentido de toda norma jurdica a todas las fuentes formales del Derecho (en
el artculo 9 y ss. del Cdigo Civil) o el amplio concepto de toda norma
emanada del Estado, que incluye la potestad reglamentaria del poder ejecutivo
Decretos y rdenes que es el sentido que le dan los artculos 1 y 2 del
Cdigo y en varios casos concretos tambin la Jurisprudencia.
Cuando hablamos de ley como fuente del Derecho, nos referimos a una
regla expresa, generalmente escrita, enunciada por quien tiene autoridad para
darla, en alguna de las formas predispuestas por el Ordenamiento para tener
vigor e imponerse a todos autoridades, tribunales y particulares en calidad
de norma vinculante: Constitucin, Ley orgnica, Decreto, Orden Ministerial
por tanto, hablamos de ley como fuente formal del Derecho, es decir, una forma
la principal de establecer la norma jurdica.
Aunque tal fuente est sometida a la Constitucin, por debajo del derecho

Comunitario y de los Tratados. Es clsica la definicin de Santo Toms de

Aquino en su Suma Theologica: rationalis ordinatio ad bonum commune ab eo
qui curam communitatis habet, solemniter promulgata.
Adaptndola al sistema legislativo y judicial se puede decir: norma jurdica
del Poder legislativo del Estado, de obligatoriedad general, debidamente
promulgada.
6. LAS NORMAS MS IMPORTANTES CADA VEZ: LOS TRATADOS
INTERNACIONALES (UNA CONSTITUCIN EUROPEA, UN GRAN
TRATADO)
Debe partirse de que es un Acto internacional creador de un determinado
efecto jurdico, la formacin de normas convencionales obligatorias entre los
Estadospartes. Se puede definir el tratado como un Acuerdo de voluntades
entre Estados u otros sujetos de Derecho Internacional, destinado a producir
efectos jurdicos entre las partes y regido por el Derecho Internacional general.
La importancia de esta norma es tal que debe ser incluida en toda Teora
del Derecho, pues el orden supranacional es una pretensin, que toma cuerpo
al menos sectorialmente, ya se habla con normalidad del Ordenamiento jurdico
comunitario o del Derecho de la Unin europea o de una Constitucin para
todos los pases de la Unn.
Incorporacin de los Tratados al Ordenamiento jurdico. Clases de Tratados.
Siguiendo a De OTTO, segn el artculo 96.1 de la CE, Los Tratados
Internacionales validamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
Espaa, formarn parte del Ordenamiento interno. Esta norma recoge la
tradicin espaola en la materia plasmada ya en el art.1.5 del Cc, son los
Tratados por s mismos parte del Ordenamiento jurdico espaol sin ms
requisito que el de la publicacin, exigida en trminos generales por el art.9.3
de la CE.
La CE dedica a los Tratados el captulo III del Ttulo III (arts.93 a 96) y
distingue tres tipos de diferenciados por su procedimiento de elaboracin y por
su contenido.
a)

El primero de ellos es el que contempla el ya aludido art.93 en virtud del

cual mediante Ley Orgnica se podr autorizar la celebracin de
Tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.

Con ellos el Estado se despoja de competencias legislativas, ejecutivas y

judiciales, en favor de una Organizacin Internacional (as La L.O/10/1985 de
ratificacin a la adhesin de Espaa a las C.E.E, hoy Unin Europea o la
Constitucin europea votada el febrero de 2005.
Estos Tratados se incorporan al Ordenamiento jurdico por la publicacin,
como dice el art.96.1 de la CE, pero adems en cuanto su contenido es una
reserva de competencias que el Estado delega de ellas prescribe su inciso final
del art.93 de la CE corresponde al Gobierno o a las Cortes generales, segn
los casos, la garanta del cumplimiento de las resoluciones emanadas de los
Organismos Internacionales o Supranacionales titulares de la cesin.
b) Un segundo grupo de Tratados, los que requieren autorizacin de las
Cortes generales, no mediante un acuerdo de las Cmaras (art.94) a solicitud
del Gobierno, que remitir el texto del Tratado cuya aprobacin se solicita,

Tratados de carcter poltico, militar, que afecten a la integridad de Espaa o a

los deberes y derechos del ttulo I, tratados que impliquen obligaciones
financieras para Espaa o los que exijan para su celebracin modificacin o
reforma de la Constitucin.
c) El tercer Grupo sern los restantes Tratados o convenios de los que el
Congreso y el Senado sern inmediatamente informados. La competencia para
la firma de estos Tratados corresponde al Gobierno.
La Posicin de los Tratados en el Ordenamiento Jurdico
Lo primero destacable es la posicin Jerrquica de los Tratados
internacionales y subordinacin a la Constitucin espaola. El artculo 95.1 de
la CE La celebracin de un Tratado Internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional, La propia
CE establece un control Previo de Constitucionalidad de los Tratados,
estableciendo que el Gobierno o cualquiera de las Cmaras pueda requerir al
Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradiccin entre el
Tratado a celebrar y la Constitucin (arts. 95.2 de la CE y 78 de la LOTC).
Adems los Tratados Internacionales ya en vigor son susceptibles de
declaracin de inconstitucionalidad, por prescripcin expresa del art.27.2 de la
LOTC. Mucho ms problemtico resulta la relacin entre los Tratados
Internacionales y las leyes, cuestin sta en la que hay diferenciar
clasificaciones segn el tipo de Tratado.
Hay que indicar que todos los Tratados quedan equiparados, sin distincin,
a la ley en lo que se refiere al control de Constitucionalidad.
El art. 161.1 a) de la CE dice que el TC es competente para conocer del
Recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con
fuerza de ley, y el art.27.2 de la LOTC, al disponer que los Tratados pueden
impugnarse con ese recurso, los trata, a efectos jurisdiccionales como
disposiciones normativas con fuerza de ley.
La fuerza activa de la propia ley, esto es, la capacidad de derogar o
modificar cualquier otra norma. Los Tratados pueden innovar el Ordenamiento
jurdico derogando o modificando leyes slo cuando han sido aprobados con
intervencin del poder legislativo.
Todos los Tratados, por el contrario, indica el Profesor DE OTTO
tienen un resistencia frente a las leyes, por imperativo del art.96.1 que, tras
regular la incorporacin de los tratados de Ordenamiento establece que sus
disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales
de Derecho Internacional, aade que para la denuncia de los tratados y
convenios internacionales se utilizar el mismo procedimiento previsto para su
aprobacin.
Esta norma impide que los Tratados puedan ser modificados o derogados
por las leyes y lo hace sin distincin alguna en todos. Se ha manejado este
principio sobre la base del de la Competencia afirmando que aquello que ha
sido objeto de un tratado queda substrado a la competencia del Legislador
interno y sometido a un tratamiento especfico. Este criterio no se ajusta a
nuestro Ordenamiento pues el Tratado puede imponerse a las leyes en
cualquier materia. Por tanto, la relacin entre la ley y los Tratados es sui
generis no reducible al concepto de Jerarqua y perfectamente explicable a
partir de la naturaleza de los Tratados.

Para contraer obligaciones internacionales contrarias a la Constitucin o a

ley se exige la reforma de aqulla (art.95.CE) o la autorizacin del legislador
(art.94.1 d. CE), requisitos sin los cuales slo cabe obligarse en la medida en
que con ello no se vulnere la legalidad(art.94.2.CE), validamente la obligacin,
sta no puede alterarse unilateralmente por ningn rgano del Estado, tampoco
por el legislador, porque ello supondra negar el principio pacta sunt servanda,
y por ello el Tratado se aplicar por encima de la ley.
7. LA COSTUMBRE, NORMA NO ESCRITA
Nos cuesta creer que pueda existir por la especialidad y complejidad jurdica
de nuestros das, pero la costumbre fue norma jurdica y en algunas
localidades se mantienen tratos agropecuarios como tradiciones, pero en el
trfico mercantil de gran escala entre pases y grandes compaas y
multinacionales es ms numeroso de lo que pudiramos pensar, pero es cierto
que la fuerza de la ley articulada y de las normas de inferior rango, son las
caractersticas de un Derecho europeo como el nuestro tendente a la
legislacin y al principio de especialidad.
a)

Son autnticas normas jurdicas, lo que permite diferenciarlas frente a

los meros usos sociales, normas de cortesa

b) Su origen es siempre extra estatal. Se trata de normas jurdicas creadas

por grupos sociales no incluidos formalmente en el mecanismo estatal.
c) Se caracterizan por su forma de produccin y de expresin o
manifestacin.
d) La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se
desarrolla con absoluta independencia de la ley
e) La costumbre es una fuente subsidiaria. Cumple una funcin supletoria
de la ley, pues regir, de acuerdo con el artculo 1.1 del Cdigo Civil, en
defecto de ley, lo que implica la invalidez de las costumbres contrarias a la ley y
la admisibilidad exclusivamente de aquellas que se producen en materias no
reguladas por ley o en materias en las cuales se remite de una manera
especial a la costumbre. f) Es fuente secundaria, quien alegue ante los
Tribunales la aplicabilidad de las normas consuetudinarias deber probar la
existencia, el contenido y el alcance de las mismas.
Los actos sociales paso previo de una norma (previsible)
La costumbre fue la principal fuente jurdica en los derechos primitivos, casi
ya no recordados. En el seno de nuestra tradicin jurdica tuvo importancia
hasta la Codificacin, movimiento del XIX y finales del XVIII en el que perdi
fuerza en beneficio de la Ley, quedando como fuente supletoria. La relacin
entre la costumbre social y jurdica ha sido analizada desde diversos enfoques,
pues es tema importante al partir de la idea de que el acto social repetido
puede ser la previsible norma. A todos los investigadores del Derecho ha
interesado la materia.
1.- Desde un enfoque filosfico, la Escuela Histrica del Derecho afirm
que la primaca de la costumbre entre las fuentes era indiscutible siendo el
producto ms autntico de las tradiciones jurdicas de cada pueblo. La Ley era
para los historicistas el producto de un racionalismo formalista y abstracto
carente de arraigo popular, Savigny entendi que la costumbre era la expresin
del Volksgeist, el espritu popular no posee una base emprica, sino que es una

hipstasis encaminada a legitimar a la tradicin el orden jurdico existente. El

contexto histrico revolucionario es en el que hay que enmarcar esta teora hoy
de tan difcil acomodo constitucional europeo.
2.- En el aspecto poltico, Joaqun Costa considera inalienable el derecho
del pueblo a no aceptar, a no cumplir y a desusar las leyes. Cuando una Ley es
contraria a los intereses populares, el pueblo la desusa y se da a s mismo otro
derecho, por costumbre, pero es menos formalista que Savigny; quiere
fundamentar el Derecho y su creacin del Derecho en la soberana popular.
Teora desfasada e inaplicable en nuestros das.
3.- En el aspecto sociolgico, se ha puesto el nfasis en la importancia de
las costumbres como races sociales del Derecho, que garantizan su eficacia.
Cuanto ms se aleje el
Derecho de esa Legislaciones menos eficaz ser.
La doctrina identifica las costumbres jurdicas con las reglas sociales
vigentes en la sociedad y conforman el Derecho vivo como creacin
espontnea de los grupos sociales (Ehrlich).
Dos lneas para el estudio de las costumbres sociales y jurdicas se han
propuesto:
1.- El Historicismo jurdico reelabor la concepcin del derecho romano a
tenor de la cual para que una costumbre sea jurdica es preciso, que junto con
la reiteracin de actos o prcticas sociales, exista la opinio iuris et necessitatis:
la creencia popular de que esos comportamientos son obligatorios y su
cumplimiento es lcito. Los dos elementos tradicionales pues son, el elemento
material (repeticin de actos) y el elemento espiritual (conviccin psicolgica de
que ese acto en s encierra valor jurdico como tal y que puede ser alegado
ante los tribunales.
2.- El positivismo jurdico critica la concepcin de la costumbre por creerlo
dentro del mundo de las creencias populares que amenaza la seguridad
jurdica al quedar al arbitrio de las voluntades u opiniones, y lo que es Derecho,
se desvanece, la opinio ya existe cuando existe la costumbre y se ha legislado
generalmente indica esta explicacin; mejor es que el legislador delegue su
funcin y la costumbre sea fuente cuando la ley indique, como absolutamente
subsidiaria.
La Teora positivista es vlida para explicar la funcin de las costumbres y la
ley antes citadas: praeter, secundum, admitidas conforme a la ley y en
interpretacin de la ley, contra legem no admitida en nuestro derecho,
costumbre alguna que no respete los derechos y principios de nuestra
legislacin constitucional y de desarrollo.
Supone una forma realista de ver la relacin, pues la norma es muy utilizada
en las prcticas de comercio internacional, en la vida polticapero no
cualquier costumbre ser fuente de Derecho, ser norma. Depender adems
de su cumplimiento de los requisitos antes indicados, del azar tambin, de que
un partido poltico determinado la quiera convertir en norma escrita con el
apoyo institucional que ello conlleva. No obstante, los jueces intentan aplicar la
norma escrita antes que ella de cualquier manera, si la costumbre no es clara,
el juez acude a los instrumentos como la analoga, interpretacin extensiva,
principios generales del Derecho

TEMA 8: EL DEREHO Y LA DINAMICA SOCIAL.

1.

EL SISTEMA JURDICO Y LA ABSORCIN DEL CAMBIO SOCIAL

En todo sistema jurdico existen zonas de la regulacin que estn en

clarooscuro a lo largo de su contenido, dice el insigne socilogo del Derecho,
JEAN CARBONNIER. Esa zona de intercambio entre el Derecho y el noDerecho (pero que puede serlo), se califica de derecho vulgar o se le puede
llamar derecho potencial (CARBONNIER). En el sistema jurdico de normas
impuestas (no toda norma institucionalizada goza del privilegio de no ser
discutida o no compartida por la sociedad), opera un derecho espontneo por
la conjuncin de concepciones y de vivencias no oficializadas, pero que
pretenden, sin embargo, la juridicidad, sistemas mltiples que el autor ordena
en la categora de infraDerecho que sera un conjunto de fenmenos que tan
slo los lmites habituales de nuestra mirada nos impiden calificar de jurdicos,
pero tambin por el hecho de no estar positivados por cdigos o normas.
Mientras que las normas impuestas han sido objeto de un proceso de
institucionalizacin, las normas en potencia no se benefician de esa
oficializacin, pero al menos, se destacan de la masa indeterminada de los
fenmenos sociales por el hecho de que, sus autores lo consideran derecho y
que las expectativas que expresan se materializan en roles, efectivamente
cumplidos en la vida social. La pregunta es si podemos hablar de sistemas
jurdicos procedentes de infra-derecho, porque entiendo que ese infraderecho,
puede pertenecer a la tpica laguna jurdica. Para ARNAUD los infraderechos
se ordenan en torno a una razn jurdica, para este autor la razn jurdica es el
motor en virtud del cual un sistema se organiza de forma coherente y propia a
realizar ciertos fines es la condicin necesaria y suficiente de un sistema
jurdico. CARBONNIER indica que las prcticas del infraderecho estn
entrelazadas con el sistema oficial, rivalizan esos fenmenos con el derecho en
vigor. El infraderecho es un derecho espontneo en contra del derecho
impuesto.
El legislador estima que polticamente el derecho-erudito debe incorporar
una dosis de derecho vulgar o de lo que sociolgicamente se va entendiendo
que es Derecho, como hace ver CARBONNIER.

2. EL SISTEMA JURDICO Y CAMBIO DE LA NORMA SOCIAL

Todos los sistemas jurdicos conocen cambios endgenos y exgenos, tan
pronto continuos e imperceptibles como bruscos y deliberados. El cambio slo
puede evaluarse con relacin a la estabilidad. Ningn sistema sera viable y
operacional si no lograr mantener, al menos dentro de ciertos lmites, su
equilibrio: es el problema de la adaptabilidad del Derecho.
Todos los sistemas quieren establecer un equilibrio en el ms que probable
caso de que se produzcan los cambios sociales, en ocasiones, sosegados,
pero insistentes y creadores de lagunas jurdicas.
WROBLEWSKI define un sistema homeosttico, cuando responde a un
equilibrio a estmulos externos e internos de tal manera que mantiene su
equilibrio y su existencia en el interior de ciertos lmites determinando el grado
de tolerancia del sistema: el sistema tolera unos cambios manteniendo su
estructura y potenciando sus instrumentos de absorcin de esos cambios.
Esta caracterstica no implica inmovilismo o estatismo; se trata ms bien de
una permanente adaptacin del sistema a las condiciones nuevas segn un
proceso auto-regulado, es decir, segn las reglas de cambio propias del
sistema: as un cambio constitucional se realiza conforme a los procedimientos
previstos en la propia Constitucin, se trata de un proceso de autodefensa del
sistema. En otras ocasiones, son las propias reglas del juego las que son
alteradas, no se respetan las reglas atinentes al propio cambio social, otro
sistema est surgiendo. El cambio de las bases, la revolucin, pero no es toda
reforma.
Para el cambio social ser preciso que haya surgido una disociacin (una
vivencia distinta o una falta de respuestas del Sistema oficial) entre el sistema
oficial y sus rivales oficiosos, pertenecientes al infraderecho.
Por otro lado, es necesario que las manifestaciones del infraderecho
ejerzan una presin efectiva para imponerse la modelo impuesto. No todas las
fuerzas materiales (sociales) que crean o pueden crear Derecho, son
seleccionadas por el procedimiento o la autoridad legislativa que las convertira
en fuentes formales. Entonces el Derecho y la Teora del Derecho deben
responder al cambio social. El Estado es la principal fuente forma y material del
Derecho, como tal crea Derecho y selecciona por su actuacin a quines
pueden llegar a ser fuentes materiales legitimadas para ello.
3. LA SISTEMATIZACIN DEL CAMBIO SOCIAL Y JURDICO
El cambio jurdico y el cambio social no coinciden necesariamente, ya que,
entre el orden social y sistema jurdico no existen relaciones de causalidad
directa, sus ritmos de evolucin son diferentes. Tiene riesgo el teorizar sobre el
cambio social, pero algunos autores as lo han realizado. FRIEDMAN distingue
cuatro clases de cambios:
1.- Cambio originado en la sociedad y que no afecta al Derecho, sin efecto
social derivado, la accin sobre el derecho de dos fuerzas sociales
antagonistas cuyos efectos, prcticamente equivalentes, se anulan, ninguna
predomina.
2.- Cambio originado en la sociedad, que afecta al sistema jurdico y
presenta un impacto: en los antiguos pases socialistas los cambios presentan
un perfil revolucionario.

3.- Cambio originado en el sistema jurdico y que tan solo afecta al sistema
jurdico. Son las llamadas renovaciones de fachada, o de cambios puntuales,
las tpicas reformas que se producen por motivos sociales, discutidas y
presumiblemente obedientes a intereses electorales de partidos que acceden al
Poder.
4.- Cambio originado en el sistema jurdico y que causa un impacto social,
cuando un cambio
interno del sistema produce efectos sociales: leyes nuevas que afrontan
problemas sociales hasta ahora no estrictamente jurdicos, porque no eran
objeto de regulacin ya que como problema judicial, toda accin humana
conflictiva es parte del Derecho.
WROBLEWSKI distingue cinco situaciones paradigmticas:
1.- Un cambio jurdico acompaado de un cambio social. Esta situacin
puede ser consecuencia del influjo directo del derecho sobre el acontecimiento
social o de la relacin inversa. En el primer caso, se dice que el derecho es
efectivo; el efecto previsto por el legislador se realiza en la realidad social.
Tambin se pueden producir efectos colaterales, en ocasiones, perversos,
previstos e imprevistos. En el segundo supuesto, las presiones que
determinados grupos de inters ejercen, conducen a quien decide (juez o
legislador) a imprimir un cambio en el sistema.
2.- Se trata de un cambio jurdico no seguido de cambio social. Este
supuesto da lugar a tres explicaciones distintas. Unas veces, estaremos en
presencia de modificaciones legalistas puramente formales, que, apenas
afectan a las realidades vividas, otras, nos encontraremos, ante una legislacin
que, persiguiendo un cambio social real, permanece inefectiva; otras, en fin,
ante la circunstancia de que se haya utilizado el arma jurdica, con xito, para
impedir que se produzca un cambio social que haba lugar a temer. Puede ser
y ser, el caso de la creacin de la Constitucin europea.
3.- Se trata de un cambio social no seguido de un cambio jurdico. Se trata
de una legislacin destinada a controlar una evolucin social permanece
ampliamente inefectiva.
4.- Se trata de la ausencia tanto de cambio jurdico como de cambio social,
supuesto que puede producirse en algunos periodos, sin duda cortos, de
estabilidad generalizada.
5.- El ltimo ejemplo es el ms numeroso: se trata de apreciar de un
cambio relativo del derecho, que presupone la disociacin frecuente entre
el derecho escrito y el derecho aplicado. Se tratara del supuesto de un
derecho escrito no modificado que, sin embargo, se ha ido adaptando a un
derecho en accin renovado al unsono con un cambio social significativo.
Este es el caso de una interpretacin jurisprudencial o doctrinal de un texto
cuya letra permanece inalterada, para salir al encuentro de necesidades no
previstas surgidas en la vida social. El Derecho escrito no sigue de forma
inmediata a la conyuntura social en general, es la Jurisprudencia mvil y
particular por naturaleza (pero por sus plazos, evidentemente tambin
retardada), pero no sirve como laboratorio de experimentacin de nuevas
soluciones sociales. El cdigo garantiza una cierta seguridad jurdica, el juez
garantiza la indispensable adaptacin al orden normativo mediante el ncleo

del derecho y su esencia: la interpretacin (en este sentido cito mi trabajo,

llamado La interpretacin del Derecho y el resultado fctico: la esencia del
Derecho en la Revista Studia Carande, nm. 2, 1999, pp. 33-51, es la
esencia de esa adaptacin y uno de los elementos del equilibrio que se
pretende).
En otras ocasiones, se cambia la fachada de alguna legislacin, pero no
sirve para una accin legal efectiva, no sirve para la aplicacin social correcta.
4. SISTEMATIZACIN SOCIAL Y LEGISLADOR
De todas las formas de sistematizacin del Derecho, la que realiza el
legislador en forma de codificacin de las soluciones jurdicas, es, seguramente
la ms operativa y la de ms consecuencias.
Fue producto de una larga evolucin histrica que se inicia con los cdigos
imperiales de Teodosio y de Justiniano, se realiza con los Cdigos de Federico
II de Prusia y triunfa en el siglo XIX con los cdigos napolenicos, donde la
idea de codificacin se muestra singularmente compleja y exigente.
Codificar significa, entonces, reunir en un texto nico codex o coleccin
poco importa la suma ms elevada posible de disposiciones jurdicas, por
oposicin a una situacin anterior juzgada, por supuesto, criticable, de
dispersin de las fuentes.
La codificacin y el formalismo de las normas trae como consecuencia un
orden y previsibilidad muy positivos para la Teora del Derecho y otros fines
de carcter, si se quiere decir, cientfico, a veces convertidos en meros deseos:
1- Uno de ellos es la coherencia con que se realiza la concentracin de la
materia jurdica, cualidad que no se aprecia cuando se da una situacin de
dispersin legislativa y fragmentaria de las fuentes del Derecho que precisa
de una codificacin.
2.- Un cdigo proporciona una amplia publicidad en la medida en que sus
autores ambicionan llevarla efectivamente, al conocimiento de sus destinatarios
de manera que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, hoy en
da es impensable el hecho de que el ciudadano est al corriente de todo el
Derecho, cuando no lo est el profesional del mismo.
3.- No contendr sino lo esencial, sern desterrados los textos cados en
desuso, los repetitivos, los obiter dicta y otras frmulas no estrictamente
normativas, idea o deseo difcilmente cumplida, pues en la codificacin del XIX
las relaciones laborales y mercantiles as como administrativas no posean las
dimensiones tan especializadas de la actualidad..
4.- Una estructuracin lgica, una disposicin de las materias y submaterias
razonada.
5.- Se trata de redactar con claridad, evitando las no clarificaciones, las
ficciones, los latinismos, y arcasmos, que tan a menudo utilizan los juristas.
6.- Conformidad del derecho codificado con el derecho aplicado.
7.- La idea que pretenda todo cdigo, metodolgica: la plenitud.
Esta concepcin de los cdigos, crea una teora de cmo son las tcnicas
codificativas, se ha pasado progresivamente de un ideal cuantitativo a un ideal
cualitativo. La codificacin cuantitativa consiste en la simple puesta por escrito

del derecho y su integracin en un documento nico, (Ley de las XII tablas); se

contentan realizando un conjunto de soluciones jurdicas para diversos temas,
aparecen lagunas, antinomias, etc
La codificacin cualitativa que se presenta como una sistematizacin de la
materia bajo forma axiomtica: las soluciones no estn yuxtapuestas, sino
jerarquizadas, a partir de principios morales y universales, y deducidas las unas
de las otras, segn reglas de inferencia lgica.
Hoy, desde una plano sociolgico, los paradigmas jurdicos de la
codificacin se han visto alterados dice BORDIEU, as: monismo jurdico: no
todo est en la norma y el problema social est fuera de la norma.
Monismo poltico: la poltica no resuelve problemas, y los partidos polticos
no son libres en sus programas por la fuerza de otro tipo de presiones sociales
y econmicas. (Mercado exterior, multinacionales, grandes potencias)
Racionalidad deductiva: no siempre se respeta una lnea argumental en la
confeccin de las leyes y se producen saltos drsticos de regulacin.
Intemporalidad: la vocacin de permanencia de las normas en materias como
la Laboral o la Administrativa es un ideal de otras pocas.

TEMA 9: LOS TRADICIONALES CDIGOS FUERA

DEL DERECHO ESCRITO
1.

DERECHO Y LOS HBITOS SOCIALES

El hombre en la vida social realiza una serie de actos de la ms variada

ndole, indica LEGAZ (a quien se sigue en este punto), si se piensa sobre el
carcter de esos usos o costumbres del hombre, hallaremos que algunos de
ellos difieren de los dems en algo que, aun cuando no siempre lo podamos
precisar de un modo conceptual, lo advertimos intuitivamente. Algunos usos o
normas de trato social, carecen de relevancia social, ya que ni siquiera la
tienen jurdica. Unos son los llamados hbitos en los que no se da una

obligatoriedad para cumplirlos; otros usos s poseen una obligatoriedad, si no

se realizan, son ms que simples hbitos, son costumbres no de una
persona, sino de la sociedad, que uno se siente realmente obligado a acatar,
poseen una normatividad propia, que no es estrictamente moral ni jurdica, las
reglas de trato social. Debe preguntarse indica LEGAZ como problema
central si existe una normatividad distinta de la moral o la jurdica. RADBRUCH
se opone a la consideracin autnoma de la normatividad de los usos sociales:
entiende que son un producto degradado de la valoracin jurdica y moral, son
normas sin consecuencia, pero sin eso, no son normas.
STAMMLER distingue las normas jurdicas de las reglas de trato social: los
usos sociales carecen de autarquia, lejos de ser una exigencia
incondicionada, slo contienen una invitacin, la cual puede ser rechazada o
aceptada, con la consecuencia de la descalificacin del individuo simplemente
y su eliminacin de determinado crculo social.
Una norma que slo constituye una invitacin, no es una norma; pues la
norma es, por esencia, exigencia. El profesor RECASENS SICHES ha
defendido la normatividad especfica de los usos sociales:
Las normas jurdicas no penetran en conceptos morales ni sociales en s
considerados, las normas de trato social tienen de comn con la moral la falta
de una organizacin para vencer la resistencia del individuo refractario a
cumplirlas, pero no coinciden con la moral, se dirigen a la conducta externa, no
afectan a la esencia y la intimidad del individuo, no tienden a su valoracin
moral. La sancin de un uso social cree RECASENS que puede estar en la
propia norma jurdica.
LEGAZ opina que si no contienen una obligacin esos usos sociales, es
difcil fundamentar su carcter jurdico.
AMBROSETTI indica que los usos sociales se fundamentan en que poseen
lo que l llam el tercer valor distinto de los valores morales y del valor social
de la justicia, ese tercer valor est en lo oportuno, en lo conveniente. Est
presente un criterio particular mvil y fluido, dependiente de las relaciones que
se entre cruzan en la sociedad, privadas y sociales, es un criterio vivido y
espontneo, de medida de relaciones oportunas (que estn vigentes as, el reto
a un duelo) y convenientes. Depende de la qu se entienda por normatividad, si
se entiende por ellas un conjunto de normas, s existe (una serie de usos
sociales), el problema se presenta cuando se identifica ello con obligatoriedad,
eso no se da en las sociedades occidentales.
Diferencias entre normas jurdicas y reglas de trato social.
No se halla diferencia entre la norma jurdica y la norma de la vida social no
jurdica, por su estructura (supuesto de hecho, consecuencia jurdica, desde la
visin de la Lgica ambas la poseen, aunque sea desdibujada) ni por la
imposicin de una sancin, si bien sta es formal (as el individuo que
incumple una norma de trato social sufre una consecuencia jurdica por parte
de un grupo social que le rechaza o lo deifica segn su accin, pero esa
sancin no va ms all).
S presenta diferencias por su contenido esa norma social, representan, a
menudo, los usos sociales, un valor moral; son moral social, indica LEGAZ, y
entonces son normas sociales que no cuentan con el aparato coercitivo del
Estado, pero s con la estructura de las normas del Estado. El Derecho es
forma de vida social, que puede consistir en usos, que es un sector de los usos

sociales, dotado de normatividad jurdica. Todo lo social puede ser juridificado,

es derecho en potencia, y depende del azar de que un legislador convierta en
norma jurdica lo que todava no lo es o quiz dependen de la presin social
que se ejerce sobre el Legislador, tambin depende de que esa norma social
sea reflejada por una fuente formal. La relacin del Derecho y los Usos sociales
se proyecta en una doble direccin:
A).- por una parte, la proximidad del Derecho a los usos existentes es la
ms eficaz garanta del mismo. Usos generalizables que le sirvan de contexto
interpretativo.
B).- Un Derecho sin arraigo alguno en los usos existentes e incapaz de
imponer usos nuevos, es un Derecho condenado al fracaso, un Derecho que
no llegar nunca a ser Derecho, por no ser efectivo y vivido en la sociedad; no
se siente, no se confa en l.
2. DERECHO Y EL ORDENAMIENTO MORAL
Por respeto a lo que ha sido la asignatura que ha realizado el tradicional
estudio del Derecho con los dems Ordenamientos, el Derecho Natural, se
necesita aludir a la relacin del Derecho con la Moral, si bien no con la
profundidad esencial de la Filosofa del Derecho.
La doctrina se ha planteado, modernamente, la relacin del Derecho y la
Moral, simplificando, entiende que esa relacin puede adoptar cuatro formas
atendiendo a la autonoma de las dos ciencias.
1.

Separacin radical

Es la posicin de Kelsen y su Escuela, que entiende que la idea de pureza

del Derecho debe separar a ste de la influencia de la Moral. La Teora del
Derecho debe tomar como objeto de estudio al Derecho en s, al Derecho en
cuanto estructura normativa autosuficiente, autoreferente y coherente. En la
distincin kantiana entre deber ser y ser el Derecho pertenece al deber ser
de naturaleza lgica y formal-normativa; no se trata, por tanto, de un deber
ser tico, y no entra a estudiar la relacin con la Moral y los dictados de sta.
2.

Separacin relativa

Hart representa este modelo terico. Al formalismo estricto de Kelsen, que

hace reposar la validez del sistema de fuentes en una Constitucin o norma
ficticia, a lo este autor la llama la regla de conocimiento, pero defendiendo
que toda norma tiene el llamado contenido mnimo de Derecho natural, un
conjunto de verdades obvias (rasgos de los seres humanos: su vulnerabilidad,
capacidad intelectual, limitado altruismo) que deben ser tomadas en
consideracin para garantizar la supervivencia humana y la propia viabilidad de
las sociedades; ello muestra que el Derecho y la Moral no puedan explicarse
en trminos puramente formales, sin hacer referencias a contenidos o a
necesidades sociales. Necesidades sociales que hacen referencia a los valores
morales de una comunidad social, as que el fundamento del orden jurdico se
cifra en una determinada forma de compromiso moral.
3.- Integracin absoluta
El ideal de un orden jurdico y de una vida poltica sobre la moral, han
conducido a tericos de ayer y de hoy a reclamar la estricta integracin en el
sentido de que la Moral posee un significado comprensivo abarcador de las
dems normatividades. Tesis que sostiene el Iusnaturalismo neotomista, el

derecho natural, se identifica con la nocin de derecho mismo; piensan que el

Derecho positivo tan slo puede tener validez a travs de su participacin en la
Justicia, que, a su vez, comprenda la dimensin jurdica de la moral.
Radbruch representa esta posicin: entiende que no se puede definir el
derecho positivo, sino no es diciendo que es un orden establecido con el
sentido de servir a la justicia. El Derecho natural es superior a la ley,
supralegal, una rasero con el que medir las mismas leyes positivas y
considerarlas como actos contrarios a derecho, como desafueros bajo forma
legal.
4. INTEGRACIN RELATIVA
El modelo de integracin relativa responde a las posturas del
Iusnaturalismo
moderado, entiende que el Derecho, la Moral y la Poltica deben ser
autnomos e independientes relativamente en ciertos aspectos, y su
coincidencia debe ser necesaria en otros aspectos. Su representante es
Dworkin. Dworkin rechaza el planteamiento formalista kelseniano y las teoras
que hacen depender al derecho de las prcticas sociales. En su teora tienen
un planteamiento fundamental los Principios, las medidas o programas
polticos, y las reglas o disposiciones especficas. De ellos, son los Principios
los que entraan los fundamentos morales del orden jurdico y la expresin de
los derechos bsicos de los ciudadanos, los que aseguran la coherencia y
plenitud del sistema de normas que hace posible el imperio del derecho.
El Derecho depende, en ocasiones, de la respuesta correcta a algunas
exigencias morales. Su tesis es interpretativa exige la vinculacin del derecho a
valores morales en aquellas culturas inspiradas en esa exigencia, pero no
niega la condicin de derecho a los sistemas polticos manifiestamente
inmorales a otras culturas jurdicas.

TEMA 10: LOS PROBLEMAS TCNICOS Y

MORALES EN LA APLICACIN DEL DERECHO
1.

UN ELEMENTO NO TAN INTANGIBLE: LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO

Concepto
El artculo 1.1 del CC en su apartado 4dice que los Principios Generales
del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carcter informador del Ordenamiento jurdico.
El Legislador napolenico arranc de la primaca de la Ley y del carcter
completo de la misma. El legislador poda preverlo todo: no existan Lagunas
del Derecho. Pronto se revel la dificultad de mantener la plenitud del orden
jurdico en la realidad. En el Proyecto del Cdigo Civil de Napolen se haba
incluido que el juez, a falta de Ley actuase como ministro de equidad, lo que se
opona a la vuelta a la Ley natural (art. 11), pero no obstante este precepto fue
suprimido. El Cdigo civil austraco por el contrario incluy los principios
jurdicos naturales. Los redactores de este Cdigo pertenecan a la Escuela del
Derecho Natural y el de mayor fuerza (Zeiller) era autor de un tratado de
Derecho privado Natural, en el que se mantena la necesidad de acudir a estos

principios para evitar los peligros de la insuficiencia de la Ley. Algo que s

introdujo el Cdigo civil italiano de 1865 que habl de la tcnica de los
Principios Generales del Derecho, sin referirse al Derecho Natural, principios
generales del Ordenamiento jurdico del Estado para resolver casos dudosos,
cuando resulta insuficiente la analoga, pero no los incluye dentro de las
fuentes del Derecho, sino con referencia a la interpretacin de la Ley. Los
Iusnaturalistas entienden que los Principios Generales se deducen a partir de la
razn y son anteriores al Derecho Positivo, resultando constitutivos de la
Justicia y de un Derecho ideal; Los Positivistas entienden que esos Principios
Generales se deducen del Ordenamiento jurdico positivo (Constitucin, Cdigo
Civil)
Son las ideas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdica de
la Nacin o comunidad jurdica para actualizarla. Con su inclusin en el sistema
de fuentes denota el legislador de procurar la plenitud del Orden jurdico, no
dejando huecos o lagunas de la ley sin rellenar.
Se identific a los Principios Generales del Derecho con los del Derecho
romano y esto tiene un valor meramente histrico, existen dos interpretaciones
de los Principios Generales del Derecho:
1.- La interpretacin Histrica que cree o afirma que son aquellos que
inspiran una determinada legislacin positiva.
2.- La interpretacin Filosfica dice que se tratan de verdades jurdicas
universales, de principios filosficos que expresan el elemento constante y
permanente del Derecho el fundamento de toda legislacin positiva.
Los principios clsicos, de marcado carcter moral, los tria iuris praecepta:
Honeste vivere (vivir honestamente), Alterum non laedere (no hacer dao a
otro) y el Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo), se conciben a modo
de Principios Axiolgicos de las normas jurdicas y como estructuras
formalizadoras de las posibilidades de relacin interhumana potencialmente
jurdicas, como principio de Derecho natural que estn en la base de todo
Derecho. Ahora bien, ningn Principio filosfico del Derecho puede ser
contemplado en su pura desnudez formal, sino siempre integrado en una
concepcin filosfica y poltica en la cual recibe su sentido concreto. La altura
del Principio general y su universalidad est en conexin con la altura de la
materia a que se refiere, por ejemplo, la igualdad de derechos, pero recurrir a
los Principios Generales puede conllevar a la Inseguridad jurdica aplicado por
los jueces, en exclusiva. Este peligro se evita como deca LEGAZ si se
pide que los Principios Generales no slo tengan validez filosfica ideal, sino
que sean los de aquella filosofa que ha servido precisamente de base a la
legislacin de que en concreto se trate, al final, la conexin con la ley.
2.

MISIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

A menudo, por su carcter intangible (como no es el caso de otros

elementos del Sistema), la doctrina cientfica se ha preguntado el papel de los
Principios Generales del Derecho en el Ordenamiento.
La Doctrina de los Principios Generales del Derecho ha tenido mayor
influencia en el orden civil, los Cdigos civiles suelen tener una alusin expresa
a ellos.
Es preciso reconocer la eficiencia de los Principios Generales del Derecho
como fuente jurdica, en opinin de Castro:

1.- Se aplican en defecto de ley o de costumbre como fuente subsidiaria.

2.- Informan a todas las fuentes del derecho.
3.- Son inspiradores de todo el Ordenamiento jurdico.
4.- Delimitan las condiciones de validez de las normas legales.
5.- Delimitan la validez las normas consuetudinarias y sealan el mtodo y
la frmula para la interpretacin de la normas.
Dice Lacruz, que en ltima instancia, se admite al juez la necesidad de
autorizarle para encontrar la solucin del caso, a falta de ley, en vista de las
circunstancias y las orientaciones legales generales, con arreglo a la razn.
Son comunes los Principios Generales del Derecho, a todas las ramas del
Derecho as el principio de que el hombre es sujeto de Derecho, persona
jurdica, de que las limitaciones de la libertad slo pueden establecerse con
arreglo a las normas jurdicasconstituyen principios de validez igual para el
Derecho pblico que para el Privado - indica Legaz. En el Estatuto del Tribunal
permanente de la Haya se alude en su artculo 38 a que el Tribunal aplicar las
Convenciones Internacionales primero, despus la costumbre internacional y
los PGD reconocidos por las naciones civilizadas.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reafirma a la Doctrina, indica:
1.- Aplicacin directa de los Principios Generales en defecto de ley y
costumbre.
2.- Aplicacin indirecta a travs de las dems fuentes, por su carcter
informador.
3.- Debe probarse su vigencia citando la norma o normas de las que se
infiere.
Lo cierto es que los PGD no se manifestarn con independencia de la ley o
costumbre, sino que se hallan y sern descubiertos dentro de ellas,
informndolas y dando cuenta de las lneas esenciales del conjunto. Por ello el
problema de su lugar en el Ordenamiento, siempre ha sido discutible, pero se
utilizan, se citan y dotan a los operadores jurdicos de una lgica en lo que
hacen, dicen y sentencian.
3. LAS POSICIONES DOCTRINALES DE LO QUE LOS PRINCIPIOS
GENERALES SON
A) Positivismo y Dworkin: crtica a Hart y Kelsen
Dworkin een su obra Talking rights seriosly, realiza una ataque al
positivismo. Esta autor distingue en los casos difciles estndares jurdicos que
no operan como normas jurdicas. Divide el Derecho en principios y reglas.
Parte de la idea de que no slo existen las reglas del derecho, que existen
unas directrices polticas y unos principios, stos por exigencia de la justicia, o
alguna dimensin de la moralidad. Indica Dowrkin que estos principios son
utilizados en los casos difciles, los principios resuelven el problema jurdico
por su peso. Las reglas slo porque una de ellas se considere vlida. La
discrecionalidad para los positivistas se da cuando el juez no puede resolver un
problema jurdico y crea derechos jurdicos que ha aplicado despus,
retroactivamente para el caso que debe juzgar, lo que llama la teora de la
adjudicacin.

Entiende Dworkin que esta teora es equivocada, pues el juez ha de

descubrir cules son los derechos que tienen las partes, no crearlos.
La crtica de este autor se basa en la imposibilidad de las teoras
positivistas, (en concreto la doctrina de Hart) acerca de la existencia de otros
estndares jurdicos distintos a las reglas y su incardinacin en el orden jurdico
a travs de la regla de conocimiento. El Derecho posee una textura abierta que
ha de ser interpretada por los hombres (jueces) para elegir entre los intereses
en conflicto. Las reglas de conocimiento se van creando, cuando el juez o
muchos jueces las ignoran desaparecern del sistema jurdico.
Ahora bien, el juez no es absolutamente libre para esa decisin, las reglas
pueden parecerle razonables sin ser justas, y a ellas debe atender, pero un
solo principio moral puede no resolver un caso, si existen ms de uno, aparece
la ponderacin para hacer justicia entre intereses en conflicto.
Acomete Dworkin una crtica hacia las posiciones de Kelsen, autor
indiscutido durante dcadas por la doctrina espaola, quiz por tradicin,
porque son evidentes sus lagunas, as la norma lleva implcita la necesidad de
su determinacin y de su discrecionalidad, palabra sta que aparece a lo largo
de la obra en mayscula con la que el autor, nos quiere hacer comprender que
todas las teoras posibles chocan o toman en cuenta a ella. El juez elige entre
las posibles no es una discrecionalidad fuerte, pero ya deja abierta la puerta a
que exista un algo que le haga elegir, quiz los principios como normas, pero
taxativamente no lo llega a decir Kelsen.
B) Alexy: el principio como mandato de optimizacin
Este autor reflexiona sobre la existencia de algo distinto a las reglas. Las
normas se dividen en principios y reglas. Los principios ordenan algo dentro de
las posibilidades jurdicas que existen y son mandatos de optimizacin pueden
ser cumplidos en diferente grado, las reglas son normas que pueden ser
cumplidas o no: hacer lo que ellas dicen o no. Se diferencian en su colisin en
las reglas unas se aplican o no, en los principios se dan razones para las
normas pues los jueces aplican o determinan lo obligado, prohibido o permitido.
Son los principios para el alemn razones para las normas y de los deberes
concretos. En caso de conflicto, uno de ellos ser considerado invlido. Es
interesante la doctrina de Alexy cuando distingue entre las mximas de los
principios: la ley de la proporcionalidad, la adecuacin y la de la
proporcionalidad en sentido estricto. Las dos primeras se refieren a lo fctico y
la tercera a las posibilidades jurdicas que puede plantear el principio.
C)

Mac Cormick: los principios como racionalizacin de las reglas

El autor escocs quiz por su novedad ha sido ms estudiado. Parte de

que la teora del derecho y del razonamiento jurdico han de ir de la mano, y los
principios son primordiales para la toma de decisin jurdica. Los principios no
son derechos como en Dworkin son racionalizacin de las reglas. No se est
ante una posicin antipositivista, pues para racionalizar tambin son necesarios
los valores, pues el Derecho es quien los toma en cuenta. No cree que la
positivacin de esos valores se tenga que hacer expresa en principios, aunque
suele ocurrir. Se pregunta cmo un principio llega a ser jurdico: en la medida
en que se haya incorporado a una legislacin apropiada. Por medio de los
jueces y el sentido comn, como expresin que se echa de menos en el
derecho al leer ciertas sentencias. Los jueces por la influencia de la moral de la
poltica, del Derecho, del consenso que existe en la sociedad entendemos que

quiere decir, crean el Derecho y el principio.

Los nuevos principios vienen condicionados por los cambios sociales que
se hayan producido en la sociedad y que sean advertidos por los jueces, de
acuerdo con las reglas tambin.
El positivismo ha de ampliar su campo de estudio, no ha de circunscribir el
derecho, a las reglas. Los principios se determinan por el criterio de la validez,
se ser el criterio para que pasen a ser jurdicos. La discrecionalidad para
MacCormick no es fuerte o dbil, pues los desacuerdos pueden ser
especulativos y prcticos, la discrecionalidad de los jueces se circunscribe al
deber complejo que tienen los jueces, segn el caso sea sencillo porque las
reglas lo resuelven o ante los casos difciles. La discrecin es limitada
justificando la decisin, no dice cul ser la respuesta correcta, pero la
necesidad de su justificacin y argumentacin es clara.
D)

Prieto Sanchs: principios como estrategia interpretativa

Parte de que los principios han significado diversas cosas, pero no le

interesa porque quiz todas ellas tengan parte de razn. Distingue entre
principios generales del Derecho y principios explicitados en el Derecho. Los
primeros son los que representan una norma con encaje constitucional,
jurisprudencial, y la posibilidad de crear normas a travs del razonamiento y la
argumentacin. La Ley, la costumbre y sus consecuencias interpretativas. Los
explcitos provienen de la fuente que se proclaman.
Los principios son normas, abiertas a otros supuestos de hecho, las reglas
slo se aplican a uno o a varios pero acotados, los principios expresan
derechos son justiciables.
La diferencia para Prieto es estructural o interpretativa. Estructural: la
norma incompleta como principio, pero es difcil distinguir entre zona de
penumbra de la regla y principio. Desde el aspecto interpretativo, el juez puede
transformar una regla en principio.
Con respecto a la moral, representan la conexin con la moral social
mayoritaria siempre presente en el Ordenamiento jurdico.
E)

Atienza y Ruiz Manero: los conciben como normas abiertas

Estos autores distinguen entre principios en sentido estricto y como

normas programticas, como principios para la gente. Los conciben tambin
como razones para la accin, pero en lo que ms inciden es en su funcin
jurdica, explicativa y justificatoria. Desde luego, les dan un papel
preponderante en la argumentacin jurdica a los principios. No slo se
emplean en los casos difciles, sino en los casos fciles, precisamente cuando
la subsuncin del caso no resulta controvertible a la luz del sistema de
principios que dotan de sentido a la institucin o sector normativo que se trate.
Los principios en el sentido explcito e implcito, qu duda cabe que los
implcitos son los que ms justificacin deben poseer por el mtodo en que se
obtienen.
F)

Los principios como normas jurdicas

Todas estas doctrinas reflexionan sobre la idea, los principios estn

incardinados en el Derecho. Qu es lo que son los principios y qu funcin
cumplen sobre todo (p.51). Ya surge el problema cuando, como indica
Wrblewski, son principios para los jueces y principios para la ciencia del

Derecho. Desde el punto de vista judicial se distinguen: los principios positivos

del Derecho, los implcitos, los principios extrasistemticos, los principios
nombre del Derecho, y los principiosconstruccin del Derecho, la funcin de
cada uno de ellos se realizar segn el sistema jurdico en que se incardinen, y
claro es, vuelve a realizar una clasificacin de los sistemas, pero los principios
extrasistemticos no pueden ser considerados jurdicos.
Lo que este autor llama principios nombre y de construccin, no son
normas de Derecho, son concebidos como instrumentos que puedan prestar
utilidad en la atribucin de sentido a los enunciados jurdico-normativos. Divide
los principios en tres, por tanto: explcitos, implcitos, extrasistemticos.
Los principios y las reglas se distinguen o en las fuentes de las que nacen o
en la interpretacin jurdica. No suele el legislador y cuando lo hace no lo oculta
calificar de principios a lo que son normas, y entiende slo que los principios
son orientaciones por las que se ha de guiar la interpretacin.
La distincin entre reglas y principios surge en el mbito del jurista. Hay que
interpretar si estamos ante un principio o ante una norma y atribuirle ese
sentido a una disposicin. Su peso como norma o no, mandato de
optimizacin, racionalidad de interpretacin, la textura abierta, el razonamiento
no puramente silogstico
Dworkin dice que las reglas son todo o nada en la resolucin del caso, los
principios son slo guas de esa resolucin. Hay autores (Puigpelat) que
entienden que ese anlisis es parcial, por cuanto el todo o nada de la regla es
ms que formal y aparente. La dificultad de decir que un principio sea invlido
le hace merecedora a esta opcin de Dworkin de calificarla de complicada,
pero es verdad que un principio puede no servir para resolver un problema
jurdico y s para otro. Alexy se basa en la teora de la colisin, un principio
puede ser invlido, pero una regla no se aplica simplemente, por ello hay que
ver cmo se resuelve la colisin entre norma y norma o norma y principio.
Prieto indica que la teora de Alexy conlleva aplicar normas o principios y
que sean reversibles los unos y los otros, lo que es inseguro. Segn Guastini,
la ponderacin entre los principios debera conllevar la resolucin de las
antinomias axiolgicas parciales, segn el caso concreto, pero la inseguridad
ms all de la discrecionalidad que repite el autor del presente trabajo, tambin
se palpa en su teora. Esa Lex specialis de los principios, los asemeja a las
normas, pues parece que los principios establecieren supuestos de hecho,
entonces seran ya verdaderamente normas, el problema no existe como tal. La
crtica de Alexy entiende que una disposicin es principio o norma segn
convenga o que es el operador jurdico quien la califica as, parece decirnos
Guastini, sin embargo, existe la divisin principios y reglas. Atienza y Ruiz
Manero dicen que la diferencia es estructural: los principios configuran el caso
de forma abierta y reglas de forma cerrada, principios se cumplen
gradualmente reglas, cumplimiento pleno. Cabe para ellos la ponderacin de
los principios, pero si un principio resuelve un caso, su cumplimiento es pleno
(es norma?). Peczenik entiende que la distincin de estos ltimos no es clara
por ese cumplimiento pleno o gradual que cabe en principios y normas, lo cual
no los distingue. Los principios y las reglas, por tanto, cuando estas no son
claras o no resuelven o resuelven parcialmente, no tienen diferencias
estructurales. La diferencia est en la interpretacin y en la eleccin valorativa.
Un principio interpretativo puede ser aplicado con rigurosidad y no implica la
invalidez de una regla necesariamente. Prieto se decanta en un anlisis
novedoso, en la libertad del juez para configurar como norma o principio, pero

tambin es consciente de que ello debe poseer unos filtros o lmites. Existen
unos espas de que nos encontramos ante una norma o principio, que sea
incompleta desde el supuesto de hecho, su carcter de principio por el
legislador a los que el juez debe atender, en contra de lo que parece sugerir
el profesor Prieto.
Los principios estn detrs de cada norma y pueden servir de elemento de
autointegracin del Derecho. Destaca el profesor Bin que antes de ponderar
principios debe el juez intentar resolver el caso: por el inters perseguido y por
su incumplimiento en el caso de aplicar principios no constitucionales.
Ponderar principios no excluye esa discrecionalidad en esa ponderacin
acta la interpretacin. Lavagna habla de la razonabilidad, emitir un juicio sobre
finalidades que se quieren conseguir, la restriccin o no de un fin, perseguido
por la Ley, en relacin con el inters general indicado por la Constitucin, el fin
ms razonable que la interpretacin constitucional considera prevalente. Esa
razonabilidad incluye juicios como el de pertinencia (ver si las finalidades estn
cubiertas) y el de congruencia (los medios no se dicen, pero s las finalidades
constitucionales), intencionalidades o instrumentos usados por el legislador.
Habla este autor sobre el juicio de coherencia y el de evidencia y sus diversos
cauces metodolgicos, lo que se presenta demasiado cientfico, entiendo est
crtica como de Laboratorio con la ventaja de poder decir cuanto se defienda
sin cortapisas reales del sistema jurdico, sea ste u otro. Otro docente italiano,
Gavara de Cara, cree que la ponderacin debe ser entre bienes jurdicos
protegidos, en un anlisis que se nos presenta ms verdico. La va de la
primaca de los bienes jurdicos es la correcta y ella puede ser concreta o
abstracta, siendo sta ltima peligrosa, pues no est prevista por la
Constitucin y sus fines. Reflexiona sobre el principio de proporcionalidad con
el fin de saber si una medida de desarrollo de un derecho fundamental es
contraria a la Constitucin.
Para ello se somete a un triple filtro: el principio es necesario, es adecuado,
es proporcional en sentido estricto, medida razonable y finalidad lograda. El
mtodo es doble: valoracin del caso concreto y la comparacin de casos
como precedente judicial. Como se ve, un conjunto de elementos todos ellos
tiles para decirnos que las normas no resuelven slo y per se, los problemas
jurdicos. Javier de Lucas y Vidal entienden que la interpretacin constitucional
espaola ha concretado la razonabilidad en las tcnicas del test teleolgico, la
alternativa menos gravosa, la idoneidad. Pero ello, siendo tambin interesante,
no resuelve la discrecionalidad del intrprete, verdad que ambos docentes, no
niegan, como es lgico. As, lo que interesa es el efecto de aplicar un principio
u otro. El Derecho no es slo norma, es una fuerte tendencia a que as sea,
pero en el caso difcil se demuestra que ello no es as. La discrecionalidad del
juez para ponderar principios existe, pero no es fuerte como seala Dworkin,
tiene unas limitaciones jurdicas claras tambin.
4. LA APLICACIN DE LA LEY NO ES JUSTA: EQUIDAD
Los problemas de la interpretacin, constituyen la esencia del Derecho. Por
ello, es en la interpretacin donde el sistema relaciona todos sus elementos de
una manera coherente; mas se encuentra como todo el Derecho, circunscrita
por el acontecer social, por la moral de la poca, por el cambio
socialbrevemente, se exponen problemas de interpretacin que permanecen
como clsicos en una Teora del Derecho. Comenzamos por lo que sera la
excepcin.

Antecedentes histricos
Histricamente, la Revolucin francesa suprimi el arbitrismo judicial e
instaur el principio de legalidad con la finalidad de evitar la aplicacin de las
normas del rgimen absolutista anterior por obra de los jueces conservadores,
empleando la equidad sin sujecin a la norma legal, la equidad como la justicia
al caso concreto.
Desde Aristteles se hace presente en su teora del Derecho, la epieikeia
como forma de adaptar la norma al caso concreto. En su Etica a Nicmano se
formula como una forma de correccin de la generalidad de la ley. En su
Retrica posee otro concepto, como el de resolver las lagunas de la ley
escrita, es una fuente creadora del Derecho para aquellos casos en que no se
ha manifestado o ha omitido el legislador.
En Roma fue la aequitas era un procedimiento hermenutico bsico del
pretor romano para la interpretacin y adaptacin del ius civile. El ius civile se
torn viejo y el pretor se vio obligado a resolver conforme a la aequitas
integradora. En el medievo el principio de autoridad est representado por la
filosofa aristotlica cristianizada por santo Toms de Aquino en su Summa
Theologiae que contempla la equidad como aplicacin normativa y como
mtodo integrador, aadiendo la concepcin cristiana.
Es un instrumento de integracin jurdica para impedir la laguna jurdica.
Para el profano en Derecho se identifica la Equidad con un concepto flexible de
la justicia, contemplada desde el sentido comn o como una determinacin
ms justa de la idea del Derecho, la justicia del caso concreto.
Es un instrumento que viene a subsanar la generalidad y el carcter
abstracto de las normas jurdicas, adaptndolas a los casos concretos, cuya
regulacin en detalles no poda ser prevista por el Derecho. Es falsa la idea de
que implica una atenuacin del rigor de la justicia, pues no siempre acta con
un sentido de benevolencia y pone el Derecho en conexin particularizada con
la realidad.
El artculo 3.2 del Cdigo Civil ya indica su carcter de instrumento
integrador del
Derecho excepcional:
La Equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las
resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en
ella cuando la ley expresamente lo permita.
- Funciones de la Equidad
A.- Como concepto extrajurdico supone una correccin de las normas en
virtud de criterios religiosos (cristianos) o morales. Aparece esta funcin en las
teoras filosfico teolgico-jurdicas, representando una moderacin de la
rigidez de la justicia divina o humana (ejemplos: en la edad media cristiana, en
el protestantismo antiguo, en el Derecho musulmn)
B.- Como principio general del Derecho con valor informador del
Ordenamiento jurdico. Es un principio gua de la labor de los legisladores y de
los intrpretes del Derecho y excepcional en cuanto al uso que de ella pueden
hacer los jueces.
C.- Como fuente subsidiaria que se aplica cuando faltan otras normas como

ley o costumbre, pero con ese carcter excepcional, como ocurre en un

sistema romanista cono es el nuestro, pues siempre le afecta el Principio de
legalidad y la Constitucin.
D.- Como recurso de aplicacin hermenutica del Derecho y de su
aplicacin adaptando la generalidad de la norma a las peculiaridades de los
casos concretos.
E.- Como fuente autnoma del Derecho, funcin incompatible con nuestro
Derecho, que slo admite la resolucin equitativa de los litigiosos, pero no una
fuente autnoma; s existe en el sistema ingls la equity con la que los jueces
de la Jurisdiccin de la Corona resolvan los casos sin tener en cuenta las
normas, a diferencia de los jueces de la jurisdiccin ordinaria, que aplicaban en
sus sentencias las normas de Derecho comn, el Common Law.
5. UNA GUA PARA EL JUEZ: LAS DIRECTRICES INTERPRETATIVAS
DEL CDIGO CIVIL
Los Sistemas jurdicos suelen dotarse de disposiciones sobre la
interpretacin (as en el artculo 3.1 del Cc). Igarta distingue el objeto de la
norma que se va a interpretar. Instrumentos legislativos que ayudan a esa
interpretacin, son:
A.- Las definiciones legislativas, son aquellas que aparecen en el texto de
una ley, o ms genricamente, de un documento normativo. Dotan este tipo
de definiciones legislativas que ayudan a la interpretacin de un nuevo
significado a una palabra ya existente o bien a introducen una palabra nueva,
con un sentido nuevo, las llamadas definiciones estipulativas.
B.- La leyes Interpretativas, son aquellas que establecen qu significado
debe atribuirse a un enunciado de otra ley precedente que no lo haba dejado
claro.
En los Ttulos preliminares de los Cdigos es donde encontramos un
mtodo interpretativo genrico que no se refiere a una norma determinada ni
impone un resultado especfico, as el artculo 3.1 del Cc, indica en su texto las
directivas interpretativas para los juristas:
3.1. Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus
palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y
legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de
aqullas.
Estas directivas interpretativas deben ser analizadas:
1 Directiva: El sentido de las palabras (directiva lingstica). Hay identificar
el vocablo de la lengua a que pertenece con propiedad, indicando las
peculiaridades lingsticas y semnticas, ya que ste tiene contenidos tcnicos,
tecnificado an cuando nacieran vulgares, pero que acaban engrosando el
lenguaje ordinario. El problema de la ambigedad de las palabras del lenguaje
ordinario ha de entrar en la propia esencia de la interpretacin, y se ha de
examinar si un vocablo era de uso ordinario cuando se tecnific en una ley.
2 Directiva: En relacin con el contexto (directiva sistemtica). El criterio
sistemtico que analiza la norma en relacin con el conjunto normativo
pone la norma en relacin con otras en el marco del Sistema jurdico entero o
en el marco de un sistema circunscrito.

3 Directiva: Los antecedentes histricos y legislativos (criterio o directiva

histrica).
Respecto de este punto, se puede discutir si en ese contexto se incluyen
las ideas polticas, econmicasque explican la gnesis de cualquier ley o
norma en su momento de nacimiento, algo que tiene claro el Sociologismo
jurdico y el Realismo judicial. Se deben tratar de los antecedentes histricos
que son relevantes:
Los antecedentes estrictamente jurdicos (las Instituciones, a veces, no se han
regulado de una forma lineal que ni siquiera respet al ncleo de la regulacin
anterior, sobre todo en las pocas revolucionarias que se plasman en grandes
cambios legislativos), ahora bien, hay que preguntarse hasta dnde se han de
remontar los antecedentes normativos en la interpretacin de una norma:
a).- los precedentes legislativos remotos, pero relevantes.
b).- Los precedentes legislativos inmediatos, y los errores que se
cometieron en esa reforma.
c).- Materiales normativos preparatorios de toda ley (discusin
parlamentaria y enmiendas).
d).- La Exposicin de Motivos y Prembulos de las leyes. Pero una norma
puede poseer varios antecedentes o los cambios de los Sistemas jurdicos que
se dan en las revoluciones, habr que observar cuales de aquellos son los que
interesan a los efectos de la interpretacin. En los Antecedentes de la
Exposicin de Motivos se debe preguntar si prevalecen las voces
parlamentarias mayoritarias o si se han de tomar en cuenta las discusiones y
propuestas de los grupos minoritarios. As tambin, se debe caer en la cuenta
de la tcnica de los propios legisladores.
4 Directiva: La realidad social (criterio sociolgico). Para la evocacin de
la realidad social se convierta en un mtodo de interpretacin se requieren tres
condiciones:
1.- Que se determine el grado de concrecin que deben tener las
referencias a los fenmenos sociales.
2.- Que se establezcan los procedimientos de prueba para verificar la
existencia de los fenmenos sociales referidos.
3.- Que se constituya un sistema de valores que permita otorgar
relevancia o quitrsela a lo que se tiene por realidad social en una materia
concreta.
5 Directiva: El Espritu y la finalidad (criterio teleolgico).
Significa el argumento teleolgico al ahondar en el Espritu de la norma se
trata de algo metafrico. Con este nombre se designa todo argumento que
justifique, por razones axiolgicas, preferentemente, el distanciamiento de la
literalidad de la norma interpretada: otras veces se llama voluntad del
legislador, voluntad de la ley, teleologa de la ley, etc.
La finalidad parece algo ms identificable, pero de dnde nace es el
problema, destaca IGARTUA. Unas veces, son los autores de la ley, otras
veces est nsita esa finalidad en el contenido de la propia norma, otros dicen
que es el fin concreto del precepto interpretativo, otra teora indica que es el fin
del Derecho concebido como conjunto. De todas estas directivas interpretativas

no existe un orden de prevalencia ni un mtodo que se pueda utilizar sobre los

otros, pues todos los intentos de conseguir eso han resultado fallidos.
6. APLICACIN DE LAS NORMAS
Las normas jurdicas se interpretan para aplicarlas a hechos concretos. La
norma se coloca plegada sobre el hecho enjuiciable y ste se mide por aqulla.
Pero ello hara imposible la interpretacin si siempre estuviera la norma
estuviera clara. La mayor parte de los hechos jurdicos son complejos. Toda
norma dice LARENZ simplifica porque quiere abarcar muchos hechos,
aprehende de cada hecho particular slo algunos aspectos o elementos. Todos
los dems los desatiende, algn elemento puede ser relevante y, sin embargo,
para el caso concreto.
Ello pone de manifiesto la existencia de una laguna en la estructura
normativa que pueda ser colmada de acuerdo con las ideas fundamentales de
una regulacin o con un juicio principio jurdico general. As la aplicacin de la
norma se transforma para el jurista de alguna manera en la ulterior
determinacin de su contenido y complemento.
As se funden la interpretacin y la aplicacin de la norma, en principio est
el texto de la ley (que puede ser o no claro) y alrededor de ese texto, una serie
de interpretaciones, restricciones y complementos, la cual regula su aplicacin
en particular.
GADAMER indica que la actividad de la aplicacin es un momento inherente
a todo comprender. En este comprender tiene lugar siempre algo as como
una aplicacin del texto que se ha de comprender a la situacin presente del
intrprete.
La aplicacin es un elemento inherente de la hermenutica jurdica como el
comprender e interpretar. En ese proceso, el intrprete debe ver si aplica una
ley ya algo antigua, si la situacin para la que sta fue creada todava como
dice LARENZ o si quiz un cambio de la situacin normativa exige una
interpretacin modificada.
El problema no es la distancia temporal entre el hecho y la ley, sino la
distancia dice LARENZ (o si quiz un cambio de la situacin normativa
exige una interpretacin modificada), que existe entre la generalidad de la
norma y la singularidad de cada caso concreto. Una regla existe para ser
aplicada del mismo modo a todos los casos que han de ser medidos por ella,
ello no puede ser posible si para la interpretacin jurdica ha de ser una regla
entendida de nuevo, y de otro modo en cada situacin concreta, para cada
caso particular. Ya se sabe que ningn caso es igual a otro bajo todos los
aspectos.
La idea de la igual medida, un elemento fundamental para la justicia, sera
una ilusin. Toda concrecin (lograda) de una regla sienta una medida, en
relacin con otros puntos de vista valorativos, para el enjuiciamiento de otros
casos similares. El hecho de que estas reglas solamente en el desarrollo de su
aplicacin consigan aquel grado de determinacin de contenido que hace
posible su aplicacin igual a casos iguales slo puede sorprender a quien no
logra desembarazarse de la imagen de la regla plegable, o dicho ms
modernamente, que considera ntegramente programable la aplicacin de las
normas.
El proceso interpretativo-aplicativo requiere que la funcin regulativa de la

norma se concrete y la interpretacin mediante un proceso dialctico en su

estructura. La teora subjetiva recurre a la objetiva para apoyarse. Windscheid,
indica ver la voluntad autntica del legislador detrs de la emprica, en la teora
de Bierling (psicolgica del Derecho) se recurre al principio de la buena fe para
interpretar cualquier ley, como principio subsidiario de la interpretacin.
Nawiasky recurre a decir que lo nico interpretable es la ltima voluntad
cognoscible del legislador, lo cierto indica LARENZ que en toda ley
confluyen tanto ideas subjetivas y meramente volitivas como ciertos fines e
imperativos jurdicos objetivos, de los que el propio legislador no precisa ser
consciente o no en toda su amplitud. Quien quiera comprender correctamente
una ley debe hacer caso a unos y a otros. Quien interpreta una ley lo hace con
el objeto de que sea aplicable para el tiempo actual. La ley participa, hasta
cierto punto, de la corriente histrica.
Lmites de la meta de la Aplicacin del Derecho
La Interpretacin no debe ir ms all de la intencin reguladora cognoscible
y de las decisiones valorativas subyacentes a la regulacin legal. Si esto se
hiciera se hablara ya de intromisin y no de interpretacin.
Es decir, que la interpretacin slo puede indagar el sentido normativo de la
ley, dice COING es la meta la de comprender las normas jurdicas dadas en su
significado como normas del orden jurdico, del orden justo y oportuno de la
convivencia humana; es el resultado de un proceso de pensamiento en el que
todos los momentos tanto subjetivos como objetivos, han de estar incluidos.
Algunos califican el sentido normativo de la ley, con una reminiscencia
lingstica de la teora subjetiva, pues una voluntad slo puede corresponder a
una persona, o en todo caso, como voluntad comn, a una pluralidad de
personas.
La expresin de voluntad de la ley implica una personificacin injustificada
de la ley, que slo es adecuada para encubrir la relacin de tensin que
siempre puede surgir entre la intencin originaria del legislador y el contenido
que se sigue escribiendo de la ley, el sentido normativo de la ley est referido
a la voluntad del legislador.
BETTI indica que la interpretacin tiene una misin normativa, pues no
puede desconocer el proceso de gnesis de la ley, es decir, la manera y modo
cmo la normacin fue originariamente pensada y cmo fueron valorados los
tipos de inters y el impacto social de una regulacin, tomando en cuenta al
legislador histrico de una manera ms decisiva.
Si la interpretacin no ha de quedar abandonada al arbitrio del intrprete,
precisa determinados criterios de interpretacin conforme a los cuales pueda
orientarse el intrprete.
Ya SAVIGNY habl de los criterios gramatical, el lgico, el Histrico y
el sistemtico de la interpretacin, adems hizo notar que no deberan ser
aislados (lo que jurdicamente es impensable para resolver un litigio comn)
sino manejarlos de manera complementaria.
7. LA IDEOLOGA DEL JUEZ Y LA APLICACIN DE LAS NORMAS
Parece claro que en los Sistemas jurdicos que atribuyen a la ley la cualidad
de fuente suprema del Derecho (como es el nuestro), la actividad de los
Tribunales queda configurada, en principio, como una tarea aplicadora y

Parece oportuno dice Igarta dividir las Ideologas de la Aplicacin del

Derecho en tres grupos:
1.- La Ideologa de la decisin determinada.
2.- La Ideologa de la libre decisin.
3.- La Ideologa de la decisin Legal y Racional.
1.- La Ideologa de la decisin determinada
Esta ideologa se amarra a la filosofa poltica del Estado Liberal del siglo
XIX y al pensamiento positivista, sus bases son:
1. La separacin de poderes garantiza la libertad de los ciudadanos.
2. Su voluntad encuentra expresin en el Parlamento.
3. El Parlamento representa a la opinin pblica y a la sociedad.
4. El pueblo mediante esos parlamentarios demarca los lmites de su
libertad y los fija en los textos legislativos.
5. Los Tribunales estn para decidir cundo se viola la ley y para imponer
las consecuencias que la misma ley contempla.
La tesis terica es la consistencia del derecho aprobado, el juez vocero de
la ley, (la bouche qui prononce les paroles de la Loi), idea de Montesquieau,
una decisin estar circunscrita a las leyes. El sistema es preciso, completo, y
no contradictorio.
El postulado valorativo es en esta Ideologa la legalidad formal, la decisin
basada en Ley; se persigue: Certeza, Seguridad jurdica son los valores
complementarios de esta Ideologa.
2.- La Ideologa de la libre decisin
Esta Ideologa nace como anttesis de la Ideologa de la decisin
determinada. Rechaza la concepcin positivista de la ley. Sus bases
ideolgicas son:
1.Las leyes son incapaces de solucionar los litigios.
2 Suelen ser vagas e imprecisas.
3. Excesivamente valorativas.
4. Carecen de un sentido nico.
5. Contradiccin entre ellas, se detecta frecuentemente.
6. Contienen lagunas.
Entre sus valores jurisdiccionales de Aplicacin del Derecho, se propugnan:
la Ideologa de la libre decisin, para adaptar el Derecho a la realidad social,
pues el juez aprecia el caso concreto y no, como el Legislador, supuestos
abstractos.
La decisin ha de ser justa. La concordancia de una sentencia con la ley
vigente no es, de por s, ninguna garanta de justicia, contrariamente a lo que
pretenda el valor de la justicia formal.

Esta ideologa tampoco reserva sitio para los elementos axiolgicos de la

ideologa de la decisin determinada, todo esfuerzo jurisdiccional queda
orientado hacia la justicia de la decisin correcta.
La Ideologa de la decisin Legal y Racional
Se sita entre las dos anteriores Ideologas. Rechaza las tesis de las
concepciones tericas del Positivismo, la decisin no siempre est en la Ley, el
juez suele encontrar un abanico de opciones abierto a su estimacin, esas
opciones se le ofrecen al juez las mismas leyes. En la Legalidad y
Racionalidad se cifra el credo valorativo de esta ideologa:
1. El legislador crea el Derecho.
2. Cuando una Ley es precisa se impone al juez su observancia precisa.
3. Si no lo es, el juez se desenvolver entre las opciones legales que posea.
4. La solucin ser justificada tomando como referencia el sistema de
valores que tiene esa sociedad determinada en su derecho vigente en el
momento de enjuiciar el hecho.
5. Si no es as, recurrir a la Axiologa, pero nunca contraria a derecho. Se
defiende que la solucin del litigio ha de encontrarse en las normas y valores
legales, si el sistema falla es por la subjetividad de los jueces, (sistema legal), y
a veces falla por los valores objetivos que se deducen de las leyes que no han
sido claros. Esos valores son dictados por el Legislador representante del
Orden jurdico que los ciudadanos se han dado a s mismos.
8. EL PROBLEMA DE LA APLICACIN CUANDO NO HAY DERECHO
CIERTO

La Analoga: Concepto
Es un instrumento tcnico que sirve para llenar las lagunas de las normas
utilizando la expansin lgica del Derecho. En una concepcin ms estricta se
puede decir que es la aplicacin de la norma a un caso no previsto por ella,
pero que presenta una semejanza relevante con el caso que la norma
contempla. Aun cuando se habla genricamente de la analoga del Derecho,
este procedimiento de integracin jurdica se predica normalmente de la ley, la
fuente formal del Derecho por excelencia. No debe confundirse la analoga con
la interpretacin extensiva de las normas; esta ltima comporta la extensin de
la norma a supuestos no comprendidos primariamente en su texto, pero s
susceptibles de entrar en su significado. Aunque no parece ser una diferencia
sencilla, se puede decir que:
a).- la analoga supone la creacin de una nueva norma que se aplica al
caso no regulado; la interpretacin extensiva es slo la aplicacin de una
misma norma, que incorpora un nuevo supuesto.
b).- En la analoga hay un acto de creacin jurdica, la de esa segunda
norma que se aplica al caso no regulado; en la interpretacin extensiva tiene
lugar una interpretacin objetiva de una norma mediante la adaptacin de la
norma al contexto social y de sus circunstancias.
Clases de Analoga

La principal divisin es la de Analoga de la ley o la Analoga de Derecho,

segn el punto de partida sea la ley concreta, que se aplica a un caso que
presenta cierta afinidad con el contemplado por ella, o un conjunto de normas
del que se extrae por va de induccin un principio jurdico que se aplica
analgicamente a un caso no previsto por tales normas pero semejante a los
que stas regulan, que no es un principio general del Derecho. As nuestro
Cdigo Civil indica en su artculo 41: Proceder la aplicacin analgica de las
normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razn.
Ahora bien, esta regla posee unas excepciones, es decir, prohbe el uso de
la Analoga en cualquiera de sus variantes, a la hora de utilizar este
instrumento jurdico para intentar eliminar las lagunas jurdicas, as ese artculo
4.2 dice: Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se
aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.
El Mtodo analgico desde la Teora
El juez cuando tiene que aplicar la analoga debe pasar por diversos
momentos jurdico-racionales:
a).- El juez encuentra que no existe norma expresa que regule el supuesto
de hecho. (Bsqueda del Derecho aplicable).
b).- El juez estudia el supuesto de hecho y recoge las diversas normas
aplicables. (Subsuncin de las normas).
c).- De entre ellas, excluye unas y otras las encuentra aplicables. (Exclusin
de las normas).
d) Aprecia identidad de razn y aplica la norma que, jurdicamente ms se
ajusta al caso concreto que se examina. (Aplicacin concreta).
El razonamiento analgico indica Legaz debe reunir diversos criterios
por parte del aplicador del Derecho, que en su gran mayora es el juez, pero
vale igualmente para la aplicacin administrativa de las normas:
a).- Un principio normativo, consistente en que el principio de la regulacin
del caso de la norma sea aplicable al caso por regular.
b).- La motivacin o causa (que parece ser lo que indica la expresin del
Derecho espaol: identidad de razn), importando la coincidencia en la
motivacin de las normas.
c).- La finalidad, que destaca la semejanza del fin de las mismas.
9. EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO NUEVO
CRITERIO DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS
Cuando la interpretacin se encuentra ante el examen de los actos
administrativos y polticos que atentan contra los derechos fundamentales o
humanos, los parmetros de la misma cambian, se produce una tensin
todava mayor. Se indica que la defensa de los derechos humanos es, ante
todo, un nuevo criterio o principio interpretativo que lleva a reformas de
legislaciones que originan reacciones encontradas.
La defensa a ultranza de los derechos humanos no debe forzar tampoco
loscriterios interpretativos como lo viene haciendo, hasta el punto de que no

sea posible realizar un anlisis normal del Derecho.

La defensa de los derechos humanos, meta de todo Estado de Derecho, no
se puede poner en duda como resultado de la actividad legislativa y
jurisprudencial.
El constituyente ha reforzado la elaboracin de las leyes que afectan a los
derechos humanos (vida, libertad, dignidad); se exige la Ley orgnica para el
desarrollo de esos derechos, y que su regulacin no los desnaturalice, por su
fundamentacin en la esencia de la libertad y naturaleza del hombre, la
Constitucin europea y la carta de derechos ha participado de ese espritu.
La teora de los derechos fundamentales arraiga en la cultura jurdica
europea en el siglo XIX, la construccin de Jellinek culmina un proceso de
identificacin entre derechos subjetivos y derechos fundamentales.
La Jurisprudencia ha evolucionado en la defensa de interpretacin de los
derechos subjetivos a los derechos fundamentales, pero mientras en la defensa
de los primeros se haca una aplicacin ortodoxa de los criterios interpretativos,
con respecto a los segundos, se fuerzan los argumentos y se vacan de
contenido algunos principios, como ocurre, en el abuso e hiper-utilizacin del
principio de igualdad, as como sus procedimientos judiciales.
Nuevos principios de interpretacin, que ya lo son, y van surgiendo, a saber:
el respeto al medio ambiente y la calidad de vida, la participacin de los
ciudadanos a todos los niveles, rechazo de la violencia en el mbito domstico
y familiar y en el ejercicio de la patria potestad, igualdad de sexos en todos los
rdenes, los valores postindustriales, la tica en los avances cientficos y
mdicos que se favorecen en la nueva jurisprudencia.
Por ello, y analizando parte de la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal
Supremo, parece que las metas de la Constitucin en su artculo 10, es decir,
la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
dems, son ya criterios de interpretacin de las normas de tanta importancia
como los criterios ortodoxos y clsicos bendecidos por la Doctrina, de los que
ya se trat.
Ello es tan acusado, que entendemos que se puede realizar una doble
divisin, desde luego personal, en los criterios de interpretacin sobre los
derechos humanos. Parece que unos se podran llamar de argumentacin y
lgica, y otros son de resultado constitucional.
1.- Criterios metodolgicos de argumentacin jurdica:
a).- Lgico.
b).-Histrico.
c).- Sistemtico.
d).- Gramatical.
e).- Sociolgico.
f).- Finalstico o Teleolgico.
2.- Criterios de resultado constitucional
a).- Teleolgico:

1.- dignidad de la persona.

2.- defensa de los derechos inherentes a la persona.
3.- libre desarrollo de la personalidad.
4.- Orden Poltico.
5.- Paz social.
Pese a ese desarrollo de los derechos humanos, la interpretacin es la
operacin ortodoxa sometida a unos lmites: Lmites de la interpretacin
constitucional:
a).- Lmites jurdicos
1.-El respeto a la ley.
2.-Respeto de los derechos de los dems.
3.-Interpretacin conforme a la Declaracin Universal.
4.-Otros Acuerdos y Tratados sobre derechos humanos ratificados por
Espaa.
B).- Lmites de resultado:
1.- Produccin de un final lgico respecto a los intereses en juego.
2.- Resultado justo para la imagen del Sistema Jurdico.
3.- Resultado lgico para el lego en Derecho (y justificacin del resultado
ilgico en lenguaje comprensible).
Ambos criterios y lmites deben ser complementarios, respetndose as la
idea metodolgica de los positivistas, pero matizada. Ya no puede en la
temtica de los derechos humanos, por tanto, mantenerse el esquema
tradicional de la interpretacin y sus criterios si aplicando esos criterios no se
obtiene un resultado constitucional, enlazando con el normativismo, porque la
norma suprema as nos lo impone. No puede la jurisprudencia desentenderse
de los criterios tradicionales, pero la aplicacin de los criterios de resultado,
conduce su razonamiento y actuacin, impidiendo decisiones excntricas y
cumpliendo la jurisprudencia con una de sus ms sagradas misiones, como es
la de conseguir una unidad de razonamiento y de criterios interpretativos.
Todo ello, hace concebir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que
en ltima instancia es el que marca los criterios interpretativos, como una
autntica y nueva fuente del Derecho, pero este tema es otro, cual es el lugar
de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Sistema jurdico. La actitud
de los principios definidos como derechos humanos ante el Sistema jurdico
tanto procesal como de fondo o materia, debe de cumplir una serie de
funciones:
a).- Establecer instituciones correctas para la defensa de los derechos
subjetivos, por ejemplo, la institucin del proceso (la que dota de sentido a la
ciencia del Derecho Procesal) contradictorio para conseguir una igualdad real
de oportunidades para cada uno de los intereses debatidos.
b).- Completar la eficacia de una institucin preexistente. La reforma de la
publicidad y acceso de las leyes, el acceso de los medios de comunicacin al
Sistema judicial, dando facilidades para el recurso ante los jueces, ante la

defensa de los intereses enfrentados.

c).- Realizar una reforma en el Sistema de aplicacin del Derecho conforme
a una lectura seria y garantista de los derechos humanos, el respeto a las
formalidades concretas para la no vulneracin del derecho a la intimidad y
propia imagen, impedir el juicio social o paralelo que empequeece la figura del
juez.
d).- Implicar a todos los agentes subjetivos del Sistema judicial (Jueces,
Fiscales, Abogados, Polica judicial) en una lectura y aplicacin de las leyes
respetando los principios generales de esas directrices personalizadoras de la
libertad que son los derechos humanos, favoreciendo el desarrollo de los
derechos efectivamente (democracia interna en los partidos polticos y
organizaciones representativas de los trabajadores, y comunicacin directa con
el Sistema legislativo para la propuesta de soluciones para el conjunto de la
sociedad, legislacin de fondo que impida que las mayoras absolutas
parlamentarias conduzcan la actuacin independiente de la Organizacin
judicial)
e).- Favorecer la sustitucin de instituciones deprimidas u obsoletas en la
aplicacin de la Ley, la eliminacin garantista de las formalidades burocrticas
procesales y la libertad de los jueces para no aplicar una ley, que aunque
vigente, no produzca un resultado lgico o que repugne a la lgica. Quiz en
este ltimo punto por su actualidad habra de detenerse este estudio.
Pues ello, prueba, desde luego, que la aplicacin del silogismo como tal ya
es caduca en el actual momento, afirmacin que no es ni siquiera reciente ni
original.
10. APLICACIN E INTERPRETACIN QUIZ MOMENTOS NO
DISTINGUIBLES
Uno de los conceptos metodolgicos que ms debate suscita en la Teora
del Derecho es el de Aplicacin diferencindolo del de Interpretacin. Hasta
hace poco la aplicacin jurdica era un captulo marginal y accesorio de la
Teora general del Derecho, de escaso valor para algunos, ya que quedaba
reservado a los operadores jurdicos quienes, al parecer, no necesitaban
poseer una metodologa cientfica; pareca como si la aplicacin del Derecho ni
siquiera suscitara problemas de consideracin, era problema exclusivo de la
judicatura.
Los juristas se dan cuenta de que el Derecho no puede quedar reducido a la
elaboracin de unos cdigos de normas, por mucho que se acerquen al
ensamblaje a la realidad social.
No son dos fases distintas, sino una misma, pues la una sin la otra no se
complementan, sino que carecen de sentido en su esencia.
Si acaso, ms bien la relacin entre aplicacin e interpretacin puede ser
concebida como teleolgica, de medio a fin. La interpretacin de la norma es el
medio para conseguir la aplicacin al caso concreto, no entendiendo parte de la
doctrina, la razn para negar la identificacin de ambas, pues
metodolgicamente no se distinguen.
Las normas se hacen para ser aplicadas, y si no lo son no sirven para nada
desde el punto de vista jurdico, aunque puedan tener otra valoracin.
El Derecho, en su esencia, se da realmente en el acto judicial de resolucin

de los conflictos jurdicos, siendo la norma una mera orientacin o presupuesto

muchas veces muy encorsetado de la decisin judicial. El Movimiento del
Derecho libre y el Realismo judicial han destacado, de una manera extremada,
la relevancia de la sentencia judicial como fuente del Derecho por encima
incluso de la Ley.
La aplicacin del Derecho y la interpretacin se producen en el mismo
momento intelectual. La eficacia de la norma es el parmetro que mide la
correcta aplicacin de la norma, que es el momento ltimo de la interpretacin
de la misma.
Si la norma est en desuso o no es eficaz, no es interpretable, pues falta el
presupuesto fundamental de la operacin interpretativa, cual es la condicin o
materia interpretable. Para mantener la identificacin entre interpretacin y
aplicacin se dice acertadamente que a los dos momentos intelectuales les
afectan los mismos lmites. En primer lugar, el Principio de Legalidad siendo la
ley la que establece los criterios de aplicacin de las normas. El resultado que
pretende la norma expuesto en primera instancia en su Exposicin de
Motivos y en su articulado es el segundo gran lmite de la aplicacin del
Derecho.
La aplicacin del Derecho no consiste en la integracin silogstica del
supuesto de hecho en la consecuencia jurdica como ocurre en la tradicional
teora de la subsuncin que, segn crtica general, no se sabe si muy
sincera, ya se encuentra desfasada como exclusiva operacin jurdica de
aplicacin de las normas sobre todo cuando existen vulneraciones en los
derechos fundamentales.
Sin embargo, por influencia de una actitud positivista extremada, existe
una diferenciacin conceptual entre la interpretacin de la norma y aplicacin
de la misma, al entender que no son la misma cosa.
Mas la interpretacin exenta de ser aplicada en los supuestos de hecho
respectivos es propia de la doctrina y sus estudios no de los aplicadores del
Derecho.
La aplicacin de la norma sin interpretacin es posible intelectualmente,
pero jurdicamente incorrecta, pues de una u otra manera, o el aplicador (juez)
o el creador de la norma (legislador) han interpretado una parcela de realidad
con anterioridad a su aplicacin para regularla con efectividad.
La confusin doctrinal procede de la diferenciacin de la interpretacin y de
la aplicacin del Derecho, lo que intelectualmente no posee sentido, pues la
una sin la otra, no tienen razn de ser, pues los criterios de resolucin son los
mismos, lo que ha expresado el Realismo, pero con buen apoyo doctrinal.
Los problemas que afectan a la interpretacin y a la aplicacin son comunes
y contribuyen a la identificacin de la una y otra, as: a) subsuncin del caso
concreto en la norma, b) las contradicciones de normas o antinomias que
puedan incidir en la resolucin del caso; c) la posibilidad de que exista laguna
jurdica; d) la defectuosa regulacin de la norma aplicable todo ello induce a
pensar que esta distincin es ms bien terico-conceptual que prctica.
La aplicacin del Derecho no siempre entraa la aparicin o intervencin
protectora de los rganos del Estado. Cuando surge el conflicto de inters la
instancia a la que se acude es la judicial, que debe actuar con celeridad, a la
vez, con rigor intelectual.

La teora de la subsuncin falla no slo por las dificultades de acoplamiento

del razonamiento jurdico a la frmula silogstica, sino tambin, por la
indeterminacin de los elementos de esa frmula o del caso real, supuesto de
hecho, y consecuencia jurdica. La aplicacin rgida de la subsuncin de la
norma se ha demostrado susceptible de equvocos, de conllevar inmovilismo,
un gran mal en esta ciencia. El enjuiciamiento de los hechos admite un grado
de aleatoriedad, parametrado, que la teora de la subsuncin no admite que
sea amplio.
La propia seleccin de los hechos relevantes realizada por el aplicador del
Derecho, ya es, en s misma, una operacin aplicativo-tica fundamental.
Puede suceder que la norma conduzca al juez para tentarle en la seleccin
de los hechos de enjuiciamiento lo que puede conllevar una recreacin de
hechos inexistentes o a sobre valorar de hechos irrelevantes.
La existencia perenne de las lagunas jurdicas, hacen imposible la
aplicacin del discurso silogstico racional riguroso e impecablemente expuesto
como seala reiterada doctrina.
La existencia de las lagunas jurdicas es el hecho indiscutible de que la
teora de la subsuncin se ha demostrado jurdicamente dependiente e
impotente. La quiebra del ideal de plenitud (tantas veces aorada por los
exgetas y representantes del positivismo ms o menos radical) recomienda la
aparicin de nuevos mtodos, o quiz nuevas combinaciones de los ya
existentes, de interpretacin o aplicacin.
En muchas ocasiones, se observa que no se habla de una combinacin de
los criterios, sino de una seleccin en exclusiva de uno de ellos por la
naturaleza del litigio planteado, por la complejidad del litigio y sus
repercusiones (que tanto preocupan al aplicador de Derecho), por el aspecto
numrico del litigio, por otros conceptos
Por ello, es importante indicar que los criterios de interpretacin, siendo
suficientes, se ven afectados de inmisiones de carcter poltico, econmico,
social, que le conducen al juez a elegir un determinado criterio, quiz no el ms
adecuado, pero el si el que entiende como ms efectivo, para resolver el
problema al que se enfrenta. Los dems criterios no escogidos hubieran
producido otros resultados que podran no ser acordes con el propio espritu de
la Ley, pero seran igualmente legales en su seleccin, pues la seleccin de la
norma aplicable y el criterio de interpretacin, con sus lmites, son tareas
soberanas del juez. Parece por ello, que metodolgicamente el planteamiento
de nuevos criterios no es el problema jurdico con el que se enfrenta la doctrina
de la interpretacin.

TEMA 11: LOS DERECHOS HUMANOS EJE DE

CUALQUIER SISTEMA JURDICO
1.

DERECHOS HUMANOS: CONCEPTO

De las definiciones que se han dado de derechos humanos cada autor

puede acogerse a la que crea ms conveniente. Extrayendo su concepto de
las legislaciones que lo han regulado se podran decir que son los derechos
que posee toda persona por el mero hecho de serlo, inalienables,
imprescriptibles, irrenunciables, esenciales, bsicos fuera de cualquier
negocio jurdico, para el desarrollo de la persona. Son esos derechos que

posee todo aquella persona por el hecho de serlo, que le tiene que
garantizar el Estado, reconocindolos, fomentndolos y defendindolos
frente a los ataques del propio Estado y de los particulares.
2. LA FORMULACIN JURDICA: LA DECLARACIN UNIVERSAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
La carrera histrica de su formacin es grande y de todos los
instrumentos internacionales de los derechos humanos es la Declaracin
Universal de 10 de Diciembre de 1948, despus del desastre de la II guerra
mundial, la que ms ha influido en nuestro texto Constitucional y la relacin
de los derechos que la misma refleja. Dicha Declaracin fue redactada tras
una resolucin de febrero de 1946 por el Consejo Econmico y Social de las
N.U. y consta de 30 artculos.
Existen diversas clasificaciones de esos derechos por su proteccin, por
su contenido en las llamadas generaciones de derechos realmente
desfasadas, por el desarrollo de los derechos de esta Carta en civiles y
polticos y derechos econmicos sociales y culturales
Una de ellas, es la siguiente que se propone, tomando como base esta
Carta Universal:
1.- Principio general: Igualdad
El art. 1 trata de la igualdad de los seres humanos en dignidad y
derechos sin distincin de raza, sexo, color, idioma, opinin poltica o
cualquier otras condicin. Adems no se har distincin alguna poltica en
el pas del que dependa una persona y que sea firmante de dicha
Declaracin.
2.- Derechos de carcter jurdico: proteccin de los derechos
Toda persona tiene derecho a la vida, libertad y seguridad (art. 3),
derecho a que se le reconozca su personalidad jurdica (art. 6), de ser
iguales ante la ley y tienen derecho a ser protegidos por la ley. Todas las
personas tienen derecho al recurso efectivo ante los tribunales (art. 8) que
le ampare de los actos que violen sus derechos fundamentales, nadie
puede ser arbitrariamente detenido, preso y desterrado, a ser odo
pblicamente y con justicia ante un Tribunal Independiente e imparcial para
la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusacin contra ella en materia penal.
Se reconoce el derecho de la presuncin de inocencia mientras se
pruebe su culpabilidad (art. 11.1). Se establece el Principio de legalidad en
materia penal (art. 11.2) nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos, segn el derecho
nacional o internacional.
3.- Derechos de carcter de la intimidad personal
Se protege a toda persona de las injerencias arbitrarias en la vida
privada, familiar, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques en
su honra o en su reputacin(art. 12). El artculo 13 reconoce el derecho a la
libre circulacin y de residencia. El artculo 14 reconoce el derecho de asilo
por persecucin, pero con el lmite de que no se invoque este derecho
contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por
actos opuestos a los propsitos y Principios de las Naciones Unidas. As el

derecho a la nacionalidad (art. 16).

4.- Manifestaciones de la persona:
El derecho a la propiedad privada individual, libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin (art. 18), libertad de expresin y de opinin (art. 19),
derecho de reunin (art. 20), derecho a la participacin poltica (art. 23) y a
una remuneracin por ese trabajo y derecho al descanso (art. 24) as como
a un nivel de vida adecuado para s y su familia en salud, bienestar y
vivienda (art. 25), a la educacin (art. 26), a formar parte de la vida cultural
(art. 27).
5.- Principios finales: efectividad mundial de los derechos
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en la
presente Declaracin de Derechos se hagan plenamente efectivos (art. 28).
Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que
confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para
emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la
supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin (Art. 30).
%1. EL DOBLE CARCTER DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales no slo son los derechos de los individuos,
sino tambin Principios Objetivos bsicos del Ordenamiento Jurdico
Constitucional.
Tienen un doble carcter uno subjetivo y otro objetivo.
1.- Desde el punto de vista Subjetivo los derechos humanos o
fundamentales son una pieza del Ordenamiento democrtico del Estado de
Derecho. lmites del Poder estatal y de ejercicio.
2.- Como normas Objetivas tienen una importancia terica fundamental para
las funciones del Estado, pues la vinculacin de los poderes pblicos
Legislativo, Ejecutivo y Judicial comprende no slo una obligacin negativa (de
no hacer una transgresin de un derecho humano) del Estado, sino otra
obligacin a la efectividad de tales derechos, por el carcter del Estado
moderno en el Estado Social (la llamada funcin de la procura existencial del
Estado).
4. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
La Igualdad como fundamento de los derechos humanos.
Segn el profesor Segura Ortega, se utiliza la Igualdad no como
fundamentacin de los derechos humanos, que parece una cuestin que
carece de solucin definitiva, sino como requisito o condicin necesaria sin la
cual no es posible hablar de derechos humanos.
Se afirma que los derechos humanos son posedos por todos los hombres, o
al menos, que deben ser posedos, parece indudable que en tal atribucin se
est aplicando el Principio de Igualdad ya que la titularidad de estos derechos
corresponde a todos los seres humanos sin excepcin.
Poco importa que se les conciban como derechos naturales (indica

FernndezGaliano) o derechos morales (Fernndez) o como valores cuya

incorporacin a los distintos ordenamientos jurdicos resulta deseable (PecesBarba).
Hay que intentar perfilar el concepto de Igualdad.
Tiene la igualdad un carcter relativo porque lo primero que hay que
determinar es bajo qu condiciones puede establecerse la igualdad. El punto
de partida es la desigualdad. Bobbio se plantea tres preguntas: igualdad entre
quines, respecto a qu casos, para qu se invoca la igualdad. Segura indica
que la respuesta no puede ser de un modo absoluto respecto de ninguna
cuestin con la nica excepcin de los derechos humanos. Si se aplica el
Principio de Igualdad no puede ser de un modo absoluto (no todos poseen los
mismos bienes). Se parte de la desigualdad, ni las doctrinas igualitarias ms
radicales llegaron a afirmar la posibilidad de la absoluta igualdad entre todos
respecto de todo. Siempre se trata de una igualdad relativa.
6. UNA DISTINCIN ESENCIAL: IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL
A)- La igualdad formal supone la garanta efectiva de la generalidad de
las normas, esto es, significa pura y simplemente igualdad ante la ley. Esta
idea indica Segura aparece con las revoluciones burguesas y supuso el fin
de una etapa histrica caracterizada por la arbitrariedad y los privilegios. Lo
que vino a consolidarse de un modo definitivo fue la igualdad jurdica de todos
los hombres (recogido en nuestro texto constitucional en el artculo 14). La
igualdad formal es una nocin que, en principio, se refiere a una realidad que
se concreta en una situacin de permanencia.
B)- La igualdad material es ms cambiante como concreto. Se ha indicado
que la igualdad material no es una conquista consolidada por el transcurso del
tiempo, como la igualdad ante la ley, sino un objetivo a alcanzar
progresivamente para poder hablar de Estado Democrtico de Derecho. La
Constitucin espaola en el artculo 9.2 que confa a los poderes pblicos la
tarea de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas y remover
obstculos que impidan y dificulten su plenitud y facilitar la participacin de
todos los ciudadanos en la vida poltica, social, etc. No slo es un ideal, sino
que representan un autntico mandato que genera obligaciones en los poderes
pblicos. El Principio de Igualdad tanto formal como material tiene una
relevancia prctica considerable, pues se presenta como una de las pautas
conforme a las cuales deben interpretarse y aplicarse las normas jurdicas y al
mismo tiempo condiciona y determina la propia estructura de las normas, esto
es, su creacin.
7. REPASO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EUROPEOS Y CONSTITUCIONALES
No existe una conexin necesaria o conceptual entre los derechos
humanos o fundamentales y la Constitucin: los derechos pueden ser objeto de
reconocimiento jurdico a travs de otras tcnicas o mediante otras fuentes,
como la ley, los tratados internacionales o incluso la jurisprudencia; as, en la
tradicin francesa y singularmente en su III Repblica los derechos, que haban
sido proclamados en la venerable Declaracin de 1789, fueron objeto de una
configuracin legal sin restricciones; y en la Gran Bretaa buena parte del
sistema de derechos ha nacido de la accin de los jueces. Del mismo modo es
perfectamente concebible una Constitucin sin derechos; no slo ha ocurrido

as histricamente, sino que el modelo de Constitucin orgnica o

procedimental que algunos postulan habra de ser una Constitucin sin
derechos o con un catlogo sumamente escueto de los mismos.
No hay, pues, una conexin necesaria, pero s una conexin que
pudiramos llamar cualificante: una Constitucin con derechos es
cualitativamente distinta a una Constitucin sin derechos, y esta es una opcin
que condiciona de forma decisiva el modo de ser del sistema poltico y jurdico
en su conjunto; y unos derechos fundamentales fuera de la Constitucin
presentan igualmente una fisonoma cualitativamente distinta a la que exhiben
unos derechos constitucionales.
Por lo que se refiere al primer aspecto, se indica que existe una distincin
entre la diferencia que separa a las Constituciones formales o destinadas casi
en exclusiva a la organizacin y regulacin del poder, de las Constituciones
materiales o sustantivas, que dan entrada a principios, derechos o directrices.
No es que estas ltimas simplemente digan ms cosas; es que las normas
sustantivas y en especial los derechos hacen de tales Constituciones
autnticas reglas jurdicas relevantes para los ciudadanos y, en la medida en
que se reconozca su fuerza normativa, reglas directamente aplicables por los
jueces.
La constitucionalizacin del ordenamiento, esto es, el llamado efecto
impregnacin que hace de todo problema jurdico un problema constitucional o
que puede y debe ser evaluado a la luz de la Constitucin, obedece
precisamente a la existencia de derechos constitucionales. En consecuencia,
fenmenos tpicos del constitucionalismo moderno, como el papel
preponderante de los principios, la extensin de la garanta judicial, el
desarrollo del juicio de ponderacin, o la idea de que existe un cierto programa
a cumplir por los poderes pblicos, obedecen tambin a que en la Constitucin
se recoge un amplio catlogo de derechos.
Desde la perspectiva de los derechos, las consecuencias de su
constitucionalizacin no son de menor entidad. La primera y ms evidente tiene
que ver con el crculo de los sujetos obligados: slo los derechos
constitucionales vinculan a todos los poderes pblicos, incluido por tanto el
poder legislativo. Por eso, cabe decir que los derechos constitucionales son
derechos resistentes, porque participan de la misma resistencia jurdica que es
caracterstica de la Constitucin; de la resistencia que brinda el grado de
rigidez frente a la eventual reforma constitucional, rigidez que, por cierto, con
frecuencia se ve incluso reforzada en relacin con el catlogo de derechos, y
as ocurre en Espaa; y de la resistencia que proporciona la supremaca
constitucional, la cualidad que tiene la Constitucin de ser una norma
jerrquicamente superior a cualquier otra; los derechos fundamentales son en
este sentido condiciones de validez de todas las dems normas del sistema.
La constitucionalizacin representa, por otra parte, la cabal recuperacin del
significado histrico primigenio de los derechos naturales, formulados al calor
de la filosofa individualista y de la concepcin contractualista del Estado como
un mbito sagrado de inmunidad y libertad personal frente a la coaccin
externa de una sociedad poltica que funda su existencia y legitimidad en un
acto libre y voluntario de cada uno de sus miembros, y cuya razn de ser se
halla precisamente en disponer de la fuerza de todos los asociados para
defender con ms eficacia unos derechos amenazados en el estado de
naturaleza. Este es seguramente el elemento medular del pensamiento
ilustrado y liberal, la idea de que las instituciones son un artificio, el fruto de un

acuerdo entre voluntades individuales a fin de salvaguardar unos derechos que

son anteriores (lgicamente anteriores) al Estado; un Estado que recaba su
legitimidad instrumental precisamente de la proteccin de los derechos. La
constitucionalizacin de estos ltimos no es ms que la traslacin de este
esquema a la esfera del Derecho positivo.
Y, como escribe Fioravanti, tiene dos consecuencias que hubieran sido
impensables en el marco legalista del Estado de Derecho decimonnico: que
renace la idea de que la validez de todas las normas puede y debe ser juzgada
desde una norma fundamental que precede a la autoridad del Estado; y que
renace asimismo la idea de que el propio Estado es el resultado de un
encuentro de voluntades al servicio de un objetivo instrumental, bsicamente
de la satisfaccin de los derechos.
La Carta de los Derechos fundamentales de la Unin europea
De 18 de Diciembre de 2000(incorporada a la Constitucin europea arts. 61114)
Se ha dado un paso decisivo en la Unin al crear una carta de Derechos
para los europeos de la que se analizar:
1.- Objetivos.
2.- Estructura.
3.- Conexin con la Constitucin espaola.
1.- Objetivos.
Los pueblos de Europa convienen en unos valores comunes como dice su
Prembulo. Esos valores comunes son: Dignidad humana, Libertad, Igualdad, y
Solidaridad. Se basa en dos Principios de estructura e ideolgicos esta carta:
La Democracia y El Estado de Derecho.
Pretende la Carta crear un espacio de Libertad, seguridad y justicia tomando
como centro a la persona. Libertad traducida en libre circulacin de personas,
servicios, capitales, bienes, as como libertad de establecimiento.
La Carta respeta las Constituciones europeas que se basan en iguales
principios, as como los Tratados de la Unin Europea, el Convenio para la
proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, las
Cartas sociales adoptadas por la Comunidad y el Consejo de Europa, as como
por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades y del
Tribunal Europeo de derechos humanos.
2.- Estructura:
Consta de seis captulos divididos:
I.- Dignidad (arts. 61 a 65 de la Constitucin europea).. II.- Libertades arts.
66-79 de la Constitucin europea).. III.- Igualdad (arts. 80-86.de la Constitucin
europea). IV.- Solidaridad (arts. 87-98 de la CE).
V.- Ciudadana (arts. 99-106 de la CE).
VI.- Justicia. (arts. 107-110 de la CE)
VII.- Disposiciones generales (arts. 11-114 de la Constitucin europea).
3.- Conexin con el articulado de la Constitucin espaola.

En el artculo 1 de la Carta (en adelante, Car) se trata de la dignidad humana

como inviolable algo que establece como principio nuestro artculo 10CE.
El Derecho a la vida (art2 Car) es expresado en nuestro artculo 15, as como
la prohibicin de la pena de muerte, as como a la tortura (art. 4 Car, que
reconoce nuestro artculo 15 CE, y de la esclavitud, trabajos forzados o la trata
de seres humanos (5 Car).
El Artculo 3 Car, trata del derecho a la integridad de la persona desde varios
aspectos:
a).- consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de
acuerdo con las modalidades establecidas por la ley en el marco de la medicina
y biologa.
b).- prohibicin de prcticas eugensicas y de seleccin de las personas.
c).- el cuerpo humano no es objeto de lucro.
d).- prohibicin de la clonacin reproductora de los seres humanos.
El derecho a la libertad y a la seguridad est ms desarrollado en la CE
artculo 17 que en la carta art. 6 en nuestra CE se hace un elenco de derechos
como las setenta y dos horas de detencin preventiva, los derechos del
detenido, la asistencia de letrado (art. 24 CE), derecho a no declarar contra s
mismo, ley de habeas corpus
El Derecho a la vida privada y familiar del domicilio y de las comunicaciones
(art. 7 Car, 18 de la CE). Se hace mencin al derecho de la proteccin de datos
de carcter personal en la Carta (art. 8): se tratarn esos datos de forma leal,
para fines concretos y con el consentimiento de la persona afectada o de
fundamento legtimo de la ley. Lo vigilar la autoridad independiente que se
entiende es la Administracin especializada y el Poder judicial.
Libertades (Captulo II Car):
De pensamiento, de conciencia, de religin (art. 16 de la CE) Libertad de
expresin y de informacin (20 de la CE) Libertad de reunin y se asociacin
(art. 12 car, 21 y 22 CE) Libertad de artes y ciencias (art. 13 car)
Derecho a la educacin y la enseanza bsica obligatoria (art. 14 Car, 27
CE) Libertad profesional y derecho al trabajo (art. 15 car, 35 CE) Libertad de
empresa (art. 16 Car, 38 CE) Derecho de propiedad (art. 17 Car)
Igualdad (Captulo III Car):
Nuestro artculo 14 CE es una declaracin de principios que desarrolla ms
ampliamente la Carta como sigue: Igualdad ante la Ley (art. 20 Car). No
discriminacin por razn de sexo, color, orgenes tnicos o sociales,
caractersticas genticas, lengua o convicciones, opiniones polticas,
patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad, orientacin sexual.
Respeto de la Unin por la diversidad cultural, religiosa, lingstica (art.
22Car). Igualdad entre hombres y mujeres en materia de empleo, trabajo y
retribucin, as como los derechos del menor, en su opinin, y relaciones con
sus progenitores (art. 24 Car).
Solidaridad (Captulo IV Car):
Derecho a la consulta de los trabajadores en la empresa, as como la

negociacin y accin colectiva, al acceso al servicio gratuito de colocacin o a

la proteccin de despido injustificado, y a unas condiciones de trabajo justas y
equitativas, proteccin al trabajo de los menores (no se puede trabajar por
debajo de la edad de escolaridad obligatoria) y jvenes que estn protegidos
en su seguridad, salud, desarrollo fsico, as como la conciliacin de la vida
familiar y profesional, baja maternal y permiso parental de nacimiento, y ni qu
decir tiene de un derecho a la seguridad social y ayudas sociales (art. 34 Car),
proteccin a la salud (art. 35 Car, 43 CE), a la proteccin del medio ambiente
(art, 37 Car, 45 CE) y a la proteccin de los consumidores (art. 38 Car, 51, de
la CE).
Ciudadana (Captulo V Car):
Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento europeo de
todo ciudadano de la unin en las mismas condiciones que los nacionales de
dicho Estado, as tambin ser elector y elegible en las elecciones municipales.
(art. 39 y 40 Car, 13 CE). El derecho a una buena administracin que trate sus
asuntos imparcial y equitativamente dentro de un plazo razonable, derecho a
ser oda la persona antes de que se tome medida individual que le afecte
desfavorablemente, as como el acceso al expediente que le afecte, dentro del
respeto de los intereses legtimos y a una reparacin por parte de la
Comunidad de los daos causados por sus instituciones, derecho de acceso a
los documentos del Parlamento europeo, Consejo y Comisin. La figura del
Defensor del Pueblo de la Unin (art. 43 Car, 54CE) y el derecho de peticin
estn recogidos en esta carta.
Justicia (Captulo VI Car):
El derecho a la tutela efectiva y a un juez imparcial es el derecho estelar de
este captulo, al igual que es derecho fundamental en nuestra CE artculo 24.
Deber ser oda toda persona, por un juez independiente e imparcial,
establecido previamente por la ley.
Toda persona se dejar aconsejar, defender y representar, as como la
asistencia jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes para
ello, el principio de presuncin de inocencia y derecho de defensa para todos
(artculo 48 car) tambin basa nuestro Derecho Penal y Procesal.
La proporcionalidad y legalidad de las penas en el sentido de que nadie
puede ser condenado por accin u omisin que en el momento en que haya
sido cometida no constituya una infraccin segn el Derecho Nacional o
Internacional (artculo 25 CE) son principios generales reconocidos por el
conjunto de las naciones (artculo 49 Car). Nadie podr ser acusado o absuelto
por infraccin sobre la que no exista sentencia penal firme conforme a la ley.
Captulo VII Disposiciones generales:
La carta est dirigida a la actuacin de las Instituciones y no crea
competencias nuevas, establece que cualquier limitacin de sus derechos y
libertades ser establecida por ley y respetando el principio de proporcionalidad
cuando sean necesarias por el inters general de la Unin, el nivel de
proteccin establece que las disposiciones de la presente carta nunca se
podrn interpretar de forma limitativa o lesiva de los derechos humanos en el
mbito de aplicacin por el Derecho de la Unin, el Derecho Internacional y los
Convenios internacionales as como a limitar o ampliar derechos de los
establecidos en la Carta.

Establece la Constitucin europea (art. 112) que cualquier limitacin a estos

derechos slo ser por ley, que respetar su contenido esencial, respetando el
principio de proporcionalidad, slo podrn limitarse esos derechos cuando
obedezca ello a inters superior de la Unin
7. LA DEFENSA FCTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS: LOS
RECURSOS JUDICIALES Y EL RECURSO DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Los derechos fundamentales recogidos en nuestra CE, quedan protegidos
por los recursos judiciales que se pueden interponer ante su trasgresin y slo
por ley que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de
acuerdo con lo previsto en el art, 161, 1, a. El artculo 81 de la CE indica que la
Ley orgnica es la categora de la ley (mxima) que puede tratar el desarrollo
de los derechos fundamentales que se contienen en la Seccin 1 del Captulo
II del Ttulo I de nuestra Constitucin. Los instrumentos de reforma
constitucional son garantes de los derechos fundamentales conforme al art.
167 y ss de la CE, mayora de dos tercios para proceder a su reforma,
disolucin inmediata de las Cortes, aprobacin de las nuevas Cortes,
referndumla proteccin de los derechos fundamentales reconocida en una
clusula general de tutela judicial del art. 24 Ce se traduce en:
1.- art. 53CE: sistema especial de proteccin ante los Tribunales ordinarios
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, por
medio de una Ley especial (de 1978, que requiere una reforma completa).
2.- El recurso de amparo ante el TC: Coincide con su mbito material el de
esos derechos 14 a 29 y 30 de la CE. Se plantea agotada la jurisdiccin
ordinaria (primero se defiende ante los Tribunales ordinarios), por ello es un
recurso subsidiario, no tiene el carcter de un recurso de casacin, aunque de
cuando en cuando, se plantea la necesidad de corregir un sistema de doble
garanta al desautorizar el TC sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo.
Para interponer ese recurso estn legitimados todas las personas por mero
hecho de serlo, que tengan un inters legtimo como indica la ley de 1981 que
regula su procedimiento.
8. BREVE REFERENCIA AL DEFENSOR DEL PUEBLO
En su artculo 54 CE se establece que existir un alto Comisionado de las
Cortes Generales designado por stas para la defensa de los derechos
fundamentales, a cuyo efecto podr supervisar la labor de la Administracin,
dando cuenta de ello a quien le eligi. Se regula por una Ley Orgnica de 6 de
Abril de 1981. Es una figura que procede del Derecho escandinavo
(Ombusdman, constitucin sueca de 1809), despus en el mediateur francs,
proveedor da justica portugus.
Se encuentra legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad
de una Ley, pero sobre todo, su fuerza discutida reside en el Informe ordinario
ante las Cortes de forma anual y la tramitacin de las quejas presentadas por
los ciudadanos, e Informes extraordinarios cuando la gravedad de las cosas
aconsejen que comparezca ante la Comisin especial de las Cortes. Esos
informes no son vinculantes para los Poderes Pblicos, pero suponen una
denuncia de las situaciones de carencia de las Administraciones o lagunas de
las instituciones. Se critican su pocas facultades sancionadoras a las
Administraciones o funcionarios que incumplen. Cada comunidad autnoma ha

creado su defensor variando las denominaciones (Defensor del Pueblo vasco,

Sindic de Greuges cataln, Valedor do poblo, el Justicia de Aragn) y se
tiende a llevar a cabo una labor coordinada de todos ellos.

TEMA 12: LA TEORA DEL DERECHO EN LA

PRCTICA DEL ABOGADO.
1.

LA TEORA DEL DERECHO PRCTICA: EL ABOGADO COMO

ASESOR Y DIRECTOR DE LITIGIO

De las figuras jurdicas, hay una por excelencia que surge a la hora de
juzgar, y es la de la que se encarga de la defensa de los derechos de uno
mismo y de los de otro. Por ello la Abogaca entre el mito y la necesidad social
se ha movido siempre. Pero no podemos extendernos en el proceso de
Scrates, los Abogados romanos, el cristianismo simplemente decir que en
todas y cada una de las pocas histricas la Abogaca ha estado presente,
seguir estando presente. El profesional del Derecho que defiende y dirige
pleitos ajenos para obtener un refrendo de la autoridad judicial, o sea, del
Estado en que se le d esa razn. Se haga justicia! (lo justo de obtener. As
en Teora del Derecho no se puede desconocer su faceta prctica que le har
ensamblar esos conocimientos con los hechos y las normas con las que se
enfrenta el Abogado. Dar una definicin simple de la Abogaca es difcil ahora
ya. Lo es, pues las funciones que est actualmente cumpliendo superan las del
campo jurdico o ante los Tribunales pasando a ser un asesor personal y
profesional que defiende, de forma remunerada, los intereses y derechos de
sus semejantes. La definicin est dada. Se trata de una vieja profesin que
surge de forma efectiva en el Derecho romano, cuando unos ciudadanos
informar a los dems de las leyes, las saben, las aplican y educan en ellas. Es
una profesin comprometida con la defensa de las libertades y el imperio de la
razn Deja de ser el Letrado en los juicios, para tener una presencia pblica en
los debates de los cambios legislativos, debe defender un orden social ms
justo con una actuacin siempre ajustada a las normas y a la tica. Es un
compromiso, con lo justo, con lo tico, con las viejas enseanzas del
iusnaturalismo. La naturaleza humana constitutivamente tica es una de las
explicaciones ltimas de la existencia del Derecho y de la Abogaca (ver Vigo,
R.L. tica del Abogado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, pp. 31)
Muchas son las teoras de la existencia tica del derecho, pero todas parten
del ubi Homo ubi ius, la existencia del Derecho connatural al hombre. Desde el
papel de Moiss, como Abogado de su pueblo en el Antiguo Testamento, en
Grecia sus primeros Abogados fueron ticos y persuasivos en sus discursos
(Antifn, Lysias, Scrates, Demstenes, Aristteles) y es indudable que el
status de Abogado se lo debemos al genio jurdico-prctico del Derecho
romano, cuando el pretor nombraba a los defensores de las partes que se
enfrentaban en el proceso o litigio.
La primera reglamentacin como tal de la Abogaca la realiza Augusto y
ser Adriano quien otorga fuerza de Ley a la opinin de jurisconsultos como
Gayo, Papiniano, Ulpiano, Modestino, y Julio Paulo
En Espaa el Cdigo de Eurico, el Fuero Juzgo, ya trata sobre la Abogaca,
en las Partidas se ampla esa informacin concedindoles privilegios a los que
ejercen esa labor tan sealada. Alfonso X el Sabio tambin tom en cuenta la

figura del Abogado crendose el primer estatuto especfico de la Abogaca en

1274. Empiezan a funcionar los Colegios Profesionales de Abogados Zaragoza
(1543) y Madrid (1595). Los siguientes reinados tambin acomenten
regulaciones sobre esta profesin Felipe III, en sus Ordenanzas, Felipe IV
Es decir, profesin antigua con evidente proyeccin y capacidad de
adaptacin al futuro porque nace de la sociedad encarna a la sociedad, y surge
de ella.
2.

LA ARGUMENTACIN DEL ABOGADO FRENTE A LOS

TRIBUNALES. DEMANDA Y PRUEBA

El Abogado habla, sobre todo, por sus actuaciones frente al Poder judicial.
No quiere ello decir y de hecho es una de sus principales papeles que no
pueda, y deba, promover acuerdos extrajudiciales entre las partes, que no
atenten a las leyes, que no sean inmorales para evitar un litigio. De hecho no lo
debe potenciar, curiosamente, siempre se ha tenido una idea equivocada del
prestigio del Abogado en los pleitos o litigios, pasndose ahora a valorar
muchos ms el papel conciliador del profesional que llega a los convenios, que
los potencia y que estableces las bases para que se den en la realidad. Pero
con todo y con ello, la idea que le define es su actuacin procesal, su conducta
procesal. Planteada sobre todo, en dos grandes momentos procesales: la
presentacin del escrito de demanda (o querella en el orden penal) y la
presentacin de la prueba que habr de valorar el juez para conceder o no, el
amparo por medio de un Auto o sentencia (resolucin judicial del litigio).
La demanda
La demanda es el escrito que da comienzo a ese juicio, as nuestro art 399
de la Ley de Enjuiciamiento civil establece unos mnimos formales para admitir
esa demanda:
a).- datos precisos del demandado, de todo tipo, apellidos y nombre,
domicilio laboral o personal, forma de localizarle, telfono, correo, direccin
ltima conocida o direcciones oficiales que se sepan (empadronamiento, por
ejemplo)
b).- designacin de procurador y Abogado en los casos en que intervengan.
c).- hechos narrados de forma ordenada y clara, as como los documentos
que se aporten y en que se basen las pretensiones del demandante, as como
las valoraciones o razonamientos sobre esos documentos y hechos que
parezcan convenientes al litigante.
d).- Fundamentos de derecho que se refieran al asunto planteado, y con la
separacin pertinente para su entendimiento, acerca de la capacidad de las
partes, representacin de las mismas, jurisdiccin y competencia y clase de
juicio por el que se deba sustanciar la demanda, as como los hechos de los
que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia
sobre el fondo.
e).- La peticin que se realiza al rgano judicial, son separacin y claridad
as como las peticiones subsidiarias si las principales fueren desestimadas, por
su orden y separacin.
3. LA PRUEBA Y SU IMPORTANCIA EN NUESTRO (Y TODO) EL
DERECHO

Nuestro Derecho es un derecho de prueba, basado en los medios de

prueba. Son los medios que se ponen a disposicin del Tribunal o Juez para
intentar convencerle de una determinada actividad, o no actividad. Parece
siempre a los legos, y en ocasiones incluso a los juristas, que ese afn por la
recogida de pruebas es algo formalista, algo cansado e inagotable. En este
sentido, esa actividad viene impuesta por las leyes y por el Principio General
del Derecho de la prueba, nada que no pueda ser probado debera ser alegado
frente a los Tribunales. Sin embargo, sabemos y nos consta que ello no es as.
La verdadera dimensin del derecho de prueba en nuestro derecho es tal, que
si, de vez en cuando no se reflexiona sobre la dimensin de la prueba su forma
de ser concebida celebrada y admitida, parece que nos quedamos sin Derecho,
sin lo ms sagrado de nuestro Ordenamiento que es la posibilidad de que un
Tribunal o juez pueda resolvernos un litigio porque quede convencido de que la
prueba presentada es as de convincente. Por ello, una buena regulacin de los
medios de prueba, una buena doctrina sobre su admisin o su negacin, sobre
su correspondencia con los hechos que se debaten en el litigio en cuestin, es,
a nuestro juicio, la esencia del Derecho. Ms all de las concepciones
doctrinales iusfilosficas, de los valores, de los principios generales, las
lesiones y transgresiones de derechos fundamentales dependen de la prueba
de los mismos. La posibilidad de probar ante los Tribunales esas actividades
que aminoran nuestros derechos constituye el centro mismo de operaciones
procesales y de contenido de toda nuestra legislacin procesal y de fondo. No
es cuestin doctrinal en la que hay que detenerse: la idea central es la
admisin general de todo tipo de pruebas y el equilibrio para probar la
inidoneidad o falta de veracidad de la prueba presentada para desbaratarla. La
verdad es que la prueba, como todo instrumento jurdico, posee un arma de
doble filo: demuestra lesiones en derechos, pero puede ella misma ser
constitutiva de una lesin a los derechos fundamentales.
Por ese peligro se ha de comprender que la legislacin civil y administrativa
pretenda ser exhaustiva y formal sobre los medios de prueba en su admisin,
celebracin de la prueba, etc no es una cuestin que caiga en el formalismo.
Precisamente, es la parte ms tangible del Derecho en todo lo que le rodea: en
su doctrina, en su Jurisprudencia, en su Legislacin.
Nada puede haber ms tangible que presentar ante un rgano judicial el
apoyo fctico de cuanto se le est presentando y es el verdadero ejercicio de
un derecho fundamental el de poder hacerlo. Ahora bien, cualquier prueba y de
cualquier modo no ha de ser presentada; de otra manera, los lmites en el
ejercicio de este derecho los debe establecer la Jurisprudencia y el Legislador,
y tambin el propio cdigo deontolgico de los Abogados ejercientes en la
profesin.
Prueba s, pero no a cualquier precio, prueba legal, autntica, encaminada a
demostrar nuestra posicin en el litigio en su verdadera dimensin de ejercicio
de derecho fundamental para todos40. Prueba fuera del peligro de la
manipulacin de la falsedad de la misma, que desvirta el verdadero sentido
del Derecho de prueba que siembre dudas sobre la esencia del Derecho que
es la resolucin de problemas con el ideal de Justicia en el medio: no se podr
contentar a las dos partes en todo, pero s parcialmente, cuando ello se
demuestre con la prueba pertinente. Este es el terreno de las ideas, pero la
legislacin y la Jurisprudencia han avanzado tanto en la prueba como
instrumento y ejercicio de un derecho fundamental, tanto en su aportacin falsa
y su manipulacin que transforma la realidad del Derecho en la que se mueve
el Juez, se le distorsiona, por ello, una de las preocupaciones del Juez y de las

partes debe ser la veracidad de la prueba, verdadera instruccin de la regla del

juego, fallando sta, no ser un acto de justicia lo que se imparte, sino un
engao institucionalizado, la prueba concebida en su verdadera dimensin
informativa de percepcin de juez de una determinada realidad fctica, es el
centro del Derecho, de nuestro complejo actual Derecho donde las relaciones
contractuales, laborales y administrativas se basan en la seguridad que dan los
instrumentos de prueba de forma proporcional a la disminucin en la honradez
del ser humano en la palabra dada.
%1.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA PRUEBA

Ya se ha indicado que, a menudo, el TC lleva a cabo sentencias en las

que, amn de resolver el litigio que le ha llevado a reunirse, recuerda a la
comunidad jurdica y a s mismo para no incurrir en contradicciones, la doctrina
sobre una determinada materia. Estas sentencias, a caballo entre las que
doctrinalmente son conocidas como declarativas y las comunes, son
tremendamente interesantes41. Tal es el caso de la STS 71/2003 de 9 de Abril
en la que el TC se plantea la prueba como centro del Ordenamiento. El caso es
que un tribunal inferior (TSJ) no admite una serie de pruebas que van ligadas
con la resolucin y lo dice taxativamente.
Se trataba de demostrar si se celebr una Junta General de Accionistas y
si la toma de acuerdo de disolucin con el nombramiento de liquidador de una
sociedad, as como las causas por la que tal acuerdo no se elev a escritura
pblica, se indic por los Tribunales respectivos que dado lo que se planteaba
en la litis, no era necesaria actividad probatoria alguna, pues al ser la cuestin
estrictamente jurdica existan en los autos y en el expediente administrativo
suficientes elementos de juicio para resolver el problema. La cuestin a debate
es, por tanto, si la denegacin de la apertura del perodo probatorio produjo
efectiva indefensin, para lo cual es preciso indagar si existe relacin entre los
medios probatorios de los que el demandante pretenda servirse y si la para
acreditacin de los hechos hubiera podido desembocar en una resolucin
favorable a los intereses del demandante, es decir, si la denegacin de prueba
lesion un derecho fundamental (Art. 24.2 CE).
Se alude a otras resoluciones importantes del TC (STC 168/2002, de 30 de
septiembre, F.J 3 que sintetiza la doctrina al respecto:
A).- Las pruebas que se alegarn sern las que las partes estimen
pertinentes, no ilimitadas y que tengan relacin los hechos probados y el thema
decidendi, incluso en casos especiales.
B).- Los Jueces y Tribunales son los que se encargan de recordar la
legalidad y pertinencia de las pruebas presentadas. El TC no es una nueva
instancia probatoria, slo cuando no se admiten pruebas relevantes para la
decisin final sin motivacin alguna es cuando se produce un examen nuevo de
la situacin.
C).- Es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en
una efectiva indefensin del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva
en trminos de defensa (TSC 1/1996, de 15 de enero, F.J 2; 219/1998, de 17
de diciembre, F.J.3; 101/1999, de 31 de Mayo, F.J.5; 45/2000, FJ.2).
D).- A tal efecto, el recurrente ha de razonar en esta sede la relacin entre
los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas,
y de otra, quien en la va de amparo invoque la vulneracin del derecho a
utilizar los medios de prueba pertinentes deber, adems, argumentar de modo

convincente que la resolucin final del proceso a quo, podra haberle sido
favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia.
El TC aborda en esta sentencia un caso ms de vulneracin del derecho a
utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, porque, denegado el
recibimiento a prueba de un proceso contencioso-administrativo para acreditar
unos determinados hechos, el recurso es desestimado por no haberlos
acreditado. No se pueden fallar resoluciones que no han tomado en cuenta
pruebas inescindibles en las defensas de las partes, esa sentencia que as
procede es incongruente y omisiva, vulnera el derecho fundamental de la
defensa, sea el orden jurdico en que nos encontremos algo anecdtico.
Un principio General esencial, tangible y multiforme en la Jurisprudencia:
las ramificaciones del Principio de Prueba.
Cuando se habla de Principios generales se suele aludir a su difcil estudio
taxativo de los mismos, a la dificultad doctrinal de concretar su concepto, el
papel de los mismos en el Ordenamiento jurdico, su misin desde hace
muchos aos.
Pues bien, quedmonos en la idea extendida de que se trata de
fundamentos ideolgicos del Derecho, vlidos para todas sus ramas de los que
cabe que se extraigan concreciones jurisprudenciales y que impregnan el
ejercicio de los derechos fundamentales, y tambin sirven para la resolucin de
los problemas por los jueces.
A modo de artculos que no estn escritos, pero que dominan la idea de
orden de todo Derecho, sin los cuales ste no debe existir, no conviene que as
exista. Unos sern estructurales en los cimientos del Sistema jurdico y otros de
fondo sobre el contenido de sus normas, que se podrn confundir entre otros
elementos y la doctrina oscurencindolos quiz con ello cree ser ms tcnica
(valores, derechos fundamentales, como por ejemplo, el valor igualdad,
derecho fundamental de Igualdad, Principio general del Derecho de fondo y
estructural procesal de Igualdad).
Pues el principio de defensa y de medios de prueba para la defensa puede
constituir o poseer esas caractersticas que lo hacen multiforme y amoldable en
muchos casos a muchos elementos del Sistema jurdico. Pero til y tangible,
quiz como el que ms. Sirva este repaso para demostrar cuanto se dice:
A).- Toda parte tiene el derecho absoluto a utilizar todos los medios de
prueba pertinentes que crea necesarios para sostener su pretensin (STS de 6
de Febrero de 1998, AR. 703).
B).- Ahora bien, ese derecho (ATS de 24 de diciembre de 1996, AR
8394/97) no comprende un derecho a una actividad probatoria ilimitada. La
Jurisprudencia del TS ha insistido reiteradamente en que los rganos judiciales
pueden denegar las pruebas que no consideren pertinentes puesto que el
derecho del litigante a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total
disponibilidad (SSTS de 18 de Febrero de 1991- Ar. 145: 27 de junio de 1991,
AR4630; 7 de junio de 1993, AR.4484; 31 de enero de 1994, Ar. 641; 19 de
julio de 1996, Ar.5894 y 8 de julio de 1999, Ar.4122).
Segn la STS de 20 de 0ctubre de 1999 (Ar.7338) la denegacin de una
prueba puede ocasionar indefensin, pero su otorgamiento nunca puede
producir tal efecto; en otro caso, ser una prueba innecesaria.

La STS de 7 de Julio de 1997 (Ar.5758) aclara que slo se vulnera el

derecho fundamental a utilizar los medios de prueba si se deniega una prueba
que, en caso de haberse practicado, hubiera podido hacer favorable el
resultado del proceso. Se alude a la STC 116/83 de 7 de diciembre, as como a
las 8(92 de 11 de junio y 187/96 de 25 de noviembre y las STEDH de 7 de julio
de 1989 (caso Bricmont) 20 de noviembre de 1989 (caso Kotovski)
C).- Nuestro derecho se somete al Principio general dispositivo: Los
tribunales civiles decidirn los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos,
pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa
en casos especiales (art. 216 LEC). Es a las partes a quienes compete la
introduccin de los hechos en el proceso realizando su alegacin en el
momento procesal oportuno y llevando a cabo su probanza cuando por no ser
admitidos por la contraparte fuere ello necesario (STS 7 de marzo de 1990, Ar.
1676).
D).- Devenido del principio de la buena fe procesal que rige nuestras
actuaciones ante la justicia se llegaba a indicar que quod no est in actum non
est in mundo. De ah que la tangibilidad del Principio de prueba en nuestro
Derecho sea total.
E).- La accesibilidad a los medios probatorios (art. 217, 6 LEC) es una
incidencia central en este sentido. El TC (TS 227/91 de 28 de noviembre y
116/95 de 17 de Julio) entiende que cuando las fuentes de prueba se
encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligacin constitucional
de colaborar con los tribunales en el curso del proceso Art. 118(CE) conlleva
que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el
rgano judicial pueda descubrir la verdad (STC 7/94).
F).- La valoracin de la prueba ha de adaptarse a las circunstancias de
cada caso en correlacin con la naturaleza del debate, la naturaleza de los
hechos afirmados o negados, los criterios de facilidad probatoria (STS 28 de
noviembre de 1996, Ar. 8590, 2 de diciembre de 1996, Ar. 8938).
G).- El principio de aportacin de la prueba es tan aejo (da mihi factum
dabo tibi ius) que supone ser una de los anillos de la columna vertebral de todo
Ordenamiento jurdico democrtico. Y llegamos al punto ms controvertido del
derecho de prueba: El principio de la Libre valoracin de la prueba.
El TS lo tiene reconocido y slo limitado por las reglas de la sana crtica.
La LEc arts. 316, 2 (interrogatorio de las partes), 319 (documentos pblicos),
326 (documentos privados), 334 (fotocopias) 348 (prueba pericial) 376
(Testifical) y 382 (reproduccin de palabra, sonido e imagen).
Ya indicaba el ATC 732/85 de 23 de octubre que la Constitucin no veda
la apreciacin conjunta de las pruebas practicadas en los procesos civiles, ni
exige el anlisis explcito y diferenciado de todas las practicadas, por lo que
estos temas en absoluto rozan el art. 24 CE. La Jurisprudencia en esta materia
es reiteradsima, muy numerosa con respecto a cada tipo de medio probatorio,
ms es evidente que el principio de igualdad de armas en juicio est
interrelacionado con la posterior valoracin de esos medios.
H).- Cuyo origen se encuentra en la doctrina alema (Waffengleheit) para
que sea efectiva la contradiccin se hace necesario que ambas partes tengan
las mismas posibilidades de ataque y defensa, de alegacin, prueba e
impugnacin, adems de ser defendidas por Letrado y Procurador (art. 32
LEC). El juez no puede suplir con las diligencias para mejor proveer la

negligencia probatoria de las partes, ya que estas diligencias slo son un

complemento a la actividad probatoria (STS de 15 de julio de 1997, Ar. 6154).
Debe evitarse una situacin de privilegio o supremaca de una de las partes en
la aportacin de los hechos al proceso, garantizndose as la igualdad efectiva
de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegacin y
prueba controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio (SSTC
22/91 y 90/94).
I).- Indudablemente, el principio de Publicidad es derivado a un proceso
con todas las garantas (art. 24.2 CE) que se recoge en el art. 232 LOPJ y art.
138 de la LEC. Se contempla la posibilidad de prctica de actuaciones a puerta
cerrada por razones de proteccin del orden pblico o seguridad nacional,
proteccin de menores, de la vida privada de las partes o de otros derechos o
libertades, el art. 754 LEC reitera esta excepcin al principio de publicidad
respecto de los juicios sobre capacidad, filiacin, matrimoniales y de menores.
J).- Uno de las ramificaciones ms conocida y ms vulneradas todo hay
que decirlo es el principio de inmediacin. Se refleja en el contenido del art. 137
LEC (presencia judicial en declaraciones, pruebas y vistas) y art. 289.2 LEC
(presencia en determinadas pruebas). Provoca la necesidad de repetir la vista
oral si el juez que asisti a la vista no puede dictar resolucin (art. 200 LEC).
Deriva del art. 120, puntos 1 y 2, CE como expresamente ha reconocido la
STC 137/1988 de 7 de julio. Vulnerar este principio implica la nulidad radical de
actuaciones (Art. 137.3 LEC).
Las SSTC 97/87 y 55/91 de 12 de marzo determinan que el art. 24 CE no
se extiende a garantizar un juez concreto sino la presencia en las actuaciones y
la resolucin de lo debatido por un juez, el competente al que corresponda el
ejercicio de tales funciones o el que funcionalmente haga sus veces. Por tanto,
no constituye una irregularidad procesal que dicte sentencia al que recibi la
prueba.
K).- Fruto de todas estas cuestiones, se encuentra como acto deducido de
forma racional que la sentencia obedezca al principio de congruencia. Las
sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las dems
pretensiones de las partes decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan
sido objeto del debate (art. 218.1 LEC). Ha de darse la coincidencia esencial
del petitum con los pronunciamientos del fallo, no con la fundamentacin de la
sentencia STS 19 de noviembre de 1998, Ar. 9229, y STS 19 octubre de 1999,
Ar. 7618, producindose incongruencia si la sentencia concede ms de lo
pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de
lo suplicado (extra petita) y si se dejan incontestadas y sin resolver algunas
cuestiones sostenidas por la partes (citra petita), siempre que el silencio judicial
no pueda razonablemente interpretarse como desestimacin tcita.
Se incurre en incongruencia cuando la resolucin se funda en un hecho
que no fue objeto de alegacin y prueba, as como cuando se confunde un
hecho reconocido por ambas partes por otro que sustituya a ste (STS 10 de
noviembre de 1997, Ar. 7866).
Ahora bien, no se comete incongruencia si la sentencia altera la
fundamentacin jurdica de la demanda por aplicacin del principio de iura novit
curia, (STS 1 de diciembre de 1999, Ar. 8528).
As tambin cuando se entra a conocer en el fondo del pleito hay que
entender implcitamente desestimadas las excepciones procesales (STS 8 de

junio de 2000, Ar. 4403). Igualmente las cantidades de liquidacin se pueden

fijar en la fase de ejecucin sin grandes problemas (STS 13 de Febrero de
1999).
L).- Todo ello entraa una unidad de doctrina como principio tambin, es
decir, la igualdad en la aplicacin judicial del Derecho que impide aplicar
soluciones dispares en casos idnticos (STS de 16 de septiembre de 1997, Ar.
6895).
El TC tiene sentada la doctrina, respecto de la vulneracin del derecho
constitucional de igualdad, de que para que pueda determinarse la desigualdad
en la aplicacin de la ley es necesario: 1).- que las decisiones en contraste
hayan sido dictadas por el mismo rgano judicial. 2).- que tales decisiones en
contraste hayan sido dictadas sobre casos esencialmente idnticos. 3).- Que la
decisin impugnadas o innovadora se aparte de la doctrina anterior sin
explicacin razonada al efecto (SSTC 210/90 de 20 de diciembre y 42/93 de 8
de Febrero).
El TS ha reconocido, como no poda ser menos para la evolucin del
Sistema jurdico que la posibilidad de cambiar la orientacin de la doctrina
jurisprudencial existe siempre que este cambio se funde en una interpretacin
razonable y no arbitraria e incluso siendo saludable la revisin constante de la
propia doctrina en paridad con la evolucin de la sociedad en que ha de
aplicarse (SSTS de 3 de enero de 1990, Ar. 3- y de 18 de Abril de 1995, Ar.
3421).
M).- Por ello el principio de invariabilidad de las sentencias, (art. 214.1
LEC), es casi absoluto, excepto su aclaracin, subsanacin y
complementacin, por ello est muy en conexin con el principio pro actione o
de justicia material derivado del derecho a la tutela judicial efectiva que implica
la subsanacin de defectos formales para preservar la accin ejercitada
siempre que ello sea posible (STCC 213/90 de 20 de diciembre y SSTS de 16
de septiembre de 1997, Ar. 6407 y 30 de diciembre de 1997, Ar. 9667).
Los Tribunales no deben obstaculizar ni las acciones ni las ejecuciones de
las resoluciones que las admiten con razones tcnicas ni interpretaciones
rigoristas, mas ello es un mero deseo pues se observa una tendencia rigorista
que puede estar propiciada por razones meramente fsicas (exceso de litigios).
Por ello, el efecto extensivo de los recursos persigue esa justicia material, la
estimacin de un recurso interpuesto por uno de los deudores solidarios
favorece al resto de los coobligados (SSTS de 13 de junio de 1997, Ar. 4650, y
26 de noviembre de 1999, Ar. 9134).
Conclusiones sobre la prueba en nuestro derecho
La prueba define la concepcin del derecho espaol y su amplitud
(documentos pblicos y privados, interrogatorio de las partes, testigos, medios
audiovisuales, peritos, presunciones, reconocimiento judicial) es bsica en el
ejercicio del contenido esencial de los derechos fundamentales, en nuestra
legislacin, pese a sus especialidades, puede ser alterada y presentada de
forma manipulada, pero eso excede al puro Derecho, para llegar a la propia
Antropologa de las conductas humanas. Si el rigor en su exigencia y
celebracin es lo que hace ms llevadera, que no fcil nunca, la tarea de
juzgar, hay que solicitar tambin una apertura de todos los medios de prueba
para demostrar aquellas conductas y hechos delictivos que para los rigoristas
no existen al no poder documentarse, el abuso del derecho, la falta de tica en

la obtencin de las pruebas y en los comportamientos aparentemente legales,

la manipulacin de parte de las mismas, implican indefensin no slo al
ciudadano sino al propio juez, aplicador de engaos o medias verdades con
toda su buena fe en el oficio que desempea.
Es imposible que el juez tenga que comprobar todas y cada una de las
pruebas, las ms de las veces para las que no est capacitado, pero es
urgente un plan de apoyo al rgano judicial y una colaboracin total de las
instituciones y sus medios para demostrar en plazos prudenciales que las
pruebas que se presentan son vlidas y conforme a Derecho es mucho, es
todo, lo que nos jugamos en nuestro Sistema jurdico, y aunque la doctrina es
bueno y aconsejable que clarifique las cosas, sigue faltando ese apoyo de
infraestructura a los juzgados en cuanto a las pruebas, ese apoyo que tanto
marc la idea de Derecho de los Realistas judiciales y de los Socilogos del
Derecho, insistiendo en su faceta de Servicio pblico, la ltima esperanza de
millones de ciudadanos, la fuerza de impartir justicia para todos, la esperanza
de los ms dbiles que deben de creer que la Justicia es igual para todos y que
se ejerce por personas investidas de autoridad mxima: la de no depender
nada ms que de la ley, su interpretacin y sus fuentes y tambin, de las
pruebas que se les presenten.
%1.

INDEPENDENCIA DEL JUEZ EN SUS RESOLUCIONES

Es importante reflexionar sobre la figura esencial del Ordenamiento Jurdico

para los ciudadanos: el Juez (ver Nota: La Libertad ideolgica del Juez,
Rosario Serra Cristbal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004).. Por encima de las
grandes leyes, de la confeccin de las mismas, de la Poltica de gran altura, los
ciudadanos, cuando poseen algn problema que el entramado administrativo
no les resuelve, acuden a los jueces a los que no conocen y presuponen
imparciales e dependientes. De ah la enorme importancia de esta figura
humana, que sale de la propia sociedad y de la que conviene reflexionar
Partimos de una conviccin en nuestro planteamiento previo: el progresivo
acercamiento de las ramas del Derecho en el tratamiento de los temas
jurdicos, y de entre ello, el de la Filosofa del Derecho, como ciencia prctica
que reflexiona sobre la Ley y sobre todo el proceso de su aplicacin para
resolver problemas jurdicos, no para realizar teoras de gran altura general o
para el estudio de la Historia de la Filosofa en general, defecto ste, que ha
llevado a esta ciencia a una confusin en sus planteamientos. Por ello, cada
vez se tornan ms interesantes todos aquellos estudios que, como el actual,
reflexionan desde la norma, desde los casos conocidos, acerca del tema
central como es la Libertad ideolgica de quien, por el texto constitucional, es
Poder, Poder Judicial en cada uno de sus miembros. La figura del juez ha
sufrido la pertinente evolucin histrica de la concepcin del Juez como no
poda ser de otra forma. Esa evolucin que desemboca en la figura del juezfuncionario actual, desde la Segunda Guerra Mundial, partiendo del Juez real,
del Juez del Rey y su utilizacin por el Tercer Reich alemn para su fines o
en la Inglaterra absolutista. Es una figura que en toda Europa y Estados Unidos
crece en protagonismo hasta la paradoja final Se est viendo un fenmeno un
tanto paradjico: por una parte, cada vez se apela ms a la justicia en todos los
mbitos, y se depositan en ella todas las esperanzas como ltima garanta del
Estado Democrtico de Derecho, y al mismo tiempo, la Administracin de
Justicia se percibe negativamente y con grandes carencias por el conjunto de
la Poblacin, siendo una de las instituciones peor valoradas.
La primera legitimidad del juez es tcnica: la posicin supra-partes del juez

independiente e imparcial. La independencia basada no slo en la idea

aristotlica en su esencia, sino por fuerza de Ley, reforzada por los artculos 12
y 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el cdigo de conducta de los jueces
en Espaa. Independencia, dependencia slo de la propia Ley. Imparcialidad:
otra nota del juez, citando el caso Piersack el TEDH en su sentencia de 1 de
Octubre de 1982 divide esa imparcialidad en subjetiva (conviccin personal del
juez actuando en un determinado litigio del que conoce) y objetiva (las
garantas suficientes para disipar dudas acerca de la parcialidad del juez). La
imparcialidad subjetiva es la ms difcil de determinar, pertenece al fuero
interno de cada juez, algo que el Realismo judicialista explic de forma
monogrfica.
La Legitimidad que preocupa despus, es la del propio sistema de eleccin
para ostentar la categora profesional y social de Juez. Existen distintos
sistemas de seleccin de jueces sin que se haya demostrado la preferencia o
eliminacin de los problemas de parcialidad en ninguno: la oposicin como
examen libre de conocimientos se ajusta a la Legalidad constitucional de
acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad (art. 23, 2 CE) y
atendiendo al mrito y capacidad (art. 103.3 CE), opcin de Espaa, Francia
con sus variantes, Portugal, Italia todos ellos combinan este sistema con el
concurso entre reputados juristas, algo de lo que la Justicia tampoco puede
prescindir, sea la frmula por la que se opte.
El modelo ingls es el de la eleccin del juez por un rgano de naturaleza
poltica (Lord Chancellor) con mucha participacin de los colegios de Abogados
en sus informes de los prestigiosos Abogados que quieran ser Jueces. Es un
sistema que presenta sospechas en su propia esencia y docilidad en los
elegidos, al menos como presuncin. Otros sistemas son los que eligen de
modo conjunto a los jueces entre Poder Legislativo y Judicial, como es el caso
de Espaa en su cpula dirigente, el Consejo General del Poder Judicial, en la
eleccin de los Magistrados en sus instancias Superiores (Tribunal Supremo y
participacin en el Tribunal Constitucional), como en el caso alemn y la
participacin de los Lnder, en sus comisiones judiciales.
En Espaa el llamado tercer y cuarto turno, se asemejan a este tipo de
elecciones mixtas, sin demostrarse hasta la fecha, que algn elegido por esta
va posea menor conocimiento que el juez de oposicin, ya que, en su gran
mayora, provienen de otros cuerpos de oposicin, o del ejercicio
ininterrumpido de la docencia y de la Abogaca. De entre todos los sistemas, el
de Estados Unidos es el que ms llama la atencin. Los Jueces del TS y del
Tribunal de Apelacin y de los de Distrito, son designados por el Presidente de
la nacin y confirmados por el Senado, las sospechas de parcialidad dejan de
ser tales para ser una realidad palpable. La frmula mixta actual de eleccin de
los miembros del Gobierno Judicial, mixta entre el Parlamento pero con una
lista de jueces promovida por las Asociaciones judiciales en Espaa, no ha
solucionado el problema, notorio y palpable tambin de la divisin poltica de
los partidos dentro del rgano de direccin de los Jueces. La eleccin
democrtica de los jueces como quisiere Montesquieau nacida en un contexto
histrico como el suyo, es impensable representando la mxima sospecha de
parcialidad en los jueces.
El juez, est deslegitimado para el pleno ejercicio de determinados
derechos fundamentales?, sigue siendo ciudadano con sus libertades
reconocidas, el artculo 117 de la CE le califica de independiente, de inamovible
de responsable de sometido slo al imperio de la Ley, el propio Estado dicta

normas para garantiza la independencia del juez, (art. 402.1 de la LOJ), el TC

ha indicado que el juez, de forma lgica ha de verse limitado en el ejercicio de
su libertad de expresin, (STC 178/1989, FJ 3).
El TC se basa en las restricciones que establece el artculo 10.2 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos, en el caso de la imparcialidad del
poder judicial, y el art. 10. 2 de la CE entiende que las normas se han de
interpretar en este sentido.
Por ello, las limitaciones al juez en su libertad ideolgica son necesarias,
en cualquiera de sus manifestaciones: ideolgica, de expresin, de ctedra,
religiosa, de objecin de conciencia, de reunin, de manifestacin, d
asociacin, que se analizan posteriormente. La libertad ideolgica
independiente e imparcial se ha defendido que es necesaria, se citan
sentencias conocidas (caso Senador Castells STC 47/1982, caso Ormaechea
STC 64/2001, con respecto a la libertad ideolgica y su parcialidad del
Magistrado desaparecido ya Claudio Movilla), que demuestran el equilibrio
de esa libertad y sus manifestaciones externas con el cargo que se ocupa.
Con respecto a la libertad de expresin del Juez, se analiza un primer
problema de profundo calado filosfico jurdico: libertad interpretativa vs.
Libertad de expresin (p.72) y se analizan los diversos modelos: el positivista,
que no conceba lagunas jurdicas fuera de la ley, insuficiente, que forzaron las
decisiones en la argumentacin y en otros parmetros. Contra ello, el realismo
jurdico se basaron en lo contrario: el razonamiento psicolgico para la
aplicacin del derecho, con un escepticismo ante las normas, inseguro se
tornaba cualquier anlisis demasiado rotundo. Kelsen el revisionista del
Positivismo, cree que juez crea Derecho que plasma su valoracin personal,
pero dentro de las opciones que la Ley le permite, reconociendo que existen
esas lagunas (p.74). Se acude al modelo positivista de la discrecin judicial, se
crea derecho, pero el ms adecuado y operativo como propone Hart, ante los
casos difciles.
Alexy es el propulsor se la teora de la argumentacin jurdica, entendiendo
que el caso especial se debe resolver por el razonamiento moral, el cual tendr
limitaciones. Otros autores (Gadamer, Esser, Perelman) se basan en el
razonamiento problemtico para resolver casos controvertidos, morales,
razonamientos o tcnicas de la argumentacin, y el buen juicio, la prudencia y
la naturaleza de las cosas, lo que le acerca al Profesor Dworkin y su modelo de
la respuesta correcta, concibiendo el Derecho como integridad. El Derecho no
slo son normas sino principios, que deben decidir en los casos difciles, pues
esos principios son los que expresan derechos morales bsicos, que tienden a
proteger derechos naturales previos.
Como seala Zagrebelsky, al juez hoy le corresponde concretar los
derechos naturales individuales y sociales, legisla en menor medida, esos
principios que los gobernantes le marcan y ofrecen.
Existe una delegacin explcita o implcita de la comunidad poltica en otro
Poder para concretar derechos, llega a decir Guarnieri, dentro de la
diferenciacin que existe, claro es, entre el Sistema europeo continental y el
Anglosajn.
As pues, queda demostrado que el juez puede crear Derecho y que esa
operacin subjetiva debe tener lmites, esa interpretacin social que la norma le
impone (art. 3.1 Cc) y la influencia poltica, el propio Sistema, debe minimizarla,

pero la doctrina tiene un papel limitado pues est supeditada a la Ley en los
recursos y sentencias.
El juez debe tener sus propios principios, pero cundo, a la hora de
manifestar opinin sobre la norma que va a aplicar?
Tambin, pero con lmites legales: posee su voto particular y sus
razonamientos legales para ello si es rgano unipersonal. En Estados Unidos
se distingue entre las concurring opinions, de acuerdo, pero alguna razn se
aade al fallo, y las dissenting opinions opinin contraria al fallo y el
fundamento del Tribunal.
Es una opcin individual del Magistrado (algunos componentes en el TC
espaol abusan de esa opcin de forma notoria, y no siempre de fondo)
reconocida por la propia norma (260 LOPJ, 206 LOPJ) como manifestacin de
la libertad de opinin del Magistrado (se cita ATS de 1 de Octubre de 1997, RA
1998/28). La verdadera limitacin es la de no detallar datos de los procesos
pendientes o que pueden estarlo ni en esa ni otra jurisdiccin, ello puede
atentar la imparcialidad de otros magistrados, as en Estados Unidos es
conducta grave recogida en el art. 3 de su Cdigo de Conducta Judicial. En
estos casos, no cabe sino la recusacin del juez poco prudente o
irresponsable. Otro caso, es el de opiniones de un Magistrado del TC sobre
cmo se sentenci un caso ya pasado o comentando la Jurisprudencia, donde
existe una flexibilidad grande (ATC 379/1993, de 21 de diciembre).
El Juez y su libertad de expresin fuera de la actividad jurisdiccional:
tampoco es un ciudadano normal. Se analiza el factor tiempo, cundo se est
en un caso ligado o no, factor lugar, mbito en el que el juez se expresa,
pblico, privado, medios de comunicacin, y se analiza el modo de esa
expresin y el contenido o materia.
En el caso del Juez de Liechtenstein Wille sentencia de 28 de Octubre de
1999, en el transcurso de una conferencia sobre problemas en el rgimen
constitucional desavenencias entre el Prncipe y el Parlamento, donde decidira
el Tribunal, en este caso, se defendi la libertad de expresin del Magistrado
por parte del TEDH.
A modo de conclusin se hace una apuesta por la imparcialidad, siendo
sta la que humanamente mayor se pueda conseguir, de la asociacin
profesional, de los prejuicios, de los medios de comunicacin, con esas
limitaciones que el juez debe tener (STC 20/1990, de 15 de Febrero) una de
ellas es la Doctrina, pero entendiendo por sta tambin la que se obtiene de la
lectura de la Jurisprudencia. Siendo imposible que el juez persona no pueda
exteriorizar su ideologa, se debe evitar la duda de parcialidad respecto de
terceros, por ello se propone un cdigo deontolgico y nosotros tambin, pues
el dao del juez prevaricador es enorme para las partes y para el Estado de
Derecho. La imagen de un juez poltico no es deseable para el Sistema, lo
enturbia, lo desnaturaliza, y aunque ello slo sea un deseo, se ha de decir al
juez que su actuacin puede ser reprobada, que existen mecanismos para ello,
y que siempre tiene abierta, mucho ms que el ciudadano sin ese cargo, la
entrada en poltica activa.
La condena anticipada de la que se habla, no slo es el entorno social y
meditico del litigio enjuiciado, sino tambin el obstculo de la propia
ideologa
y valores del juez, unas veces ms conocidos que otros, pero que algn control

deben tener para evitar sentencias irracionales, escandalosas, que no

obedecen a criterios de prueba y de valoracin de la misma, sino otros factores
que son los que analiza el presente trabajo llegando a una conclusin racional.
7.CONSIDERACIN Y DEONTOLOGA EN LA ACTUACIN DEL
ABOGADO
Ante tales problemas y la propia dificultad tcnica de ser y ejercer como
Abogado hace tiempo que se trata la faceta tica y de buen hacer profesional
de su figura que ha tendido a autorregularse de una forma que entiendo es
bastante clara. Ahora bien, como seala Ollero (Deontologa jurdica y
derechos humanos en la Obra colectiva tica de las profesiones jurdicas.
Estudios sobre Deontologa. Ucam-Aedos, 2003?, p. 17 y ss.) no se trata slo
de normas morales que el profesional pueda o no cumplir, pues ello hara
innecesario el publicarlas y conocerlas. Nuestro TC justifica la capacidad
autorreguladora de los Colegios Profesionales, no slo por su relevancia
pblica sino tambin por la sujecin especial que sus colegiados asumen.
(STC 219/1989 de 21 de diciembre F.3). Pero si slo se defiende las normas
deontolgicas como las que poseen respaldo jurdico (publicacin con sancin)
estaramos ante una Deontologa estricta.
Por ello, la Deontologa se conecta con la moral social como fuente de
opinio de clima de ejercicio y de interpretacin de las normas, la realidad social
que condiciona la aplicacin de una ley garantiza que se convierta en derecho
vivo. As, en una perspectiva amplia, indica Ollero habramos de entender la
Deontologa como la suma de todas las exigencias ticas planteables a un
jurista con ocasin del ejercicio de su profesin (perspectiva amplia).
La concepcin estricta reducira la Deontologa a un cdigo ms de deberes
profesionales, una parte especial de Derecho Administrativo, pero nosotros
contamos con la moral, la Moral social que enmarca a un Derecho y una cultura
y la Moral individual de cada profesional. En el caso del Abogado, esas reglas,
ya regan, desde sus comienzo, pero no est mal que tomen forma jurdica
para que se estudien, se recuerden y se sepan aplicar sobre todo.

8. EL ABOGADO EUROPEO
Como dice el Cdigo Deontolgico de los Abogados de la Unin europea
Aprobado en sesin plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre de 1988, por el
Consejo de Abogados de la Comunidad) en su Prembulo:
La misin del Abogado en una sociedad fundada en el respeto a la Justicia,
el Abogado tiene un papel fundamental. Su misin no se limita a ejecutar
fielmente un mandato en el marco de la Ley. En un Estado de Derecho el
Abogado es indispensable para la Justicia y para los justiciables, pues tiene la
obligacin de defender los derechos y las libertades; es tanto el asesor como el
defensor de su cliente.
Su misin le impone deberes y obligaciones mltiples, algunas veces con
apariencia contradictoria, con respecto:
Al cliente
A los tribunales y otras autoridades ante las cuales el Abogado asiste o

representa al cliente
A su profesin en general y cada compaero en particular
Al pblico, para el cual una profesin liberal e independiente, regida por el
respeto a las reglas que se ha impuesto a s misma, es un medio esencial de
salvaguardar los derechos del hombre frente al Estado y a los otros Poderes.
La naturaleza de las reglas deontolgicas.
Las reglas deontolgicas estn destinadas a garantizar, por su aceptacin
libremente consentida, la buena ejecucin por parte del Abogado de su misin
reconocida como indispensable para el buen funcionamiento de toda sociedad
humana. La no observacin de estas reglas por el Abogado tendr como
consecuencia, en ltima instancia, una sancin disciplinaria.
Cada Colegio tiene sus normas especficas debidas a sus propias
tradiciones. Dichas normas se adaptan a la organizacin y al mbito de la
profesin de Abogado en cada Estado miembro; as como a los procedimientos
judiciales y administrativos y a la legislacin nacional. No es ni posible, ni
aconsejable, desenraizarlas ni intentar generalizar normas que no son
susceptibles de generalizacin.
La puesta en marcha progresiva de la Unin Europea y la intensificacin de
la actividad transfronteriza del Abogado en el interior de la misma, han hecho
necesario que en inters general se definan unas normas uniformes aplicables
a todo Abogado de la comunidad en su actividad transfronteriza sea cual fuere
el Colegio al que pertenece. La definicin de dichas normas tiene por fin
atenuar las dificultades resultantes de la aplicacin de una doble deontologa
como la prevista por el artculo 4 de la Directiva 77/249 de 22 de marzo de
1977.
A partir del momento en que las normas del presente Cdigo sean
aplicables a la actividad transfronteriza, el Abogado quedara sometido a las
normas del Colegio del que dependa en la medida en que esas ltimas no sean
contrarias a las previstas por el presente Cdigo.
mbito de aplicacin rationae personae.
Las siguientes normas se aplicarn a los Abogados de la Unin Europea tal
y como los ha definido la Directiva 77/249 de 22 de marzo de 1977.
mbito de aplicacin ratione materiae.
Sin perjuicio de la bsqueda de una armonizacin progresiva de las normas
deontolgicas aplicables solamente en el marco nacional, las normas
siguientes se aplicarn a las actividades transfronterizas del Abogado en el
interior de la Unin Europea.
Por actividad transfronteriza se entender:
a) toda relacin profesional con un Abogado de otro Estado miembro.
b) las actividades del Abogado en otro Estado miembro incluso si el
Abogado no llega a trasladarse a dicho Estado.
9. DE NUEVO PRINCIPIOS GENERALES
El artculo 2.1.habla de la Independencia. La multiplicidad de deberes del
Abogado le imponen una independencia absoluta exenta de cualquier presin,

principalmente de aquella que resulte de sus propios intereses o influencias

exteriores.
Esta independencia es tan necesaria para mantener la confianza en la
Justicia como la imparcialidad del Juez. El Abogado debe, pues, evitar
cualquier atentado contra su independencia y estar atento a no descuidar la
tica profesional con objeto de dar satisfaccin a su cliente, al Juez o a
terceros. Esta independencia es tan necesaria para la actividad jurdica como
para los asuntos judiciales, el consejo dado por el Abogado a su cliente no
tendr ningn valor real, si no ha sido dado ms que para complacer o por
inters personal o bajo efecto de una presin exterior.
Confianza e integridad moral.
Las relaciones de confianza no pueden existir si existe alguna duda sobre la
honestidad, la probidad, la rectitud o la sinceridad del Abogado. Para este
ltimo, estas virtudes tradicionales constituyen obligaciones profesionales.
Secreto profesional.
Forma parte de la naturaleza misma de la misin del Abogado que este sea
depositario de los secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones
confidenciales. Sin la garanta de la confidencialidad no puede haber confianza.
El secreto profesional est, pues, reconocido como derecho y deber
fundamental y primordial del Abogado.
El Abogado debe respetar el secreto de cualquier informacin confidencial
transmitida a l por su cliente que se refiera al propio cliente o a terceros en el
marco de los asuntos de su cliente. Esta obligacin no est limitada en el
tiempo. El Abogado har respetar el secreto profesional a su personal y a
cualquier persona que colabore con l en su actividad profesional.
Respeto a la deontologa de otros colegios.
En aplicacin del derecho comunitario (y especialmente de la Directiva
77/249 de 22 de marzo de 1977), el Abogado de un Estado miembro puede
estar obligado a respetar la deontologa de un Colegio del Estado miembro de
acogida. El Abogado tiene la obligacin de informarse sobre las reglas
deontolgicas a las cuales quedar sometido en el ejercicio de una actividad
especfica.
Intereses del cliente.
Sin perjuicio de las reglas legales y deontolgicas, el Abogado tiene la
obligacin de defender lo mejor posible los intereses de su cliente, incluso en
contraposicin a los suyos propios, a los de un colega o a aquellos de la
profesin en general. Relaciones con los clientes Comienzo y fin de las
relaciones con los clientes.
El Abogado no actuar sin mandato previo de su cliente, a menos que sea
encargado de ello por otro Abogado que represente al cliente o por una
instancia competente.
El Abogado asesorar y defender a su cliente rpida, concienzudamente y
con la debida diligencia. Asumir personalmente la responsabilidad de la
misin que le ha sido confiada. Deber mantener a su cliente informado de la
evolucin del asunto del que ha sido encargado.
El Abogado no podr aceptar encargarse de un asunto si sabe o debiera

saber que no posee la competencia necesaria para ocuparse de l a menos

que colabore con un Abogado que tenga dicha competencia.
El Abogado no podr aceptar encargarse de un asunto si se encuentra
imposibilitado para ocuparse de l con la debida rapidez, habida cuenta de sus
otras obligaciones.
El Abogado que haga uso de su derecho a abandonar un asunto deber
asegurarse de que el cliente podr encontrar la asistencia de un colega a
tiempo para evitar sufrir un perjuicio.
Conflicto de intereses.
El Abogado no deber ser ni el asesor, ni el representante, ni el defensor
de ms de un cliente en un mismo asunto si existe un conflicto entre los
intereses de estos clientes o un grave riesgo de que sobrevenga un conflicto
semejante.
El artculo 3.2.2. El Abogado deber abstenerse de ocuparse de los
asuntos de todos los clientes afectados cuando surja un conflicto de intereses,
cuando exista riesgo de violacin del secreto profesional o en caso de que
peligre la integridad de su independencia.
Pacto de quota litis.
El Abogado no podr fijar sus honorarios en base a un pacto de quota litis.
El pacto de quota litis es un convenio suscrito por el Abogado y su cliente
antes de la conclusin definitiva de un asunto en el que el cliente es parte y en
virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado una parte del
resultado del asunto, pudiendo sta consistir en una suma de dinero o en
cualquier otro tipo de beneficio, bien o valor. No ser considerado pacto de
quota litis el convenio que prevea la determinacin de los honorarios en
funcin del valor del litigio del que se ocupa el Abogado, siempre que dicho
valor se fije de conformidad a una tarifa oficial de honorarios o si es aprobado o
admitido por la autoridad competente de que depende el Abogado.
Fijacin de honorarios.
El Abogado deber informar a su cliente de lo que pide en concepto de
honorarios y el importe de los mismos deber ser equitativo y estar justificado.
Dice el artculo 3.9.1. El Abogado deber tener en todo momento un seguro
de responsabilidad profesional por una cuanta razonable, habida cuenta de la
naturaleza y del alcance de los riesgos que asume en el desempeo de su
actividad.
Relaciones con los Magistrados
La deontologa aplicable a la actividad judicial.
El Abogado que se presente ante una jurisdiccin de un Estado miembro o
que acte en un procedimiento ante dicha jurisdiccin, deber observar las
normas deontolgicas aplicables a las actuaciones ante la misma.
Naturaleza contradictoria de los debates. El Abogado deber en toda
circunstancia respetar el carcter contradictorio de los debates. No podr
ponerse en contacto con un Juez en relacin con un asunto sin informar de ello
previamente al Abogado de la parte contraria.

No podr entregar pruebas, notas u otros documentos a un Juez sin que

sean comunicados en tiempo til al Abogado de la parte contraria.
Las disposiciones anteriores no se aplicarn cuando las reglas de
procedimiento no se rijan por el principio del carcter contradictorio del
procedimiento.
Respeto al juez.
Sin dejar de demostrar su respeto y su lealtad hacia el cargo de Juez, el
Abogado defender a su cliente concienzudamente y de la forma que considere
ms apropiada para la defensa de los intereses del cliente, en el marco de la
Ley.
Informaciones falsas o susceptibles de inducir a error.
El Abogado no podr en ningn momento facilitar, conscientemente, al Juez
una informacin falsa o que pueda inducirle a error.
Aplicacin de la presente normativa a los rbitros y a las personas que
ejerzan funciones similares.
Las reglas aplicables a las relaciones entre Abogados y Jueces sern
aplicables igualmente a sus relaciones con los rbitros, los peritos y cualquier
otra persona encargada, incluso a titulo ocasional, de asistir al Juez o al rbitro.
10. EL CDIGO DEONTOLGICO DEL ABOGADO ESPAOL
El Cdigo deontolgico espaol fue Aprobado por el Pleno del Consejo
General de la Abogaca Espaola de 30 de junio de 2000.
Se divide en las siguientes partes que se van a comentar:
Prembulo:
Si nos fijamos en el Prembulo ste indica que la funcin social de la
Abogaca exige establecer unas normas deontolgicas para su ejercicio. A lo
largo de los siglos, muchos han sido los intereses confiados a la Abogaca,
todos ellos trascendentales, fundamentalmente relacionados con el imperio del
Derecho y la Justicia humana. Y en ese quehacer que ha trascendido la propia
y especfica actuacin concreta de defensa, la Abogaca ha ido acrisolando
valores salvaguardados por normas deontolgicas necesarias no slo al
derecho de defensa, sino tambin para la tutela de los ms altos intereses del
Estado, proclamado hoy como social y democrtico de Derecho.
Como toda norma, la deontolgica se inserta en el universo del Derecho,
regido por el principio de jerarqua normativa y exige, adems, claridad,
adecuacin y precisin, de suerte que cualquier modificacin de hecho o de
derecho en la situacin regulada, obliga a adaptar la norma a la nueva realidad
legal o social.
Durante siglos, los escasos cambios operados en las funciones del
Abogado y en la propia sociedad motivaron reducidas modificaciones en unas
normas deontolgicas que venan acreditndose eficaces para la alta funcin
reservada al Abogado, casi siempre motivadas por drsticas convulsiones
sociales, pero que terminaron devolviendo al Abogado su funcin y la
normativa deontolgica con que la desempea.
Es a partir de la segunda mitad del siglo XX, desde el momento en que los

Estados decididamente consagran la dignidad humana como valor supremo

que informa todo el ordenamiento jurdico, cuando la funcin del Abogado
alcanza su definitiva trascendencia, facilitando a la persona y a la sociedad en
que se integra, la tcnica y conocimientos necesarios para el consejo jurdico y
la defensa de sus derechos. De nada sirven stos si no se provee del medio
idneo para defender los que a cada cual le corresponden.
En una sociedad constituida y activada con base en el Derecho, que
proclama como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado
experto en leyes y conocedor de la tcnica jurdica y de las estrategias
procesales, se erige en elemento imprescindible para la realizacin de la
Justicia, garantizando la informacin o asesoramiento, la contradiccin, la
igualdad de las partes tanto en el proceso como fuera de l, encarnando el
derecho de defensa, que es requisito imprescindible de la tutela judicial
efectiva.
Por ello hoy el Abogado precisa, ms que nunca, de unas normas de
comportamiento que permitan satisfacer los inalienables derechos del cliente,
pero respetando tambin la defensa y consolidacin de los valores superiores
en los que se asienta la sociedad y la propia condicin humana.
Recientemente, muchas han sido las reformas legislativas y muchos tambin
los cambios polticos y sociales que han afectado al ejercicio profesional del
Abogado en Espaa.
El Consejo General de la Abogaca Espaola acomete la redaccin de la
presente normativa consciente de que el inters general exige definir normas
uniformes aplicables a cualquier Abogado del Estado Espaol, pero con
absoluto respeto a las competencias de los Consejos Autonmicos y a los
Colegios de Abogados a quienes corresponde ordenar el ejercicio profesional
en los mbitos territoriales que les son propios. Por ello las presentes normas
tienen vocacin de bsicas, correspondiendo, en su caso, su desarrollo y
adecuacin, y en definitiva determinar el justo equilibrio de los intereses en
juego, en su respectivo mbito territorial, a los Consejos Autonmicos y a los
Ilustres Colegios de Abogados.
Perviven como principios fundamentales en el ejercicio de la profesin de
Abogado la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto
profesional y la libertad de defensa. La independencia del abogado resulta tan
necesaria como la imparcialidad del Juez, dentro de un Estado de Derecho. El
Abogado informa a su cliente de su posicin jurdica, de los distintos valores
que se ponen en juego en cualquiera de sus acciones u omisiones,
proveyndole de la defensa tcnica de sus derechos y libertades frente a otros
agentes sociales, cuyos derechos y dignidad personal han de ser tambin
tenidas en cuenta, y esta tan compleja como unvoca actuacin del Abogado
slo sirve al ciudadano y al propio sistema del Estado de Derecho si est
exenta de presin, si el Abogado posee total libertad e independencia de
conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el ideal
de Justicia. En ningn caso debe actuar coaccionado ni por complacencia.
La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes
que deben adornar cualquier actuacin del Abogado. Ellas son la causa de las
necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente y la base del honor y la
dignidad de la profesin. El Abogado debe actuar siempre honesta y
diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte
contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razn de su profesin. Y
si cualquier Abogado as no lo hiciere, su actuacin individual afecta al honor y

dignidad de toda la profesin.

La Constitucin reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra s
mismo, y tambin el derecho a la intimidad. Ambos persiguen preservar la
libertad y la vida ntima personal y familiar del ciudadano, cada vez ms
vulnerable a los poderes estatales y a otros poderes no siempre bien definidos.
El ciudadano precisa del Abogado para conocer el alcance, la trascendencia de
sus actos, y para ello, debe confesarle sus circunstancias ms ntimas.
El Abogado se convierte as en custodio de la intimidad personal de su
cliente y de su inalienable derecho a no declarar contra s mismo. El secreto
profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado
que no constituyen sino concrecin de los derechos fundamentales que el
ordenamiento jurdico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como
mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado
por su cliente, con todas sus circunstancias, ms todo aquello que le sea
comunicado por otro Abogado con carcter confidencial, deber mantenerlo en
secreto.
11. OBLIGACIONES TICAS Y DEONTOLGICAS
1.- El abogado est obligado a respetar los principios ticos y deontolgicos
de la profesin establecidos en el Cdigo Deontolgico aprobado por el
Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) el 28 de noviembre de
1998, en el presente Cdigo Deontolgico aprobado por el Consejo General de
la Abogaca Espaola, en los que en su caso tuvieren aprobado el Consejo de
Colegios de la Autonoma, y los del concreto Colegio al que est incorporado.
2.- Cuando el abogado acte fuera del mbito del Colegio de su residencia,
dentro o fuera del Estado espaol, deber respetar, adems de las normas de
su Colegio, las normas ticas y deontolgicas vigentes en el mbito del Colegio
de acogida o en el que desarrolle una determinada actuacin profesional.
Independencia:
La independencia del abogado es una exigencia del Estado de Derecho y
del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el abogado
constituye un derecho y un deber. Para poder asesorar y defender
adecuadamente los legtimos intereses de sus clientes, el abogado tiene el
derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de
injerencias y frente a los intereses propios o ajenos. El abogado deber
preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias
que la limiten, sea respecto de los poderes pblicos, econmicos o fcticos, los
tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compaeros o
colaboradores.
La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que,
en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su
cliente, sus compaeros de despacho, los otros profesionales con los que
colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinin, cesando en el
asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no
pueda actuar con total independencia.
Su independencia prohbe al abogado ejercer otras profesiones o
actividades que la limiten o que resulten incompatibles con el ejercicio de la
abogaca, as como asociarse o colaborar para ello con personas u otros
profesionales incursos en tal limitacin o incompatibilidad. Indica el Artculo 3.

que la Libertad de defensa le dota al Abogado para defender y asesorar

libremente a sus clientes, por lo que, en aras de la recta administracin de
Justicia, su libertad de expresin est amparada por el art. 437.1 de la vigente
Ley Orgnica del Poder Judicial.
Confianza e integridad:
La relacin entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y
exige de ste una conducta profesional ntegra, que sea honrada, leal, veraz y
diligente. El abogado, est obligado a no defraudar la confianza de su cliente y
a no defender intereses en conflicto con los de aqul.
En los casos de ejercicio colectivo de la abogaca o en colaboracin con
otros profesionales, el abogado tendr el derecho y la obligacin de rechazar
cualquier intervencin que pueda resultar contraria a dichos principios de
confianza e integridad o implicar conflicto de intereses con clientes de otros
miembros del colectivo. El
Secreto profesional:
La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado,
insita en el derecho de aqul a su integridad y a no declarar en su contra, as
como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le
confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias
que conozca por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin
profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como
reconoce el artculo 437.2 de la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial.
El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las
confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compaeros
y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido
por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional. El
abogado no podr aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas,
comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa
autorizacin del mismo.
Lgicamente las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios
o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefnico o telemtico, no
podrn ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los
intervinientes y en todo caso quedarn amparadas por el secreto profesional. El
secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogaca. En los
casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservacin
del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes
injusticias, el Decano del Colegio aconsejar al Abogado con la finalidad
exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos
alternativos de solucin del problema planteado ponderando los bienes
jurdicos en conflicto.
Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero
cuyo consentimiento no excusa al Abogado de la preservacin del mismo.
Su relacin con los Tribunales:
Son obligaciones de los Abogados para con los rganos jurisdiccionales:
a) Actuar de buena fe, con probidad, lealtad y veracidad, en sus
declaraciones o manifestaciones y con el respeto debido en todas sus
intervenciones.

b) Colaborar en el cumplimiento de los fines de la Administracin de

Justicia.
c) Guardar respeto a todos cuantos intervienen en la administracin de
Justicia exigiendo a la vez el mismo y reciproco comportamiento de estos
respecto de los Abogados.
d) Exhortar a sus patrocinados o clientes a la observancia de conducta
respetuosa respecto de las personas que actan en los rganos
Jurisdiccionales.
e) Cumplir y promover el cumplimiento del principio de legalidad,
contribuyendo a la diligente tramitacin de los procedimientos de conformidad
con la ley.
f) Mantener la libertad e independencia en la defensa con absoluta
correccin, evitando alusiones personales referidas a jueces y funcionarios o al
compaero, as como cualquier signo ostensible de aprobacin o
desaprobacin respecto de cualquier interviniente. En caso de que se limite
dicha libertad o independencia deber hacerlo constar ante el propio Tribunal y
comunicarlo al Colegio respectivo.
g) Por respeto al carcter contradictorio de los Juicios, no podr entregar
pruebas, notas u otros documentos al Juez en forma diferente a lo establecido
en las normas procesales aplicables. Tampoco podr divulgar o someter a los
Tribunales una propuesta de arreglo amistoso hecha por la parte contrara o su
abogado, sin autorizacin expresa de aqulla.
h) Cumplir los horarios en las actuaciones judiciales y poner en
conocimiento del Colegio cualquier retraso superior a media hora.
i) Comunicar con la debida antelacin al Juzgado o Tribunal y a los
compaeros que intervengan, cualquier circunstancia que le impida a l o a su
cliente acudir a una diligencia.
Las anteriores normas sern igualmente aplicables a las relaciones con los
rbitros, peritos y cualquier persona encargada de mediar o dirimir conflictos.
Las relaciones entre Abogados: deben mantener recproca lealtad, respeto
mutuo y relaciones de compaerismo. El Abogado de mayor antigedad en el
ejercicio profesional debe prestar desinteresadamente orientacin, gua y
consejo de modo amplio y eficaz a los de reciente incorporacin que lo
soliciten.
Recprocamente stos tienen el derecho de requerir consejo y orientacin a
los abogados experimentados, en la medida que sea necesaria para cumplir
cabalmente con sus deberes.
El Abogado que pretenda iniciar una accin, en nombre propio o como
Abogado de un cliente, contra otro compaero por actuaciones profesionales
del mismo, habr de comunicarlo previamente al Decano, por si considera
oportuno realizar una labor de mediacin.
En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier
comunicacin escrita u oral, el Abogado mantendr siempre el ms absoluto
respeto al abogado de la parte contraria, evitando toda alusin personal. El
Abogado desarrollar sus mejores esfuerzos propios para evitar acciones de
violencia, de la clase que sean, contra otros abogados defensores de intereses

opuestos, debindolas prevenir e impedir por todos los medios legtimos,

aunque provinieren de sus propios clientes a los que exigir respetar la libertad
e independencia del Abogado contrario.
Importante punto es del que el Abogado debe procurar la solucin
extrajudicial de las reclamaciones de honorarios propias o de otros
compaeros, mediante la transaccin, la mediacin o el arbitraje del Colegio.
Es conducta reprobable la impugnacin de honorarios realizada de forma
maliciosa o fraudulenta as como cualquier otro comentario en el mismo sentido
respecto a los honorarios o condiciones econmicas de otro compaero. El
Abogado que est negociando con otro compaero la transaccin o solucin
extrajudicial de un asunto vendr obligado a notificarle el cese o interrupcin de
la negociacin, as como a dar por terminadas dichas gestiones, antes de
presentar reclamacin judicial.
Sus relaciones con los clientes:
La relacin del Abogado con el cliente debe fundarse en la recproca
confianza. Dicha relacin puede verse facilitada mediante la suscripcin de la
recomendable Hoja de Encargo.
El Abogado slo podr encargarse de un asunto, por mandato de su
cliente, encargo de otro Abogado que represente al cliente, o por designacin
colegial. El Abogado deber comprobar la identidad y facultades de quien
efecte el encargo. Como no poda ser menos el Abogado tendr plena libertad
para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su intervencin, sin
necesidad de justificar su decisin. As mismo el Abogado podr abstenerse o
cesar en la intervencin cuando surjan discrepancias con el cliente. Deber
hacerlo siempre que concurran circunstancias que puedan afectar a su plena
libertad e independencia en la defensa o a la obligacin de secreto profesional.
El Abogado que renuncie a la direccin Letrada de un asunto habr de realizar
los actos necesarios para evitar la indefensin de su cliente. Cuando se trate
de defensa asumida por designacin colegial, la aceptacin, rechazo,
abstencin o cese habr de acomodarse a las normas sobre justicia gratuita y
sobre este tipo de designaciones.
4.- El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos
con otros que est defendiendo, o con los del propio abogado Caso de conflicto
de intereses entre dos clientes del mismo Abogado, deber renunciar a la
defensa de ambos, salvo autorizacin expresa de los dos para intervenir en
defensa de uno de ellos.
El Abogado no aceptar ningn asunto si no se considera o no debiera
considerarse competente para dirigirlo, a menos que colabore con un Abogado
que lo sea. Tiene la obligacin de poner en conocimiento del cliente, incluso
por escrito, cuando ste lo solicite del mismo modo:
a) Su opinin sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado
previsible del asunto.
b) Importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios, o de las
bases para su determinacin.
c) Si por sus circunstancias personales y econmicas tiene la posibilidad
de solicitar y obtener los beneficios de la asistencia Jurdica Gratuita.
d) Todas aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar a su

independencia, como relaciones familiares, de amistad, econmicas o

financieras con la parte contraria o sus representantes.
e) La evolucin del asunto encomendado, resoluciones transcendentes,
recursos contra las mismas; posibilidades de transaccin, conveniencia de
acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio.
Sus relaciones con la parte contraria:
El Abogado ha de abstenerse de toda relacin y comunicacin con la parte
contraria cuando le conste que est representada o asistida por otro Abogado,
manteniendo siempre con ste la relacin derivada del asunto, a menos que el
compaero autorice expresamente el contacto con su cliente.
Cuando la parte contraria no disponga de abogado, deber recomendarle
que designe uno. Y si a pesar de ello, insistiera en su decisin de no tener
Abogado propio, el interviniente deber evitar toda clase de abuso.
Honorarios:
El Abogado tiene derecho a percibir retribucin u honorarios por su
actuacin profesional, as como el reintegro de los gastos que se le hayan
causado. La cuanta y rgimen de los honorarios ser libremente convenida
entre el cliente y el abogado con respeto a las normas deontolgicas y sobre
competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, entre Abogado y
cliente, los honorarios se ajustarn a las Normas Orientadoras de Honorarios
del Colegio en cuyo mbito acte, aplicadas conforme a las reglas, usos y
costumbre del mismo, normas que tendrn carcter supletorio.
Los honorarios han de ser percibidos por el Abogado que lleve la direccin
efectiva del asunto, siendo contraria a la dignidad de la profesin la particin y
distribucin de honorarios entre Abogados excepto cuando:
a) Responda a una colaboracin jurdica.
b) Exista entre ellos ejercicio colectivo de la profesin en cualquiera de las
formas asociativas autorizadas.
c) Se trate de compensaciones al compaero que se haya separado del
despacho colectivo.
d) Constituyan cantidades abonadas a los herederos de un compaero
fallecido. Igualmente le estar prohibido al Abogado compartir sus honorarios
con persona ajena a la profesin, salvo los supuestos de convenios de
colaboracin con otros profesionales, suscritos con sujecin a las normas
aprobadas por la Abogaca.
Cuota litis. Concepto y prohibicin
Se prohbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no est
comprendida en el concepto de honorarios profesionales.
Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el
Abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en
virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado nicamente un
porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en
una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el
cliente por el asunto.

Ahora bien, no se considera cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar
unos honorarios alternativos segn el resultado del asunto, siempre que se
contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mnimo los
costes de la prestacin del servicio jurdico concertado para el supuesto de que
el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las
circunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir
razonablemente a estimar que se trata de una mera simulacin.
La retribucin de los servicios profesionales tambin pueden consistir en la
percepcin de una cantidad fija, peridica, o por horas, siempre que su importe
constituya adecuada, justa y digna compensacin a los servicios prestados.
Provisin de fondos:
El Abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en
concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto
con carcter previo como durante la tramitacin del asunto. Su cuanta deber
ser acorde con las previsiones del asunto y el importe estimado de los
honorarios definitivos.
La falta de pago de la provisin autorizar a renunciar o condicionar el inicio
de las tareas profesionales, o a cesar en ellas.

Impugnacin de honorarios:
Constituye infraccin deontolgica la conducta del Abogado que
reiteradamente intente percibir honorarios que hayan sido objeto de
impugnaciones procedentes o de quejas justificadas por razn de su importe
excesivo. Tambin ser infraccin deontolgica la conducta del Abogado que
impugne sin razn y con carcter habitual las minutas de sus compaeros o
induzca o asesore a los clientes a que lo hagan.
Cobertura de la responsabilidad civil:
El Abogado deber tener cubierta, con medios propios o con el
recomendable aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuanta
adecuada a los riesgos que implique. El Abogado que preste servicios
profesionales en otro Estado Miembro de UE de acogida diferente de aquel
donde este incorporado, deber cumplir las disposiciones relativas a la
obligacin de tener un seguro de responsabilidad civil profesional conforme a
las exigencias del Estado Miembro de origen y del Colegio de acogida.
12. EL REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
(Aprobado el 25 de junio de 1993 por la Asamblea de Decanos, adaptado a
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificado el 30 de junio de 1995)
Si slo fuere normas morales susceptibles de ser o no cumplidas por
nuestra voluntad y su autonoma plena para hacerlo, seran normas?
La caracterstica de la sancin conlleva una seguridad del cumplimiento de
ser cdigo tico, si bien la lnea en algunos casos con el ejercicio de defensa
estricto y la moral personal est siendo difcilmente distinguible por las
Comisiones encargadas de hacer cumplir estas normas jurdicas, en sentido
estricto.
El presente Reglamento de Procedimiento Disciplinario que, adaptado a la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se dicta

en desarrollo de la Ley de Colegios Profesionales y del Estatuto General de la
Abogaca aprobado por Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio, ser aplicable
en las actuaciones que realicen los Colegios de Abogados, los Consejos de
Colegios de las Comunidades Autnomas y el Consejo General de la Abogaca
para la exigencia de las responsabilidades disciplinarias en las que puedan
incurrir los colegiados en caso de infraccin de sus deberes profesionales o
colegiales, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal exigible a los
mismos.
Prioridad de la ley penal en el procedimiento
Concurrencia de Sanciones e Independencia de los Procedimientos.
El Reglamento es claro al respecto no podr sancionarse por Hechos que
hayan sido sancionados penalmente, en los casos en que se aprecie identidad
de sujeto, hecho y fundamento.
Cuando se est tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por
otros cuya separacin de los sancionables con arreglo a este Reglamento sea
racionalmente imposible, el procedimiento ser suspendido en su tramitacin
La reanudacin del procedimiento disciplinario quedar demorada hasta que
recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial.
Una vez iniciado el procedimiento, en cualquier momento el mismo en que
el instructor aprecie que la presunta infraccin pueda ser constitutiva de delito o
falta penal, lo pondr inmediatamente en conocimiento del rgano que hubiese
ordenado la incoacin del expediente para que tal rgano decida sobre la
comunicacin de los hechos al Ministerio Fiscal y resuelva la suspensin del
procedimiento hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial.
Reanudada la tramitacin del expediente disciplinario en cualquiera de los
supuestos mencionados, la resolucin que se dicte deber respetar la
apreciacin de los hechos que contenga dicho pronunciamiento judicial.
Si por resolucin del rgano competente se acuerda la incoacin del
procedimiento disciplinario segn lo establecido en el artculo 8 del presente
Reglamento, el mismo rgano podr acordar como medida preventiva la
suspensin provisional en el ejercicio de la profesin de los colegiados
afectados que estuviesen sometidos a procesamiento o inculpacin en un
procedimiento penal. Tal decisin habr de adoptarse mediante resolucin
motivada y previa audiencia del interesado, debiendo ser aprobada con los
requisitos determinados en el artculo 16.2 de este Reglamento.
La suspensin provisional podr prolongarse mientras dure el
procesamiento o la inculpacin, sin que afecte al mantenimiento de la misma la
situacin de suspensin del procedimiento prevista en el artculo anterior.
Tramitacin del procedimiento
El procedimiento disciplinario se impulsar de oficio en todos sus trmites,
que se ajustarn al presente Reglamento y, en lo previsto por el mismo, a la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cuyos
principios contenidos en su Ttulo L en todo caso sern de obligado
cumplimiento. Las notificaciones podrn ser hechas en el domicilio profesional
que el colegiado tenga comunicado al Colegio con plena validez y sin perjuicio

de la responsabilidad que pudiera derivarse de no haber comunicado

reglamentariamente su eventual traslado.
Si no pudiese ser verificada la notificacin en los trminos previstos por los
apartados 1, 2 y 3 del artculo 59 de la citada Ley 30/1992, se efectuar la
entrega de la misma por empleado del Colegio con sujecin a lo sealado en
los apartados 2 y 3 del expresado precepto; si, a pesar de ello, no pudiera
efectuarse la entrega en dicho domicilio a persona alguna relacionada con el
inculpado por razn de parentesco o permanencia en el mismo, la notificacin
se entender efectuada a los quince das de su anuncio en el tabln de edictos
del Colegio.
Derechos de los Colegiados en el Procedimiento Disciplinario.
Los colegiados respecto de quienes se sigan procedimientos disciplinarios,
tendrn los siguientes derechos:
a) A la presuncin de inocencia.
b) A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que
tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les
pudieran imponer, as como de la identidad del instructor, del rgano
competente para imponer la sancin y de la norma que atribuya tal
competencia.
c) A abstenerse de declarar en el procedimiento seguido en su contra,
formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el
Ordenamiento Jurdico que resulten procedentes.
Iniciacin del Procedimiento.
El procedimiento se iniciar de oficio por resolucin de la Junta de Gobierno
resolucin que se adoptar por propia iniciativa a peticin razonada del Decano
o por denuncia El inicio del mencionado procedimiento dar lugar directamente
a la apertura del expediente disciplinario o, en su caso, a la apertura de un
perodo de informacin previa en los trminos previstos en el artculo 7 de este
Reglamento.
Informacin Previa.
La Junta de Gobierno podr iniciar el procedimiento abriendo un periodo de
informacin previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y
la conveniencia o no de proceder a la apertura del expediente disciplinario.
Finalizadas las actuaciones de tal informacin y en todo caso en el plazo
mximo de treinta das hbiles desde la resolucin que acord abrir la misma,
la Junta de Gobierno dictar resolucin por la que decidir la apertura del
expediente disciplinario de acuerdo con el artculo 8 de este Reglamento o bien
el archivo de las actuaciones.
Expedientes Disciplinarios
La apertura del expediente disciplinario ser acordada por la Junta de
Gobierno, a quien corresponder igualmente su resolucin.
Cuando se trate de infracciones leves, la Junta de Gobierno o el Decano
del Colegio podrn sancionarlas sin necesidad de tramitar previamente el
expediente disciplinario regulado en este Reglamento sino mediante simple
audiencia previa o descargo del inculpado o por resolucin motivada.

El propio acuerdo de apertura del expediente disciplinario designar el

Instructor y el Secretario del expediente. La Junta de Gobierno o el Consejo
correspondiente slo podrn sustituir al Instructor o al Secretario de un
expediente disciplinario que hubiese aceptado el cargo en los supuestos de
fallecimiento, renuncia y resolucin favorable a la abstencin o recusacin.
El Instructor, bajo la fe del Secretario, ordenar la prctica de cuantas
diligencias sean adecuadas para la determinacin y comprobacin de los
hechos y de cuantas pruebas puedan conducir a su esclarecimiento y a la
determinacin de las responsabilidades susceptibles de sancin.
Pliego de Cargos.
En el plazo de un mes desde la apertura del expediente sancionador y a la
vista de las actuaciones practicadas, el instructor formular y notificar el
correspondiente pliego de cargos.
El pliego de cargos deber redactarse de modo claro y preciso,
comprender los hechos imputados al inculpado en prrafos separados y
numerados por cada uno de ellos y expresar la infraccin presuntamente
cometidas y las sanciones que se le pudieran imponer, con cita concreta de los
preceptos del Estatuto General de la Abogaca Espaola aplicables, incluyendo
igualmente la identidad del instructor y del rgano competente para imponer la
sancin.
Contestacin al Pliego de Cargos.
El pliego de cargos se notificar al inculpado, concedindole un plazo
improrrogable de quince das a los efectos de que pueda contestarlo con las
alegaciones que considere pertinentes y aportando los documentos que
considere de inters. El inculpado podr proponer en su contestacin al pliego
de cargos la prctica de cualquier medio de prueba admisible en Derecho que
crea necesario y acompaar los documentos que considere conveniente, la
libertad en este sentido, es total conforme a las reglas generales de nuestro
Derecho como se indic.
Periodo de Prueba
El instructor dispondr de un plazo de un mes para la prctica de las
pruebas que estime pertinentes por entender que son adecuadas para la
determinacin de hechos y posibles responsabilidades. Tal prctica podr
incluir pruebas no propuestas por los afectados. El mencionado plazo se
computar desde que se conteste el pliego de cargos o transcurra el plazo
establecido para ello sin hacerlo. El instructor en resolucin que habr de ser
siempre motivada (conforme a una norma esencial en nuestro Derecho civil y
Administrativo) podr denegar la admisin y prctica de las pruebas que
considere improcedentes, porque por su relacin con los hechos no pueden
alterar la resolucin final a favor del presunto responsable.
Tal resolucin ser recurrible cuando determine la imposibilidad de
continuar el procedimiento o produzca indefensin, debiendo manifestarse la
oposicin en los dems casos mediante la oportuna alegacin por el afectado
para su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento y en la
impugnacin de tales actos en el recurso que, en su caso se interponga contra
la misma.
Para la prctica de las pruebas que haya de efectuar el propio instructor se

notificar al inculpado el lugar, fecha y hora, a fin de que pueda intervenir.

Propuesta de Resolucin.
El instructor, dentro de los diez das siguientes a la expiracin del perodo
de proposicin y prctica de la prueba, formular y notificar la propuesta de
resolucin en la que se fijar con precisin los hechos, efectuar la calificacin
jurdica de los mismos a los efectos de determinar la infraccin o infracciones
que considere cometidas y sealar las posibles responsabilidades del
inculpado o los inculpados, as como la propuesta de sancin a imponer.
Alegaciones del Inculpado.
La propuesta de resolucin se notificar al inculpado para que en el plazo
improrrogable de quince das. Con vista del expediente, pueda alegar ante el
instructor cuanto considere conveniente en su defensa.
Elevacin del Expediente al rgano Competente para Resolverlo.
El instructor, odo el inculpado o transcurrido el plazo sin alegacin alguna,
remitir, en el plazo de cinco das hbiles desde su terminacin, la propuesta
de resolucin junto con el expediente completo a la Junta de Gobierno o al
Consejo competente para resolver.
Resolucin del Expediente.
La resolucin que ponga fin al procedimiento habr de ser acordada en el
plazo mximo de treinta das desde la recepcin de la propuesta del instructor,
tendr que ser motivada, resolver todas las cuestiones planteadas en el
expediente y no podr aceptar hechos distintos de los que sirvieron de base al
pliego de cargos y a la propuesta de resolucin. Sin perjuicio de su distinta
valoracin jurdica.
La resolucin deber adoptarse y notificarse en el plazo de treinta das
hbiles desde la recepcin de la propuesta.
Cuando la propuesta de resolucin contenga sancin de suspensin por ms
de seis meses o expulsin del Colegio, el acuerdo deber ser tomado por la
Junta de Gobierno o el Consejo correspondiente mediante votacin secreta y
con la conformidad de la dos terceras partes de sus componentes,
advirtindose en la convocatoria de la sesin acerca de la obligatoriedad de la
asistencia de todos los miembros de la Junta o el Consejo y el cese de quien
no asista sin causa justificada, todo ello de acuerdo con el Estatuto General de
la Abogaca Espaola.
Recursos del inculpado
La resolucin que se dicte deber ser notificada al inculpado, habr de
respetar lo establecido en el artculo 89 de la Ley 30/1992 y expresar los
recursos que contra la misma procedan, los rganos administrativos o
judiciales ante los que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos,
sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen
oportuno.

Extincin de la Responsabilidad Disciplinaria

Son causas de Extincin de la Responsabilidad Disciplinaria.

1.- La responsabilidad disciplinaria de los colegiados se extingue por el

cumplimiento de la sancin, el fallecimiento, la prescripcin de la infraccin y la
prescripcin de la sancin.
2.- Si durante la tramitacin del procedimiento disciplinario se produjese el
fallecimiento del inculpado se dictar resolucin declarando extinguida la
responsabilidad y archivando las actuaciones.
3.- La baja en el Colegio no extingue la responsabilidad disciplinaria contrada
durante el perodo de alta, aunque determina la imposibilidad de ejecutar la
sancin que se acuerde. En tal caso se concluir el procedimiento disciplinario
mediante la resolucin que proceda y en caso de sancin su ejecucin quedar
en supuesto hasta el momento en que el colegiado cause nuevamente alta en
el Colegio.
Prescripcin de las Actuaciones.
1.- Las infracciones muy graves prescribirn a los dos aos, las graves al ao
y las leves a los tres meses.
2.- El plazo de prescripcin comenzar a contarse desde que la infraccin se
hubiere cometido.
3.- La prescripcin se interrumpir por la notificacin al colegiado afectado del
acuerdo de apertura de la informacin previa o del procedimiento disciplinario.
El plazo volver a computarse si el procedimiento disciplinario permaneciese
paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al colegiado
inculpado. Prescripcin de las Sanciones.
1.- Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirn a los tres
aos; las impuestas por faltas graves a los dos aos y las impuestas por faltas
leves al ao.
2.- El plazo de prescripcin de la sancin por falta de ejecucin de la misma
comenzar a contar desde el da siguiente a aqul en que adquiera firmeza la
resolucin por la que se impone la sancin, siendo de aplicacin igualmente lo
establecido en el artculo 132.3 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre.
13. EL ABOGADO Y LA PROTECCIN DE DATOS
Ante el auge de la Informtica y sobre todo de Internet, el Abogado tambin
tienes unas responsabilidades que le impone la nueva normativa que protege
los datos personales. Datos que el Abogado frecuentemente trata, y que le son
vitales para defender su litigio. La expresin proteccin de datos indica
Davara es la que hace alusin al amparo debido a los ciudadanos contra la
posible utilizacin por terceros, en forma no autorizada, de sus datos
personales susceptibles de tratamiento informatizado, para, de esta forma,
confeccionar una informacin que, identificable con l, afecte a su entorno
personal, social o profesional, en los lmites de su intimidad. La Ley Orgnica
de proteccin de datos personales en artculo 3 indica que son datos
personales cualquier informacin concerniente a personas fsicas identificadas
o identificables. Es necesario indicar, como hace Davara (El Abogado y la
proteccin de datos. Madrid: Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2004,
pp.175 y ss) que la proteccin de datos es un derecho fundamental que ha de
ser respetado por todos. El Abogado ha de conocer la Ley Orgnica de
proteccin de datos de carcter personal de 13 de diciembre de 1999 (LOPD).
Adems, ha de ser sabedor de sus desarrollos reglamentarios y las

Instrucciones de la Direccin espaola de la Agencia de Proteccin de datos y

la legislacin de la Unin Europea al respecto. Est jugando con un derecho
fundamental reconocido en la Constitucin como lo recuerda el TC en su
famosa sentencia de 30 de Noviembre de 2000 donde lo diferencia del derecho
a la intimidad, en el sentido de ser un concepto ms amplio y no slo tratar de
los datos ntimos de la persona sino de cualquier dato personal que no
queramos que sea conocido.
El Abogado est obligado a respetar la legislacin ya sea el encargado de
llevar un fichero informtico o de tratar con encargado al respecto. Ser el
encargado cuando decida sobre la finalidad o tratamiento de los datos, o
encargado cuando lleve a cabo lo que le ordena una persona fsica al mando
de un fichero pblico o privado independientemente de la magnitud del mismo.
Principios de la proteccin de datos
La LOPD en sus arts. 4 a 12 establece unos principios en el tratamiento de
datos informticos que tiene que respetar el Abogado como sea.
El principio del consentimiento es el eje sobre el que gira toda la legislacin
de los datos personales.
La calidad de los datos (art. 4) implica que los datos que se recaban sean
adecuados, determinados, expresos para la finalidad que se persigue.
El principio de informacin (art 5 LOPD) supone que el interesado tenga que
ser informado de determinados aspectos establecidos en la ley cuando se
proceda a recoger datos de carcter personal.
Datos especialmente protegidos son los relativos a la ideologa, afiliacin
sindical, religin, creencias, origen racial, identidad sexual, salud. (art 7) slo
pueden ser tratados si el interesado ha dado su consentimiento y por escrito,
los datos sanitarios tienen una normativa especial prevista por el artculo 8 de
la LOPD.
Las medidas de seguridad son de obligado cumplimiento para el responsable
encargado del tratamiento de estos datos.
El deber de secreto recogido en el artculo 10 LOPD es un deber especfico
en proteccin de datos que alcanza a todos los datos que por cuenta del
responsable del fichero, incluso una vez abandonado el trabajo en el mismo.
La comunicacin de los datos y el acceso de los datos a terceros (arts. 11 y
12) representan la injerencia de un tercero diferente al responsable del dato y
la posibilidad de que esos datos sean cedidos con rigurosidad legal.
El consentimiento exigido en materia de proteccin de datos
La LOPD entiende por consentimiento (art. 3.h) toda manifestacin de
voluntad, libre, inequvoca, especfica e informada, mediante la que el
interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.
Se establece por tanto, que el consentimiento no tenga que ser interpretable
de ninguna forma. Expreso indica que debe constar por escrito. La forma puede
ser tcita, pero la Ley impone que sea por escrito en los datos esenciales de la
persona, adems el consentimiento tcito acarrea una dificultad de prueba, por
ello se recomienda, ante la duda, recabar el consentimiento expreso escrito.
La exigencia del consentimiento tiene como excepciones los supuestos en

que se refiera a las partes de un contrato o precontrato de la relacin laboral o

negocial y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; en segundo
lugar, cuando el tratamiento tenga por finalidad proteger el inters vital del
interesado, en los trminos previstos legalmente y cuando los datos figuren en
fuentes accesibles al pblico y su tratamiento sea necesario para la
satisfaccin del inters legtimo perseguido por el responsable del fichero o por
el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los
derechos y las libertades fundamentales del interesado.

GLOSARIO BSICO DE TEORA DEL DERECHO

DERECHO: conjunto de normas que rigen en una determinada comunidad
humana. La palabra posee diversas acepciones que se pueden esquematizar
en Derecho como Ordenamiento, como accin individual de poner en marcha
ese derecho, derechos subjetivos, como Ciencia, la Ciencia Jurdica, y Derecho
como Justicia.
DERECHO OBJETIVO: Ordenamiento jurdico de una comunidad
determinada que se aprueba por su sociedad constituida en sus instituciones y
que posee un procedimiento para su aprobacin, modificacin y derogacin.
DERECHO SUBJETIVO O FACULTAD: accin individual de cada persona
para defender su inters y poner en marcha los resortes procesales y judiciales
para la defensa de ese inters atacado bien por el Estado, bien por otros
particulares.
ABUSO DEL DERECHO: Ejercicio del Derecho con una finalidad irracional
con bsqueda de un dao que va ms all del mero ejercicio del derecho.
ACTO JURDICO: todo suceso que posee relevancia jurdica, ya sea natural
o ya sea consensuado por sujetos derecho con capacidad para ello.
DOGMTICA JURDICA: ciencia del Derecho, que, posee sus verdades para
continuar en el avance de la misma, como la religin tiene sus dogmas, la

ciencia del Derecho tiene sus axiomas para poder avanzar.

JURISPRUDENCIA: tiene dos acepciones, conjunto de sentencias de los
mximos tribunales, Supremo y Constitucional, o doctrina que se extraen de
esas resoluciones, es una fuente del derecho subsidiaria, y un instrumento
esencial de interpretacin y argumentacin para el jurista.
PERSONA: concepto filosfico que se traduce en ser con capacidad con
voluntad y entendimiento para gobernarse, que en Derecho se traduce en una
corporeidad fsica, o ficticia, persona jurdica.
RELACIN JURDICA: es todo acto jurdico que entre dos sujetos y por un
nexo causal del mismo posee consecuencias jurdicas (el contrato p. e) tiene
siempre una triple estructura: sujetos (tanto activo como pasivo, quien exige y
quien debe cumplir) contenido: la relacin de los dos sujetos y sus respectivos
derechos y deberes y objeto: la prestacin de hacer o no hacer en qu
consistir el acto jurdico.
VIDA SOCIAL Y DERECHO: El Derecho tiene unos resortes para absorber
el cambio social, que debe hacerlo por su mecanismo con equilibrio
(homestasis) para que no exista la necesidad de cambiar todo el sistema cada
vez que se produce un cambio social, por otra parte, los tribunales han de
adaptar las normas al tiempo en que han de ser aplicadas.
ESTRUCTURA: la realidad es troceada o fragmentada para poder
comprenderla, el estructuralismo es la lnea de trabajo nacida en el siglo XIX
que procede dividiendo la realidad en medicina, lingstica, matemticay en
este caso, en la Ciencia Jurdica, materia y forma con el objeto de ordenar el
objeto de estudio jurdico.
TRIDIMENSIONALIDAD: teora que divide el Derecho en tres importantes
elementos, hecho (el relato factual que se entiende debe estar regulado), valor
(es la idea o bien jurdico que defiende el derecho y que tiene consideracin de
tal, justicia, integridad fsica, libertad) norma (proposicin que consta de un
supuesto de hecho y una consecuencia jurdica en su aplicacin).
HETERONOMA: el Derecho se impone, la Moral se vive, el Derecho es
creado por alguien superior al individuo que se le impone y nace con la idea de
eficacia, la moral la crea el propio individuo y su eficacia es meramente
individual, puede ser derogada por el propio individuo, es cierto que si la moral
es general, el Derecho cuanto ms moral sea, ser menos heternomo o
impuesto.
SISTEMATIZACIN: Principal misin de la Teora del Derecho que consiste
en poner orden, en clasificar los diversos elementos del Sistema jurdico,
conceptos, ramas jurdicas, instituciones, valores, principios generales
SOCIOLOGA: ciencia que apoya al Derecho en todo lo que sea el dato
fctico para sus reformas, para poder realizar estudios que sirvan de
aplicabilidad del Derecho, para que pueda ser eficaz.
IUSNATURALISMO: idea sobre el Derecho en el sentido de que existen
unas verdades inmutables, no escritas, que estn por encima del Derecho
positivo, unas veces ligado a la idea de Dios, otras veces ligado a la razn, es
un Ordenamiento que, est por encima de la ley humana, positiva, verdades
que siempre permanecen.
POSITIVISMO: producto del empirismo en el Derecho es la lnea de estudio

que predica que el hecho jurdico es la norma escrita, lo nico que el jurista
debe controlar, estudiar y manejar, sin valoraciones morales ni de otro tipo, lo
vigente es vlido.
ESCEPTICISMO: doctrina que cree que no existen verdades absolutas, todo
es discutible, antecedente del relativismo, que en el terreno jurdico no cree en
concepto de Sistema, norma ni Derecho.
FORMALISMO: muy en consonancia con el positivismo lnea de trabajo que
predica el orden y control del sistema jurdico, todo lo previsto ser lo
normativizado o regularizado.
NORMATIVISMO: lnea de estudio que propone que el Derecho es norma,
que cada norma procede de otra que le da validez, en un plano jerrquico,
Kelsen es su gran fundador, para el cual el Derecho es norma, y norma vlida
conforme a una pirmide jerrquica, cuando las dos normas estn en la misma
altura, el principio aplicable ser el de competencia.
REALISMO: doctrina de los juristas norteamericanos y anglosajones que
sostiene que el Derecho es lo que los juristas o jueces deciden, la norma es
una mera gua para los jueces, donde su formacin, ideas cultura, influye de
una gran forma a la hora de interpretarla.
ORDEN JURDICO: la idea de orden jurdico proviene de la idea tomista de
creacin, todo pensado por Dios, que luego ser llevada a la ciencia, y toda
ciencia posee un orden, previo al concepto de sistema. El orden asegura que la
realidad pueda ser estudiada, el origen sea Dios, el hombre, la razn, es lo que
ha llevado a tener diversas escuelas y opiniones doctrinales diferentes.
LEY NATURAL: Es el Derecho inmutable no escrito, por encima de la ley
humana, el que slo sabe el hombre o tiene en mente, sin estar escrito, pues
ya desde los griegos, una ley poda ser justa o no, conforme a una ley superior,
natural, que es lo que da origen a que se hable de un Derecho Natural, no
escrito, latente, que siempre est en la sociedad y en todo momento histrico.
LEY POSITIVA: es la norma creada por los hombres, no podra, no debera
contrariar a la Ley Natural que es la ley que el hombre conoce porque Dios le
deja, en realidad, modernamente se refiere a la ley vigente, escrita o
interpretada sometida al cambio social por parte de los hombres, siempre se
alude a ella, confrontndola a la idea de Ley Natural y ley Divina, en un anlisis
meramente cientfico sin esta influencia, las leyes vigentes que aprueba un
parlamento en una Democracia.
JUSTICIA: un valor o idea que sustenta todo el Derecho, dar a cada uno lo
suyo deca el pueblo romano, implica una valoracin moral del Derecho, si
realmente favorece derechos, si los desarrolla, el Derecho o es justo o no lo es.
Hay leyes injustas, a las que es poco explicable tener que obedecer, pero por
el caos que ello conllevara, el principio de legalidad regula que el poder
disentir de ellas, est autorizado por la propia ley, y nace as el derecho de
objecin de conciencia.
IMPERATIVIDAD: es la caracterstica heteronmica del Derecho se impone
por su fuerza, generalmente la norma es razonable, pero desde el punto de
vista jurdico, se impone porque est creada por la autoridad y el procedimiento
que la sociedad se ha dotado a s misma, en ello reside una norma imperativa,
en la necesidad de actuar conforme a un consenso generalizado sobre lo que
se puede hacer o no, y lo que est permitido aunque no prohibido.

 COACCIN: la posibilidad del Derecho frente a la moral de que un rgano

superior, el Estado, imponga el Derecho a los ciudadanos, independientemente
de que le den su asentimiento moral.
VIGENCIA DEL DERECHO: es el derecho que se aplica por los jueces y el
que vive a su vez la sociedad, una norma est en desuso cuando falla alguna
de estas dos partes, los jueces al inaplicarla adaptan el derecho a la realidad
social del momento y la sociedad no cree en esa norma, crea otra norma la
costumbre o la legislacin ya ha captado ese cambio vigencia es igual a
efectividad.
VALIDEZ DEL DERECHO: el Derecho tiene una base en otra norma, la
norma descansa en otra, la pregunta perenne es dnde descansa la norma
mxima una Constitucin, y de ah surge el Derecho Natural, lo que no est
escrito, esa necesidad humana de regularizar la convivencia.
OBLIGATORIEDAD: el Derecho se impone, pero no todo el Derecho es
obligatorio, slo algunos mnimos morales lo son, e incluso quien no los
respeta, sabe que son delitos lo que est cometiendo, la obligatoriedad est en
respetar los derechos ajenos, fundamentales de los dems, en cuanto una ley
los pudiera contrariar, no es obligatoria, lo que pasa es que la mayor parte de
las normas poseen la cualidad de mandatos, derecho taxativo, aunque otras
veces el Derecho respeta la libertad del individuo, como en la contratacin o en
todo el derecho a ejercer su libertad, derecho dispositivo.
LEY INJUSTA: La norma es injusta cuando produce daos no racionales e
inmotivados, una norma puede ser tal, por contener sus elementos, pero no
justa, de ah que no toda norma sea por serlo, justa, si no produce beneficios
sociales y personales, la norma es injusta.
OBJECIN DE CONCIENCIA: el derecho que posee cualquier ciudadano a
no seguir u obedecer a una ley injusta, por motivos religiosos, ideolgicos,
polticos, lo que ocurre es que el principio de legalidad ha llegado a decir que
ser la propia norma la que reconozca el ejercicio legtimo de ese derecho por
parte de los sujetos de derecho con capacidad.
USOS SOCIALES: es el antecedente a una costumbre, o simplemente una
regla de trato social que no ser regulada, la cuestin es saber si cualquier uso
es costumbre no es el caso y si tiene que ser obedecido por el juez o
intrprete, normalmente s, en el caso de que no vulnere normativa alguna,
muchos usos son verdaderas normas en el sector martimo, mercantil y otros.
FUENTES DEL DERECHO: su origen es el que marca la diferencia, fuente
formal es la norma y su produccin o elaboracin, fuente material, los grupos
constituidos o formas de que esas propuestas puedan llegar a ser normas,
normalmente es el Estado quien es la gran fuente formal y material, crea
Derecho, pero adems, indica los grupos que pueden crear Derecho y la
manera de que esos grupos puedan acceder al Sistema jurdico.
SISTEMA JURDICO: sera un conjunto de normas, conceptos, ramas,
valores, instituciones que rigen en una determinada comunidad que a s misma
se impone, que tiene sus rganos para interpretar esos elementos y que
sanciona a quien no cumple el principal elemento de todos, la norma jurdica.
DINAMICIDAD: el sistema es dinmico porque est sometido a un cambio
constante en su evolucin, es verdad que debe ser equilibrado para mantener
su estructura, pero no puede permanecer inmutable.

 ESTATICIDAD: los cimientos del sistema permanecen, aunque, por ejemplo,

la autoridad que crea el Derecho cambie, si cambian esos cimientos cambia el
sistema, no estamos ante la mera adaptacin del Sistema al cambio social por
sus propios resortes.
NORMA JURDICA: principal elemento del Sistema jurdico, que se compone
de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurdica.
VALOR: la idea o bien jurdico que la norma protege, toda norma se basa en
un valor o principio que le da sustento y al que no puede contrariar.
HECHO: el relato factual de una situacin que permitir por medio de la
subsuncin aplicarle por el juez o intrprete una consecuencia jurdica, en
Derecho los hechos deben ser probados o inferidos de pruebas o presunciones
motivadas.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: podramos definir a esta fuente
del Derecho como la posibilidad de los intrpretes de la norma de resolver
conforme a criterios jurdicos cuando la misma norma no delimita el problema o
la misma norma es el origen del problema, son la base ontolgica de las
normas, siempre estn por encima de ellas, y su concrecin es la norma como
primera fuente del Derecho. Cada autor tiene su concepcin de un elemento
tan importante que, sin embargo, es subsidiario como fuente segn los
derechos civiles modernos romano germnicos y europeos.
LEGALIDAD: principio por el cual, la norma y lo normativizado tiene una
dimensin superior a cualquier otro tipo de normatividad, moral o de costumbre.
IRRETROACTIVIDAD: toda norma nace para ser aplicada desde el momento
en que es publicada o cuando la norma expresamente cite, pero no a
supuestos de hecho anteriores, siempre y cuando no sea ms beneficiosa para
los derechos fundamentales, entonces es cuando se permite la retroactividad.
NO ARBITRARIEDAD: es el ejercicio del poder sometido a la norma, desde
un punto de vista equilibrado, no puede aducirse que todo acto es discrecional,
la discrecionalidad la admite la norma, pero el acto arbitrario es el que no tiene
base jurdica para su toma de decisin.
ESTADO DE DERECHO: momento histrico en que los gobiernos de rigen
por unas normas, votadas por los ciudadanos, que interpretan los jueces, con
el objeto de no tener un poder absoluto, es un lmite para el poder poltico, y
una garanta para los derechos de los ciudadanos.
LGICA JURDICA: es el razonamiento del Derecho, que le llevar a ser sui
generis, no se compagina en todo con la ciencia de la Lgica en s, si bien un
Derecho que nazca ilgico ser inaplicado, hacer referencia a la concordancia,
coherencia interna y en el discurso del Derecho como tal.
RAMAS JURDICAS: La realidad impide hacer un examen pormenorizado de
los sectores que el Derecho abarca, por ello, acadmicamente, por el principio
de especializacin surgen supuestos de hecho agrupados entre s que se
redactan conforme a la misma materia social, derecho laboral, mercantil,
societario
INSTITUCIONES: son las realidades humanas que el Derecho recoge
anteriores al Derecho, como el grupo familiar, humano, que el Derecho recoge
y regula, y tambin las realidades que el propio Derecho, Parlamento,
Parlamento, defensor del pueblo

 DEBERES: la parte de la relacin jurdica que compone la prestacin el deber

de hacer o de no hacer, que posee una persona frente a otra (acreedor).
INTERPRETACIN: la tarea de averiguacin del intrprete o jurista para
aclarar el significado de la norma, utilizando los criterios que quiera,
normalmente, histrico, sistemtico, lgicoconceptual
APLICACIN: el momento no distinguible en la interpretacin que no se
puede distinguir desde un prisma intelectual.
COSTUMBRE: fuente del Derecho subsidiaria, eclipsada por el principio de
legalidad, pero con una enorme aplicacin en territorios civiles, forales, y para
prcticas mercantiles y del comercio internacional, se compone de una
repeticin de actos repetidos (elemento formal) y una opinin o conviccin
psicolgica (opinio iuris) de que esa prctica supone ser fuente del derecho
(elemento material o espiritual).
TRATADO INTERNACIONAL: pacto entre Estados o sujetos de Derecho
internacional que afecta como un contrato a ambas partes, y que,
generalmente, requiere una institucionalizacin en actos de carcter
institucional o en las legislaciones de ambos contratantes.
CONSTITUCIN: mxima norma de un Ordenamiento jurdico, de ella
proceden todas las dems a la que no pueden contradecir, y as velar por ello
el Tribunal o Corte Constitucional, es el basamento conforme al principio de
Jerarqua de todo el Sistema Jurdico, es la cspide del Sistema jurdico como
indicara Kelsen.
CAMBIO SOCIAL: movimiento social previo al cambio legislativo que como
tal influir o no en el Derecho y este recibir por sus cauces adecuados para
que el sistema siga teniendo equilibrio (homestasis) sin que se vea alterado
en sus cimientos.
SISTEMATIZACIN SOCIAL: es la mxima funcin de la Teora del Derecho
en el sentido de que pone orden incluso en el comportamiento social de un
pueblo, el Derecho crea consenso sobre temas comunes, y la Teora
sistematiza todo el Derecho creado vivido y vigente de una sociedad.
HBITOS SOCIALES: actos que se repiten de forma sistemtica en la
comunidad humana de comportamiento normal y ortodoxo que entran dentro
de la realidad social en que las normas tienen que ser aplicadas.
TRATO SOCIAL: No son normas como tal estas reglas, carecen de sancin
son la cortesa, la convivencia ordenada, no forman en s un Sistema jurdico
propio ya que carecen de la estructura de sancin tpica del Ordenamiento
jurdico.
ORDENAMIENTO MORAL: las normas morales son interiores, proceden del
yo, de la introversin, no son coactivas, cada persona puede derogarlas o no
en su fuera interno, la moral es autnoma, aunque el Derecho debe tomar en
cuenta una moral general, una mnima moral bsica en sus normas. La moral
no tiene sentido propiamente jurdico, se dirige al interior del hombre el
Derecho a su comportamiento ordenado y exterior.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: su carcter es siempre
discutido, es una fuente del Derecho, subsidiaria, que sirve para llenar lagunas
jurdicas del Derecho, es un permiso para el Juez de poder motivar
jurdicamente sus resoluciones cuando la ley no lo hace, es un mtodo de

interpretar la norma (hermenutico) para poder decidir con mayor libertad y sin
ser tan literal, pero tambin son las bases ontolgicas de las normas jurdicas,
el espritu al que deben obedecer, tienen un papel central en nuestro Sistema
jurdico y en la interpretacin de las normas.
EQUIDAD: instrumento de la interpretacin que la ley que permite dulcificar
su excesivo rigor al caso concreto, el cristianismo introdujo la benignitas en la
aplicacin de la norma.
ANALOGA: instrumento que puede utilizar el juez, cuando no hay norma
legal que resuelva el litigio, pero encuentra otra norma con la que pueda
encontrarse con identidad de razn, y que pueda servir para resolver el litigio.
IDEOLOGA: conjunto de valores e ideas de una sociedad que propugna
como valores en su actuacin y desarrollo en todas las manifestaciones
artsticas, jurdicas
DERECHOS HUMANOS: derechos que toda persona tiene por el mero
hecho de serlo, inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, esenciales.
DEONTOLOGA: ciencia o rama jurdica que estudia y regula la actuacin
honesta de los profesionales en sus obligaciones conforme a un cdigo tico y
practicando una lex artis.
PRINCIPIOS DEONTOLGICOS: bases o ideas de las normas
deontolgicas que como los principios generales, sustentan esas normas
jurdicas.
IGUALDAD FORMAL: el derecho que viene escrito en todas las
constituciones modernas, no se admiten discriminaciones por ninguna razn,
edad, sexo, u otra circunstancia que se pueda calificar de diferenciacin no
motivada o racional u objetiva.
IGUALDAD MATERIAL: supone las acciones del Estado para que la
igualdad formal sea real y efectiva y el Estado remueva los obstculos
necesarios para que las personas puedan ejercer todos sus libertades en las
mismas condiciones.
DOCUMENTOS DE TRABAJO PARA EL JURISTA
ESQUEMA DE LOS PRINCIPIOS GENERALE S DEL DERECHO: qu son
Normas jurdicas que se concretan en otras
Ideas en que se basan las normas jurdicas
Soluciones al Juez cuando no est clara la norma jurdica
Mandatos constitucionales
Valores en que se basan los Sistemas Jurdicos
Ideas generales que se obtienen del estudio de la Jurisprudencia y la
Doctrina
NO EXISTE UNA LISTA CERRADA O TASADA DE LOS MISMOS
ESQUEMA DE ALGUNOS PRINCIPIOS MS IMPORTANTES EN NUESTRO
DERECHO ALGUNOS SON GENERALES A TODAS LAS RAMAS, OTROS
ADEMS SON ESPECFICOS DE ALGUNAS RAMAS EN PARTICULAR