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I. INTRODUCCION
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Betti Emilio. Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos. Revista de Derecho Privado. 1975, p. 30.
Madrid.
Del Busto Vargas, Jorge. Interpretacin de la norma en derecho tributario. En: Revista del Instituto
Peruano de Derecho Tributario. Volumen N 29, Lima, diciembre de 1995, p. 58.
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Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Lima: Fondo Editorial PUC. 1984,
p. 290.
Engish, Karl. Introduccin al Pensamiento Jurdico. Madrid: Guadarrama 1967, p. 174
Zitelman, Ernesto. Las lagunas del derecho. En: La Ciencia del Derecho. Buenos Aires: Losada. 1949, p.
292.
Larenz, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel. 1980, p. 364.
(7)
(8)
Loc. Cit.
Petzold Pernia, Herman. El Juez, las lagunas de la ley y la analoga en: Revista de Estudios de Derecho.
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia. Medelln, XXXIX, Volumen
XXXVII, 93.1978, p. 183.
(9) Tambin debe tenerse en Cuenta como antecedente la experiencia codificadora justiniana, que pretendi
reducir todo el derecho a su obra recopiladora, llegando incluso a prohibir la interpretacin.
(10) Cossio Carlos. La plenitud del orden jurdico y la interpretacin judicial de la ley. Buenos Aires: Losada.
1939, pp. 17-18.
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se hallan dentro del ordenamiento jurdico; de all que, para cubrir aquellos claros,
desenvuelva y extienda el Derecho vigente, logrando poner de manifiesto la respuesta que se hallaba implcita en la totalidad reguladora.
Por todo ello, la labor del integrador
dista mucho de ser una labor poltica, ya
que se limita a advertir e integrar lagunas
con lo ya existente en el ordenamiento, y
no a crear normas, en el sentido legislativo
del trmino. Y esto porque el ordenamiento jurdico ya se pronunci con una respuesta en otros casos de similar racionalidad; y que en virtud de esa comn racionalidad, la lgica y la justicia exigen, atribuir
la misma consecuencia ya prescrita, al supuesto inicialmente no regulado; es decir
que, por extensin analgica se hace evidente una consecuencia que hasta entonces se hallaba implcita para casos como
ste.
As, cuando el operador del derecho,
considera que determinado supuesto debiera tener alguna consecuencia, no es
cualquier consecuencia; sino una que se
considera est inmanente en el todo jurdico y que slo falta explicitara.
Por ello, un determinado hecho se
considera debiera ser regulado:
(...) cuando la ley hace que se
observe la ausencia de una disposicin que aquella deba contener de
acuerdo al objetivo de la regulacin, es decir, conforme al plan del
legislador en que sta se basa (15).
El todo jurdico nos indica que la
regulacin jurdica debiera ser en tal senti-
(14) El Digesto de Justiniano. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1990, pg. 62.
(15) Larenz, Karl. Op. Cit., p. 94.
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do; es decir, explcitamente no est regulado en tal sentido, no hay norma expresa
que indique tal sentido, en consecuencia,
hay laguna, pero no obstante ello, nosotros
del todo jurdico, percibimos que tal supuesto debiera tener tal consecuencia explcitamente. De all que la advertencia de
la existencia de determinada laguna, no
siendo un acto poltico de creacin normativa, no deja de ser un acto originario cuya
autora corresponde al operador del derecho que la formula; de tal manera que, en
el caso concreto, an cuando recibiere el
pronunciamiento jurisdiccional integrando la laguna, sta no dejara de ser tal,
puesto que el resto de casos similares
continuarn, frente a la laguna de derecho,
como no regulados jurdicamente, requiriendo por lo tanto, en cada uno de ellos, la
explicitacin de la consecuencia jurdica
subsanatoria, extrada del ntegro del ordenamiento.
De igual forma ocurre cuando los
Principios Generales del Derecho sirven
de criterio para advertir cundo determinado supuesto se considere deba ser regulado jurdicamente. Y es que en virtud
del a priori: el sistema debe ser coherente, tales Principios Generales, exigen
cubrir las lagunas con regulacin que, por
cierto, no es sino desenvolvimiento de lo
ya establecido.
Y es que como todo desenvolvimiento
de lo ya establecido, la extensin integradora ha de llevar necesariamente la impronta de los Principios Generales que de
esta forma, llegan a imponer su presencia
vinculante en aquellos claros normativos,
sin que en ningn caso sean el resultado de
deliberaciones polticas, ya que esto (en el
(16) Domnguez, Virgilio. El problema de la integracin de las lagunas de la ley. En: Revista de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico. Universidad Autnoma de Mxico. 1947. Tomo IX, N
35-36, p. 60.
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En consecuencia, la integracin jurdica es un procedimiento autnomo de realizacin del Derecho pues tiene un objeto
particular, las lagunas; fuentes propias, los
principios generales del derecho; un mtodo propio, el uso de la analoga y finalmente un fundamento terico y positivo
que lo sustenta, lo pone a salvo de la
devastadora discrecionalidad (17), lo dota
de autonoma y lo distingue de la interpretacin como forma primaria de realizacin del Derecho.
lagunas, y, por otro, recompone la integridad del ordenamiento jurdico, salvaguardando as la coherencia del ordenamiento
jurdico. En suma, la integracin cumple
simultneamente una doble funcin: la
primera relativa a una situacin particular
y la segunda respecto de la integridad del
ordenamiento; de esta ltima funcin es
precisamente de donde deriva su denominacin (integracin), ya que gracias a ella
es que queda salvaguardada la integridad
del ordenamiento.
a) Concepto de Integracin
b) Recursos Integrativos
Son los procedimientos y tcnicas que
permiten colmar las lagunas, entre ellas
tenemos a la analoga, a los Principios
Generales y, eventualmente, a la equidad.
4. La Analoga
La analoga es el medio integrativo al
que generalmente se recurre primero debi-
(17) Sainz de Bujanda, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Madrid, 1991. Facultad de Derecho
Universidad Complutense de Madrid, p. 72.
(18) Domnguez, Virgilio., Op. Cit., p. 60.
(19) Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires: Ediciones Santillana. 1976: Tomo
II, p. 404.
(20) Loc. Cit.
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De all que la analoga lgica contenga por lo menos la base mnima sobre la
que luego pueda levantarse la analoga
jurdica (30), ya que, si por lo menos no son
semejantes, jams podrn ser anlogos.
b) Clases de Analoga
La analoga se clasifica en lo que se
conoce como analoga legis y analoga
juris, dependiendo de si el referente semejante es una o varias normas.
b.1) Analoga Legis
A esta clase pertenecen aquellos casos
en que el referente semejante es una norma
jurdica concreta. Es decir, que el elemento distintivo central de esta clase de analoga, es la singularidad del referente, de all
que se le conozca tambin con el nombre
de analoga particular, (31) y donde la
alusin a ley no es sino un producto de la
influencia de positivismo que asimila Ley
a Derecho; por lo tanto, habr analoga
legis cuando haya Ley anloga, costumbre
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(37) Savigny, Federico Carlos Von. Los fundamentos de la Ciencia Jurdica. En: La Ciencia del Derecho.
Buenos Aires: Losada. 1949, p. 149.
(38) Savigny, Federico Carlos Von. Op. Cit., p. 150.
(39) Loc. Cit.
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la delimitacin (41).
As pues, habr casos donde no obstante hallarnos frente a una norma excepcional, del enunciado de sta se desprenda la
posibilidad deservir de referente analgico
para otros supuestos no expresamente
comprendidos en ella, igualmente habr
otros casos en los que se entienda que la
regulacin excepcional es aplicable nica
y exclusivamente a los casos expresamente
enumerados en ella.
Es decir, si ciertos hechos no se hallan
comprendidos dentro de la excepcin debido a que la norma no los ha incluido
dentro de la enumeracin taxativa (taxationis causa) (42), entonces no se puede
aplicar la mencionada regulacin a tales
hechos, sindole de aplicacin o la regla
general, si cae dentro de los supuestos de
sta, o la regla obtenida utilizando el
argumento a contrario; es decir, aplicando
la solucin contraria a la contenida en la
norma excepcional, debido a que (...) los
argumenta a contrario slo son lgicamente lcitos cuando es de aplicacin el
principio del tertio excluido (43), es decir:
Cuando de dos hiptesis directamente inversas, la ley no ha previsto
ms que una sola, y la ha regulado
de una cierta forma, [entonces] es
verosmil que ella ha pretendido
regular la hiptesis contraria de una
forma diferente (44).
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(51)
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(53)
(54)
(55)
Garca Belsunce, Horacio. Temas de derecho Tributario. Abeledo Perrot Buenos Aires. p. 157.
Loc. Cit.
Lanziano, Washington. Op. Cit., p. 197.
Vanoni, Ezio. Op. Cit., p. 345.
Vanoni, Ezio. Op. Cit., p. 348.
Rosembuj, Tulio. El fraude de ley y el abuso de las formas en el derecho tributario. Madrid, Marcial
Pons, 1994. Pg. 94.
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determinados mbitos de la disciplina, como son el Derecho Tributario Formal, Administrativo o Procesal, corriente que sera
la mayoritaria, tal como afirma Giuliani
Fonrouge, la mayor parte de la doctrina
acepta la analoga con ciertas restricciones (56), siendo de igual temperamento:
(...) la solucin aceptada por numerosos Cdigos Tributarios, que
autorizan el uso de la analoga pero
sin que [de] ella pueda resultar la
creacin de tributo no previsto en la
ley (Cdigo Brasileo artculo 108;
Ley General Espaola artculo 24;
Modelo OEA/BID artculo 6; Cdigo Boliviano artculo 6; Cdigo de
Costa Rica artculo 6, Cdigo Uruguayo artculo 5; Cdigo Venezolano artculo 7) (57).
As tambin, tenemos a Hctor Belisario
Villegas quien opina que la analoga no es
aplicable en el Derecho Tributario Material o Sustantivo ni en el Penal Tributario;
sin embargo, precisa que fuera de esas
limitaciones no hay inconvenientes en la
utilizacin de la analoga (58).
Por su parte, Dino Jarach sostiene que
no se puede admitir la interpretacin analgica y que, en todo caso, el complemento
de las normas tributarias debe buscarse
dentro del mismo Derecho Tributario o del
Derecho Pblico en general, y cuando ello
no sea posible, buscar los Principios Generales del Derecho (59), con lo cual incurre
(56) Fonrouge, Carlos Giuliani. Derecho Financiero. Volumen I. Depalma, Buenos Aires, 1987, pg. 107.
(57) Fonrouge, Carlos Giuliani. Op. Cit., p. 108.
(58) Villegas, Hctor Belisario. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires:
Depalma. 1984, p. 171.
(59) Jarach, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario. Buenos Aires: Editorial Cangallo. 1985 p. 405.
(60) Sanz de Urquiza, Femando. La Interpretacin de las Leyes Tributarias. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
1990, pp. 63-64.
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de la analoga, se haga aquello que nicamente podra hacerse por Ley, bajo el
argumento de que sta omiti considerar
tal o cual supuesto, o debi comprender
aquella o esta otra circunstancia, cuando
del contenido del principio de legalidad
fluye con nitidez, que slo es tributo lo que
el legislador expresamente ha establecido
como tal en la ley, de tal forma que todo
aquello que no haya sido comprendido
dentro de ella, no slo no es tributo, sino
que tampoco puede serlo, a menos que otra
ley lo establezca como tal.
Pero, cul es la razn por la que se
reserva a la ley, la facultad de determinar
que es y que no es tributo? Para responder a
esta interrogante es necesario analizar el
fundamento y alcance del principio de legalidad, tema al que nos abocaremos ms adelante, pues previamente haremos un breve
recorrido por algunas normas del Cdigo
Tributario que refuerzan nuestra posicin.
c. La Analoga en el Derecho Positivo
El Cdigo Tributario en la norma IX de
su Titulo Preliminar, establece que:
En lo no previsto por este Cdigo
o en otras normas tributarias podrn aplicarse normas distintas a
las tributarias siempre que no se
opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarn los Principios del Derecho Tributario o en
su defecto los Principios del Derecho Administrativo y los Principios
Generales del Derecho.
As, el Cdigo Tributario reconoce la
existencia de situaciones que no estando
reguladas en el referido cuerpo normativo,
(62) Lara Mrquez, Jaime. Integracin jurdica exigencia de la justicia. En: El Peruano. Derecho &
Economa. Lima 05 de agosto de 1992, p. B-4.
(63) Tngase en cuenta la similitud con la institucin del rfere legislativo. (Ver apartado 6)
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(64) Medrano Cornejo, Humberto. El Principio de Seguridad Jurdica en la creacin y aplicacin del tributo. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, IPDT, junio de 1994. Volumen
26, p. 15.
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En conclusin, la analoga es un recurso tcnico vlido para subsanar el problema de las lagunas en Derecho Tributario,
por ahora con el lmite de que no se puede
a travs de l, aplicar tributos, sanciones o
conceder exoneraciones, no previstas explcita ni implcitamente en la ley, admitindose sin embargo en otros aspectos
sustantivos o formales (65).
6. El Principio de Legalidad
El principio de legalidad en Derecho
Tributario surgi en la Inglaterra medieval
como la expresin de una doble limitacin,
por un lado significaba la limitacin impuesta al poder del Rey, instituida a partir
de 1215 por los Condes y Barones ingleses, quienes en defensa de su derecho de
propiedad, lograron el reconocimiento formal por parte del Estado Monrquico, representado por el Rey Juan Sin Tierra (66),
de que los tributos slo podan ser creados
por el parlamento debido a las garantas
que ofrece la forma de ley (67). Por otro lado, el principio de legalidad significaba la
autolimitacin del derecho de propiedad de
los particulares, de forma tal que bajo esta
concepcin, los tributos slo podan ser
creados por aquellos que al final terminaran siendo gravados con los mismos (68)
o, en todo caso, por los representantes de
aquellos (no taxation without representa-
(65) Talledo Maz, Csar. Manual del Cdigo Tributario. Lima: Editorial Economa y Finanzas. 1997,
p. 16.
(66) Ataliba, Geraldo. Derecho Constitucional Tributario. En: Revista del IPDT. Lima. Diciembre 1986,
Volumen 11, p. 27.
(67) Fue el Rey Enrique I, el ao de 1100 quien dio gratuitamente al pueblo ingls las libertades y derechos
que luego fueron recogidos formalmente en el documento llamado Carta Magna, entre las que se
encuentra la que luego se vendra a conocer como principio de legalidad. Dicho documento fue suscrito
por el Rey Juan Sin Tierra el 15 de junio de 1215 en la isla de Runnymede, en medio del ro Tmesis.
(68) Medrano Cornejo, Humberto. Op. Cit., p. 5
(69) Garca Mulln, Roque. Haca una redefinicin del principio de legalidad. En Revista del Instituto
Peruano de Derecho Tributario. Lima. Junio de 1987. Volumen N 25, p. 28.
(70) Dans Ordoez, Jorge. El Rgimen Tributario en la Constitucin: Estudio Preliminar. En: Themis
Revista de Derecho. Lima, Junio de 1994. N 29, p. 133
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cual no exista norma aplicable, se abstena de resolver, por cuanto de emitir fallo,
sera acusado de violar el principio de la
divisin de poderes, y con ello el Estado de
Derecho, pues se estara irrogando facultades que no tiene y que adems privativas
de otro rgano. Pero como la premura del
caso, urga una solucin, y tal indefinicin
no resolva el problema, entonces en
Francia se cre la institucin de la absolucin de la instancia o la del rfere legislativo, a travs de la cual se remita una
solicitud al legislativo para que ste promulgara una norma que permitiera resolver el caso, con lo cual en aras de salvaguardar el principio de la divisin de
poderes, se terminaba violando el referido
principio, ya que se obligaba indirectamente al legislativo a juzgar un caso
concreto an en trmite, asumiendo una
funcin, que como se sabe, debera ser
exclusiva del Poder Judicial (71) (72).
Sin embargo, la limitacin del poder
del Rey Juan Sin Tierra y la teora de la
divisin de poderes, ya no ms son aplicables como lo fueron en su poca, debido a
que las circunstancias son cada vez ms
distintas de aquellas en las que surgieron y
a las que eran aplicables coherentemente,
porque el Derecho Tributario desde hace
muchsimo tiempo ya no es ms el botn
de guerra que otrora pagaban los vencidos,
ni el tributo que pagaban las colonias a las
metrpolis, ni es tampoco ms ese conjunto de leyes odiosas, como lo fue en Roma,
donde tributaban nicamente los esclavos
y donde la posterior apertura de la ciuda-
(71) Calamandrei, Piero. Casacin Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1959, p. 30 y
siguientes.
(72) Sancho Rebullida, Francisco de Ass. Los Principios Generales del Derecho. En: Estudios de Derecho
Civil. Ediciones Universidad de Navarra, Tomo I, Pamplona, p. 50.
(73) Busto Vargas, Jorge. Op. Cit., pp. 50-51.
(74) Rosembuj, Tulio. El fraude de la ley y el abuso de las formas en el derecho tributario. Madrid, Marcial
Pons, 1994. Pg. 91.
(75) Garca Mulln Roque. Op. Cit., p. 15.
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Por otro lado, la necesidad de reformular el principio de legalidad se ve reforzado por los cambios producidos en el
mundo, es decir vivimos en un tiempo rodeados de circunstancias que son esencialmente diferentes de aquellas en que
naci y se forj el principio de legalidad.
Como deca el Dr. Fernando de Trazegnies en un artculo periodstico publicado en el diario El Comercio, explicando
la necesidad de la reforma del Cdigo
Civil, slo los 10 ltimos aos equivalen
aproximadamente a 100 aos del siglo
pasado, debido a la cantidad de cambios
producidos y a que cualitativamente estos
son realmente decisivos, baste para ello
mencionar los adelantos experimentados
en las tecnologas de la informacin, el
desarrollo de la electrnica, el uso de la
energa nuclear, los progresos en biotecnologa (76) y la navegacin aeroespacial y
sus consecuentes repercusiones en la vida
social, siendo ello as, se hace imperiosa
una reforma, entre otros, del principio de
legalidad.
Asimismo, se aprecia que la decimonnica divisin de poderes no es tal, pues
con el tiempo ha devenido en divisin de
funciones, las que a su vez no son excluyentes, ya que son compartidas tanto por el
Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el
Poder Judicial. En consecuencia, la llamada divisin de poderes y la reserva de ley
no son per se, garanta de razonabilidad ni
de eficiencia, menos en sede de Derecho
Tributario, por ser un mbito especializado que requiere de soluciones rpidas,
tcnicas y especializadas, las que al no ser
(76) En: Ortiz Caballero, Ren. El derecho en la sociedad postmoderna. Lima PUC, 1996, p. 40 y siguientes.
(77) Luna Victoria Len, Csar. Quin debe legislar en materia tributaria? Una reforma a la funcin
legislativa. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima IPDT, Volumen 15.
(78) Garca Mulln, Roque. Op. Cit., p. 27.
(79) Medrano Cornejo Humberto. Declinacin del principio de legalidad en Derecho Tributario: una
constatacin objetiva. En Ius et Veritas. Lima. Julio de 1995, Volumen N 10, p 197.
(80) Medrano Cornejo Humberto. Op. Cit., p. 197.
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el Derecho Tributario, exigen nuevos materiales a fin de soportar las nuevas estructuras, y satisfacer las necesidades actuales,
considerando las circunstancias presentes.
En suma, el referido principio, si bien
puede no llegar a ser colocado en el rincn
de los recuerdos, quizs pueda cumplir una
funcin menor, toda vez que por el paso de
los aos, ya no es posible que soporte la
colosal estructura del Derecho Tributario
con los requerimientos y en las condiciones actuales.
7. Nuevo Contenido del Principio de
Legalidad
A pesar de lo antes expresado, es
preciso aclarar que el principio de legalidad, cuando menos formalmente, no ha
dejado de ser importante, ni ha dejado de
ocupar un lugar central dentro del Derecho
Tributario; sin embargo, debemos precisar
que su contenido, no es el mismo que el de
hace 800 aos, pues no hay Condes ni
Barones cuya propiedad se halle amenazada (83), ni tampoco es el mismo del de hace
200 aos, donde las pasiones revolucionarias pretendan encasillar toda la vida social en rgidos conceptos, debiendo por el
contrario ser, hoy en da, un principio que
a la vez que garantice orden, asegure
justicia.
En la actualidad todas las personas y la
sociedad en su conjunto tienen interiorizada en su conciencia la necesidad de la
existencia de normas generales, que les
permitan conocer con anticipacin el sentido de la regulacin jurdica, que hagan
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(84) Sobre el fin de la edad moderna, tngase en cuenta lo afirmado por Arthur Kaufmann: Mi primera tesis,
que la Edad Moderna ha terminado, casi no requiere ser controvertida. Hace ya 40 aos, Romano
Guardini, un genio de la Universidad de Munich, despidi la Edad Moderna.
En: Kaufmann, Arthur. La Filosofa del Derecho en la Postmodernidad. Bogot, Themis 1992, p. 3.
(85) Trazegnies Granda Fernando, de. Postmodernidad y Derecho. Lima. Ara. 1996, pp. 83-84.
(86) Fernndez Cartagena Julio. La seguridad jurdica y la teora de la apreciacin econmica de los hechos
imponibles. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima: IPDT. Diciembre de 1992.
Volumen 23, p. 120.
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(87) Trazegnies Granda Fernando, de. El derecho civil ante la postmodernidad. En: Derecho, Lima. PUC.
1991, Volumen 45, p 316.
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dado en el actuar de la fuente jurisprudencia, pues constituye el presupuesto implcito y tcito de todo decisin judicial, ya
que en el espritu de toda persona que
somete una controversia a tal solucin,
anida el reconocimiento de la razonabilidad de la decisin, teniendo adems la
posibilidad adicional de recurrir impugnativamente a otra instancia, donde es
posible revisar e incluso dejar sin efecto la
decisin anterior, contando adems con
otra ventaja, cual es, que la solucin es
dada por un rgano tcnico y especializado.
En razn de ello, puede concluirse que
la analoga como medio integrativo que
permite solucionar las inevitables insuficiencias normativas, lejos de ser rechazada
o prohibida debera ser revalorada para
hacer posible un provechoso uso de ella,
pues constituye la mejor forma de resolver
el insoslayable problema de las lagunas del
derecho, ya que es una solucin que
garantiza razonabilidad al igual que la
reserva de ley a favor del parlamento.
Por otro lado, el uso de la analoga es
una solucin que garantiza solvencia tcnico especializada al igual que la que
ofrece el ejecutivo, reuniendo as en una,
dos de las ms importantes ventajas reconocidas a dos de los tres poderes del
estado, garantizando as seguridad jurdica
de una manera ms eficiente an que el
propio principio de legalidad, ya que como
dice Jorge Dans Modernamente, el
principio de reserva de ley tributaria es un
principio meramente formal (88) con lo
cual ha perdido su esencia fundamental y
primigenia; debido a que, antes que forma
debiera ser garanta de razonabilidad (89).
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(90) Ataliba, Geraldo. Hiptesis de Incidencia Tributaria. Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario,
1987, p. 68.
(91) Ataliba, Geraldo. Op. Cit., p. 65.
(92) Loc. Cit.
(93) Ataliba, Geraldo. Op. Cit., p. 84.
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