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El fallo Gramajo y la reclusin por tiempo indeterminado

a multirreincidentes.
Por Leonardo Gabriel Pitelvnik.
1.- Introduccin
En
el
fallo
comentado
la
Corte
declar
la
inconstitucionalidad del art. 52 del cdigo penal. Los jueces
Zaffaroni, Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti firmaron
un voto conjunto, mientras que los ministros Petracchi, Fayt
y Argibay lo hicieron segn su voto.
El anlisis que sigue se centrar principalmente en la
decisin la mayora, en la cual se ha realizado un estudio
pormenorizado de la multirreincidencia, instituto
el que
tiene como objeto habilitar a la imposicin de la reclusin
por tiempo indeterminado del art. 53 del C.P.
Primero resear la normativa del la ley de fondo y los
motivos
por
los
cuales
el
Tribunal
declara
su
inconstitucionalidad,
en
abierta
contradiccin
con
el
precedente Sosa1. Luego dedicar algunos prrafos al
fenmeno de cambio de doctrina de la Corte Federal. En el
pargrafo siguiente mostrar cul es, a mi criterio, el
alcance que debi haber tenido la regla expuesta por la
mayora y despus
explicar porqu encuentro innecesarias
las
reflexiones
realizadas
en
torno
al
concepto
de
peligrosidad. Sealar algunas de las posibles consecuencias
e interrogantes que abre el fallo comentado. Por ltimo,
previo a la conclusin, har una breve referencia a la
alusin de la mayora (y del Juez Fayt) a la tradicin
legislativa argentina.
Una aclaracin antes de continuar. Las crticas del
presente trabajo se dirigen principalmente al cmo del
fallo; es decir, de qu manera el Tribunal expuso su criterio
y cuales son las posibles consecuencias (muchas veces
problemticas) de sus afirmaciones. En cuanto al fondo, no
puedo dejar de sealar mi coincidencia con la exclusin de la
reclusin por tiempo indeterminado a los multirreincidentes.
Creo que habra bastado con que la Corte afirmara su
incompatibilidad con un derecho penal de acto. Eso hace la
jueza Argibay cuando se limita a afirmar que la aplicacin
del art. 53 a los multirreincidentes significa claramente
exceder el marco de culpabilidad por el hecho estatuido en
el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional.2
1
2

Fallos: 324:2153

Tampoco pretendo que la crtica opaque varios de los impecables razonamientos de los miembros del
Tribunal (ver por ejemplo, considerando 27 del Juez Petracchi) que por razones de espacio y exposicin
no son presentados en este comentario.

2.- La normativa cuestionada por el fallo


El art. 52 del C.P. prescribe la imposicin de la
reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la
ltima condena para los casos de reincidencia mltiple cuando
el condenado registra cuatro penas privativas de libertad, si
una de ellas es mayor de tres aos, o cinco penas privativas
de libertad de tres aos o menores.
Dicha accesoria podr ser excepcionalmente dejada en
suspenso si se funda en la forma prevista en el artculo
26.
La reclusin por tiempo indeterminado, descripta en el
art. 53 del C.P. consiste en el agregado de cinco aos de
reclusin accesoria una vez finalizado el cumplimiento de la
pena. Transcurrido ese plazo, el condenado podr egresar,
previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones
compromisorias
previstas
para
la
libertad
condicional. Tambin es requisito el haber mantenido buena
conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y
dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no
constituir un peligro para la sociedad.
La ley prescribe que transcurridos cinco aos de
obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar
su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que
decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de
prueba y previo informe del patronato, institucin o persona
digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado. Segn la ley, la violacin de
cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13
podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su
reintegro
al
rgimen
carcelario
anterior.
Despus
de
transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen
carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5
del
artculo
13,
solicitar
nuevamente
su
libertad
condicional.
Los jueces del Tribunal afirman que la reclusin por
tiempo indeterminado impuesta a reincidentes es una pena y no
una medida de seguridad. La mayora concluye en su
considerando 32 que resulta inconstitucional por cuanto
viola el principio de culpabilidad, el principio de
proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el
principio de legalidad, el principio de derecho penal de
acto, el principio de prohibicin de persecucin penal
mltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibicin de
imposicin de penas crueles, inhumanas y degradantes.
Si bien la Corte no ordena detalladamente los argumentos
antes de concluir con la exposicin de los principios y
garantas violentados , las razones podran ser resumidas de

la siguiente manera. En cuanto al principio de culpabilidad,


su violacin se hace evidente en que la consecuencia impuesta
por el art. 52 no depende de la culpabilidad por el ltimo
hecho cometido, pues tanto ese como todos los anteriores ya
fueron penados en relacin con el reproche propio a cada uno.
Es por ello que la accesoria no se impone en razn de lo que
se hace sino de lo que se es (considerando 31). La
proporcionalidad se ve afectada porque el agregado de una
pena de cinco aos de reclusin ms cinco de libertad
condicional (en el mejor de los casos) no guarda relacin con
el ltimo delito cometido cuya pena se fija de conformidad
con los parmetros de los arts. 40 y 41 en relacin con la
escala penal que corresponda a ese delito (considerando 19).
El principio de reserva se ve violentado porque mediante este
instituto se censura exclusivamente la forma en que conduce
su vida, que el estado decide considerar culpable o
peligrosa (considerando 17). Se trata de una consecuencia
legal determinada por la conduccin que de su vida hace el
agente (considerando 18). Se viola el principio de legalidad
porque no es la infraccin a una conducta descripta por la
ley penal en un tipo determinado lo que impone la reclusin
sino el mero carcter peligroso del agente (considerando 31).
En cuanto a la prohibicin de persecucin penal mltiple, la
aplicacin del art. 53 vuelve a tener en cuenta delitos por
los que el autor ya ha sido penado para aplicarle una pena
accesoria (considerando 20). La prohibicin de imposicin de
penas crueles, inhumanas y degradantes se ve infringida
porque
la
reclusin
es
desproporcionada
respecto
del
contenido injusto del hecho (considerando 19)
3.- La variacin de la jurisprudencia de la Corte
Como quedara expuesto en la introduccin, la Corte
modifica el criterio sostenido en Sosa, Marcelo Claudio
s/recurso extraordinario", del 9 de agosto de 2001. All la
mayora3, haciendo suyos los conceptos vertidos por el
Procurador General, haba afirmado que el instituto regulado
por los arts. 52 y 53 del C.P. es una medida de seguridad, de
modo que, aunque el recluso por tiempo indeterminado sufra
la reclusin, dicho sufrimiento no la convierte en pena.
Haba sostenido tambin la Corte en esa oportunidad que
la medida de seguridad no significa conceptualmente un
castigo por el delito cometido, sino una consecuencia
jurdica
preventivo-especial
frente
a
la
peligrosidad
manifestada por el sujeto en la comisin de aqul y se funda
en una necesidad preventivo-especial, y no preventivogeneral de respuesta como la pena.
3

Integrada por los magistrados Molin


Vzquez.

O'Connor,

Belluscio, Boggiano, Lpez y

Deca tambin que el multirreincidente del art. 52 debe


haber cometido un delito que haya puesto de relieve una vez
ms
su
peligrosidad
criminal,
como
tambin
que
esa
peligrosidad demuestre la probabilidad concreta de comisin
de
otros
delitos
en
el
futuro.
Los
antecedentes
condenatorios del autor reflejan una cierta habitualidad en
la ejecucin de hechos ilcitos, y es esta habitualidad la
que hace necesaria una mayor respuesta desde las necesidades
de la prevencin-especial. La Corte haba contradicho as
los argumentos del tribunal oral de origen que haba
declarado la inconstitucionalidad del instituto y sostuvo en
definitiva que no haba violacin al principio constitucional
nula poena sine culpa, ni se trataba de derecho penal de
autor.4
En Sosa se haban mencionado, adems, varios antecedentes
en los cuales la Corte haba resuelto diferentes supuestos
ligados a la reclusin por tiempo indeterminado sin
cuestionar su validez constitucional.
En Gramajo se produce un giro de 180 grados pues el
Tribunal no solamente modifica su criterio sentado cinco aos
antes sino que hace suyos los que haba expuesto el tribunal
oral en Sosa y que la propia Corte haba considerado
equivocados. Un viraje de ese tenor, ms all de tomar
partido por uno u otro criterio, merece por lo menos alguna
reflexin.
Seala Roberto Gargarella que la consistencia de las
decisiones de la Corte es una derivado del principio de
igualdad. Como consecuencia de ello, sostiene Gargarella, los
miembros del Tribunal deberan justificar con claridad,
precisin y sumo cuidado sus cambios de rumbo -ellos no
pueden actuar como si fueran independientes de los jueces que
los precedieron-. Deben ser cuidadosos pues por su condicin
de ltimos intrpretes de la Constitucin, no pueden dejar a
la ciudadana en ignorancia del derecho, es decir, temerosa
por no saber a qu atenerse en materia jurdica.5
4

Los argumentos del tribunal oral para la declaracin de inconstitucionalidad de la


reclusin por tiempo indeterminado en los casos de reincidentes, segn el resumen que
hacia el Procurador General en su dictamen habran sido: Que se trata de una pena, que
en lugar de basarse en la culpabilidad se basa en la peligrosidad del condenado, que no
guarda relacin con el ltimo injusto cometido, ni con la culpabilidad por el hecho, lo
que viola el principio constitucional nula poena sine culpa. El Tribunal haba
entendido que el artculo 18 C.N. fundamenta un derecho penal de acto y prohibe toda
posibilidad de un derecho penal de autor.
5

En Inconsistencia y parcialidad. Un examen histrico de la jurisprudencia de


la Corte Suprema Argentina, JA 2003-IV-1175, con cita de Dworkin. Seala que
quienes, con toda razn, ponen un especial acento en la consistencia deben
sentirse especialmente preocupados por la performance de la Corte argentina.
Ms all de factores externos (que tampoco justificaran segn el autor tantos
cambios de rumbo en la jurisprudencia del tribunal), refiere que una de las
notas salientes de la labor de la Corte es su dramtica inconsistencia, pues
casi no hay rea importante del derecho argentino en donde la Corte no haya

La Corte comparte, al menos en sus dichos, la necesidad


de que el sistema guarde coherencia a partir de las
interpretaciones que ella sienta. Ha sostenido en numerosas
oportunidades que "es obligacin de los jueces inferiores
conformar sus decisiones a las conclusiones de la Corte, en
su carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional
y de las leyes dictadas en su consecuencia, a menos que
sustenten su discrepancia en razones no examinadas o
resueltas por el Tribunal"6.
Ha sostenido incluso que carecen de fundamento las
sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de
los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posicin sentada por el Tribunal y
ello especialmente en supuestos en los que dicha posicin ha
sido expresamente invocada por el apelante.7
Es tal la fuerza del precedente para algunos sectores de
doctrina que Bidart Campos seala que la interpretacin
judicial de la Corte Suprema tiene el mismo rango que la
constitucin
interpretada
de
manera
que
el
derecho
constitucional material est conformado por la constitucin
ms la interpretacin que de ella hace la Corte, la cual
participa de la misma supremaca de la constitucin que
interpreta. El control de constitucionalidad de la Corte
debe ser acatado por los jueces cuando fallan en casos
similares, pues la constitucin es lo que la Corte dice que
es.8
Ahora bien, cuando el mismo tribunal modifica el criterio
sin ninguna reforma legislativa o cambio de la situacin de
hecho en la cual debe aplicarse la norma, y utiliza incluso
los
mismos
razonamientos
que
antes
haba
rechazado,
contribuye a debilitar su propia doctrina. Los ciudadanos (y
los jueces inferiores) toman debida cuenta de la labilidad
de las decisiones de la Corte y que aquello que sostiene hoy
puede no sostenerlo maana.9
ya no matizado, sino puesto cabeza abajo sus propias decisiones. Para ello
pasa revista de varios temas tratados por la Corte, desde la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, al corralito econmico, a la regulacin
estatal en la economa, el debido porceso o la operatividad de los tratados
internacionales de derechos humanos, entre otros. En algunos supuestos los
virajes revelan que incluso los mismos votantes modifican criterios en poco
tiempo.
6

Fallos: 311:1644; 312:2007, 319:2061; entre otros. Ms prximos y en sentido


similar: Mansilla,
Juan
Carlos
s/ homicidio, robo calificado y hurto de
automotor en San Nicols -causa N 7433-, del 20/06/06 y Velardez, Rodrigo
David
s/
robo agravado por el uso de armas, etc. -causa N 164-, del
15/08/06.
7

Fallos 327:3087 del 19/8/2004

Manual de la Constitucin reformada, T. 1, Ediar, Bs As, 1996, pags.352, 353


y 362.
9

La obligacin que la Corte impone a los jueces aproxima el sistema argentino


al de precedentes del Common Law, en donde obviamente, el tema ha sido
largamente tratado. Ha sostenido el Juez Marshall, por ejemplo, en el caso

El tema es complejo, pues siendo la Corte la cabeza de


uno de los poderes del Estado, la estabilidad de sus
decisiones es un valor en s mismo en tanto asegura la
vigencia de una regla. En el caso sometido a anlisis, el
Tribunal ha revocado una decisin de la Casacin que no haba
hecho ms que seguir las conclusiones que la propia Corte
ordena cuando manda a los jueces de todo el pas a acatar su
criterio de casos precedentes.10
Hasta dnde se proyecta la regla de seguimiento
obligatorio de las conclusiones del Tribunal Federal por los
tribunales del todo el pas?
La Corte debera hacer explcito algn criterio que
permita reconocer cules son los supuestos en los que
ciudadanos y jueces estn en condiciones de reconocer la
fuerza del precedente. El juez Petracchi es uno de los
ministros que a lo largo de actuacin en el tribunal con ms
esmero ha tratado de dejar sentadas reglas interpretativas
claras.
En
Fiorentino11,
por
ejemplo,
deline
en
el
considerando 12 cules eran las condiciones que en ese caso y
en los futuros deban exigirse para que un ingreso policial a
un domicilio sin orden de allanamiento fuera considerado
vlido. En Corach12 esboz un sistema destinado a discriminar
cundo la prescripcin debera ser declarada por la Corte

Payne del 27 de junio de 1991, donde el tribunal estadounidense modific un


criterio anterior que los cambios en la jurisprudencia
condforman una
cuestin de importantes consecuencias. Deca el magistrado de mencin que
aunque la doctrina de stare decisis no es un mandato inexorable, la Corte
norteamericana ha puesto especial nfasis en reiteradas oportunidades que la
fidelidad al precedente es fundamental para una sociedad en la que rija el
estado de derecho (rule of law). Con citas de bibliografa y de varios
precedentes sealaba que el sistema de stare decisis es un esencial para la
construccin y preservacin de un sistema jurisprudencial que no se base en la
pura discrecionalidad, pues si los criterios sentados para crear un estndar
son revisables en cada caso, las decisiones se convierten en un mero ejercicio
de voluntarismo judicial con resultados arbitrarios e impredecibles. El
apartamiento de un precedente requiere de una especial justificacin, como la
aparicin de cambios subsecuentes o desarrollos legales que afectan la
racionalidad de la decisin; la necesidad de que "una decisin sea compatible
con la experiencia y con hechos no evaluados con anterioridad"; o la
demostracin de que un precedente determinado se ha vuelto un obstculo para
la coherencia y consistencia de la ley.
10
En este caso la situacin es mucho ms llamativa, pues el tribunal de origen
es en ambos casos el Tribunal Oral Nro. 9. La secuencia puede ser resumida de
esta manera: En Sosa el TOC 9 declar la inconstitucionalidad de la pena de
reclusin por tiempo indeterminado para los casos de multirreincidencia y la
Corte entendi que no haba conflicto constitucional alguno pues se trataba de
una medida de seguridad y no de una pena. El mismo TOC 9 volvi a declarar la
inconstitucionalidad
de
la
norma
fundamentando
ahora
por
qu
dicha
consecuencia es inconstitucional an cuando sea tenida como medida de
seguridad. La Corte decide finalmente que el art. 52, en funcin
de la
consecuencia del art. 53 del C.P. es inconstitucional porque se trata de una
pena (que es lo que el TOC 9 haba dicho en Sosa cuando su decisin fue
revocada!)
11
del 27/11/84 (fallos 306-1752)
12
Del 27 de agosto de 1998 (fallso 321:2375)

Federal y cuando debe reenviarse la causa a la instancia


anterior.13
Una primera respuesta podra distinguir a las Cortes de
perodos constitucionales de aquellas que cumplieron su
funcin durante los ciclos de facto, al menos en materia
constitucional. No parecera arbitrario si no fuera que ha
sido la propia Corte se ha preocupado por convalidar los
actos de los organismos de facto luego de cada asonada, golpe
o revolucin.14
Pero an fijando una regla que se consolide en este
sentido, todo hace pensar
que se tratara de un sistema
interpretativo histrico que acabara con la Corte del
perodo 1976-1983. Fuera de esos supuestos, es decir, dentro
del marco de la vida constitucional, la pregunta sera cundo
la Corte considera que se ha debilitado la obligacin
judicial de seguir sus precedentes.
Un
cambio
en
los
miembros
del
tribunal
traera
razonablemente la modificacin de las reglas impuestas,
siempre
que
esta
modificacin,
obviamente
afecte
la
conformacin de las mayoras. No parece razonable que un
nuevo ministro se vea obligado a sostener algo contrario a su
pensamiento por el solo hecho de deber respeto a la
tradicin. La interpretacin de magistrados anteriores
tendra ms peso que su propia lectura del derecho. A partir
de esta premisa podra afirmarse que los tribunales deben
acatar la lnea interpretativa del ms alto tribunal del pas

13

Ver en Pitlevnik, Prescripcin de la Accin y plazo razonable, en Jurisprudencia


Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vol 1, pag. 260 y sigs. Cabe sealar
que ms all del destacado de Petracchi, muchas veces el Tribunal seala los caminos a
seguir de manera expresa. En el fallo aqu comentado, como se ver ms adelante, ha
excluido de su anlisis a la reclusin por tiempo indetermionado impuesta en funcin
del art. 80 del C.P. En Quiroga, del 17/5/2005, por ejemplo, el Tribunal se preocup por
declarar la inconstitucionalidad del juzgamiento por parte del mismo Juez Correccional
que realiz la instruccin del sumario pero seal tambin que el alcance de su
jurisprudencia deba ser aplicado hacia adelante, refiriendo que ello no implicaba en
manera alguna la revisin de actos precluidos y sentenciados, en los cuales el temor de
parcialidad qued desplazado por la actuacin que tuviera en concreto el juzgador, casos
en los cuales si la defensa consider que haba existido parcialidad del juez, debi
oportunamente haberlo planteado con los recursos o remedios procesales con los que
contaba para impugnar la sentencia en cada caso. (considerando 29 de la mayora).
Podr discutirse la compatibilidad de la decisin con el texto constitucional en este
sentido, pero no la certeza de la regla fijada.
14

ver, Gargarella, ob. cit. en donde resea la convalidacin de los actos de


los poderes de facto realizada por la Corte desde 1930. Aqu se menciona a la
Corte como cabeza de poder con independencia de sus miembros, de la misma
manera que el propio Tribunal se cita a s mismo an cuando se trate de aosas
sentencias. Ver al respecto nota siguiente.

en la medida que su composicin indique la continuidad de las


mayoras que la fijaron.15
An cuando ha sido escaso el tiempo transcurrido, la
regla no se ve violentada en este caso, pues ninguno de los
jueces que votaron en Sosa, forman ya parte del Tribunal.16
4.- La declaracin de inconstitucionalidad
Conforme lo resuelto por la
mayora: podra afirmarse
que, como regla, las hiptesis del art. 52 involucran delitos
de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida
cuenta del considerable incremento de la pena privativa de
libertad derivado de la aplicacin de dicha norma, se impone
determinar en cada caso si la suma resultante de ambas penas
viola el principio de proporcionalidad respecto del delito
por el que se impone la ltima condena. Agrega que tal es
el supuesto que se verifica en el presente caso, donde cabe
concluir que la violacin es palmaria.
Como puede apreciarse, al intentar fijar la regla, el
Tribunal no ha definido como inconstitucional a la aplicacin
de la reclusin por tiempo indeterminado a multirreincidentes
sino que ha impuesto el deber de constatar en cada caso si la
suma resultante de la ltima pena impuesta ms la accesoria
por tiempo indeterminado guarda proporcin con el delito
cometido.
Es evidente que despus de afirmar que la normativa del
art. 52 viola tantos principios y garantas constitucionales,
habra sido ms apropiado sealar que en ningn supuesto
podr aplicarse la pena accesoria a multirreincidentes pues
siempre y en todos los casos el mnimo posible de los diez
aos de pena accesoria resulta pasible de las mismas crticas
que el caso del seor Gramajo.
Para decirlo con otro ejemplo, si el Cdigo Penal
previera la pena de muerte para quien cometiera ciertos
delitos, cualquier crtica a esta respuesta punitiva basada
en la inconstitucionalidad de que el Estado prive de la vida
a un condenado (por violacin al art. 4 de la C.A.D.H., por
ejemplo) importara la fulminacin de toda norma que previera
dicha pena y sera ocioso sentar una regla interpretativa
conforme la cual el Juez debera evaluar en el supuesto que
le toque si la pena capital es aplicable al condenado.
15

El tema excede el marco de este trabajo. Por un lado una estabilidad basada
en la regla mencionada debilita la idea de esta corte ha dicho para
convertirse en esta mayora ha dicho. Existen, adems, otras cuestiones que
merecen ser consideradas, entre ellas, la identidad del tribunal por sobre los
magistrados que lo
conforman, el valor de la estabilidad y su alcance, la
posibilidad de que incluso un mismo magistrado pueda variar su criterio por
reconsiderar una situacin que antes haba valorado de manera diferente.
16
Hecho ste (el del cambio de la mayora de sus miembros en tan poco tiempo)
ms llamativo an que los cambios de doctrina.

La declaracin de inconstitucionalidad dictada en Gramajo


en los trminos sealados (deber el juez determinar si en el
caso se produce la desproporcin cuestionada) podra ser
calificada como de carcter leve.
Una declaracin de inconstitucionalidad de una ley en
sentido fuerte, es aquella que afirma lisa y llanamente la
inconstitucionalidad de una norma por contradecir el marco
normativo constitucional. Es el caso, por ejemplo del fallo
Quiroga17 en el que se fulmina el procedimiento de consulta
del art. 348 ltimo prrafo primera parte del C.P.P.N. o
Giroldi18 al decidirse la inconstitucionalidad de la norma
procesal que limitaba la admisibilidad del recurso de
casacin contra determinadas sentencias condenatorias en
razn del monto de la pena. No existe posibilidad alguna de
encontrar supuestos en los que la limitacin recursiva al
condenado o las instrucciones de la Cmara al Ministerio
Pblico Fiscal para que acuse puedan ser consideradas
prcticas acordes a la Constitucin.
La declaracin de inconstitucionalidad en sentido dbil
de una ley sera aquella que no cuestiona la formulacin de
la norma sino que se limita a afirmar que su aplicacin se
vuelve inconstitucional con relacin al caso concreto (aunque
nada se cuestione a su contenido como regla general). Un
ejemplo de este segundo caso es el que se aprecia en
Mesquida19.
En dicho fallo el Juez Petracchi entendi que
corresponda declarar la inconstitucionalidad de una ley cuya
validez se acepta para un universo de casos pero que se
vuelve invlida al aplicarse a un caso concreto.
Mediante este tipo de declaracin, se describe lo lmites
de aplicacin de una regla sin afectar su funcin normativa
general.20
A diferencia de los casos de sentido fuerte en los que la
decisin es contundente cuando niega validez constitucional a
la norma que se pretende aplicar, en los segundos la
interpretacin debe brindar estndares o criterios que
permitan reconocer cules son los requisitos que deben
producirse para que un determinado caso quede excluido o
incluido en la regla. Este tipo de declaraciones debiera
explicitar claramente los supuestos considerados fuera del
17

Quiroga, Edgardo Oscar s/XXXX, causa N 4302 del 23 de diciembre de 2004


Fallos 318:514 (La forma ms adecuada para asegurar la garanta de la
doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (artculo 8, inc. 2, ap. h), es declarar la
invalidez
constitucional de la limitacin establecida en el artculo 459, inc. 2, del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto
veda
la admisibilidad del
recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en
razn del monto de la pena).
18

19

Fallo "Mesquida, Gregorio Hugo y otro c/Estado Nacional - Armada Argentina y


otro s/ accidente en el mbito militar y fuerzas de seguridad" del 28 de
noviembre de 2006.
20
Seala Sages que las sentencias constitucionales de estimacin parcial o
manipulativas, son aquellas en las que el control no se realiza sobre una
norma sino sobre una interpretacin dada a la norma (en Elementos de derecho
constitucional, t.1, Astrea, Bs As, 1993, pag. 156).

alcance de la norma cuestionada, pues solo de esa manera, los


jueces inferiores podrn resolver los nuevos casos en el
mismo sentido. Este tipo de declaraciones conforman reglas de
interpretacin
que
acotan
el
universo
de
casos
que
vlidamente pueden ser alcanzados por la ley.21
En Gramajo los profusos fundamentos de la mayora apuntan
a una declaracin en sentido fuerte, pero en el considerando
29 se enuncia una regla en sentido dbil. Entiendo que la
fuerza de los primeros vuelve impensable un supuesto en el
cual un juez, que obedezca las conclusiones de la Corte,
pueda llegar a aplicar el art. 52. Habra sido deseable que
as quedara expresado. 22
5.- El concepto de peligrosidad
Un derecho penal de acto no debe repartir penas en
funcin de otro antecedente que el hecho delictivo cometido
(art. 18 de la CN). Es de toda evidencia, entonces, que no
debe ser la condicin del sujeto aquello que determine la
imposicin de un castigo. Todos los miembros del Tribunal han
sido claros a este respecto y es de celebrar el fallo
comentado en ese sentido.
Pero insistiendo en exigirle siempre un poco ms a
nuestro mximo tribunal, considero que la Corte ha incurrido
en un exceso argumentativo con relacin al concepto de
peligrosidad y de ese modo abre innecesariamente nuevos
interrogantes con relacin a supuestos que no eran materia de
discusin en Gramajo.
El calificativo de excesivo se funda en que una vez
sentado el criterio conforme el cual no debe aplicarse una
pena a una persona por el hecho de ser peligrosa, resulta
dispendioso contestar si efectivamente lo es, pues an cuando
lo fuera, dicha condicin es inhbil para aplicarle una pena.
No es necesario demostrar que un grupo determinado es bueno
para que no sea agredido; basta con afirmar que la
pertenencia a un grupo o la asignacin de una caracterstica
21

Ocurre algo similar con algunas decisiones adoptadas por diversos tribunales
relacionadas con la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cuando
entienden que es inconstitucional su aplicacin slo en los supuestos que la
tenencia especfica no ha importado lesin al bien jurdico salud pblica. De
esta manera la prohibicin del tipo no alcanzara a quien tiene un cigarrillo
de marihuana en su bolsillo, pero s a quien lo tenga de una manera que pueda
afectar a terceros. Como puede apreciarse se trata de la interpretacin del
alcance del tipo, de la misma manera que se puede discutir si la tenencia de
un arma descargada es arma a los efectos de la tenencia o si saltar un
pequeo cerco para apropiarse de algo ajeno es escalamiento (en ambos casos
se estara discutiendo el significado de un trmino en funcin de su
afectacin al bien jurdico protegido).
22
No se pretende aqu afirmar que la Corte debe realizar una declaracin en
abstracto con efecto derogatorio, sino de hacer reconocible la regla en
funcin de la cual el Tribunal entiende inaplicable una ley a un caso
concreto, mxime cuando exige que sea seguida por los tribunales de todo el
pas.

no debe de ninguna manera fundar contra l una agresin


dentro del estado de derecho (aun cuando no sea bueno).
La Corte, sin embargo, ha preferido explayarse sobre la
peligrosidad, afirmando en el considerando 22 que es un
concepto vaco de contenido cientfico y que conforma un
juicio subjetivo de valor de carcter arbitrario. En el
considerando 23 seala que la peligrosidad, referida a una
persona,
es
un
concepto
basado
en
un
clculo
de
probabilidades acerca del futuro comportamiento de sta.
Dicho clculo, para considerarse correctamente elaborado,
debera basarse en datos estadsticos, o sea, en ley de
grandes nmeros. En dicho caso, la previsin, llevada a cabo
con mtodo cientfico, y con ligeros errores, resultara
verdadera: de un total de mil personas, por ejemplo, se
observara que, dadas ciertas circunstancias, un porcentaje
que designaremos arbitrariamente como la mitad para el
ejemplo, se comportara de determinada manera, extremo que
se habra verificado empricamente. Pero este clculo, que
como se dijera sera vlido desde el punto de vista
cientfico, no permitira establecer de manera especfica
cules, del grupo total, seran las quinientas personas que
se comportaran de tal forma y cules las restantes
quinientas que lo haran de otra.
En el considerando 24 dice que la peligrosidad, tomada
en serio como pronstico de conducta, siempre es injusta o
irracional en el caso concreto, precisamente por su
naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni
siquiera tiene por base una investigacin emprica, carece de
cualquier contenido vlido y pasa a ser un juicio arbitrario
de valor, que es como se maneja en el derecho penal.
En el resumen que puede leerse en el considerando 30
seala que la peligrosidad responde a una probabilidad en
grandes nmeros, que en el caso concreto es siempre incierta;
que no existen investigaciones al respecto y por ende en
materia penal responde a juicios subjetivos arbitrarios y que
si
el
legislador
la
presumiera,
se
valdra
de
una
peligrosidad inexistente o meramente inventada por l, para
declarar una enemistad que priva a la persona de todos los
derechos constitucionales. La peligrosidad afirmada por la
ley en el art. 52 a partir de la existencia de reincidencias
anteriores, constituye una caracterstica del agente que
inicialmente es determinada por la ley de manera absoluta sin
posibilidad de prueba en contrario y que luego de cinco aos
de reclusin, puede ser neutralizada o morigerada mediante
una libertad condicional dependiente de los informes de
organismos especializados. En esta segunda etapa la mayor o
menor peligrosidad
sirve como vlvula para dosificar la
libertad y como espada de Damocles, persigue al condenado
que, en cuanto incumple un requisito legal, retrocede todos
los casilleros y vuelve a comenzar de cero.

Cabe sealar que la ley en realidad no explica que el


motivo del agregado de los primeros cinco aos se funda en la
mayor peligrosidad del sujeto (como nunca explica las razones
por las cuales fija penas, las agrava o las atena). Permite
suspender la aplicacin del instituto en forma excepcional
cuando se dan los supuestos para imponer una pena de
ejecucin condicional (arts. 52 y 26 del C.P.). Dichos
supuestos son la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privacin de libertad23. No se menciona la falta de
peligrosidad como condicin para la suspensin de la
accesoria y si bien la personalidad moral del condenado no
suena una expresin feliz a odos de un argentino de este
siglo, bastara interpretarlo como los presupuestos de
prevencin especial que permiten disminuir la pena por debajo
del reproche de culpabilidad.
Ms all de lo expuesto precedentemente, aunque la ley no
refiere un fundamento expreso, la Corte ha explicado
acabadamente por qu entiende que el nico motivo de la
imposicin de la reclusin por tiempo indeterminado al
multirreincidente es una presuncin de peligrosidad (lo haba
entendido tambin as la Corte anterior en Sosa al afirmar
que se trataba de una medida de seguridad). Ello se vuelve
ms evidente si se tiene en cuenta que una vez pasados los
primeros cinco aos de encierro forzoso, la demostracin de
la falta de peligrosidad se vuelve la piedra basal del fin de
la reclusin. En el fallo se ha acudido tambin a las fuentes
histricas que permiten ver la reclusin por tiempo
indeterminado bajo las mismas formas de la pena que le habra
servido de modelo, la deportacin, utilizada para neutralizar
a personas consideradas peligrosas.
La mayora sostiene en el considerando 22 que el concepto
de peligrosidad como se lo menciona corrientemente en el
derecho penal carece de base cientfica. Lamentablemente, no
refiere bibliografa cientfica alguna para concluir la falta
de cientificidad del concepto de peligrosidad que impone la
ley penal o de cualquiera que pueda ser aplicable al caso. En
otras palabras, niega validez cientfica a la idea de
peligrosidad, pero no se hace eco de ninguna idea cientfica
23

El Juez Petracchi critica la inclusin de las causales del art. 26 pues


entiende que ellas se refieren a la inconveniencia de aplicar una pena de
prisin a un primario (considerando 42). An admitiendo la psima regulacin
del instituto en el art. 52 del C.P. que ni siquiera explica cul es el
significado de dicha suspensin, hasta cundo se extiende, etc. y an cuando
el art. 26 est destinado a infractores primarios, no parece descabellado
trasladar los supuestos que en el art. 26 se utilizan para la condena
condicional, a la fundamentacin de la no aplicacin de la reclusin por
tiempo indeterminado. Obsrvese que los motivos que llevaron al condenado a
delinquir o la naturaleza del hecho deben ser tenidos en cuenta tambin para
la mensuracin de la pena, de manera que parece ser demasiado literal cuando
interpreta los motivos del 26 como inaplicables para cualquier otro instituto
que no sea prisin en suspenso.

que asegure la imposibilidad de arribar a un pronstico de


ese tipo.
Con esto no pretendo afirmar que la peligrosidad es un
hecho probado ni justificar la previsin de los arts. 52 y 53
del C.P., solamente considero que habra sido deseable de
parte del mximo tribunal federal una adecuada fundamentacin
de sus aseveraciones; pues de otra manera, aunque resulte
acertado aquello que seala, se tratara de afirmaciones
dogmticas sin el sustento cientfico que la propia Corte le
exige a la ley.
En resumidas cuentas, es insostenible la adopcin de un
concepto de peligrosidad que pretenda avanzar sobre un
derecho penal de acto, nico modelo compatible con el estado
de derecho. La discusin acerca de si existen mtodos
cientficos para medir peligrosidades es una cuestin ajena
al derecho penal y a aquello que era materia de decisin por
un tribunal.
6.- Algunas preguntas a partir del fallo
La Corte rechaza toda idea de peligrosidad de carcter
penal y la acepta solamente en cuanto a la previsin de
riesgos en orden a conjuntos de individuos y no predicable
con relacin a una persona; y por ende inhbil para
determinar una condena.
El cuestionamiento que invalida al art. 52 se dispara a
toda mencin de peligrosidad que la ley realiza respecto de
un individuo. Ello ocurre con los arts. 41, 44 y 80 (en la
medida que remite al 53) del C.P.
a).- El art. 41 impone tener en cuenta los indicadores
que demuestren la mayor o menor peligrosidad del condenado en
el momento de fijar una pena. Entiendo que conforme el fallo
de la Corte debera tenerse por no escrita dicha alusin, al
menos como agravante.
Zaffaroni sostiene en doctrina que existe una alternativa
a la declaracin de inconstitucionalidad de la peligrosidad
del art. 41 y es la de salirse del modelo positivista. Se
trata de entenderla exclusivamente en base al hecho y no a un
pronstico sobre la persona del autor.24
Sin embargo, pareciera que el antecedente del fallo de la
Corte Interamericana (Serie C N 126 caso Fermn Ramrez
contra Guatemala, del 20 de junio de 2005) que se cita en
Gramajo para abonar el decisorio, tampoco permitira sostener
la opcin apuntada.
En el caso llevado contra Guatemala se cuestion la
aplicacin de una agravante contenida en el art. 132 del
cdigo penal de ese pas para determinados homicidios. Seala
la normativa en crisis que al reo de asesinato se le
24

Ver Zaffaroni, Alagia, Blocar, pag. 52/53 y 997/999.

impondr prisin de 25 a 50 aos, sin embargo, se le aplicar


la pena de muerte en lugar del mximo de prisin, si por las
circunstancias del hecho y de la ocasin, la manera de
realizarlo y los mviles determinantes, se revelare una mayor
particular peligrosidad del agente.
Como puede apreciarse el tribunal interamericano ha
cuestionado la nocin de peligrosidad an cuando esa
calificacin de peligroso se refiere al hecho y no a un
pronstico sobre el autor. Seala con precisin Ana Aliverti
que en realidad, para fijar la agravante, la norma
guatemalteca no recurre a estudios diagnsticos o pronsticos
de dao a terceros ni a generalizaciones indemostrables, sino
que toma en cuenta circunstancias propias del acto imputado
que daran lugar a una mayor reprochabilidad por lo cual, en
este sentido, no habra violacin al principio de legalidad.25
Es por ello que, de seguirse el criterio sentado por el
Tribunal interamericano que se cita en el fallo, an cuando
se
intente
limitar
el
concepto
de
peligrosidad
a
circunstancias propias del acto imputado, ello importa
agrega(r) a la imputacin por los hechos realizados, la
previsin de hechos futuros que probablemente ocurrirn, de
manera que se sancionara al individuo con pena de muerte
inclusive no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que
es.. En otras palabras, an en estos casos la peligrosidad
sera una condicin inadmisible.26
b).- El art. 44 hace depender la imposicin de una pena
del grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Tampoco aqu podra vlidamente fundarse la pena en las
condiciones del agente.27
c).- El art. 80 (expresamente excluido por la Corte de
las consecuencias fijadas en Gramajo), faculta a los jueces,
en caso de condena por un homicidio calificado, a imponer la
accesoria de reclusin por tiempo indeterminado. Ello
importara para el penado la obtencin de la libertad
condicional cinco aos ms tarde de lo que ocurrira en caso
25

En Marchas y contramarchas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana


en materia de garantas procesales y sustantivas. La sentencia en el caso Ferm
in Ramrez v. Guatemala, publicada en Revista Cejil, Ao I, Nro. 2,
septiembre de 2006,
pag. 85 y sigs. Seala la autora que podra igualmente
predicarse la violacin del principio de legalidad (adems del de ne bis in
idem ) por otro motivo que es la falta de determinacin del contenido del
concepto de culpabilidad en el artculo del cdigo penal guatemalteco
mencionado.
26

Es posible que la terminante decisin del Tribunal Interamericano se haya contaminado de la


consecuencia que el cdigo guatemalteco atribuye a la agravante, que es la de aplicar la pena de muerte al
autor del asesinato. La reaccin del Tribunal ante la respuesta punitiva se proyect sobre un concepto de
peligrosidad que en la norma cuestionada se apoya efectiva y exclusivamente en el hecho imputado y no
en lo que el autor es.
27

Distinto sera el caso si la ley evaluara la conveniencia de pena en funcin


de la peligrosidad del hecho, como lo hace el ltimo proyecto de reforma del
C. Penal en su art. 38 (Si el delito fuera imposible, la pena podr reducirse
al mnimo legal o eximirse de ella, segn el peligro corrido por el bien
jurdico tutelado).

de haber sido condenado a la pena de prisin o reclusin


perpetua (es decir, con acceso a una libertad anticipada por
no
venir
acompaada
de
la
reclusin
por
tiempo
indeterminado). Tampoco en este caso se aprecia de qu manera
podra el juez presumir que el condenado a prisin perpetua
ser un sujeto peligroso cuando haya pasado ya 35 aos de
encierro (conf. reforma de la ley 25.892).
Es poco claro el motivo por el cual la crtica a la
reclusin
por
tiempo
indeterminado
impuesta
al
muiltirreincidente no alcanza segn la Corte al autor de un
homicidio agravado. Quizs se interpreta que en este caso se
trata de la imposicin de una pena an ms grave que la
propia reclusin o prisin perpetua, de manera que no se
violentara la proporcionalidad, en la medida que la
imposicin tenga directo fundamento en las caractersticas
del hecho y culpabilidad del autor. Una conclusin de este
tenor importara afirmar que en los supuestos del art. 80 la
peligrosidad no opera como factor determinante para el
agregado de cinco aos de reclusin ms cinco de libertad
condicional en condiciones ms gravosas que las del art. 13
del C.P.
An quedara por analizar si debiera aplicarse a su
respecto el requisito de demostrar las dems actitudes que
permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro
para la sociedad, como presupuesto para obtener la libertad
condicional luego de los cinco primeros aos de reclusin
obligatoria. La ley prev en este punto la existencia de
informes basados ya no en una presuncin genrica, sino en
las caractersticas especficas del sujeto. No ha quedado del
todo claro si la Corte limita el concepto cientfico de
peligrosidad al de los grandes conjuntos (considerando 23 y
31, ya citados) o si entiende que fuera de la presuncin
genrica inicial del art. 52 puede afirmarse la peligrosidad
respecto de un sujeto imputable en forma individual a partir
de sus condiciones personales.
En el primer caso, sera contrario a criterios de
culpabilidad o responsabilidad por el hecho que se le vedara
a determinados sujetos la obtencin de una libertad
anticipada por clculos que solamente pueden predicarse de
conjuntos pero no respecto de una persona concreta. En el
segundo, la violacin se basara en que la obtencin de la
libertad condicional dependera de lo que el sujeto es y no
de lo que hace (es decir, se denegara su egreso de un
establecimiento carcelario porque es peligroso).28
A partir de ello se abre un interrogante que quizs la
Corte responda en el futuro. Asumido que es ilegtimo imponer
una pena a una persona por su condicin de peligrosa, es
constitucionalmente vlido disminuir una pena que haba sido
28

Para una crtica a esta modalidad basada en pronsticos de personalidad, ver


Pitlevnik, Diaz Cantn Las condiciones para obtener la libertad condicional, en en Nueva

Doctrina Penal, 1998/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998

previamente fijada en funcin del injusto y la culpabilidad a


sujetos que aparecen como menos peligrosos (y, por ende, no
disminuirla a quienes son ms peligrosos)?
d).- El art. 13 del C.P. a partir de la reforma de la ley
25.892 dispone que para la obtencin de la libertad
condicional se requiere de un previo informe de la direccin
del establecimiento e informe de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su reinsercin social.
Aqu la situacin es un poco ms compleja. Tampoco en
este caso podra criticarse a la norma de presuncin
genrica, pues la decisin depende de informes pormenorizados
de equipos interdisciplinarios acerca de la persona que
accedera al egreso.
No
creo
necesario
argumentar
que
un
pronstico
individualizado y favorable de reinsercin social es el
equivalente a un dictamen de ausencia o disminucin de la
peligrosidad. De hecho se trata del instituto de libertad
condicional al que expresamente remite el art. 53, lo que
confirma la hiptesis.29 Se replican aqu los argumentos
vertidos con relacin a la aplicacin del art. 80.
e).- La mayora nada ha dicho con relacin a la
reincidencia simple. Ha sido el Juez Petracchi el ms
preocupado por despegar el contenido del fallo de toda
relacin con ese instituto. En el considerando nro. 12
refiri la viabilidad de mantener la constitucionalidad de la
reincidencia resuelta en los precedentes "Gmez Dvalos", en
Fallos: 308: 1938 y "L'Eveque", de Fallos: 311:1451, en base
a una mayor insensibilidad ante la amenaza de un nuevo
reproche cuyo alcance ya conoce, lo que importa una mayor
culpabilidad, que autoriza una reaccin ms intensa frente al
nuevo hecho. Ambos antecedentes fueron suscriptos por los
jueces Petracchi y Fayt.
Si se tiene en cuenta la opinin desarrollada en su obra
por Zaffaroni la crtica al art. 52 se proyectara tambin
sobre los efectos agravantes del instituto regulado en el
art. 50. Dice en Derecho Penal - Parte General, juntamente
con Alagia y Slokar que la reincidencia es inconstitucional
por violar el non bis in idem (uno de los principios que la
mayora encuentra vulnerado en el art. 52). Afirma en
sintona con el tipo de argumentacin desarrollada en
Gramajo, que la reincidencia es el primer antecedente de
las tristes construcciones del derecho penal de enemigos.
Incluso algunos de los ejemplos histricos mencionados en el
voto de la mayora y por el juez Fayt (las deportaciones a la
Guyana y la ley francesa de 1885) aparecen en la obra
29

Si se creyera que pronstico de reinsercin social y peligrosidad son conceptos


diferentes y que es posible afirmar la constitucionalidad del primero y la
inconstitucionalidad del segundo, no creo que sea muy difcil reinterpretar bajo una lente
garantista a la peligrosidad de manera coincidente con las posibilidades de reinsercin para
evitar as una innecesaria declaracin de inconstitucionalidad.

referida en el marco de la crtica a la reincidencia como


fundante de la relegacin. El cuestionamiento que Zaffaroni,
Alagia y Slokar realizan del art. 52 se basa en parte de los
argumentos que se desarrollan en el fallo y se encuentra en
el mismo pargrafo en donde se trata la inconstitucionalidad
de la reincidencia.30
Queda por descubrir en el futuro si los jueces que
firmaron el voto de la mayora junto a Zaffaroni, consideran
tambin que las crticas vertidas contra el art. 52 del C.P.
alcanzan a la reincidencia como agravante o como obstculo
para obtener la libertad condicional y si no, de qu manera
se separaran del conjunto conceptual que tan fcilmente puede
trasladarse de los fundamentos en Gramajo, al art. 50.31
f).- Tambin el fallo parece anunciar la posibilidad de
que la Corte est dispuesta a analizar la proporcionalidad de
las penas impuestas por la ley, an cuando sea difcil saber
cul sera la solucin que podra dar a cada caso concreto.
En Gramajo la mayora ha sostenido en el considerando 19
que toda medida penal que se traduzca en una privacin de
derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del
contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la
lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho,
porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a
travs de las escalas penales. Tambin ha sealado que surge
de la CN que la vida humana resulta ms valiosa que la
propiedad y que la expresin penal de ello debe concretarse
estableciendo una pena ms elevada respecto del delito de
homicidio que aquella fijada con relacin al hurto o al
robo.
Ya antes el Tribunal Federal se haba enfrentado al
cuestionamiento de una pena por desproporcionada en funcin
del castigo amenazado para el homicidio simple. Dos de los
jueces actualmente en su cargo (Fayt y Petracchi) haban
votado en Martnez del 6/06/89 (Fallos 312:826) y luego en
Pupelis
del
14/05/91
(Fallos
314:424)
por
la
inconstitucionalidad del artculo del art. 38 del derogado
DL 6582/58 que impona la pena de 9 a 20 aos al robo de
automotor con armas. Haban sealado (primero formando el
voto mayoritario y en el segundo fallo referido en minora)
que se debe tomar en cuenta la jerarqua del bien jurdico
protegido en el delito de homicidio, ya que la vida humana
constituye una condicin humana necesaria para el goce de
todos los otros derechos garantizados por la Constitucin y
las leyes. Tales circunstancias ponen de relieve un
ostensible
e
irrazonable
desconocimiento
del
derecho
30

En Derecho Penal, Parte General, juntamente con Alagia y Slokar (pag. 1009 y
sigs.). Se seala tambin en la obra citada que la reincidencia podra

ser mantenida en el art. 41 solo si se la tiene como pauta atenuante


de la pena.
31

Sin que ello tenga que ser necesariamente as, no sera irrazonable creer que en caso de no compartir el
criterio de Zaffaroni en cuanto a la reincidencia, podan haber adherido al voto de Petracchi.

constitucional, fundado en los


arts. 28 y 33 de la Ley
fundamental, a ser sancionado con una pena cuya severidad
sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al
bien jurdico tutelado.
En la actualidad se produce una desproporcin mayor que
la que se observaba en el decreto ley 6582/58. El Cdigo
Penal castiga con una pena de 8 aos, 10 meses y 20 das a
26 aos y ocho meses de prisin para quien realiza un robo
con un arma apta para el disparo acompaado de un menor de
edad (arts. 41 quater y 166 inc. 2do segundo prrafo del
C.P.). El prrafo de la mayora y la cita de los votos de los
jueces Petracchi y Fayt, habilitan a sostener con xito que
la Corte fulminara de nulidad la desproporcin de la pena
mencionada que supera en su mximo y su mnimo a la del
homicidio simple.
g).- Si bien no surge de manera clara del fallo, algunos
de los argumentos expuestos en l, ponen en cuestin la pena
a perpetuidad ya criticada por algunos autores en base a que
la reforma y readaptacin impuestas como finalidad del
castigo en el art. 5.6 de la CADH, impedira la aplicacin de
una pena cuyo carcter perpetuo impide todo reingreso al
medio social.32
Es lo que dice el Juez Petracchi en el considerando 30 al
afirmar que
el nuestro es un modelo constitucional en el
que subyace la concepcin de que la prisin slo se justifica
si se la ejecuta de tal modo que se asegure que el individuo,
en algn momento, habr de poder convivir en sociedad
pacficamente impone al legislador y a los jueces el deber de
asumir los posibles riesgos de la libertad del condenado (),
pues no hay readaptacin social sin perspectiva real de
libertad. Luego refiere en el considerando 43 que la
finalidad de readaptacin social de la pena de prisin (art.
5, inc. 6, CADH) no puede ser desvinculada de la prohibicin
de la pena de muerte (art. 4, CADH). A partir de la
correlacin de ambas reglas del Pacto de San Jos se
desprende el principio general de que el Estado no puede
"eliminar" a ninguna persona en forma definitiva de la
sociedad, sea que lo haga a ttulo de pena o de "medida". En
este sentido, cabe recordar que el "encierro perpetuo"
aparece como un sucedneo de la pena de muerte, y que los
argumentos que se esgrimen en su favor son prcticamente
idnticos a los que se invocan, an hoy, en favor de la pena
de muerte() ambos buscan una "solucin final", por medio de
la exclusin absoluta del delincuente.
El Juez Fayt seala en el considerando 20 que como
requisito de legitimidad para toda pena o medida se exige
32

Para Patricia Ziffer que se trata de una pena difcilmente compatible con el principio de culpabilidad
(en El sistema argentino de medicin de pena, Universidad del Externado de Colombia, Bogot,. 1996,
p. 15). Otra posicin (Zaffaroni, Alagia y Blocar, p. 904) aceptara la permanencia de penas a perpetuidad
siempre que sea posible la adopcin de alternativas de libertad.

mnimamente que el juez pueda graduar mediante un juicio


concreto la intensidad de la reaccin.
Ms all de las opiniones en cuanto a si la perpetuidad
debe serlo sin ninguna posibilidad de egreso para ser
inconstituconal, el art. 14 del C.P., por ejemplo, en tanto
deniega la libertad condicional a los autores de los hechos
previstos en los arts. 80 inc. 7mo, 142bis o 170; o la
prohibicin de acceder a la libertad condicional de cualquier
reincidente que cometa un delito penado con cadena perpetua,
estara alcanzado por la crtica mencionada.
7.- Nuestra tradicin
En el considerando 27 la mayora (reiterado por el Juez
Fayt en su considerando 22) menciona que Ni nuestra
tradicin legislativa, que remonta a Tejedor y su clara
inspiracin en Feuerbach, ni nuestra Constitucin, admiten
que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al
derecho como exclusin de la dignidad de persona y del
consiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a
quien comete un delito, cualquiera sea el nombre con el que
se pretenda ocultar la respetable denominacin de pena y
cualquiera sea el pretexto peligrosidad no existente o
presunta u otro con el que se quiera ocultar una declaracin
de enemistad jurdica con exclusin de las garantas y
derechos que corresponden a todos los habitantes de la
Nacin.
La Corte, en mi opinin, intenta en este punto dejar
sentado un criterio respecto de una discusin terica que
viene ocupando el foco de atencin de ciertos grupos de la
academia; basta apreciar las charlas, debates y libros
aparecidos en el ltimo do ao con relacin al llamado
Derecho Penal del enemigo. Con ese objetivo identifica a la
tradicin legislativa argentina en la orilla opuesta a las
reglas que pudieran ser entendidas como recipiendarias de
esta corriente de pensamiento.
Hay en este intento, a mi criterio, un exceso de celo
patrio, de defensa de nuestras tradiciones legislativas que
se desarrolla en el imaginario de la Corte sin un adecuado
reflejo en la realidad. Es ms parecido a una resignificacin
del pasado para que vuelva a nosotros dicindonos el mensaje
que queremos or. Ello as, porque an cuando el Cdigo
Tejedor haya importado un avance del derecho penal liberal
sobre las otras legislaciones de la poca a raz de haber
tomado el modelo del Cdigo de Feuerbach33, lo cierto es que
en su art. 99 prevea el delito de presidio por un nmero
indeterminado de aos, modalidad de pena que, conforme la
33

Ver Zaffaroni Arnedo, Digesto de la Codificacin Penal Argentina, T. I, AZ


Ed., Buenos Aires, 1996, pag. 16 y sigs. Acerca de los comienzos de la
racionalidad jurdica en el pas y la figura de Tejedor, ver Las Palabras del
Orden, de Juan Flix Marteau, Ed. del Puerto, Bs. As., 2003, pag. 41 y sigs.

letra expresa de la ley dejaba al condenado la esperanza de


merecer su libertad, dando pruebas de reforma positiva,
especialmente si durante ocho aos continuos muestra una
aplicacin notable al trabajo, no incurre en castigo por
actos de maldad o desobediencia o da cualquiera otra seal
irrecusable de correccin. El mismo artculo mencionaba que
el condenado podr obtener su gracia despus de quince aos
de pena. En este caso la situacin era ms grave que en la
actual ley penal pues el art. 180 fijaba ese tipo de pena
para el reincidente.34
Incluso cabe mencionar que el cdigo de Tejedor fue
criticado en este punto y modificado en el proyecto de
Villegas, Ugarriza y Garca que suprimi la pena de presidio
por tiempo indeterminado. En el mensaje de elevacin se
sealaba que dicha modificacin se fundaba en que ese tipo de
pena se opone por su naturaleza a los principios que se han
consignado anteriormente sobre la necesidad de que la
legislacin fije la duracin de las penas dentro de lmites
determinados, evitando la arbitrariedad en todos los casos35.
8.- Conclusin
La Corte Federal ha resuelto la inconstitucionalidad de
la reclusin por tiempo indeterminado a multirreincidentes y
ha puesto fin de esta manera a la aplicacin de una
consecuencia penal que viola el principio de culpabilidad.
Adems de ese principio, la Corte ha entendido que la
norma que habilita dicho castigo afecta la proporcionalidad,
el principio de reserva, el principio de legalidad, la
prohibicin de persecucin penal mltiple, y la prohibicin
de imposicin de penas crueles, inhumanas y degradantes.
Sin dar otra explicacin que el disenso con el criterio
anterior, la Corte ha variado el criterio sentado en un fallo
dictado cuatro aos antes con otra conformacin. Parece
aceptable entender que la obligatoriedad de los criterios
sentados por el mximo tribunal se extiende el tiempo que los
miembros de la mayora que lo conforman siguen en su cargo.
Ms all de la formulacin de la regla, el fallo ha
sentado
la
contrariedad
de
la
reclusin
por
tiempo
indeterminado a todos los casos en que se pretenda su
aplicacin a multirreincidentes.
La
mayora
de
la
Corte
rechaza
el
concepto
de
peligrosidad de una persona en el derecho penal.
La decisin de la mayora en este caso tendr probables
consecuencias en la regulacin legal de lo atinente a la
libertad condicional, la fijacin de penas perpetuas, la
peligrosidad como agravante, la escala penal del delito
imposible, la reclusin por tiempo indeterminado en casos de
34
35

Zaffaroni-Arnedo, ob. cit., pags. 66/68 y 138.


Zaffaroni, Arnedo, T II, pag. 26/27

homicidios agravados, la reincidencia simple, las escalas


penales que superen la pena del homicidio.
La mayora ha ingresado mediante el fallo al debate
relacionado con el derecho penal del enemigo y ha fijado una
determinada tradicin legislativa con el objetivo de rechazar
las tesis defensoras de un derecho penal de esa ndole.

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