POTESTADES

ACTIVIDAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACION

Principio de legalidad, toda actividad debe ser de

acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y es este
mismo el q le atribuye las potestades.
Según la forma en q se atribuyen puede ser una
potestad reglada o discrecional.
Puede ser q la ley (en sentido materia) determine
todas y cada una de las condiciones de ejercicio de esa
potestad constituyendo así un modelo legal completo (ej:
para el otorgamiento de una jubilación o pensión se
requieren de 30 años de servicios y 60 de edad, con lo
cual la admcion debe otorgarla si se cumple con tales
requisitos, no tiene otra posibilidad mas q otorgarla) este
seria un supuesto de facultad reglada.
La admcion en estos supuesto esta limitada a 2
actividades
1. Constatación de q el supuesto de hecho previsto en la
norma, se da.
1. Apliacion del efecto q la propia norma previa para
estos hechos.

[[[[ No hay posibilidad de una valoración subjetiva de la

admcion, con lo cual se opera de un modo automatico]]]

Potestad discrecional
La ley q atribuye la competencia establece alguna
de las condiciones del ejercicio y no todas con lo cual se
remite a la admcion el resto, la cual las decide
discrecionalmente (ej: construcción de obra publica,
puede decidir q obra se va a realizar, de q manera y
cuales serán sus características)
La admcion queda librada a su arbitrio para el
ejercicio de esta potestad q es dicrecional.
NO es una facultad extra legal fuera de la ley, sino q
existe en la medida q una norma gral se la otorgue y
debe ejercerla en la medida q ha sido dispuesta.
La ley no puede hacer remisión total a la admcion
algunas condiciones tiene q estar establecidas, debe
prever la norma la atribución de la potestad, a q órgano
se la otorga, su alcance y el fin publico y mas aun este
cuando es discrecional.
El fin puede surgir no solo de la ley sino también de
los antecedentes y considerandos.
Comadira dice q para darnos cuanta de q la norma
atribuye una potestad discrecional debemos atender a la
estructura lógica de la norma.

SUJETO FUNCION COORDINADORA

PREDICADO
[]
[]
[]
Es el facto de enlace-coordinación
Unión de antecedente y consecuente. S y
P
Cuando este nos deja ver q se ha encomendado de
modo optativo o potestativo, se trata de potestad
discrecional del PE.

Art. 12 ley 19548 El acto administrativo goza de presunción de legitimidad;

su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios
medios -a menos que la ley o la
naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a
pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de
interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta.
Retroactividad del acto.
Este es un ejemplo en cuanto el texto de la norma dice
“PODRA” con lo cual se da la posibilidad de suspender o
no cuando se dan los presupuestos.

DISTINTOS TIPOS DE DISCRECIONALIDAD

Es el modo en q se manifiesta en la norma la

atribución, Depetris dice q son 3 modos.
Estructural tiene lugar cuando en la norma se
describe un hecho pero no se describen las
consecuencias jurídica y la admcion dija su propio actuar,
se dice q en tal supuesto deberá intervenir pero no se
dice como.
 Textual se da según los términos usados en la
norma por ej “podra”
Extrategica la norma fija cual es el fin u objetivo q
se debe cumplir pero no especifica los medios para
lograrla y es la admcion la q elige el camino a seguir.

Discrecionalidad no es arbitrariedad sino completar

condiciones no fijadas, es lo posibilidad de optar entre
diferentes caminos todos los cuales son validos, es
distinto de lo arbitrario q resulta ilegitimo, irracional,
injustificado. NO debemos confundir con lo patológico q
es ejercer la discrecionalidad arbitrariamente lo cual es
contrario a d.

Casaggne clasifica
Típica cuando admcion tiene la facultad de elegir
entre indiferentes juicios q son todos igualmente validos.
Restringida o Atenuada en la cual la admcion
tiene margen de opción , esta limitada a los supuestos
dados por la norma. (por ej puede optar entre A, B o C,
no puede elegir Z.
Atípica posibilidad de la admcion de elegir cuando
media un concepto jurídico indeterminado.
Este es por su referencia con la realidad, un
concepto jurídico cuando se da de manera precisa e
inequívoca se trata de un concepto determinado.
Es indeterminado cuando el ámbito de realidad al
cual se aplica aparece impreciso en su enunciado, pero q
se lo puede en su aplicación delimitar de modo preciso e
inequívoco (por ej buena fe es un concepto
indeterminado no lo podemos agotar de modo preciso,
pero en la aplicación concreta podemos decir si un sujeto
actúo o no de buena fe).
Parte de la doctrina sostiene q concepto jurídico
indeterminado es aquel por el cual arribamos a una sola
solución justa (por ej oferta mas conveniente, precio
justo) en el caso concreto se da una sola alternativa.
Frente a esta doctrina lo cierto es q en el caso puede no
darse una sola solución justa ( por ej en el supuesto de
precio justo, seria difícil si los precios son muy próximos
decir q solo uno es justo, si bien se excluirían a muchos
por injustos, dentro del precios justo habría una
movilidad, así $1,9 o $2,0 $2,05) si bien la
discrecionalidad se vería acotada porq las posibilidades
de opción se reducen a pocos pero no siempre a una
sola, por esto es q se trata de una discrecionalidad
atípica.

Concepto jurídico indeterminado, núcleo dijo de

certeza de lo q seguro puede ser, seguro y concreto; una
zona de certeza negativa y q esta excluido del concepto,
y en el medio la zona intermedia, de incertidumbre si
bien acotada y restringida.

La principal consecuencia de la diferencia de la

actividad discrecional y concepto jurídico indeterminado
esta en el alcance del control judicial.
Tradicionalmente la actividad discrecional se
encontraba fuera del control judicial, esto era antes y ya
esta superado, ya q toda actuación admiva es en
principio susceptible de revisión judicial, la cuestión
política no judiciable es cada vez menor.
Que sea susceptible de control, no quiere decir q de
cualquier control. Se dan 2 modos de control.
1. Por los elementos reglados del acto (Legalidad) el
juez controla si lo fijado por la norma ha sido cumplid
( por ej contratación de obra publica debe ser por
licitación pública según art.7 de la ley 19549). Hay
elementos de todo acto admivo a si o si están en la
norma y ahí se da el control de q si fue ejercido
legítimamente (por ej competencia; la causa q son los
hechos o antecedentes q sirven de sustento al acto, juez
ve si se dieron o no esos hechos; el objeto es lo q el acto
resuelve, certifica y debe ser licito y jurídicamente
posible y esto es lo q debe controlar el juez; motivación
es la exteorización en el acto mismo de la causa y la
finalidad q los hechos existan y estén volcados en el
papel del acto admivo, esta en los considerando, la parte
resolutiva es el objeto; finalidad es el fin publico previsto
en la norma y q debe ser cumplido en esa actuación, es
el fin dicho en la norma). Si esto se cumple pasa a
examinar lo siguiente.
1. Si la decisión q da la admcion es razonable.
Razonabilidad, es un control mas limitado y acotado
para el juez q el control de legalidad, ya q se dan juicios
de valor q pueden ser peligrosos porq el juez debe
mantenerse en su propio lugar y no realizar la valoración
de la admcion.
Precedente de la CSJN caso “Arenzon” era un prof de
matemáticas q quiere ingresar en un establecimiento
publico para dar clases, lo rechazan porq mide menos de
1,5 m y el reglamento exigía mas de esa altura. Aquí
seria irrazonable la aplicación de este reglamento, ya q
en nada afecta la calidad educativa la altura del docente.
Luego otro fallo “Aumiron” es una profesora de
geografía q perdió la vista de un ojo y por esto no se le
permitía ejercer.
En ambos casos se afecta la razón habilidad ya q no
se adecuan a la finalidad de esta reglamentación q es
garantizar la calidad educativa.
¿¿¿COMO SE CONTROLA LA ACTIVIDAD
DISCRECIONAL ADMINISTRATIVA??? (!!!!!)
Elementos reglados del acto. (Legalidad)
Razonabilidad [puede anular, y así la admcion deberá
elegir otra posibilidad ya q se trata de una facultad de
está]

Concepto jurídico indeterminado el control es igual

pero con diferente alcance, si se adopta la teoría de q
solo una solución es justa el juez podría anular el acto y
dictar el mismo una solución (con lo cual se asimilaría a
una actuación reglada, ya que el juez decide porq no hay
otra solución justa, sino una sola en el caso concreto)
Si entendemos q la discrecionalidad atípica acota las
soluciones justas sin q llegue a ser unica, el juez
controlaría q la actuación se dentro de este margen y si
se excede la admcion debe tomar una de las soluciones
justas.

Fallo (LEER!!!) Consejo de Presidencia de la

Delegación Bahia Blanca de la Asamblea permanente de
los d humanos.
Consj tenia un espacio permanente radial de 30` ,
de 20.30 a 21 hs, radio levanta el programa y los
miembros se enteran de esto cuando se les impide entrar
a la emisora, luego dictan un acto diciendo q por razones
de programación se lo ha levantado, la parte dice q es
irracional.
Considerandos 6 a 11 (explica la discrecionalidad
sobre q esta no es extralegal, ya q hay un núcleo dentro
del cual se da)

6º) Que se ha de recordar, en primer lugar, que mientras en algunos supuestos el

ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos
-reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más
conveniente para el interés público y reducir sus actividad a la constatación del
presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la
solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación
legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la
norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el
cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida
previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta
que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional).

7º) Que, superada en la actualidad la antigua identificación entre discrecionalidad y

falta de norma determinante o laguna legal -por considerarse que la libertad frente a la
norma colisionaría con el principio de legalidad-, se ha admitido hace ya largo tiempo
que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos sólo
puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha
configurado una potestad y la ha atribuido a la Administración con ese carácter,
presentándose así en toda ocasión como libertad de apreciación legal, jamás extralegal
o autónoma (confr. doctrina que emana del capítulo IV, apartado 3º, párrafo 6º de la
exposición de motivos de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso
administrativa española del 27 de diciembre de 1956).

8º) Que la aceptación de esta idea -fundada esencialmente en el principio de legalidad

anteriormente mencionado- ha llevado, entre otras consecuencias, a que la tradicional
distinción formulada por prestigiosos autores como Vivien y Serrigny entre potestades
regladas y discrecionales pierda en importante medida su interés original ante el
reconocimiento de la existencia de elementos reglados aun en aquellos supuestos
considerados tradicionalmente como actos no vinculados. A ello ha contribuido
significativamente la comprensión de que la esfera de discrecionalidad susceptible de
perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un
ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte
fiscalizable. En otras palabras, que aun en aquellos actos en los que se admite un
núcleo de libertad no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que "la
discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el
poder para girar los pulgares para abajo o para arriba" (D.M.K. Realty Copr. v. Gabel,
242 N.Y.S. 2d. 517, 519 (Sup. Ct. 1963), en tanto ello llevaría a consagrar como bien
se ha señalado- "una verdadera patente de corso en favor de los despachos
administrativos" (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, "Curso de
derecho administrativo", I. Civitas, Madrid, 4a ed., 1984, pág. 433).

9º) Que, en ese sentido, se admitió -siguiendo las enseñanzas vertidas en Francia por
Edouard e Laferriere (Traité de la jurisdiction administrative et des recours
contentieux, 2eme edition, Berger-Levrauet et Cie., París, 1888/1896, vol. II, pág.
424) y recogidas por el Consejo de Estado galo a partir de la decisión emitida en el
caso "Grazietti" el 31 de enero de 1902- el abandono de la idea del acto
administrativo reglado o discrecional en bloque, el consecuente reconocimiento de la
existencia de elementos reglados en todo acto administrativo, y la fiscalización de
aquellos considerados anteriormente como discrecionales mediante el examen de sus
elementos reglados (confr. voto del juez Belluscio en la causa L.268. XXII "Leiva,
Amelia Sesto de c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Catamarca", sentencia del 19
de septiembre de 1989).

10) Que, en esas condiciones, y frente al reconocimiento de que no existen actos

reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciables, sino únicamente actos en
los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la
regulación y a la inversa (Tribunal Supremo español, sentencia del 24 de octubre de
1962) al no poder hablarse hoy en día de dos categorías contradictorias y absolutas
como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos sino más bien de una
cuestión de grados, no cabe duda de que el control judicial de los actos denominados
tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de
actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar,
esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisión
judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce así en un típico
control de legitimidad -imperativo para los órganos judiciales en sistemas judicialistas
como el argentino-, ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia tenidos
en mira a fin de dictar el acto (Rivero, Jean, Droit administratif, 12a ed., Dalloz, París,
1987, pág. 98).

11) Que, admitido el control de los elementos reglados en actos donde se ejercitan
potestades discrecionales, tal como ocurre con aquel frente al que se persigue la
protección judicial en el sub examine, cabe examinar si -como señala el a quo- se ha
acreditado debidamente la existencia de los vicios de causa y "desviación de poder"
(defecto en la finalidad del acto administrativo) denunciados por los actores.