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Interpretacin

e Integracin Constitucional

1er. Edicin

Editorial Hispamer

N
342
E 74

Escobar Fornos, Ivn


Interpretacin e integracin constitucional/
Ivn Escobar Fornos. -- 1a. ed. -- Managua:
Hispamer, 2002.
360p
ISBN: 99924-33-88-4
1. NICARAGUA-DERECHO
CONSTITUCIONAL 2. INTERPRETACION
DEL DERECHO

Coordinacin editorial : Conny Villafranca


Diseo de portada
y diagramacin

: Vladimir A. Barrios J.

Ilustracin de portada : Tmis, diosa de la justicia


Revisin

: Anibal Ruiz Armijo

Todos los derechos reservados conforme a la ley


Primer edicin 2002
Interpretacin e integracin constitucional
Ivn Escobar Fornos, 2002
Hispamer, 2002
Costado Este de la UCA, Apartado A-221, Zona13
Managua, Nicaragua
Impreso por: La Prensa Comercial, Managua, Nicaragua

En 1973, con motivo del Primer Congreso Nacional de Derecho Constitucional en


Mxico, los profesores Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo demostraron (pp. 10 y
ss.) que los problemas de la interpretacin constitucional no estaban siendo estudiados con la amplitud que merecan. Por entonces slo la doctrina argentina prestaba atencin sistemtica a esta cuestin. Los autores sealaban una importante
consecuencia de esa laguna doctrinaria en el caso de Mxico: la inestabilidad de
las disposiciones constitucionales. Su razonamiento era muy certero y quiz podra ampliarse a otros sistemas constitucionales. En pases donde se ha desarrollado una consistente doctrina relacionada con la interpretacin constitucional, los
sistemas constitucionales se han visto fortalecidos y han alcanzado una gran estabilidad, en tanto que en los pases donde eso no ha ocurrido se ha hecho necesario que los ajustes, en cuanto al alcance de la norma constitucional, se lleven a
cabo mediante reformas al ordenamiento fundamental.
Desde esa perspectiva el trabajo realizado por el profesor Ivn Escobar Fornos
es de gran trascendencia, porque ofrece un panorama rico en informacin y en
ideas, que haca falta entre nosotros. A los temas tradicionales de la interpretacin
el profesor Escobar incorpora el examen de nuevos problemas y formula reflexiones que abren un amplio horizonte al estudioso del Derecho.
En uno de los captulos de esta obra (IV, 3), el autor profundiza en un problema que
ya haba planteado en su muy til Manual de Derecho Constitucional: la interpretacin
autntica de la Constitucin. Se trata de un tema de enorme inters e importancia
doctrinaria, porque por interpretacin autntica de una norma se entiende la que practica el mismo rgano que formul esa norma. En el caso de las constituciones rgidas
(y en nuestro tiempo prcticamente todas lo son) el proceso legislativo ordinario es
diferente del proceso legislativo constitucional. En esta circunstancia, una ley ordinaria
no puede considerarse como interpretativa, en sentido autntico, de la Constitucin,
porque su proceso de elaboracin no es el mismo de la Constitucin. Sin embargo,
para superar ese problema el profesor Escobar Fornos aporta soluciones inteligentes.
En su Manual (p. 30) el profesor Escobar Fornos se inclinaba por admitir la
posibilidad de que los preceptos constitucionales obscuros fueran aclarados por
ley. Pero haca una precisin de gran importancia: la interpretacin pasa a formar
parte complementaria de la Constitucin. Sealaba, tambin, el riesgo de que
esa prctica sirviera para eludir el procedimiento de reformas previsto por la Constitucin. Por eso, en el texto que ahora tiene en sus manos el lector, el profesor
aporta un elemento ms de seguridad jurdica: el control constitucional de las leyes que interpreten la Constitucin.

El problema que muchas veces se presenta es que la sociedad desconfa de la


verdadera representatividad de los legisladores. Ya en 1912 Antonio Machado,
con pluma maestra, sintetizaba en una expresin contundente lo que antes y despus se ha pensado cada vez que el sistema representativo deja de satisfacerlas
expectativas de la sociedad poltica: ... cuando el poltico de oficio tremola su
bandern descolorido, pide sufragios como pudiera pedir garbanzos para su puchero... (p. 292). Las recadas en cuanto a la desconfianza en el sistema representativo son frecuentes, como ocurre tambin con el sistema judicial. Se trata de
una cuestin mayor en cuanto a los problemas del Estado constitucional contemporneo, porque cuando se desdora la funcin judicial o la tarea representativa,
las bases de la democracia se debilitan y las del autoritarismo se robustecen.
Los sistemas representativos tienen que vencer muchas reticencias; cada poca
les ha presentado desafos diferentes. La vulnerabilidad del sistema representativo
proviene de distintas causas, que se pueden presentar de manera sucesiva o simultnea: la deficiente construccin de los sistemas electorales; las prcticas de corrupcin
electoral; la hegemona de las oligarquas en los partidos polticos (la ley de hierro,
en trminos de Michels); la accin de los medios de comunicacin, a veces ms
dinmica que los propios Congresos para plantear e investigar problemas; la falta de
idoneidad de los representantes; la relacin asimtrica entre los Congresos y los Gobiernos; el escaso trabajo congresual, cuando los periodos de sesiones son relativamente breves, para slo mencionar algunas de las ms ostensibles.
En esas condiciones los agentes polticos advierten que las sociedades tienden
a desconfiar del trabajo legislativo ordinario, y propenden a exigir que incluso las
cuestiones de menor enjundia queden inscritas en la Constitucin, como norma
de mayor jerarqua y ms difcil distorsin. La presin poltica y social por elevar
tantas materias como se pueda al nivel de norma constitucional procede, en muy
buena medida, de la desconfianza ante las instituciones representativas. A ese
fenmeno se adiciona el que mencionaban los profesores Carpizo y Fix-Zamudio:
las carencias doctrinarias en materia de interpretacin constitucional.
En efecto, entre ms intensa sea la actividad interpretativa, menor tender a ser
la propensin a reformar la norma fundamental. Es a travs de la interpretacin,
de legislador y del juez, muchas veces estimulada por la doctrina, que la Constitucin se va adaptando a las nuevas exigencias colectivas o va anticipndose a las
demandas de desarrollo social e institucional. La interpretacin, por ende, abre
una opcin de gran economa procedimental para actualizar la norma constitucional, y permite que los agentes polticos y las instituciones representativas desem-

peen un papel ms creativo, imprimiendo a la vez estabilidad a la norma suprema. Una importante consecuencia de esa estabilidad es que facilita el desarrollo
de la cultura constitucional (a la que tambin alude brillantemente el autor, cap. XI,
9) y de su correlato natural: la adhesin a la Constitucin (o el sentimiento constitucional, como prefiere la doctrina alemana).
Otro aspecto que merece la atencin del autor y que apenas comienza a ser
objeto de estudio por la doctrina latinoamericana, es el de la inconstitucionalidad
por omisin. Los problemas derivados de la falta de desarrollo legislativo de las
disposiciones constitucionales fueron vistas con notable agudeza por el constitucionalista portugus Gmes Canotilho, en su anlisis acerca del problema de
la discrecionalidad legislativa (esp. pp. 209 y ss.). Poco a poco, a partir de la
experiencia alemana (vid. Pina) las clusulas programticas constitucionales
fueron adquiriendo fuerza aplicativa. Para conseguirlo ha sido esencial la flexibilidad interpretativa de los tribunales y, como demuestra Fernndez Rodrguez
(pp. 243 y ss), las constituciones comienzan a incorporar paulatinamente este
novedoso instrumento para la defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales. El profesor Escobar Fornos apunta que la doctrina todava no presenta
una posicin homognea en torno a este problema, pero deja ver su simpata
por la decisin de la Corte Suprema de Nicaragua que ya en 1999 dio el gran
paso de admitir la procedencia de analizar la inconstitucionalidad por omisin.
La obra del profesor Escobar Fornos abunda en planteamientos fundamentales
para comprender la dimensin de un sistema constitucional. El tema de la retroactividad de las reformas constitucionales, por ejemplo, es desarrollado con la amplitud que su importancia requiere, y que gira en torno a una afirmacin central: en
materia constitucional no se aplica el principio de la no retroactividad. Comparto
plenamente esta, como otras tesis del autor, porque si se sostuviera la posicin
contraria se desvirtuara la posibilidad de que la Constitucin represente un orden
fundacional de libertades pblicas y de reivindicaciones sociales.
El delicado y controvertido problema de la constitucionalidad de las reformas constitucionales tambin es abordado brillantemente por el profesor Escobar Fornos. Se
trata de una cuestin que ya ha suscitado polmicas en diversos sistemas. Por ejemplo, en el caso Leser v. Garnett (1922), en Estados Unidos, fue impugnada la falta de
cumplimiento por parte de las legislaturas locales de los requisitos de forma exigidos
por la Constitucin para aprobar una enmienda. La Corte se pronunci en el sentido
de que la notificacin oficial de la ratificacin por los estados al secretario de Estado
era definitiva y concluyente para los tribunales. Para la Corte lo nico relevante era la

parte conclusiva del procedimiento reformador de la Constitucin. Las fases previas


de ese procedimiento no quedaron sujetas al control jurisdiccional. Un caso anterior,
el Dillon v. Gloss (1921), sirvi para que la Corte afirmara el derecho del Congreso
para establecer el periodo dentro del cual las legislaturas locales podran ratificar las
enmiendas, hablndose de un periodo razonable. Sin embargo, en el caso Coleman
v. Miller (1939) se super, por considerarse de carcter esencialmente poltico, el
problema de la razonabilidad del tiempo para que las legislaturas se pronunciaran.
Otro pronunciamiento relativo a los procedimientos de reforma se produjo en 1920,
en la causa Hawke v. Smith, con motivo de la cual la Corte declar que los estados no
podan someter las reformas constitucionales a referndum. Empero, la prctica posterior ha dado lugar a que en algunos casos se elijan convenciones especiales para
pronunciarse en torno a reformas constitucionales, con lo que en realidad se hace una
consulta indirecta al electorado que no aparece consignada en el artculo V constitucional y contra el que, de alguna forma, se pronunci la Corte en 1920.
Como se ve, a despecho de algunos casos sometidos al conocimiento de la
Corte en Estados Unidos, sus pronunciamientos no han invalidado los procedimientos que la prctica constitucional ha permitido que se implanten y, cuando la
decisin judicial pareca afectar de alguna manera la potestad decisoria del Congreso, apareci una oportuna y conveniente modificacin del criterio, acogindose
a la tesis de que los procedimientos de reforma constitucional constituyen materia
poltica, ajena por ende a la jurisdiccin de la Corte.
En lo que se refiere a los lmites del poder revisor de la Constitucin, la polmica es,
sin duda, ms profunda. En la doctrina este tema ha sido objeto de muy diversas
opiniones, no siempre convergentes, algunas de las cuales encuentran su apoyo en el
decisionismo de Carl Schmitt. Toda vez que para ese autor el acto constituyente se
cifra en un nico momento de decisin, y que la Constitucin vale por virtud de la
voluntad poltica existencial de aquel que la da, sin importar tanto la de quien luego la
aplique, se llega al extremo de sustentar una especie de imposibilidad histrica de
modificacin del orden constitucional, a menos, claro est, que se produjera un nuevo
momento de decisin traducido en un diversa voluntad poltica existencial.
Ese fundamento de decisionismo puede aceptarse cuando es la propia Constitucin la que establece la no reformabilidad de algunos preceptos o principios,
pero no sobre la base de criterios que se dejen a la interpretacin del juez, porque
entonces el poder judicial estara funcionando no como un rgano de control de la
constitucionalidad, sino como el verdadero poder constituyente.

El voluntarismo que alienta el pensamiento de Carl Schmitt se contrapone al


reconocimiento de la Constitucin como resultado de la nica decisin que realmente cuenta: la del poder constituyente que reside en el pueblo. Si bien el esquema de las llamadas decisiones polticas fundamentales puede tener cierta utilidad, como una expresin totalmente convencional y para el efecto didctico de
hacer ms claras las tareas de ensear los principios centrales en torno a los
cuales se encuentra estructurada una Constitucin; si bien, se repite, tal expresin
puede tener tal connotacin, el concepto original del autor era ms riguroso y, por
ende, ms vulnerable al anlisis jurdico y poltico.
La concepcin de las decisiones polticas fundamentales encierra, por lo menos, tres peligros: el de la imprecisin conceptual, que propicia valoraciones
subjetivas acerca de cules decisiones pueden ser o no consideradas de ese
tipo; el de la rigidez constitucional que resultara de admitir la intangibilidad de
tantas decisiones con esas caractersticas como los glosadores constitucionales
quisieran encontrar, y el de la extrema generalizacin, con la consecuente confusin de las normas sustantivas y adjetivas, organizativas y programticas, de
una Constitucin.
Del decisionismo resulta una gran rigidez constitucional. Independientemente
de cules sean consideradas como fundamentales, de acuerdo con Schmitt se
entiende que esas decisiones slo corresponden al constituyente originario, pero
en el Estado constitucional nada puede ser establecido ni entendido como restrictivo de la soberana popular, y sta no es privativa de una sola generacin ni su
ejercicio se cumple en un solo tramo histrico.
Con relacin a la constitucionalidad de las reformas constitucionales el autor
plantea una tesis que influy en la posicin sustentada por la Corte Suprema de
Justicia de Nicaragua desde 1992: la determinacin de la inconstitucionalidad por
cuestiones de forma. Este mismo criterio ya ha sido tambin adoptado en 1999
por la Suprema Corte de Justicia de Mxico (cfr. Arteaga).
El novedoso concepto de bloque de constitucionalidad, acuado por la doctrina francesa para denotar el conjunto de leyes que, con la Constitucin, permiten
valorar con mayor precisin la constitucionalidad de las normas, tambin merece
la atencin del profesor Escobar Fornos. El autor advierte que este concepto permite ampliar la facultad interpretativa de los rganos de jurisdiccin constitucional,
con la consiguiente ventaja de su fortalecimiento en cuanto a su relacin con los
otros rganos del poder.

En el captulo referente a la integracin constitucional, el profesor Escobar Fornos utiliza su profunda experiencia en el mbito del Derecho privado para presentar un panorama muy amplio sobre los problemas de la integracin. Debe tenerse
presente que el autor cuenta con una excepcional experiencia como abogado postulante, juez, legislador, funcionario administrativo y profesor universitario. Su obra
jurdica incluye trabajos de gran aliento en materia procesal, registral, constitucional, histrico-jurdica y de Derecho de las obligaciones. Su formacin humanista y
su dominio de la tcnica jurdica le permiten transitar con desenvoltura y precisin
a travs de varios territorios del Derecho. Esta cualidad se advierte en captulos
que demandan la mayor versatilidad profesional posible, porque los problemas de
la integracin del Derecho exigen soluciones que no se reducen a slo un campo
determinado. En este sentido los captulos sobre integracin, contradicciones constitucionales y desconstitucionalizacin, forman una unidad de alta calidad analtica
y expositiva.
Esta obra est concebida y desarrollada para ser estudiada por todos los interesados en el Derecho constitucional; el autor ha tenido buen cuidado de plantear
los problemas en su dimensin ms amplia, acudiendo al Derecho comparado y a
la doctrina ms reciente. El trabajo del profesor Escobar Fornos se inscribe entre
las valiosas aportaciones de la doctrina iberoamericana, como las de Ral Canosa
en Espaa y de Jorge Carpizo en Mxico. El estudio detenido de este trabajo
tambin complementa los ahora clsicos estudios de Wrblewski, que tuvo el mrito
de inscribir la interpretacin constitucional en la teora general de la interpretacin
jurdica. El ilustre jurista nicaragense agrega, a su prolfica obra, un nuevo ttulo
que tambin representa una nueva y muy valiosa aportacin para el mejor conocimiento de una materia que, como se seal al principio de estas consideraciones,
apenas haba sido desarrollada por la doctrina hispanoamericana.
El lector tiene en su manos el producto de un esfuerzo ejemplar, de cuyos sugerentes resultados se beneficiarn quienes se interesen por conocer el estado del
arte en materia de interpretacin e integracin constitucional. Como colega y amigo del profesor Ivn Escobar Fornos me siento muy orgulloso de poder acompaar, con estas lneas introductorias, una obra de gran importancia para la literatura
constitucional iberoamericana.

Diego Valads
Instituto de Investigaciones Jurdicas
Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

10

Referencias
ARTEAGA, Elisur, El Amparo Camacho, en Alegatos, Mxico, Universidad Autnoma Metropolitana, septiembre diciembre, 2000.
CANOSA USERA, Ral, Interpretacin constitucional y frmula poltica, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1988.
CARPIZO, Jorge, y FIX-ZAMUDIO, Hctor, Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano, en La interpretacin constitucional, Rolando Tamayo, ed., Mxico, UNAM, 1975.
CARPIZO, Jorge. La interpretacin constitucional en Mxico, en Estudios constitucionales, Mxico, UNAM Porra, 1999.
ESCOBAR FORNOS, Ivn. Manual de Derecho Constitucional, Managua, Hispamer, 1998.
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Madrid, Civitas, 1998.
GMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Constituiao dirigente e vinculaao do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1994.
MACHADO, Antonio. Prosas dispersas, Madrid, Pginas de Espuma, 2001.
PINA, Rolando E. Clusulas constitucionales operativas y programticas, Buenos
Aires, Astrea, 1973.
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1966.
WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica,
Madrid, Civitas, 1985.
__________, Sentido y hecho en el Derecho, Mxico, Fontamara, 2001.

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Index
A
abandono 66
abdicacin 66
aborto 131
absolutismo 22
abuso del Derecho 191
accin confesoria 181
accin de inconstitucionalidad 227
activismo judicial 244

C
Cdigo Civil
20, 26, 41, 64, 65, 66, 67, 68, 71, 74, 77, 82, 84, 91, 93, 95, 102, 113, 152, 169, 170, 171, 173, 174, 175, 240
Cdigo Penal 256

H
hermenutica 13

I
interpretacin 13

12

1. Hermenutica e interpretacin
La hermenutica es ciencia y la interpretacin arte. La primera elabora y sistematiza los principios, mximas y mtodos interpretativos a medida que el Derecho y
la sociedad avanzan. El arte de la interpretacin parte de la hermenutica, pero
tiene su propia tcnica.
Es conveniente advertir que el tema es polmico y que no pocos autores usan
como sinnimos los trminos hermenutica e interpretacin. Nosotros empleamos el vocablo interpretacin en homenaje al uso general que se hace de l.
Segundo V. Linares Quintana distingue entre hermenutica e interpretacin:
Hermenutica jurdica es la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio y la
sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos. Por lo que queda en
evidencia, el error en que incurren quienes pretenden sustituir el trmino interpretacin por el de hermenutica, o viceversa, en la equivocada creencia de que se
tratara de vocablos sinnimos o equivalentes en su significado. La interpretacin
es aplicacin de la hermenutica. Esta descubre y fija los principios que rigen a
aquella. La hermenutica es la teora cientfica del arte de interpretar. Como seala Maximiliano, la interpretacin, como las artes en general, posee su tcnica, los
medios para llegar a los fines propuestos. Est orientada por principios y reglas
que se desenvuelven y perfeccionan a medida que evoluciona la sociedad y se
desarrollan las doctrinas jurdicas. El arte est subordinado, en su desenvolvimiento progresivo, a una ciencia general, el Derecho, obediente, a su vez, a los
postulados de la sociologa, y adems, especialmente, a la hermenutica. Esta
aprovecha las conclusiones de la filosofa jurdica, que con su auxilio fija nuevos
procesos de interpretacin, los estructura en un sistema y, por consiguiente, vivifica el arte con un soplo de beneficioso modernismo, rejuvenecindolo y perfeccionndolo, de modo que se conserve a la altura de su siglo, como elemento de
progreso, propulsor de la cultura profesional y auxiliar eficiente de los pioneros de
la civilizacin.1
2. Importancia de la interpretacin
La Constitucin es un conjunto de normas plasmadas en un documento. La redacta
el Poder Constituyente y la interpretan los encargados de aplicarla. Son dos sujetos

1. Tratado de Interpretacin Constitucional. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1998, pg. 41.

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distintos que difieren en actuacin y apreciacin del Derecho: El legislador constituyente con voluntad desarticulada, legisla en forma abstracta y en el escritorio; por el
contrario, el juez, en contacto directo con el justiciable se enfrenta con la justicia en
el caso concreto, con las inexactitudes, oscuridades y vicios legales, con los cambios econmicos, sociales y polticos que lo llevan a adecuar el Derecho a los nuevos tiempos. Tales circunstancias y otras ms lo llevan a ser abierto y creativo.
La vida real y material de la Constitucin en buena medida es realizada por el
juez. El Derecho vivo surge de la aplicacin de la ley al caso concreto, por lo que la
norma constitucional generalmente tendr el alcance que le concedan los jueces2.
Las normas constitucionales siempre son objeto de interpretacin. La oscuridad no es
muy extraa, y se presentan contradicciones, ambigedades, generalidades, valores,
principios, vacos en la normativa constitucional, frente a los cuales el juez constitucional
adquiere una considerable importancia en sus facultades interpretativas y creadoras.
Por otra parte, el rgano superior de la justicia constitucional es el mximo intrprete de la constitucin, sus sentencias no admiten recurso alguno, puede dejar
sin validez la ley, reglamento o decreto, inconstitucionales (actuando como legislador negativo), dicta ciertas sentencias manipulativas que sustituyen el texto expreso de la Constitucin, anula y restablece la ley anterior a la anulada, cre la
revisin constitucional en los Estados Unidos3 y el recurso de amparo en Argentina4 y podra crear el procedimiento del habeas data en Nicaragua (actuando como
legislador positivo) y puede conocer de la inconstitucionalidad por omisin o mora
del poder legislativo de dictar las leyes ordenadas por la constitucin.
De aqu la importancia de la interpretacin constitucional, que es uno de los temas principales del Derecho Constitucional, pero hasta mediados del siglo XX no se
le conceda importancia. Muchos manuales y tratados de Derecho Constitucional no
le dedicaban ninguna pgina a la interpretacin. La interpretacin e integracin eran
vistas como materia propia del Derecho Civil y los civilistas y penalistas monopolizaban el tema. Hoy los estudios especializados sobre el tema son abundantes, aunque algunos autores siguen con la antigua tendencia de omitir el tema.5
2. Cuando Charles Evans Hughes fue gobernador de Nueva York expres: Vivimos bajo una Constitucin; mas la Constitucin es la que los jueces
dicen.
3. Sentencia de 1803 del Tribunal Supremo de los Estados Unidos redactada por el juez John Marshall.
4. En Sentencia de 1957 (caso Siri) la Corte Suprema Federal admiti el amparo contra los actos de autoridad sin que este recurso estuviera
regulado en ninguna ley y en sentencia de 1958, en el caso Samuel Kot, S.R.L. admiti el amparo contra los particulares sin que tampoco estuviera
regulado por ley.

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3. Necesidad de la interpretacin
Las normas constitucionales pueden ser claras, dudosas, generales, vagas, principistas y contradictorias. En todos estos supuestos es necesaria la interpretacin.
La doctrina est dividida con relacin a las normas claras.
Un sector sostiene que no es necesaria la interpretacin por aplicacin de los
antiguos adagios: in claris non fit interpretatio y clara non indigent interpretatione. Hesse participa de este criterio: La interpretacin constitucional, en el sentido estricto que aqu interesa, resulta necesaria y se plantea como problema
cada vez que ha de darse respuesta a una cuestin constitucional que la Constitucin no permite resolver de forma concluyente. All donde no se suscitan
dudas no se interpreta, y con frecuencia no hace falta interpretacin alguna. No
toda realizacin de normas constitucionales es interpretacin en tanto que en el
curso de la interpretacin constitucional la Constitucin resulta siempre actualizada. As, no estaremos ante un supuesto de interpretacin, aunque s de actualizar, cuando se cumple el contenido de las normas constitucionales, sin que,
posiblemente, exista conciencia del acto de ejecucin: cuando se funda una asociacin, cuando se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos administrativos o resoluciones judiciales, en ejercicio todo ello de competencias constitucionalmente delimitadas. Igualmente tampoco resulta necesario interpretar
cuando las disposiciones son terminantes, por ms que aqu tambin se asista a
un acto estruc-turalmente simple de compresin y, con ello, interpretacin en
sentido amplio.6
Otro sector por el contrario, sostiene que el juez siempre tiene que averiguar el
contenido de la ley, por muy claro y sencillo que sea, para aplicarla al caso concreto y a esto se llama tambin interpretacin. Es interpretacin detectar esa claridad
al contacto del caso cuyas caractersticas y particularidades no siempre coinciden
exactamente con el supuesto de hecho de la norma. La interpretacin es un presupuesto indispensable para la aplicacin de la ley. Con ella se pone de manifiesto
el contenido de la norma, ya sea claro o dudoso. Esta tesis pone en duda la exactitud de los adagios ya sealados y que dan vida a la anterior opinin.

5. Cfr. Ivn Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua, 1999, pgs. 97, 98, 129 y 142. Para
profundizar sobre la historia y avance de la interpretacin, consltese a Domingo Garca Belande. Interpretacin Constitucional como Problema.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Biblioteca Jurdica Dike. Colombia, 1996, pg. 48 y sigts.
6. Interpretacin Constitucional. Escritos de Derecho Poltico Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, pgs. 33 y 34.

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Por nuestra parte, nos adherimos a la tesis de la necesidad de la interpretacin


de la ley al vincularla al caso concreto, aun cuando su contenido sea claro.
Mara Luisa Balaguer Callejn expresa que en la medida que el axioma in claris
non fit interpretatio induce a que las repuestas en el Derecho se indagan y no se
construyen, se produce una relacin estrecha entre el concepto de claridad y la
posibilidad de una nica repuesta correcta, heredera del dogma de que la razn
es nica. La idea de una nica solucin para cada caso tiene manifestacin en el
recurso de casacin por infraccin de ley, el precedente, la certeza y la seguridad
jurdica. El nico razonamiento correctivo priva al proceso del razonamiento de la
pluralidad. Mantiene la tesis de que cabe ms de una solucin correcta y ms de
una decisin judicialmente correcta. Hace depender la correccin del respeto al
proceso racional que imponen las fuentes y las premisas.7
4. Objeto de la interpretacin
El objeto de la interpretacin es el contenido de la norma y su alcance al ser
aplicada. Ampliando el concepto podemos decir que el objeto global de la interpretacin est constituido por el bloque de constitucionalidad, al cual le abriremos
captulo.
Son tres los elementos fundamentales de la interpretacin: el bloque de constitucionalidad, el sujeto que interpreta y la forma de ser y querer de la comunidad.
En la interpretacin intervienen numerosos factores y circunstancias que puede
condicionar al juez: su carcter, su ideologa poltica o concepcin filosfica, la
posicin social y econmica que tiene, el entorno que lo circunda, su preparacin,
las circunstancias que rodean el caso, la presencia de valores y principios como la
justicia, la libertad, la igualdad, el pluralismo poltico, la democracia, el sistema de
interpretacin que ms le plazca, etc.
La operacin de interpretar y aplicar la ley deja de ser un simple silogismo, para
convertirse en proceso complejo. Expresa Hctor Fix-Zamudio: Pero esta operacin tan sencilla del silogismo ha resultado demasiado simplista para la complejidad de la funcin judicial, por lo que contra este logicismo o formalismo de la
aplicacin del Derecho, se ha producido una verdadera revolucin, que inclusive

7. Interpretacin de la Constitucin y Ordenamiento Jurdico. Editorial Tecnos. Madrid. 1997, pgs. 103 a 106.

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lleg al extremo, como ocurre con el tratadista espaol Joaqun Dualde, de querer sustituir la lgica con la intuicin judicial.8
5. Lmites de la interpretacin
Los lmites de la interpretacin tienen su origen en la divisin de poderes: el
legislativo hace la ley, la modifica y la deroga (aunque se reserva el derecho de
interpretarla) y el poder judicial la interpreta.
La funcin del juez o de cualquier otra autoridad que aplica la Constitucin o la
ley es buscar el contenido de la norma. Pero en su labor se encuentra con que
existen vacos legales, normas generales, principios, valores, obscuridades, contradicciones, ordenamientos abiertos a interpretaciones amplias como el constitucional, realidades muy diferentes a las existentes al tiempo en que se aprueba la
Constitucin o la ley, y la necesidad de adecuarlos a los nuevos tiempos. Frente a
esta situacin, el intrprete, principalmente el constitucional, es a la vez intrprete
y creador del Derecho.
Los lmites sustantivos de la interpretacin de la norma constitucional son muy
relativos. Los lmites del intrprete deben buscarse: en la prohibicin de desnaturalizar los derechos y normas constitucionales y en los lmites de las mutaciones constitucionales que tiene como lmite irrebasable la mutacin contra la Constitucin.
Otro lmite de la interpretacin se encuentra en las fuentes formales: El juez constitucional o el ordinario, para poder interpretar, aplicar o integrar el Derecho debe
partir de las fuentes del ordenamiento jurdico en el que acta.
6. Eficacia de la norma constitucional
En un principio a la Constitucin se le daba un valor meramente programtico,
pues sus normas no tenan carcter jurdico y se aplicaban nicamente cuando
eran desarrolladas por la ley ordinaria. Actualmente se estima que todas las normas constitucionales tienen una aplicacin inmediata y directa. Se sostiene con
firmeza que la Constitucin tiene valor normativo.
Es muy ilustrativa la explicacin que hace Guastini sobre la transicin italiana
8. El Juez ante la Norma Constitucional . Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos. Comisin Nacional de los Derechos
Humanos. Mxico, 2001, pg. 9.

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del control constitucional provisionalmente atribuido a los tribunales comunes y


posteriormente en forma definitiva a la Corte Constitucional. La Constitucin italiana entr en vigor el 1 de enero de 1948, pero la Corte Constitucional fue instituida
a partir de 1956.
La Corte de Casacin italiana, en los primeros das de vigencia de la Constitucin, distingui entre normas preceptivas, vinculantes y, por lo tanto, de aplicacin
jurisdiccional inmediata y las normas de principio o programticas dirigidas al legislador y, como consecuencia, no aplicables por los jueces hasta que se dictara
la ley que las concretizar. Esta distincin apoyaba las consecuencias siguientes:
las normas programticas o de principio no tenan poder derogativo y no provocaban la inconstitucionalidad de la ley posterior; se incluan en las normas programticas las leyes que confieren derechos de libertad y las que remiten a una ley
ordinaria; el conflicto entre la nueva Constitucin y las normas anteriores se apreciaba como una relacin entre leyes promulgadas en momentos distintos y no
como una relacin entre normas de diferente rango.
Pero la Corte Constitucional en su primera decisin cambi de criterio: la distincin entre normas programticas y preceptivas carece de inters prctico en los
conflictos de legitimidad constitucional de las leyes; la ley es inconstitucional no solo
cuando contradice una norma preceptiva, sino tambin cuando entra en conflicto
con un principio o norma programtica; la Corte Constitucional es competente para
conocer la legitimidad constitucional de la ley anterior o posterior a la Constitucin.9
La Corte Suprema nicaragense reconoce el valor normativo de la Constitucin
y no distingue entre normas de aplicacin directa y normas programticas. Hace
suya la opinin de Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, quienes reconocen el carcter normativo de la Constitucin, la cual debe aplicarse en
la totalidad de sus preceptos, sin que exista la posibilidad de distinguir entre artculos de aplicacin directa y otros meramente programticos, que careceran de
valor normativo. No todos los artculos de la Constitucin tienen un alcance y
significacin normativa, pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurdicas sea cual sea su posible imprecisin o indeterminacin. No hay en la Constitucin normas inoportunas u oportunas, felices o desafortunadas, precisas o indeterminadas, a las que no haya que darse valor normativo.10
9. La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: El Caso Italiano. Estudios de Teora Constitucional. Editorial Doctrina Jurdica
Contempornea. Mxico, D. F. 2001, pgs. 166 y 167.
10. S. 9:00 a.m. del 27 de noviembre de 1992, B.J., pg. 259.

18

La eficacia de la norma constitucional (en Nicaragua) tiene varios aspectos:


eficacia directa, eficacia derogatoria, eficacia invalidatoria, eficacia interpretativa,
eficacia informadora.
A. Eficacia directa
Las normas constitucionales tienen aplicacin directa, o indirecta, a travs de sus
principios y valores, incluso aquellas normas que remiten a la regulacin de la ley
ordinaria para que puedan ser aplicadas, si por la omisin del legislador de aprobarla se viola la libertad o un derecho. Los derechos sociales, familiares y del trabajo
tienen normalmente eficacia derogatoria, invalidatoria, interpretativa y directiva.11
B. Eficacia derogatoria
Los arts. 196 y 198 de la Constitucin establecen que se derogan especialmente
los Estatutos de 1979 y cualquier otra disposicin legal que se le oponga.
C. Eficacia invalidatoria
El art. 182 de la Constitucin dispone que las leyes, decretos, tratados, rdenes o
disposiciones que se oponga o alteren las disposiciones de la Constitucin no
tendrn valor alguno sern (nulas).
D. Eficacia interpretativa
Las normas preconstitucionales y posconstitucionales y en general todo el ordenamiento jurdico debe interpretarse de conformidad con la Constitucin. Esta efi11. Guastini distingue entre la atribucin de un derecho y la proteccin del mismo, pues una cosa es proclamar un derecho y otra garantizarlo,
protegerlo. Por ejemplo se dispone en la Constitucin que existe libertad de expresarse, que la libertad personal es inviolable. Pero tales
declaraciones no garantizan el cumplimiento de dichos derechos, por lo cual es preciso establecer otras normas que sealen los medios que
garanticen su cumplimiento. Las garantas de los derechos constitucionales se dan contra el Estado. A partir de Locke y Montesquieu se ha
difundido la idea de que la garanta fundamental de los derechos de libertad es la separacin de poderes. Esta separacin es una garanta frente
al poder poltico del Estado, como forma de limitarlo. Pero como el Estado divide sus fines en tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, hace un
estudio sobre las garantas de los derechos constitucionales frente a tales poderes. Advierte que su estudio y argumentaciones no se refieren a los
derechos sociales. No obstante, hace una interesante distincin entre los derechos de libertad y los derechos sociales en tres aspectos: a) El
contenido de un derecho social no es una omisin del Estado, sino una accin del Estado. Por ejemplo se ha convertido en una obligacin del
Estado la tutela de la salud (art. 32.1 de la Constitucin italiana y art. 59 de la nuestra)y tambin la del trabajo (art. 35 de la Constitucin italiana y
57 de la nuestra). b) La prestacin requerida al Estado es completamente indeterminada porque son muchos y muy diferentes las formas de
tutelar la salud y el trabajo. c) Como consecuencia, los derechos sociales no estn asegurados con garantas especficas. Por ejemplo: no se
puede demandar al Estado ante el juez para que acepte una medida especfica para la tutela de la salud o el trabajo. Estos derechos sociales los
considera situaciones subjetivas (a los cuales es lcito dudar que se le pueda aplicar el nombre de derechos) atribuidas por disposiciones
constitucionales de carcter meramente programticas, disposiciones que estn dirigidas, segn los casos, al legislador o al Estado en su
conjunto, proponiendo la realizacin de ciertos programas sociales o econmicos. (La Garanta de los Derechos Fundamentales en la Constitucin
Italiana. Estudios de Teora Constitucional . Ob. cit, pgs. 233, 234 y 235).

19

cacia constituye un sistema interpretativo fundamental para la unidad del ordenamiento jurdico. Ser estudiado en el Captulo IV.
E. Eficacia informadora
Las normas constitucionales, los principios y declaraciones constitucionales despliegan una eficacia informadora para el legislador y el ordenamiento jurdico. Ilumina todo el mundo jurdico. Esta eficacia pone un lmite al legislador ordinario
que no lo puede desconocer.
7. La norma constitucional y la interpretacin
La Constitucin carece de la extensin, la casustica y la estructura comn de la normativa contenida en los cdigos sustantivos como el Cdigo Civil, Penal y Comercial.
La Constitucin, en alto grado de extensin, encierra normas generales, abstractas, principios, declaraciones, valores, conceptos vagos que le conceden amplitud al intrprete para fundar sus resoluciones o conclusiones. Tambin existen
normas casusticas que requieren interpretacin. Por tal razn la interpretacin
tiene un amplio campo, lo mismo que la creatividad. La interpretacin constitucional es muy creativa.
Salvo algunas disposiciones en las que se sealan sanciones: (separacin del
cargo, daos y perjuicios, comisin de un delito, etc.);12 buen nmero de normas
constitucionales no tienen la estructura comn de las ordinarias: el supuesto de
hecho y el efecto jurdico,13 pero existe una sancin o efecto jurdico general que
consiste en la nulidad de todas las leyes, reglamentos, decretos, acuerdos, disposiciones, rdenes y actos en general que se opongan a la constitucin, establecida en el art. 187 de la Constitucin.

12. Arts. 36, 41, 43, 44 inc. 4, 130 prrafo 3, 131 inc. 2, 138 inc. 10. iv), 149 inc. 2 de la Constitucin y otros.
13. Expresa Javier Prez Royo: La Constitucin, por el contrario, no tiene ni una sola disposicin que tenga esa estructura normativa. La
Constitucin se limita a reconocer y garantizar algunos derechos y libertades, a fin de que los ciudadanos puedan autodeterminar su conducta en
condiciones de igualdad y a determinar qu rganos y con qu procedimientos van a manifestar la voluntad del Estado y la van a hacer cumplir. Por
eso tiene que ser un derecho de mnimo. La Ley y la Constitucin, en cuanto normas jurdicas, son, pues, completamente diferentes. La Ley existe en
la forma de mltiples leyes, que son expresin de la regularidad de los comportamientos de los individuos en las ms diversas esferas de la vida
social y que tienen una estructura material normativa caracterizada por la fijacin de un presupuesto de hecho hipottico al que se anudan
consecuencias jurdicas. La Constitucin, por el contrario, es una norma nica, que no es expresin de regularidad alguna en los comportamientos
sociales y cuya estructura normativa no supone la tipificacin de ninguna conducta a la que se anuden consecuencias jurdicas de ningn tipo. La
pregunta se impone: pueden los criterios de interpretacin construidos y pensados para miles de normas con estas caractersticas ser los mismos
que aquellos con los que se ha de interpretar una norma nica que se diferencia por completo de todas las dems? Dejmoslo aqu, por el momento.
(Derecho Constitucional. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas, S.A. Madrid, 1994, pgs. 103 y 104).

20

En nuestra Constitucin existen normas de diferente naturaleza: normas permisivas;14 normas prohibitivas;15 normas imperativas;16 normas principistas;17 normas programticas;18 y operativas;19 normas casusticas;20 normas de garantas;21
normas de organizacin de los rganos o poderes del Estado y repartidoras de
competencias; y normas que consagran los derechos fundamentales.
8. El control constitucional
Del principio de supremaca de la ley hemos pasado al principio de la supremaca
de la constitucin. En otras palabras, hemos pasado del Estado Legal de Derecho,
fundado en el principio de legalidad, al Estado Constitucional de Derecho, fundado
en el principio de la constitucionalidad. Se conserva el principio de legalidad, pero
sujeto al principio de la constitucionalidad o supremaca de la Constitucin.22 Todo
el ordenamiento jurdico est sometido a la constitucin y debe de interpretarse a
la luz de sus disposiciones y valores.
Para controlar el cumplimiento de la supremaca de la Constitucin se establece la
jurisdiccin constitucional, generalmente en manos de rganos jurisdiccionales, ya
pertenezca o no al poder judicial. Los jueces o tribunales constitucionales le han dado
gran impulso y desarrollo a la Constitucin. La interpretacin que hacen es amplia y
hasta creativa.
Para la defensa de la Constitucin y de los derechos humanos que regula surge, pues, una jurisdiccin constitucional, cuyo estudio es objeto de una materia
especializada denominada Derecho Procesal Constitucional.

14. Arts. 29, 34, 52 y 53 de la Constitucin.


15. Arts. 20, 33 prrafo 1, 40, 41, 43, 44 prrafo 4, 51 prrafo 2, 74 prrafo 3, 75, 92 prrafo 3 de la Constitucin.
16. Arts. 39 prrafo 2, 75, 95, 105 y 183 de la Constitucin.
17. Art. 5 prrafo 1 de la Constitucin.
18. Arts. 56, 57, 61, 63, 64, 74, 77, 78, 80, y 81 de la Constitucin.
19. Arts. 23, 34, 36, 38, 40 y otros de la Constitucin.
20. Arts. 23, 40 y 41 de la Constitucin.
21. Arts. 27, 34 incs. 7 y 11, 36, 38, 44 y 45 de la Constitucin.
22. Expresa Guastini: As entendido, el principio de legalidad es un corolario de la doctrina poltica que ve no en la ley, sino ms bien en la
Constitucin (y por tanto no en el Poder Legislativo, sino ms bien en el Poder Constituyente) la expresin de la soberana. De modo que el Poder
Legislativo, lejos de ser ilimitado, encuentra tambin como cualquier otro Poder sus lmites, y precisamente sus lmites constitucionales. Siempre que,
conviene repetirlo, la Constitucin sea rgida, ya que una Constitucin flexible puede ser libremente derogada, modificada, suspendida o abrogada por
el legislador, y por tanto no puede valer como lmite a la legislacin. Podemos tambin decirlo de esta forma: all donde el principio de legalidad valga
en relacin a los Poderes Ejecutivo y Judicial, estaremos frente a un Estado de Derecho (sin ulteriores especificaciones); all donde el principio de
legalidad se extiende tambin al Poder Legislativo, estamos frente a un Estado Constitucional de Derecho (Principio de Legalidad. Estudios de Teora
Constitucional. Ob. cit, p. 119.

21

Dentro del Estado Constitucional la Constitucin no slo es la ley suprema del


pas, sino que tambin tiene valor normativo y se aplica en forma directa.
9. Los mtodos tradicionales de interpretacin y la Constitucin
La hermenutica tradicional, con sus mtodos de interpretacin, no es suficiente
para interpretar la Constitucin, dada su naturaleza jurdica, poltica y social y la
amplitud y creativa con que acta el juez constitucional. Estas circunstancias condicionan al intrprete.
Los mtodos tradicionales todava se aplican, pero no llenan las necesidades,
posibilidades y finalidades de la interpretacin constitucional. A esto se aade la
falta de una Teora de la Interpretacin Constitucional, diferente a la Teora General de la Interpretacin, como ha ocurrido con el Derecho del Trabajo, el Derecho Mercantil, etc.23
Por todo lo expuesto se han formulado principios, orientaciones, tcnicas, mtodos y reglas propias de la interpretacin constitucional, sin dejar de recurrir a la
teora tradicional para la aplicacin de la Constitucin.
Los mtodos tradicionales fueron formados ms en contacto con la ley ordinaria
que con la Constitucin. Generalmente son consagrados en los ttulos preliminares de los cdigos civiles. Savigny seal los siguientes: la interpretacin gramatical o literal, la interpretacin teleolgica o finalista, la interpretacin sistemtica y
la interpretacin histrica.
10. Relevancia del juez en el Derecho moderno
En el Antiguo Rgimen, durante el absolutismo, reinaba una gran desconfianza
hacia la administracin de justicia.
Los jueces (parlamentos) constituan una casta prepotente, poderosa, conservadora y opuesta a cualquier reforma por muy leve que fuere. Controlaban el
poder absoluto del Rey, a travs de su potestad de revisin sobre los decretos
23. Afirma Prez Royo que durante los dos largos siglos de vida del Estado Constitucional, siglo y medio ha vivido con ausencia total de la
interpretacin del Derecho Constitucional. No incorpora, como lo han hecho las otras ramas del Derecho (Derecho Administrativo, Derecho Mercantil,
etc.), los criterios de interpretacin definidos por la Teora General del Derecho Privado. Esta ausencia de interpretacin constitucional fue corregida
a mediados del siglo XX con la presencia de la Teora de la Interpretacin de la Constitucin distinta de la interpretacin jurdica, aunque reconoce la
aplicabilidad de las normas tradicionales de la interpretacin. (Derecho Constitucional. Ob. cit, pgs. 98 y 108).

22

del soberano y negaban su aplicacin cuando los consideraban incompatibles


con las leyes fundamentales del Reino. Los jueces deban someterse estrictamente al texto de la ley y en caso de duda se dirigan al prncipe para que fijara
su sentido o bien enviaban el expediente para que lo decidiera.
Esta desconfianza hacia los jueces continu con la Revolucin francesa, durante la cual no pocos de ellos fueron guillotinados.
Los revolucionarios franceses crean en la supremaca y la inviolabilidad de la
ley producto de la actividad del poder legislativo, representante del pueblo. Era la
expresin de la libertad y la voluntad popular.
Los revolucionarios franceses al desconfiar de los jueces no les permitan que
interpretaran la ley. Montesquieu deca que el juez es la boca a travs de la cual
hablan las palabras de la ley. Se convierte al juez en un autmata. Los revolucionarios norteamericanos, por el contrario, tenan una gran confianza en los
jueces.
Los mtodos tradicionales de interpretacin de la ley tambin hicieron eco de
ese recelo.
Contra esta limitacin al juez, se alz un movimiento muy importante, el cual
propugnaba por darle mayor amplitud al juez en su funcin de aplicar el derecho.
Nacieron as el mtodo de interpretacin evolutiva, el mtodo de la libre investigacin cientfica, la Escuela del Derecho libre24 el mtodo de la jurisprudencia de
intereses, la escuela realista25 y el mtodo de la escuela libre, los cuales le conceden gran relevancia al juez en la direccin del proceso y amplitud en la interpretacin de la ley. El juez pasa a ser el personaje principal del Derecho.
Se ensancha considerablemente esta amplitud de interpretacin al aparecer la
jurisdiccin constitucional y el bloque de constitucionalidad.
Hemos pasado del juez autmata de Montesquieu al juez de amplia libertad caracterizado por las expresiones siguientes: el Derecho es lo que los jueces declaran como
tal, el Derecho es lo que los jueces hacen, el Derecho es lo que los jueces dicen.

24. Para esta escuela el juez cada da se aproxima ms a la funcin legislativa y cuando integra el Derecho realiza una labor personal y creadora.
25. Para la escuela realista el Derecho es una permanente creacin del juez, obra exclusiva del juez en el momento que decide un conflicto.

23

El juez norteamericano Oliver Wendell Holmes en una conferencia en la Universidad de Harvard expres: Entiendo por Derecho las profecas acerca de lo
que harn los jueces.
Al abogado no le basta saber lo que la ley expresa para el caso, sino conocer
lo que el juez har, porque no se ajusta el proceso de dictar sentencia a un
cuadro silogstico como lo conciben los exegetas.
El ilustre jurista Piero Calamandrei se apunta a la funcin creadora del juez.
Expresa: La justicia es algo ms que la simple actividad de hacer silogismos; es
algo mejor, es la creacin que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante,
humana. Es precisamente este calor vital, este sentido de continua conquista, de
vigilante responsabilidad que es necesario apreciar e incrementar en el juez.26
De acuerdo a lo expuesto y a raz del surgimiento de la justicia constitucional, se
habla de un gobierno de los jueces, un gobierno que controla a los otros poderes,
pero no es controlado. Como veremos ms adelante, el tribunal superior de la
jurisdiccin constitucional es considerado como un poder poltico.
11. Inconstitucionalidad por omisin
La procedencia y alcances del recurso de inconstitucionalidad por omisin es objeto de tensas discusiones en la doctrina y de mucho temor o duda en los tribunales constitucionales, cuya Constitucin no lo ha reconocido. La doctrina se mece
entre los que se apuntan a la amplitud del recurso y los que lo rechazan y en el
medio los que lo aceptan restringido para situaciones concretas.
La omisin legislativa se produce cuando la Asamblea Legislativa no aprueba la
ley que la Constitucin espera que se dicte para desarrollar sus disposiciones, sea
porque no existe voluntad poltica, sea por desidia o sea por otra causa.
La norma constitucional dirigida a la Asamblea Nacional puede contener un mandato que exija la aprobacin de la ley o dejar su aprobacin a su discrecionalidad.
La omisin puede ser total o parcial. Es total (o absoluta) cuando no se aprueba
la ley que debe desarrollar la clusula constitucional. Es parcial cuando se aprue-

26. Proceso y Democracia. Buenos Aires, Argentina 1960, pg. 88 y sigts.

24

ba la ley, pero se omiten algunos aspectos, instituciones, casos o situaciones.


Ejemplos de leyes que faltan en forma absoluta: proyecto de ley que impida que
los medios de comunicacin social sean sometidos a intereses extranjeros o al
monopolio econmico de algn grupo,27 proyecto de ley que regule la unin de
hecho de la pareja.28 Ejemplos de omisiones parciales: falta de la regulacin de la
participacin popular en la organizacin de los tribunales judiciales que administran justicia29 en la Ley Orgnica del Poder Judicial, falta de regulacin del habeas
data en la Ley de Amparo.
Son dos las condiciones para que proceda el recurso de inconstitucionalidad
por omisin:
a) Que la norma constitucional exija la aprobacin de la ley y no la deje a
discrecin del legislador.
b) Que exista mora de la Asamblea Legislativa porque se venci el plazo
establecido en la Constitucin (caso raro en nuestro medio) o porque haya
transcurrido un tiempo prudencial que amerita declarar la mora.
Una vez que se opera la mora legislativa y se interpone el recurso, el rgano de
la justicia constitucional le seala un plazo razonable a la Asamblea Legislativa
para que dicte la ley a que est obligada, aunque algunos autores slo admiten
que se haga un llamado para que cumpla con su obligacin, como ya se ha hecho
en nuestro pas en una sentencia.30
Si la Asamblea no obedece, el rgano de justicia constitucional resolver el
caso concreto mediante la analoga, la aplicacin de los valores y principios del
Derecho Constitucional y el Derecho Comparado. Para resolver el caso concreto
no es necesario hacer el llamado al poder legislativo. Ejemplos:
a) En Espaa, el Tribunal Constitucional, frente a la omisin absoluta de la
ley que debe desarrollar la objecin de conciencia consagrada en los arts.
30 y 53.2 de la Constitucin, en sentencia de 1982 orden el aplazamiento
de la incorporacin de los objetores del servicio militar hasta la publicacin
27. Art. 68 inc. 3 de la Constitucin.
28. Art. 72 de la Constitucin.
29. Art. 166 de la Constitucin.
30. S. 8 a.m. del 22 de noviembre de 1957, B.J., p. 18730.

25

de la ley porque la omisin legislativa violaba dichos preceptos constitucionales y, por lo tanto, la espera de la ley aconsejaba tomar una medida
provisional.
b) Tambin el Tribunal Constitucional espaol, en sentencia de 1994 apoyada por otras posteriores, ha dicho que la omisin del legislador de no regular la televisin local por cable entraa una virtual prohibicin de esta modalidad, lo que representa un sacrificio de los derechos fundamentales de
la libertad de expresin, de comunicacin y creacin consagrados en el
art. 20 de la Constitucin Poltica.
c) La omisin de cambiar los alcances de los arts. 225 y 228 de nuestro
Cdigo Civil, restrictivos de la investigacin de la paternidad, de acuerdo
a los arts. 75 y 78 de la Constitucin vigente, los cuales permiten la investigacin amplia de la paternidad y la maternidad. El Tribunal Constitucional deberan aplicarlos al caso concreto permitiendo la amplitud sin ajustarse a las exigencias rigurosas de los mencionados artculos del Cdigo
Civil y sin necesidad de hacer el llamado para llenar la omisin. La Corte
Suprema,31 por el contrario, aplica los preceptos del Cdigo Civil, a pesar
de la amplitud de la investigacin de la paternidad en las Consti-tuciones
de 195032 y 1987.
Consultando el Derecho Comparado podemos observar que son pocas las
Constituciones que han regulado este recurso y hasta las ltimas constituciones
promulgadas han callado al respecto. He revisado varias y solamente se refieren
a este tema las Constituciones de Yugoslavia, Portugal, Brasil y la de la Provincia de Ro Negro, Argentina.
En Portugal, el art. 279 de la Constitucin de 1976 dispona inicialmente que
cuando la Constitucin resulte incumplida por omisin de las medidas legislativas
necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolucin poda recomendar a los rganos legislativos competentes que las dicten en
un plazo razonable; pero fue reformado, limitando al Tribunal Constitucional a comunicarle al rgano legislativo la existencia de la inconstitucionalidad por omisin.
Segn parece el antecedente del sistema de Portugal es el de Yugoslavia.

31. S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J., p.105. Consulta del 11 de septiembre de 1987, B.J., p.418.
32. Art. 80 y 81 de la Constitucin.

26

La Constitucin de la Provincia de Ro Negro, Argentina, establece una accin


por el incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al
Estado Provincial o a los municipios. Se tramita ante el Tribunal Superior de Justicia. Cuando ste declara procedente la accin, fija un plazo para que se subsane
la omisin. Si no se subsana la omisin, el tribunal integra el orden normativo
resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y de no ser posible esta solucin
determinar el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio
indemnizable que se acredite.33
Por sentencia del 20 de noviembre de 1996, el Tribunal Superior de Justicia de
Ro Negro le fij un plazo a la legislatura provincial para que dictara la ley reglamentaria del derecho de revocatoria popular de leyes, reconocido en los arts. 2 y
149 de la Constitucin Provincial.
La Corte Suprema de nuestro pas, en sentencia reciente, admiti este tipo de
impugnacin por omisin.34
12. El Poder Constituyente y la interpretacin constitucional
El uso alternativo del Derecho o la tesis no interpretativa, podran provocar un
choque o conflicto entre el Poder Judicial y el Poder Constituyente.
Se produce este conflicto cuando el juez sentencia en contra de una regla o de
la ideologa de la Constitucin aprobada por el constituyente original. Este es un
cambio constitucional que no se puede admitir porque sera la destruccin de la
Constitucin y su superioridad. Pasara el juez a ser el nuevo constituyente, el cual
podra cambiar a su criterio la Constitucin.
nicamente pueden admitirse sentencias contra la norma constitucional en
los casos siguientes: cuando la norma sea notoriamente absurda, injusta, violatoria de los derechos naturales; cuando de aplicarse la norma se pueda provocar
la cada del sistema poltico, el caos social o poner en peligro la supervivencia
del Estado.

33. El sistema vigente en la Repblica de Argentina es judicial, difuso, sin especialidad y con efectos al caso concreto. La inconstitucionalidad
por omisin no est consagrada en el orden federal, slo la establece la Provincia de Ro Negro.
34. S. 10:30 a.m. del 22 de abril de 1999.

27

13. El tribunal superior de la justicia constitucional como poder poltico


Toda ley tiene un contenido poltico, mayormente la Constitucin que regula la
organizacin y ejercicio del poder y consagra los derechos humanos.
La Corte Suprema no solamente es un tribunal superior, es adems un poder poltico, pero no partidista. Este tribunal controla a los otros poderes, puede declarar nulas las leyes (legislador negativo), dicta sentencias manipulativas que sustituyan el texto de la Constitucin (legislador positivo), conoce de
la inconstitucionalidad por la omisin del poder legislativo de dictar la ley, llama
a ste la atencin o le seala un plazo para que la dicte, y aplica la disposicin
constitucional al caso concreto, aunque no est desarrollada por la ley ordinaria, provoca cambios sociales, polticos y econmicos al interpretar la Constitucin. Es un poder que controla, pero no es controlado y tiene la ltima palabra en la interpretacin constitucional. Es un gobierno de los jueces compartido con los otros poderes, con un poder mayor que el de los otros, pero limitado al conocimiento del caso concreto que le someten los interesados.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, en Corte Plena o dividida en Salas, tiene un extraordinario poder poltico, administrativo y judicial; a saber:
a) Ejerce un control bien estructurado sobre el poder ejecutivo, el legislativo y el electoral en las cuestiones ajenas a la materia propiamente
electoral.
b) Conoce y decide sobre el recurso de inconstitucionalidad de la ley, reglamento o decreto, y si son inconstitucionales los anula.
c) Conoce y decide sobre el recurso de amparo.
d) Conoce y decide sobre el recurso de casacin en materia penal, civil y
mercantil y sobre cualquier otro recurso ordinario que se le presente de
acuerdo con la ley.
e) Conoce y decide sobre la legalidad de la actuacin de la Administracin de
acuerdo con la Ley de Regulacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo.
f)

Crea y suprime juzgados y tribunales de apelaciones.

28

g) Seala la cuanta de los juicios para determinar competencias.


h) Nombra, traslada y destituye a los jueces y a los magistrados de los
tribunales de apelaciones, a los mdicos forenses, a los registradores
de la propiedad inmueble y a los mercantiles, los cuales (principalmente los jueces y magistrados) tienen un temor reverencial a los magistrados de la Corte Suprema, hasta el punto que se afirma que carecen de
independencia interna. Se ha pensado en volver al nombramiento de
los magistrados de los Tribunales de Apelaciones por la Asamblea Nacional.
i)

Extienden la autorizacin para el ejercicio de la profesin de los abogados


y notarios, puede suspenderlos y rehabilitarlos, ejerciendo as un control
social sobre miles de colegas. Se ha pensado en una agremiacin obligatoria que vele por el comportamiento, bienestar y superacin profesional
del gremio.

j)

Conoce y resuelve los conflictos administrativos entre los rganos de la


administracin pblica y entre stos y los particulares.

k) Conoce y resuelve los conflictos que surjan entre los municipios y entre stos
y los rganos del gobierno central.
l)

Conoce y resuelve los conflictos de constitucionalidad entre el gobierno


central y los gobiernos municipales y de las regiones autnomas de la
Costa Atlntica.

m) Conoce y resuelve los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado.
n) Juzga al Presidente de la Repblica despus de ser desaforado.
) Maneja por disposicin constitucional el 4% del Presupuesto Nacional, fuera
de las donaciones y ayuda extranjera.
o) El gobierno del Poder Judicial y su administracin est en manos de una
abultada maquinaria integrada de varios organismos con extensas funciones, como para absorber la mayor parte del tiempo el trabajo de los magistrados. Funcionan tres comisiones permanentes integradas por magistra-

29

dos: la Comisin de Administracin, la Comisin de Carrera Judicial y la


Comisin de Rgimen Disciplinario. Existen tambin comisiones especiales. Adems funciona una Secretara General Administrativa; la Secretara
Judicial Disciplinaria y la Escuela Judicial.
p) Prepara proyectos de leyes y celebra seminarios para su discusin a nivel
nacional. Por ejemplo: haciendo uso de su facultad de iniciativa de ley
prepara y discute en seminarios el Proyecto de Ley Orgnica del Poder
Judicial (ya aprobado), el Proyecto de Ley de Regulacin de la Jurisdiccin
de la Contencioso Administrativo, el Proyecto de Ley del Cdigo de Procedimiento Penal, el Proyecto de Ley del Cdigo Penal, el proyecto de Ley
de los Registros Pblicos. Todo esto requiere de mucha inversin de tiempo y dinero.
q) El manejo de la Escuela Judicial exige tiempo, dinero y seleccin de personal acadmico que no provenga solamente del Poder Judicial para que
lleve la visin y apreciacin del pueblo sobre la justicia y corregir los errores. Adems sera muy sana una administracin en la que estuvieran representadas las universidades y los colegios de abogados.
r)

Maneja, mediante el nombramiento de representantes legales, la defensa


penal de los pobres. Tambin le nombran abogado a los pobres cuando
demandan alimentos o litigan en lo civil, mercantil, Derecho de familia o
laboral. En este caso el Poder Judicial administra justicia y al mismo tiempo patrocina a las partes en el juicio, lo cual rie con la imparcialidad. Se
ha pensado trasladar este servicio a un Ministerio y complementarlo con
las ONG.

s) Para un mejor control disciplinario y judicial los magistrados vigilan por


zonas el pas, a cada uno le encargan la tarea de controlar una parte de
territorio.
Si el Poder Judicial es estimado en ltima consideracin como un poder
normativo y, como consecuencia, poltico, por qu no controlarlo, lo cual plantea nuevas creaciones constitucionales para garantizar los derechos humanos frente a dicho Poder.
Por ejemplo, en Espaa se concede el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional contra las decisiones judiciales que violen los derechos huma-

30

nos y en el Estado de Colorado en los Estados Unidos de Amrica, la Constitucin dispone que el 5% de los inscritos en los comicios tienen el derecho de
pedir un referndum sobre la ley que el Tribunal Supremo del Estado haya
declarado inconstitucional. Teodoro Roosevelt intent consagrar este sistema
y lo incorpor a su campaa presidencial de 1912, pero no logr xito.
14. El cambio constitucional
La Constitucin es un documento legal que est sujeto a cambios y son muchas
las fuerzas y formas que intervienen en ese proceso: las revoluciones econmicas, comerciales, polticas, tecnolgicas, las ideologas polticas y el tipo de Estado que en base a ellas se establezcan (Estado abstencionista liberal, Estado
social de Derecho, Estado totalitario), las fuerzas sociales en pugna, las fuerzas
econmicas o polticas dominantes; la interpretacin judicial, la reforma constitucional, los convenios polticos, etc. En algunos casos, sin que se haga la reforma
formal de la Constitucin, se producen cambios efectivos en el texto de la Constitucin sin que este vare, producindose lo que se llaman las mutaciones constitucionales.35
15. Fundamentacin y justicia
En el Derecho romano las sentencias no se motivaban, aunque en la prctica se
razonaban. Por tal motivo, Sneca aconsejaba la motivacin de las sentencias
para crear mayor autoridad y revestirlas del carcter de orculo de la justicia.
En el Derecho moderno los jueces y tribunales deben motivar sus sentencias de
conformidad a los hechos invocados, el Derecho aplicable, las pruebas recibidas y
las pretensiones esgrimidas por las partes. Tienen que hacer un anlisis de este
material complejo y pronunciarse sobre l en la sentencia. Por supuesto que existen cuestiones marginales que pueden ser omitidas por el juez, pero nunca las
fundamentales para dictar sentencia.
Con la exigencia de la motivacin se trata de evitar las arbitrariedades e irrazonabilidades de las decisiones judiciales. Es un sistema de control de la legalidad y
justicia de las sentencias. Encuentra su fundamento en los principios de publicidad y del debido proceso generalmente incorporado a las constituciones. La moti-

35. Cfr. K.C. Wheare. Las Constituciones Modernas. Editorial Labor. Barcelona, Espaa. 1971.

31

vacin de la sentencia viene a convertirse en una garanta constitucional.


Por otra parte, la motivacin es un requisito esencial de la sentencia y sirve
tambin para llevar al nimo de las partes y de la opinin pblica que se ha hecho
justicia, inspirando en el pueblo confianza en el sistema judicial, cuyo poder emana del pueblo de acuerdo con el art. 158 de la Constitucin.
El debido proceso se deduce de varias disposiciones constitucionales, se encuentra reconocido en varios convenios internacionales sobre Derechos Humanos que por disposicin constitucional se aplican en nuestro pas y se consagra
expresamente en el art. 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La Corte Suprema reconoce que el debido proceso pertenece al bloque de constitucionalidad,
como veremos en el Captulo X.
A travs de la argumentacin se podr apreciar si la sentencia cumpli con el
principio de legalidad, si el trato a las partes fue igual, si se respet el precedente
en el proceso y si la interpretacin o integracin de la ley son aceptables, si se
cumpli con el derecho de defensa, si se pronunci sobre las pretensiones de las
partes, si se respet la Constitucin y el principio de la justicia. La sentencia se
sostiene sobre la adecuada apreciacin de la prueba y las fundamentaciones fcticas y jurdicas en congruencia con ella.
El art. 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone que son nulas las
resoluciones judiciales, a excepcin de las providencias de mero trmite, que carecen de fundamentos de hechos y de derecho. Expresa: Arto. 13. So pena de
anulabilidad, toda resolucin a excepcin de las providencias de mero trmite,
debe exponer claramente los motivos en los cuales est fundamentada, de conformidad con los supuestos de hecho y normativos involucrados en cada caso
particular, debiendo analizar los argumentos expresados por las partes en defensa de sus derechos.
Expresa Mara Luisa Balaguer Callejn: La interpretacin de las normas
busca as legitimacin por la va del convencimiento y de la argumentacin.
Cuando el juez ha de dictar una resolucin fundada en Derecho, debe acudir
a criterios de argumentacin que le permitan mantener esa resolucin: Desde el punto de vista interno, como una resolucin inamovible en recurso, por
estar correctamente establecida conforme al sistema de fuentes. Desde el
punto de vista de las partes, para favorecer el convencimiento de que la parte a la que se deniega u otorga el derecho, efectivamente lo tiene o carece de

32

l. De cara a la sociedad, porque de esta forma el juez legitima su decisin


ante la sociedad. Se favorece as el control social del Derecho.36
Expresa Piero Calamandrei sobre la fundamentacin de la sentencia: La
motivacin de las sentencias es, verdaderamente, una garanta grande de
justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en
un croquis topogrfico, el itinerario lgico que el juez ha recorrido para llegar
a su conclusin; en tal caso, si la conclusin es equivocada, se puede fcilmente determinar, a travs de la motivacin, en qu etapa de su camino
perdi el juez la orientacin.37
Existe una forma solapada de negar la justicia. Esta consiste en evadir el
conocimiento del fondo del conflicto, empleando un formalismo extremo que
no permita juzgar las pretensiones de las partes. Los Boletines Judiciales se
llenan de sentencias que declaran mal interpuesto el recurso de casacin, su
improcedencia, la caducidad, la desercin, etc. Los jueces y tribunales en
general andan a la caza de pequeos defectos o errores para no fallar el
fondo del asunto. Esto es una clara violacin al libre acceso a la justicia y al
debido proceso.

36. Interpretacin de la Constitucin y Ordenamiento Jurdico. Ob. cit, pgs. 98 y 99.


37. Elogio de los Jueces. Ob. cit. pag. 175.

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34

CAPTULO II
RETROACTIVIDAD
O IRRETROACTIVIDAD
DE LAS REFORMAS
CONSTITUCIONALES
SUMARIO
1. Planteamiento del problema.
2. En busca de la solucin.
3. Otras opiniones doctrinales.

35

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1. Planteamiento del problema


No sin ingentes sacrificios, la humanidad ha dado al traste con graves restricciones a la libertad, a la igualdad, al desarrollo del proceso democrtico y a la dignidad de la persona. Un buen da histrico se termin con la tortura, otro con la
esclavitud; despus con la servidumbre, ms adelante con la monarqua, estableciendo el principio de la soberana popular, seguidamente consagr el sufragio
universal, eliminando el censatario, etc.
Son decisiones polticas fundamentales que deben entrar en vigencia en forma
inmediata. No se permite abrir debates sobre si se destruyen o afectan derechos
adquiridos (ius quaesitum) en forma retroactiva. De haber sido as, difcilmente se
hubiera dado el avance poltico o social. El Derecho y los avances histricos hacia el
mejoramiento de la humanidad no pueden quedar congelados por principios de tal
naturaleza. As lo exige el inters general.
En esos tiempos y en el actual del constitucionalismo escrito y rgido, decisiones de tal envergadura entran en vigencia en forma inmediata, sin que se puedan
alegar derechos adquiridos. En materia de legislacin constitucional no rige el
principio de la irretroactividad.
Las constituciones tambin pueden disponer que algunos de sus artculos sean
retroactivos, lo mismo que determinadas leyes sean retroactivas, limitando el mbito
de su retroactividad.
Partimos de la idea de una Constituyente que transita por los caminos de la
justicia y el progreso, y tiene como lmite, entre otros, el respeto a los derechos
humanos, los que no pueden ser anulados por una reforma parcial o total de la
Constitucin. Tanto la reforma total como la parcial de la Constitucin entran a
regir en forma inmediata.
Es conveniente advertir que no todas las constituciones contemplan el principio de irretroactividad y otros lo hacen para supuestos especiales. Esto
permite al legislador ordinario, ante situaciones de hacer justicia evidente,
dar leyes retroactivas.
Algunas constituciones de Amrica Latina le conceden rango constitucional a la
irretroactividad: El art. 33 de la Constitucin de Bolivia dispone que la ley no tiene
efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando beneficie al delincuente o en

37

materia social si lo determina expresamente. El art. 34 de la Constitucin de Costa


Rica dispone que la ley no tiene efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna,
o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurdicas consolidadas. El art. 21 de la Constitucin de El Salvador dispone que las leyes no pueden
tener efecto retroactivo, salvo en materia de orden pblico y a favor del delincuente en materia penal. La Corte Suprema determinar si una ley es o no de orden
pblico. El art. 15 de la Constitucin de Guatemala dispone que la ley no tiene
efecto retroactivo, salvo en materia penal a favor del reo. El art. 96 de la Constitucin de Honduras dispone que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo cuando
favorezca al delincuente o procesado. El art. 14 de la Constitucin de Mxico
dispone que la ley no tiene efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. El
art. 24 de la Constitucin de Venezuela (1999) expresa que ninguna disposicin
tendr efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento entrarn en vigencia inmediatamente an en los procesos en curso y
las pruebas evacuadas se estiman en cuanto beneficien al reo conforme a la ley
en que se promovieron. Las Constituciones de Bolivia y el Salvador dejan la puerta abierta en forma amplia, para dictar leyes retroactivas en materia social o de
orden pblico.
2. En busca de la solucin
El art. 38 de la Constitucin Poltica expresa que la ley no tiene efectos retroactivos, excepto en materia penal cuando favorezca al reo. Se refiere a la ley ordinaria. Es una limitacin al legislador ordinario y no al constituyente.
La razn radica en que ste con mandato del pueblo, en el cual reside la soberana, es el encargado de organizar el Estado, sealar los derechos fundamentales y
establecer el procedimiento democrtico para que el pueblo tome las decisiones
polticas, sociales y econmicas fundamentales de acuerdo con el ser y querer del
pueblo, o sea, su Constitucin Poltica real. En esta tarea no puede quedar bloqueado por tal principio.
Esta opinin es sustentada por distinguidos constitucionalistas como Rubn
Hernndez Valle.38

38. Expresa que los actos constitucionales por su propia naturaleza son retroactivos. Las Libertades Pblicas en Costa Rica. Editorial
Juricentro. San Jos, Costa Rica. 1999, p 219.
39. Las Garantas Individuales. Editorial Porra, S.A. Mxico, D.F. 1965, p. 452.

38

Ignacio Burgoa no rechaza la tesis jurisprudencial que se transcribe a continuacin.39 Tambin la retroactividad es reconocida por la Corte Suprema de Justicia
de Mxico, que ha expresado:
a) Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador comn, o las expide
el constituyente al establecer los preceptos del Cdigo Poltico. En el primer caso, no se les podr dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien,
porque lo prohbe la Constitucin; en el segundo, deber aplicarse retroactivamente, a pesar del artculo 14 constitucional, y sin que ello importe
violacin de garanta alguna individual.
b) Siendo innegables estos derechos como inherentes a la soberana, las
reformas a la Constitucin que vienen a establecer una nueva situacin
jurdica, aun cuando afecten situaciones o derechos creados al amparo
de una ley anterior, no son violatorias de garantas individuales, ya que
stas, que no tienen otra vida jurdica que las que les da la propia Constitucin, estn sujetas a las restricciones que determine la propia Carta
Magna, como se expresa en el artculo I, mismo que proclama la existencia de la garanta del individuo.
c) Si bien y de acuerdo con un precepto constitucional, ninguna, ley puede
tener aplicacin retroactiva, esta regla no puede tener aplicacin alguna cuando el Poder Constituyente determina lo contrario, ya que es de
suponerse que el mal que se puede seguir a cualquier individuo con la
inobservancia de esta regla general tiene que posponerse al bien social
perseguido por el propio legislador, al ordenar el quebrantamiento de
esa regla.40
Nuestra Corte sienta la tesis de que el art. 38 de la Constitucin, en el cual se
consagra el principio de la irretroactividad de las leyes, slo se refiere a las ordinarias. Excluye de sus apreciaciones a la Constitucin. Expresa: Este principio de
irretroactividad se proclama en nuestra Constitucin para todas las leyes excepto
para las penales, al sealarse en el art. 38 Cn. que la ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo. Debemos precisar que la
norma constitucional en su mismo texto se est refiriendo a la ley ordinaria. Por
consiguiente, si la Constitucin no tiene normas de las llamadas doctrinariamente

40. T. XLI, p. 1291, Amparo Administrativo en Revisin 1471/32.

39

clusulas de intangibilidad, y si la reforma de la Constitucin no es una ley ordinaria sino la Constitucin misma, cualquier precepto constitucional es susceptible de
ser modificado por una reforma efectuada por el rgano competente.41
Por otra, parte el ilustre administravista chileno, Guillermo Varas, dice: En cuanto
a las leyes polticas estimamos que la nueva ley debe ser ntegramente aplicada,
en virtud del principio de que estas clases de leyes tienen por misin establecer y
reglar las bases de la sociedad y prevalecen, desde el momento que se dictan,
sobre cualesquiera disposiciones anteriores; principio, ha dicho la Corte Suprema,
que toma un carcter absoluto tratndose de preceptos constitucionales; los cuales, por su naturaleza fundamental, borran el pasado y lo constituyen incontenible,
por su naturaleza fundamental, con un nuevo orden de cosas, sea relativo a la
organizacin del Estado o de los poderes pblicos, sea referente al ejercicio y
atribuciones de los derechos civiles de los ciudadanos. El principio de la no retroactividad es principalmente una regla o programa para encaminar el raciocinio
judicial en la interpretacin de las leyes, que no obliga al legislador sino en el caso
de que avance sus pasos en el terreno constitucional y que no tiene influencia
alguna en el poder constituyente, el cual procede e impera en la confeccin de sus
mandatos con la ms absoluta libertad, como que no tiene ms lmites en el ejercicio de sus facultades discrecionales que los que le dictan su misma prudencia y
previsin y su propio patriotismo.42
De lo expuesto puede concluirse diciendo que si en el orden civil se aplica
ampliamente el principio de la irretroactividad de las leyes, no ocurre lo mismo
en el orden administrativo y penal a favor del reo ni mucho menos en el poltico, caso este ltimo en que las leyes tienen efecto retroactivo, desde que se
promulgan.
El citado artculo solamente dice que las leyes no tienen efecto retroactivo,
pero no explica en qu consisten esos efectos retroactivos. De aqu que la
formulacin del concepto de retroactividad quede reservado a la doctrina, la
ley y la jurisprudencia.
La opinin ms aceptada sostiene que una ley es retroactiva cuando afecta
derechos consolidados, asumidos, pertenecientes al patrimonio del afectado, a

41. S. 12:30 p.m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pg. 44


42. Derecho Administrativo. Editorial Nascimiento. Santiago, Chile, 1948, pg. 32.

40

situaciones ya agotadas o perfectas, y no a expectativas jurdicas, a derechos


pendientes, futuros o condicionales.
En el caso de los impedimentos, restricciones e inhibiciones para optar a determinados cargos pblicos establecidos en la reforma constitucional de 1995, el
problema tiene ciertas caractersticas especiales: no podemos hablar de derechos
adquiridos porque repugna a la idea del sufragio pasivo (optar a cargos pblicos)
vincularlo a un concepto patrimonial del poder. El sufragio pasivo tiene naturaleza
poltica y pblica, por lo cual con cierta amplitud y facilidad, a fin de proteger el
sistema democrtico, puede ser condicionado, siempre que no se viole el derecho
de igualdad o cualquier otro individual.
Las reformas constitucionales de 1995, pues, tenan aplicacin inmediata. Pero
an suponiendo que hubiese sido aplicable el art. 38 de la Constitucin y la
teora de los derechos adquiridos a esta relacin de carcter pblico, fcilmente
puede observarse que no exista ninguna situacin consolidada o derecho adquirido.
Cuando entraron en vigencia las reformas a la Constitucin, ni siquiera se haba
abierto el proceso electoral y muchos aspirantes a presidentes, diputados, alcaldes, etc. no haban sido postulados por sus partidos polticos, y menos registradas
sus candidaturas. Lo ms que podra haberse tenido hasta ese da era un eventual derecho o posibilidad a obtener dichos cargos pblicos. Era una simple expectativa o posibilidad, la cual no poda ser protegida por el principio de la irretroactividad de la ley, porque no representaba ningn derecho o situacin adquirida o
consolidada.
3. Otras opiniones doctrinales
Eduardo Garca Maynez admite que la Constitucin contemple casos de aplicacin de leyes retroactivas: No tiene, pues, entre nosotros, ms excepciones
que la sealada por el artculo 5 del Cdigo Civil del Distrito y las que expresa o tcitamente puedan derivar de otros preceptos de la Constitucin Federal. nicamente en los casos en que la aplicacin retroactiva de una ley a
nadie perjudique o cuando, a pesar de ello, la Constitucin Federal autorice
dicha aplicacin, es posible hacer a un lado el principio general de irretroactividad. Como ejemplo de un precepto constitucional que tcitamente admite la
posibilidad de una aplicacin retroactiva de las leyes relativas a la propiedad,
podemos citar el prrafo tercero del artculo 27 de nuestra Constitucin, que

41

as dice: La Nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular en beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la
riqueza pblica....43
Enrique Snchez Bringas reconoce la retroactividad de las disposiciones constitucionales. Expresa: La regla consiste en que toda ley o norma general debe
surtir efectos hacia el futuro y slo se permite que lo haga hacia el pasado cuando
se trata de las normas constitucionales y de aquellas que no perjudican a los
gobernados; por ejemplo, cuando en materia penal una reforma disminuye la pena
establecida para un delito, su aplicacin no slo se har hacia el futuro, tambin
operar sobre las personas que ya se encontraban sentenciadas con una pena
mayor por el mismo delito.44
El Tribunal Constitucional espaol declar que las disposiciones de la Constitucin pueden ser objeto de aplicacin retroactiva. Tomamos el dato de Enrique
Alonso Garca que expresa: La primera plasmacin de la supravaloracin de la
seccin primera vino en la STC de 31 de marzo de 1981, que declara sin ambages que los preceptos de la misma podan ser objeto de aplicacin retroactiva.
La eficacia de estos preceptos no se limitaba tan slo a producir la derogacin
ex nunc de las normas que con ellos contradijeren, sino que podan motivar el
que se borrasen todas las huellas anteriores (y se anulasen, por tanto, actos
anteriores a la entrada en vigor de la CE). Los fundamentos de esta STC apelan
directamente al nuevo orden de valores: La Constitucin es una norma (...),
pero una norma cualitativamente distinta de las dems, por cuanto incorpora el
sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico (...). Pues bien, es claro que la
Constitucin tiene la significacin primordial de establecer y fundamentar un orden de convivencia poltica general de cara al futuro, singularmente en materia
de derechos fundamentales y libertades pblicas, por lo que en esta materia ha
de tener efectos retroactivos (...).45
Por el contrario, Elisur Arteaga Nava sostiene que la regla general debe ser
que las normas constitucionales rijan para el futuro y para que tengan efecto
43. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra, Mxico D.F. 1992, pg. 400.
44. Derecho Constitucional. Editorial Porra. Mxico, D.F. 2000, pg. 639.
45. Interpretacin de la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, pgs. 353 y 354.

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para el pasado deben expresarse claramente: Es factible que las normas constitucionales tengan efectos retroactivos; esto pudiera ser la excepcin. La regla
general debe ser que la norma fundamental rija en el futuro. Para que lo haga en
el pasado se requiere declaracin expresa. Cuando no la hay se aplica el principio general. La explicacin pudiera encontrarse en la teora de los derechos
adquiridos llevados al Derecho pblico. A lo largo de la historia poltica del pas
se han presentado diversas posibilidades que corroboran lo anterior.46

46. Derecho Constitucional. Oxford, Mxico, D.F. 1999, pg. 247.

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44

CAPTULO III
NORMAS CONSTITUCIONALES
INCONSTITUCIONALES
SUMARIO
1. Introduccin.
2. Algunas reglas sobre modificacin y derogacin de leyes.
3. Posiciones doctrinales:
A. La positivista.
B. La iusnaturalista.
4. Tema polmico.
5. Algunas opiniones doctrinales.

45

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1. Introduccin
En seminarios, diarios y emisoras se discuti con amplitud la posibilidad de declarar inconstitucionales, de manera parcial o total, las reformas de 1995 a la Constitucin.
En la Constitucin pueden existir disposiciones incons-titucionales que se opongan a otras de superior rango? Las reformas a la Constitucin pueden ser tachadas de inconstitucionalidad?
La contestacin a estas dos preguntas es la materia de este tema. Es difcil y de
actualidad en el Derecho Constitucional. Esta situacin tena en tensin al pueblo
nicaragense. Con una lluvia de recursos los Ministros y polticos le plantearon el
conflicto a la Corte Suprema.
Antes de entrar al anlisis es preciso sentar ciertas premisas.
2. Algunas reglas sobre modificacin y derogacin de leyes
Veamos las que corresponden a nuestro tema:
a) Una ley posterior de igual rango puede derogar o modificar a otra anterior
de igual rango. La Constitucin puede ser sustituida o reformada por otra
ley de igual rango constitucional.
b) Una ley posterior de inferior rango no puede derogar o modificar a otra de
superior rango. La ley ordinaria no puede derogar o modificar a la Constitucin. El reglamento no puede modificar o derogar a la ley ordinaria o a la
Constitucin. No se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la
anterior (lex posterior derogat prior). Como la norma inferior es nula o ineficaz por oponerse a la superior no la puede derogar o modificar.
c) La ley posterior de superior rango puede derogar a la anterior de inferior
rango. La Constitucin puede derogar a la ley y al reglamento; la ley al
reglamento.
De acuerdo a lo expuesto, una ley de reformas a la Constitucin no podr ser
tachada de inconstitucionalidad porque tiene igual rango que la Constitucin. No
puede existir oposicin o violacin a ella, sino derogacin o modificacin en virtud

47

del principio de que la ley posterior modifica o deroga a la anterior en lo que se le


oponga.
La inconstitucionalidad se presenta cuando una norma de inferior rango a la
Constitucin, la ley ordinaria o el reglamento, por ejemplo, entra en contradiccin
con ella por no poder derogarla. Para corregir esta anomala se concede el recurso por inconstitucionalidad. Su objeto es impugnar los reglamentos o leyes ordinarias que se oponen a la Constitucin a fin de anularlos y eliminarlos del ordenamiento jurdico. No se establece para impugnar reformas a la Constitucin,47 pero
por reciente reforma a la Ley de Amparo48 se dispone que no procede el recurso
de inconstitucionalidad contra la Constitucin y sus reformas, excepto por vicios
de procedimiento en su tramitacin, discusin y aprobacin, una vez que entre en
vigencia. No admite el recurso por motivos de fondo.
3. Posiciones doctrinales
Existen dos corrientes doctrinales antitticas relacionadas con la inconstitucionalidad de ciertas normas de la Constitucin y las reformas a la misma: la positivista
y la iusnaturalista.
A. La positivista
Un sector doctrinal piensa que no es posible que existan disposiciones constitucionales consagradas simultneamente o reformas a la Constitucin que puedan
ser impugnadas por medio del recurso de inconstitucionalidad de la ley. Parten de
que este es un tema poltico que escapa al conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia. La justicia, la oportunidad poltica y el contenido de la reforma constitucional es un asunto que le corresponde determinar en forma exclusiva a la Asamblea
Nacional como poder constituyente reformador.
Este criterio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos de Norteamrica en el siglo pasado, aunque a principios del presente
cambi de opinin. La jurisprudencia norteamericana ha sostenido que son mo-

47. La Corte Suprema expresa: No cabe el recurso de inconstitucionalidad contra las reformas a la Constitucin, pues stas se incorporan a
la Constitucin Poltica formando un solo todo unitario con ella y sera equipararla con una ley ordinaria. Sus disposiciones slo pueden ser
reformadas total o parcialmente mediante los procedimientos y requerimientos consignados en la misma y por el rgano competente facultado
para ello. Se trataba de las reformas constitucionales de la Ley No. 129/95. S. 9 a.m. del 8 de febrero de 1966, B.J., p. 36; S. 9:20 a.m. del 8
de febrero de 1996, B.J., p. 40; S. 9:45 a.m. del 8 de febrero de 1996, B.J., p. 44; S. 12:30 p.m. del 5 de agosto de 1996, B.J., p. 230.
48. Ley No. 205 publicado en el Diario La Tribuna del 30 de noviembre de 1995.

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tivos polticos la falta de disposicin jurdica aplicable al caso; la resolucin que


pueda afectar al principio de divisin de poderes, o cuando la solucin del problema le corresponde en principio al electorado.
No existe duda de que la reforma constitucional es una decisin que corresponde al poder constituyente reformador que est ms cercano al pueblo. Su decisin
es de alto nivel poltico. La Corte Suprema carece de competencia para conocer
de tal decisin poltica.
Dentro del positivismo jurdico no se concibe una disposicin constitucional que
sea inconstitucional. Es un contrasentido. Todas las normas incorporadas a la
Constitucin tienen el mismo rango; o son constitucionales o no lo son.
Declarar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional viene a ser una
hereja jurdica, un golpe de Estado o bien una revolucin pacfica, segn la extensin e intensidad de las reformas.
Es conveniente advertir que la admisin del recurso de inconstitucionalidad slo
se concede, de acuerdo a esta tesis, cuando el ordenamiento positivo lo permite;
jams para reconocer normas constitucionales superiores aceptadas en forma
expresa o tcita que permita la existencia de normas constitucionales inconstitucionales.
Dentro de esta tesis, y como excepcin, se acepta la inconstitucionalidad
de las reformas constitucionales por violacin de las normas de los procedimientos establecidos para su aprobacin porque al afectarle tales vicios no
se pueden considerar como ley.
Esta tesis es aceptada por el art. 6 de la Ley de Amparo, reformado por la Ley
N 205 del ao de 1995 que dice: El recurso por inconstitucionalidad puede ser
interpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos cuando una ley, decreto o reglamento y en general cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitucin
se oponga a lo prescrito en ella, en consecuencia no procede el recurso de inconstitucionalidad contra la Constitucin y sus reformas, excepto que estando en vigencia, se alegue la existencia de vicios en su tramitacin, discusin y aprobacin.
Deben, pues, cumplirse los procedimientos establecidos para la aprobacin
de la reforma constitucional: unos son iguales a los establecidos para la ley

49

ordinaria y otros especiales para la reforma de la Constitucin. Con laxitud se


podra anular la ley de reformas a la Constitucin por incumplimiento de cualquiera de los trmites de procedimiento, pero las cosas no deben ser llevadas
a tales extremos. Los trmites que puedan ser causa de nulidad tienen que ser
sustanciales. Por ejemplo: la falta de iniciativa; incumplimiento de la doble legislatura; ausencia de qurum legal; hacer reformas totales encubiertas en
parciales, siguiendo el procedimiento de stas.
En nuestro medio, y antes de la reforma de 1995, la procedencia del recurso de
inconstitucionalidad de la ley ordinaria por violacin de las reglas del procedimiento legislativo era dudosa. Se argumentaba en contra de su procedencia alegando
que no estaba contemplado expresamente; la supresin del recurso por vicios
procesales de la ley ordinaria al derogarse la Constitucin de 1948, que lo regulaba expresamente, era una muestra de su no aceptacin, el recurso de inconstitucionalidad de la ley o reglamento slo caba cuando se violaban derechos fundamentales consagrados en la Constitucin49 y, como consecuencia, al no consagrar
las normas de procedimiento legislativos derechos fundamentales de las personas, era improcedente el recurso.
No obstante, tambin antes de dicha reforma, con criterio amplio de respaldo
a la Constitucin, se argumentaba a favor del recurso alegando las razones siguientes: la Constitucin para conceder el recurso de inconstitucionalidad, no
distingue entre violacin de leyes materiales y de procedimiento legislativo (instrumentales) o de cualquier otra naturaleza, protegiendo as a toda la Constitucin como puede verse en los arts. 164 inc. 4 y 182 de la Constitucin; solamente para el recurso de amparo se exige la violacin de los derechos humanos
establecidos en la Constitucin;50 en realidad, se estara violando el derecho de
la seguridad jurdica establecido en el art. 25 inc. 2 de la Constitucin y eventualmente otros como el derecho de defensa; se rompa la rigidez constitucional
establecida en el art. 182 de la Constitucin y otros; el art. 6 de la Ley de Amparo, que solamente se refiere a la violacin de derechos constitucionales y calla
sobre la violacin de las reglas del procedimiento legislativo para interponer el
recurso de inconstitucionalidad de la ley, no puede prevalecer frente a la Constitucin, de jerarqua superior, la cual, como expres, no distingue entre vicios
de forma y de fondo.

49. Art. 5 de la Ley, antes de la reforma de 1995.


50. Art. 164 inc. 3 de la Constitucin.

50

Pero, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo mi criterio, expuesto en varios


estudios, acept el recurso de inconstitucionalidad por cuestiones de forma51 en
contra de la jurisprudencia sentada de los aos de 1928 y 1929 que lo rechazaban.52
Con la reforma al art. 6 de la Ley de Amparo, que no distingue entre vicios de
procedimiento de formacin de la ley (errores in procedendo) y vicios por violacin
de las normas sustanciales (errores in iudicando) y la jurisprudencia de la Corte,
se abren las puertas al recurso de inconstitucionalidad de la ley por violacin del
procedimiento de formacin de la ley ordinaria.
Se admite tambin el recurso de inconstitucionalidad en contra de las reformas
constitucionales de artculos o principios declarados irreformables en forma expresa. Es una inconstitucionalidad de contenido. Ejemplos: el artculo que prohbe
cambiar el sistema de gobierno republicano,53 el artculo que prohbe contradecir
los principios que integran la Constitucin.54 Tambin cuando la Constitucin expresa que no puede ser reformada dentro de un determinado perodo.55 La reforma de Estado, o sea, la forma de organizar las relaciones entre los elementos del
Estado: pueblo, gobierno y territorio, por ejemplo democracia o autocracia, gobierno unitario o federal y la forma de gobierno, o sea, la forma de organizar las relaciones entre los rganos constitucionales: gobierno parlamentario o gobierno presidencial o democracia semidirecta, son elementos esenciales que no pueden ser
cambiados por el poder reformador.
Sobre la derogacin de la norma que prohbe la reforma de un artculo por
contener una decisin poltica fundamental, existen dos opiniones.
Normalmente la doctrina y cierta jurisprudencia de algunos pases piensan que
no cabe la derogacin porque sera intil el artculo que prohbe la reforma. Yo
51. S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J. p. 254.
52. Cfr. Ivn Escobar Fornos. Constitucin y Derechos Humanos. Editorial UCA. 1996, pg. 83 y sigts.
53. Art. 139 de la Constitucin Italiana. Guastini expresa que, apoyada por la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional, se comparte la
idea de que existe una jerarqua entre las normas de la Constitucin, la que permite identificar (como en todo campo de normas ordenadas en un
sistema) un orden dirigido a conferir preeminencia a algunas respecto de otras. Segn la Corte Constitucional existen principios supremos del orden
constitucional que tienen un valor superior a las restantes normas de rango constitucional, los cuales no estn expresamente mencionados en el
texto de la Constitucin entre los sujetos a la reforma constitucional. Esta doctrina no aparece en ninguna disposicin constitucional y es creacin
jurisprudencial que encuentra su fundamento en las razones siguientes: la Constitucin es un conjunto de normas, valores y principios
cohesionados; estos principios y valores caracterizan a la Constitucin; el cambio de esos valores y principios no es una revisin banal, sino la
genuina instauracin de una nueva Constitucin; en consecuencia, no se pueden modificar los principios y valores que caracterizan el
ordenamiento sin convertirse en una instauracin constitucional. La Corte crea Derecho cuando incluye o excluye de la lista un principio supremo
constitucional. (Principios y Discrecionalidad Judicial. Estudios de Teora Constitucional. Ob. cit, pgs. 150 y 151).

51

agregara que es una forma de burlarse de la Constitucin porque en dos pasos


podra eliminarse la prohibicin: primero se deroga el artculo que prohbe la reforma de otro artculo y despus se procede en otra reforma a modificar o derogar el
artculo protegido por la prohibicin de la reforma.
Guastini opina que para que una norma cualquiera est sustrada a la derogacin es preciso que exista otra tercera norma que prohba tal derogacin. Pero
que las normas que impiden la reforma no prohben la reforma a ellas mismas,
sino de otras normas.
En resumen, la primera norma constitucional que prohbe reformar lo regulado
en una segunda norma, no prohbe su propia derogacin, slo prohbe reformar lo
regulado en la segunda norma. La primera norma slo escapara a la derogacin
si se dicta una tercera norma que impida su derogacin, pero an esta tercera
norma no est sustrada de la derogacin, si no se dicta otra cuarta norma que
prohba su derogacin y as podr continuar el rosario de prohibiciones o candados, en cuyo caso para suprimir todos los obstculos y modificar o derogar la
segunda norma protegida por la prohibicin, es preciso derogar de previo todas
las normas prohibitivas hasta la segunda inclusive.
Cita el ejemplo siguiente: Si, por ejemplo, el articulo X determina la forma de
Estado, y el artculo Y prohbe la reforma de la forma de Estado, entonces lo que
est prohibido es reformar el artculo X, no el artculo Y. La reforma del artculo
Y est prohibida si, y slo si, la Constitucin incluye tambin una norma Z que
prohba la reforma de la norma sobre los lmites a la reforma. Pero si una norma
como esa (la norma Z) no existe, entonces no existe ninguna prohibicin positiva
para revisar el articulo Y (y por otro lado, si la norma Z existiera, no podra estar
a su vez sustrada a la reforma, si no fuera introduciendo otra norma ms, que
prohibiese la reforma de Z, pero que sera a su vez revisable...).56
Termina expresando que la Constitucin no puede al mismo tiempo autorizar y
prohibir la reforma constitucional. Si la reforma constitucional se encontrara abso-

54. Art. 112 de la Constitucin de Noruega de 1814.


55. Arts. 196 de la Constitucin de 1838, 103 de la Constitucin de 1858, 156 de la Constitucin de 1893, 328 de la Constitucin de 1950. No
obstante la Corte Suprema ha dicho que la Constitucin no tiene clusulas intangibles que no puedan ser revisadas por el poder de la reforma,
es decir, que no existe en la Constitucin ningn precepto que no pueda ser modificado por el poder constituyente derivado (S. 12:30 p.m. del
5 de agosto de 1996, B.J., p. 266).
56. La Constitucin como Lmite a la Legislacin. Estudios de Teora Constitucional. Ob. cit, pg. 58.

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lutamente prohibida, su adecuacin a los cambios polticos y sociales no puede


hacerse por las vas legales, sino por la va ilegal de la revolucin. Por el contrario,
si la reforma constitucional es permitida, tambin debe permitirse la derogacin de
la norma que limita la reforma. Suprimidas esas normas que limitan la reforma, no
habr ms algn lmite jurdico a la reforma de cualquier parte de la constitucin.
El art. 6 reformado de la Ley de Amparo permite la impugnacin de la nueva
Constitucin aprobada por el constituyente institucional que no sigue los trmites
sustanciales ordenados por la Constitucin sustituida. Este recurso por vicios de
procedimiento no cabe contra la Constitucin aprobada por el constituyente original, y lgicamente tampoco cabe contra sus normas sustanciales.
B. La iusnaturalista
Por el contrario, otro sector doctrinal piensa que existen disposiciones consagradas simultneamente o reformas constitucionales inconstitucionales que pueden
ser impugnadas en virtud de recurso de inconstitucionalidad de la ley.
Est influenciada por el iusnaturalismo que vuelve a aceptarse despus de la
segunda guerra mundial. Este movimiento lo encabeza la doctrina y jurisprudencia
alemanas. La Ley Fundamental de Bonn incorpor un buen contenido de iusnaturalismo dentro de esta especie de dualismo jurdico (normas positivas y naturales).
De acuerdo a esta doctrina es posible la existencia de normas constitucionales
inconstitucionales por quebrantar el derecho natural o no concordar con los principios positivos constitucionales inspirados en el mismo. Es conveniente advertir
que para la doctrina alemana la parte de derecho natural recibida por la Ley Fundamental de Bonn no agota el contenido del mismo. La existencia de una ley
superior incorporada expresa o tcitamente por la Constitucin explica la inconstitucionalidad de otras normas constitucionales de menor rango que se le oponen.
Esta superioridad es tomada por la Constitucin (Derecho positivo) de otro orden
jurdico como es el Derecho Natural, estimado como superior, suprapositivo, pues
vincula al Derecho positivo. El Derecho Natural limita al mismo Poder Constituyente.
La doctrina alemana, encabezada por Bachof, es amplia en esta materia y contempla la posibilidad de que se den normas constitucionales inconstitucionales
mediante la ruptura de la Constitucin escrita o del Derecho Constitucional no
escrito.

53

Dentro de la primera se pueden presentar los casos de inconstitucionalidad de


normas o reformas constitucionales ilegales; de leyes de reforma a la constitucin
por no sealar en forma expresa la norma o normas constitucionales objeto de la
reforma por exigirlo as la seguridad jurdica; por contradecir normas de rango
superior incorporadas a la Constitucin; por contradecir las normas de Derecho
Natural recibidas por la Constitucin.
Con relacin a la segunda se pueden presentar los siguientes casos: inconstitucionalidad por contradecir los principios esenciales no escritos en la Constitucin; por violacin de normas del Derecho Natural no recibida expresamente en la Constitucin.
Con esta tesis se produce un ensanchamiento de la materia que conoce la
justicia constitucional. Vemos a una Corte Suprema con grandes poderes.
Pasaremos a examinar brevemente algunos supuestos; la inconstitucionalidad
de las reformas frente a principios o decisiones polticas fundamentales y la inconstitucionalidad de normas constitucionales que contradicen a otras de rango
superior, ambas establecidas coetneamente en la Constitucin:
a) Inconstitucionalidad de las reformas a la Constitucin.
Nos referimos al caso de aquellas reformas que contradicen principios o decisiones fundamentales de la Constitucin que la caracterizan y, por lo tanto, no
pueden ser objeto de una reforma parcial hecha por el Poder Constituyente reformador (Asamblea Legislativa actuando como Poder Constituyente institucional).
Esta limitacin se da aunque no se diga expresamente que dichos principios no
son reformables. Y eso es as porque el Poder Constituyente originario no puede
permitir que un poder constituido o de reforma destruya su obra: el Estado de
Derecho, el Estado Social de Derecho, la libertad o igualdad.
Podemos citar como principios fundamentales la forma presidencial o parlamentaria de gobierno, la divisin de poderes, la forma unitaria o federal del Estado. Estas son limitaciones implcitas que slo pueden ser cambiadas por el poder
constituyente originario en una reforma total.
b) Inconstitucionalidad de una norma constitucional.
En la Constitucin puede existir una norma de Derecho Natural positivizada de

54

rango superior contradicha por otra norma constitucional de menor fuerza, ambas
consagradas coetneamente en la Constitucin. En esta forma se reconoce que
la Constitucin puede contener un derecho superior.
Como consecuencia, una norma constitucional puede chocar con este derecho
que est en y sobre la Constitucin. Por ejemplo: el derecho de igualdad y la
libertad personal son derechos naturales anteriores al Estado, y que una vez incorporados a la Constitucin continan siendo derechos superiores. Por ejemplo,
si el art. 1 establece la igualdad y el art. 2 seala como requisito ser varn para
poder ser diputado, ministro o magistrado, se produce una contradiccin de normas constitucionales. Prevalece el art. 1 que establece la igualdad en forma general por ser superior y se declara la incons-titucionalidad del art. 2 por ser inferior.
Cualquier norma constitucional que se oponga a la norma superior constitucional es inconstitucional, y la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional puede as
declararlo.
4. Tema polmico
El tema es polmico y existe un sector doctrinal que no acepta este tipo de inconstitucionalidad. Presento un breve resumen de las diversas posiciones doctrinales.
a) Un sector doctrinal acepta que no todas las normas de la Constitucin son
iguales en jerarqua, lo cual lleva a la bsqueda de las que tienen un peldao superior que las otras. Por ejemplo, son superiores los artculos que
encierran valores o principios, los cuales prevalecen y son superiores sobre otros especficos. En resumen no todas las normas son iguales.
b) Por el contrario, otro sector doctrinal sostiene que todas las normas constitucionales son iguales y tienen igual jerarqua. Ejemplo: el derecho a la
vida es igual al derecho a la huelga, el derecho de propiedad es igual a la
libertad religiosa.
c) Otros distinguen entre las normas y los derechos que encierran. Las normas
constitucionales son todas iguales en jerarqua, pero los derechos que encierran no lo son. Al igualar las normas no se admite que una norma constitucional considerada inferior sea inconstitucional por oponerse a otra estimada superior. Por ejemplo, no se pueden tildar de inconstitucionales las
reformas a la Constitucin que incorporen reformas sociales porque pugnan

55

con los derechos individuales, ni a las reformas a la Constitucin que consagran la contratacin colectiva por oponerse a la libertad de contratacin.
Por el contrario, al reconocerse la desigualdad de los derechos, surge un problema de interpretacin, especialmente cuando hay pugna o conflicto entre derechos distintos. Debe resolverse confrontando ambos derechos, determinar su jerarqua, y conciliarlos dentro del contexto de la Constitucin y la idea de la dignidad humana. Por ejemplo, ante la oposicin del padre, por motivos religiosos,
para que le hagan al hijo menor una transfusin de sangre para salvarle la vida,
prevalece el derecho a la vida sobre la libertad religiosa y la patria potestad.
5. Algunas opiniones doctrinales
Germn Bidart Campos parte del principio de que la Constitucin formal es la
norma superior y no tiene sobre ella otra ley positiva, con cuya confrontacin pueda acarrearle el vicio de inconstitucionalidad.57
En un principio haba reconocido dos excepciones a esa regla:
a) La violacin por la Constitucin provincial de los condicionamientos hechos por la Constitucin Federal.58
b) La reforma constitucional de una Constitucin rgida que exige al Poder
Constituyente derivado la sumisin a un procedimiento o a principios generales o contenidos ptreos, por lo que las normas constitucionales surgidas
de una reforma inconstitucional quedan viciadas de inconstitucionalidad.
Posteriormente plantea tres situaciones de conflictos que se presentan dentro
del texto constitucional y an hasta en las Constituciones originarias, en las cuales
no encuentra inconstitucionalidad de las normas constitucionales:
a) El caso de una norma de la Constitucin que es tildada de inconstitucional
por vulnerar a otra norma de la misma constitucin que es estimada de
rango superior.

57. La Interpretacin y el Control Constitucional en la Jurisdiccin Constitucional. Ediar, Buenos Aires, Argentina 1987, pgs. 105 y sigts.
58. Se pudo haber presentado este caso cuando Nicaragua perteneca a la Federacin Centroamericana, en el supuesto de conflictos entre la
Constitucin Federal de 1824 y la Constitucin del Estado de Nicaragua de 1826.

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Opina que si la Constitucin guarda silencio sobre la superioridad de una norma


eso significa que ella es suprema en su totalidad porque no cabe graduar jerrquicamente sus normas para erigir a unas normas en escala ms elevadas y colocar
a otras en escala inferior subordinada. Asegura que en la Constitucin argentina
las normas constitucionales no pueden tener entre s diferentes jerarquas. Comparten un mismo estrato jerrquico, el cual es la supremaca total de la Constitucin rgida.
En resumen, todas las normas son iguales. Como consecuencia, no puede
declararse inconstitucional una norma de la constitucin por aceptar que dentro
de sta hay otra u otras superiores a la que aquella contradijera.
No obstante lo expuesto anteriormente, reconoce que dentro de la Constitucin
y sus normas de igual rango existen valores y bienes protegidos que admiten ser
graduados jerrquicamente, unos valores o bienes ms valiosos que otros. Por
ejemplo las normas que resguarda el derecho a la vida son constitucionalmente
iguales a las normas de procedimiento legislativo, pero los valores que protegen
son desiguales. El derecho a la vida es ms prioritario que el segundo. En caso de
conflicto de dos normas constitucionales iguales y con valores desiguales debe
hacerse una armonizacin y en todo caso preferir el valor de rango superior, pero
esto no significa declarar inconstitucional a la norma que protege el valor inferior
por entrar en pugna con la que protege el valor superior.
b) El caso de una norma que resulte inconstitucional por contradecir al Derecho Natural o el valor justicia. Opina que el Derecho Natural se coloca
sobre la positividad, est por arriba y por fuera de la Constitucin. Sin
embargo, no cree que por el hecho de que la Constitucin haya incorporado a la Constitucin contenidos iusnaturalistas o el criterio del valor justicia, stos tengan o adquieran dentro de ella un rango superior al de su
articulado. No cree que el choque de una norma que incorpora un principio
de Derecho Natural con otra norma pudiera provocar la inconstitucionalidad de sta.
La Constitucin no tiene nada que est sobre ella. Nada de lo que est dentro
de la Constitucin puede ser inconstitucional porque toda participa del mismo nivel
supremo que tiene la Constitucin. El Derecho Natural recibido por la Constitucin
argentina no tiene ninguna superioridad positiva. Por tal razn, ninguna norma de
la Constitucin puede ser positivamente reprochada de inconstitucionalidad por
discrepancia de la Constitucin con el Derecho Natural.

57

c) El caso de una norma constitucional que conculca principios generales de


valor ms alto que, expresa o tcitamente, estn contenidos en la misma
Constitucin.
Sostiene que los principios generales de la Constitucin argentina, ya sean provenientes del Derecho Natural, ya sean que prevengan de antecedentes histricos, ya sean que estn contenidos en normas ptreas de la Constitucin, ya sean
que resulten del Derecho positivo, forman parte de la Constitucin con igual nivel
y no son sobrevalorados. Por tal razn no le parece viable descalificar por inconstitucionalidad a una norma de la Constitucin si es considerada como opuesta a
uno o varios de esos principios.
En resumen rechaza la posibilidad de que una norma de la Constitucin sea
inconstitucional. Las normas que estn a un mismo nivel no toleran ser contrastadas entre s para emitir un juicio de presunta inconstitucionalidad.
Linares Quintana, despus de resumir la opinin de un buen nmero de autores
sobre el problema que nos ocupa, acepta la inconstitucionalidad de las reformas a
la Constitucin que afectan los principios fundamentales o esenciales de la Constitucin, hechas por el Poder Constituyente constituido: En definitiva, consideramos que ninguna convencin reformadora podra en nuestro pas, ejercitando el
Poder Constituyente constituido, sancionar vlidamente una reforma total o parcial de la Constitucin que afectara los principios fundamentales que hacen a la
esencia de la ley suprema de la Nacin, y que el poder judicial, en cuanto guardin
de la Constitucin, tendra competencia para declarar la inconstitucionalidad de
una enmienda semejante, que importara la destruccin de la Constitucin segn
la terminologa de Schmitt, o un fraude a la Constitucin conforme a la calificacin
de Liet Veaux. Si la Constitucin argentina, en su espritu o substancia como Constitucin natural del pas, al decir de Alberdi; como credo de la Revolucin de Mayo
hecho ley y Evangelio poltico de los argentinos segn expresin de Dana Montao; como que satisface vuestras legtimas esperanzas hacia la libertad y hacia
el bien; ella es la expresin de vuestra soberana voluntad, porque es la obra de
vuestros representantes libremente elegidos; es el resultado de las fatigas de vuestros guerreros y de las meditaciones de vuestros altos pensadores, verbo encarnado en nosotros, es la palabra viva de vuestros profetas y de vuestros mrtires
polticos de acuerdo con Mitre; y como instrumento escrito de la unin nacional y
su gobierno, en cuanto ha sido establecida para nosotros y nuestra posteridad, ha
sido declarada perpetua, indestructible segn Joaqun V. Gonzlez; para que
ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce Estados argentinos

58

como expresara en su informe la Comisin de Negocios Constitucionales del Congreso Constituyente de 1853, no se comprendera cmo, por va del ejercicio del
poder constituyente originario pudiera la Constitucin ser destruida o transformada en su substancia.59

59. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Editorial Alfa. Buenos Aires. 1953. Parte General, Tomo II, pgs. 162 y 163.

59

60

CAPTULO IV
SISTEMAS INTERPRETATIVOS
SUMARIO
1. Pluralidad de sistemas.
2. Interpretacin sistemtica.
3. Interpretacin autntica.
4. Interpretacin judicial.
5. Interpretacin doctrinal.
6. Interpretacin gramatical.
7. Interpretacin histrica.
8. Interpretacin declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva.
9. Interpretacin poltica y el uso alternativo del Derecho.
10. Interpretacin evolutiva.
11. Interpretacin teleolgica o finalista.
12. Interpretacin del ordenamiento jurdico de acuerdo a la Constitucin.
13. Interpretacin prctica.
14. Interpretacin equilibrada y armnica.
15. Interpretacin del Derecho en Hans Kelsen.
16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamrica.
A. El originalismo.
B. El no interpretativismo.
C. El constituyente actual.

61

62

1. Pluralidad de sistemas
Se han formulado varios sistemas interpretativos en busca de encontrar el contenido de la norma.60 Algunos se pueden complementar y no necesariamente pueden conducir a interpretaciones distintas (interpretacin gramatical, sistemtica,
teleolgica e histrica), aunque stas pueden surgir, y otros se excluyen entre s
(sistema originalista y sistema no interpretativo).
Los sistemas pueden coincidir en la interpretacin, con la cual se logra un acercamiento bastante seguro del contenido de la norma, pero es posible que no coincidan y entonces es preciso adherirse a uno u otros.
No existe preferencia para escoger entre el gramatical, sistemtico y teleolgico.
Se puede escoger cualquiera de ellos de acuerdo al criterio del juez. Se estima por
algunos autores que el histrico es una regla complementaria del intrprete y, como
consecuencia, no puede servir de fundamento por s solo para una interpretacin.61
Har un breve estudio sobre los sistemas de interpretacin ms conocidos.
Antes que todo es conveniente advertir, con relacin a la hermenutica y los
sistemas de interpretacin, que existen dos sistemas. El primer sistema hace una
regulacin legal sobre ellos, sentando reglas, principios y lineamientos a seguir
para no dejar al arbitrio o capricho del juez la interpretacin. El segundo sistema
no establece reglas y mtodos de interpretacin porque considera que stos son
principios filosficos, reglas lgicas para descubrir la verdad del contenido de la
ley, lo cual resulta ms apropiado para una labor de los autores que de la ley.
Los Cdigos de Francia y Alemania no tienen reglas de interpretacin; al contrario, de los de Nicaragua, Chile, Colombia y Francia que s tienen reglas de
interpretacin.
El sistema regulado evita la arbitrariedad de los jueces, pero los limita para
lograr entender el sentido de la ley. El sistema no regulado proporciona mayor
amplitud para encontrar el sentido de la ley y le permite al juez adecuarla al momento de su aplicacin, pero se presta a la arbitrariedad.
60. Se citan entre otros: Teora legalista o legislativa. Teora exegtica, tradicional o de la voluntad del legislador. Teora de la voluntad objetiva
de la ley. Teora finalista. Teora del Derecho Libre. Teora de la jurisprudencia sociolgica. Teora de la jurisprudencia de intereses. Teora del
realismo jurdico. Teora socialista sovitica. Teora de Gustavo Radbruch. Teora Pura del Derecho. Teora de la lgica de lo humano o de lo
razonable. Teora Egolgica del Derecho.
61. Cfr. Prez Royo. Derecho Constitucional. Ob.cit, p. 109.

63

El art. 13 del Cdigo Civil espaol es amplsimo porque abarca muchos mtodos interpretativos al expresar que las normas se interpretarn segn el sentido
propio de sus palabras, en relacin con su contexto, los antecedentes histricos y
legislativos y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas.
2. Interpretacin sistemtica
Este sistema es muy importante en la interpretacin de la Constitucin, pero no es
exclusivo del Derecho Constitucional, ya que se aplica tambin a los cdigos y a
las leyes ordinarias. Se extiende a la ley y a los contratos.62 Goza de aceptacin
general.
Los artculos de la Constitucin (o de cualquier otra ley o cdigo), no estn
aislados unos de otros, pues la Constitucin es un cuerpo orgnico y sistemtico, que consagra un sistema poltico, econmico y social. Ms bien, forman
parte de este cuerpo y deben interpretarse de acuerdo a los artculos que los
complementen o aclaren, armonicen y compatibilicen, a la institucin a la que
pertenecen, al lugar donde aparecen y a los valores, principios y reglas de la
Constitucin.
Pongamos varios ejemplos de este sistema:
a) En los arts. 50, 52 y 187 de la Constitucin, respectivamente se establece
que los ciudadanos tienen derecho de participar en los asuntos pblicos y
en la gestin estatal, de hacer peticiones, de recurrir por inconstitucionalidad de toda ley, decreto o reglamento que se oponga a la Constitucin.
Para determinar quines son ciudadanos hay que recurrir al art. 47 de la
Constitucin que dice que son ciudadanos los nicaragenses que hayan
cumplido diecisis aos de edad.
b) El art. 140 inc. 4 de la Constitucin establece la iniciativa popular de leyes
y excepta nicamente de esta iniciativa a las leyes orgnicas, tributarias
o de carcter internacional y las de amnista y de indulto, pero para determinar las otras excepciones hay que recurrir a los arts. 113, 150 inc. 5 y

62. El art. 2500 del Cdigo Civil expresa que las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas
el sentido que resulte del conjunto de todas.

64

191 prrafo 2 y 3 de la Constitucin, los cuales respectivamente establecen que la elaboracin e iniciativa del Proyecto de Ley Anual del Presupuesto General de la Repblica est atribuida exclusivamente al Presidente de la Repblica y que la iniciativa de reforma parcial y total de la Constitucin le corresponde a un tercio de los diputados en las parciales y a la
mitad ms uno de los diputados en la total.
c) Un criterio de colocacin en la institucin a que pertenece se encuentra en
el art. 1978 del Cdigo Civil, que concede al acreedor la facultan de exigir
a cualquiera de los deudores el cumplimiento de la obligacin indivisible.
Est colocado en el captulo de las obligaciones indivisibles. El art. 1978
se encuentra en contradiccin con el art. 1930 del mismo Cdigo, colocado en el captulo de las obligaciones solidarias, porque este artculo dispone que la obligacin indivisible se har efectiva procediendo en contra todos los deudores. Prevalece el art. 1978 porque est colocado en el captulo que regula las obligaciones indivisibles y responde al efecto general
que stas tienen el de poder demandar la obligacin indivisible a cualquiera de los deudores.
d) Un criterio de colocacin es el del art. 34 de la Constitucin, el cual se
encuentra entre disposiciones de carcter penal, lo que indujo a la Sala
Constitucional de la Corte Suprema a decir que su contenido es penal,
aunque admiti que el derecho de defensa se aplica a otros procesos no
penales. Ms adelante explicaremos el alcance de dicho artculo.
e) Bajo un criterio sistemtico resulta la no aplicacin del art. 1880 del Cdigo Civil que establece que toda condicin imposible y las contrarias a las
leyes o buenas costumbres se tienen por no puestas, porque la opinin
que impera en la regulacin de las condiciones es que esas condiciones
producen la nulidad de la obligacin de acuerdo con los arts. 1874, 2211,
2473 inc. 3, 2474 y 2478 del Cdigo Civil, los cuales prevalecen sobre el
art. 1880.
f)

Otro criterio sistemtico parte de la idea de que cada trmino legal tiene el
mismo significado en los diferentes artculos y cuando se emplean distintos trminos tienen diferente significado. Este criterio no es tan exacto.
Puede ser que un mismo trmino en diferentes leyes signifique cosas diferentes o bien que diferentes trminos signifiquen lo mismo, un ejemplo de
este ltimo supuesto lo encontramos en el Cdigo Civil que usa los si-

65

guientes trminos equivalentes a renuncia: abdicacin,63 abandono,64


desistimiento,65 no uso,66 remisin67 y repudiacin.68
La palabra ciudadano en muchos artculos significa lo mismo.69 Sin embargo,
esta misma palabra y los trminos nicaragenses 70 y persona,71 en otros artculos no significan lo mismo, son ms amplios; se usa el vocablo nadie72 o ninguno73
como equivalente a persona, y el trmino nicaragense como equivalente a ciudadano;74 el trmino mancomunidad es usado en varios artculos como sinnimos
de solidaridad,75 figuras jurdicas con efectos muy diferentes en nuestro Cdigo
Civil.
Pertenecen a la interpretacin sistemtica los problemas relacionados con la
derogacin de las leyes. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y la Constitucin
contienen algunas normas relacionadas con el tema, las que en su generalidad
sirven para resolver contradicciones.
El monopolio de dictar la ley y derogarla la tiene el poder legislativo, compartido escasamente con el pueblo tal como lo disponen los arts. 138 inc. 1, 141
prrafo 9 y 140 inc. 2 de la Constitucin y 136 de la Ley Electoral que respectivamente dicen: Art. 138. Son atribuciones de la Asamblea Nacional:...1) Elaborar
y aprobar las leyes, decretos, as como reformar y derogar las existentes...;
Art. 141...Las leyes se derogan o reforman por otras leyes y entrar en vigencia
a partir del da de su publicacin en La Gaceta, Diario Oficial, excepto cuando
ellas mismas establezcan otra modalidad; Art. 2... El poder poltico lo ejerce el
pueblo por medio de sus representantes libremente elegidos...Tambin podr
ejercerlo por medio de referndum...; Art. 140. Tienen iniciativa de ley:... 4. Los
ciudadanos. En este caso la iniciativa deber ser respaldada por un nmero no
menor de cinco mil firmas...; Art. 136. La iniciativa del decreto legislativo para
un referendo corresponde a un tercio de los diputados ante la Asamblea Nacional o directamente al pueblo cuando ste as lo solicite con un nmero no menor
de cincuenta mil firmas.
63. Art. 2229 del Cdigo Civil.
64. Arts. 1562, 1691, 1696, 1727 inc. 1, 3428 del Cdigo Civil.
65. Arts. 928 y 3036 del Cdigo Civil.
66. Art. 1579 N 2 del Cdigo Civil.
67. Art. 1579 N 7 del Cdigo Civil.
68. Arts. 457, 1160, 1229, 2483 N 4 y 2762 del Cdigo Civil.
69. Arts. 47, 50, 51, 55 de la Constitucin.
70. Arts. 15, 28, 30, 31, 43, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 68, 71 y otros de la Constitucin.

66

Ninguna iniciativa de ley presentada por el pueblo se ha aprobado por la Asamblea Legislativa y ningn proyecto de ley se ha enviado a referndum.
De lo expuesto se deduce: que la creacin y reforma de las leyes tienen como
fundamento la soberana popular; que el referido monopolio de la ley no permite la
costumbre contra la ley, ni que el desuso de la ley derogue a sta.
La ley puede ser derogada total o parcialmente por otra ley, tambin lo dispone
el art. XXXIV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. La ley tambin puede ser
derogada por otra superior.
La derogacin es total cuando se hace en forma global o se deja sin vigencia
en todo su contenido una o varias leyes. Ejemplo de la derogacin global es el
del art. 564 del Cdigo Penal que dice: Derogase el Cdigo Penal de 8 de diciembre de 1891, las leyes que lo explican o reforman y las dems disposiciones
que se opongan a lo preceptuado en este Cdigo, o que se refieran a delitos o
faltas comprendidas en las disposiciones del mismo y todas las dems leyes que
se le opongan, con excepcin del Cdigo de Radio y Televisin.
Otro ejemplo de reforma total es el del art. 196 de la Constitucin que expresa:
La presente Constitucin regir desde su publicacin en La Gaceta Diario Oficial, y
deroga el Estatuto Fundamental de la Repblica, el Estatuto sobre Derechos y Garantas de los Nicaragenses y cualquier otra disposicin que se le oponga.
La derogacin es parcial cuando se reforman uno o varios artculos de la Constitucin o de la ley. Los ejemplos son muy numerosos.
La derogacin tambin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando la ley
seala claramente que deroga a determinada ley. Ejemplo, la derogacin expresa
es la de los Estatutos hecha en el art. 196 de la Constitucin. Es expresa la reforma parcial a la Constitucin y leyes constitucionales, pues deben sealarse en la
iniciativa los artculos que se pretenden reformar con exposicin de los motivos,
de acuerdo con los arts. 192 y 195 de la Constitucin. Es tcita cuando la nueva

71. Arts. 24, 25, 26, 27, 29, 32, 36, 37, 45, 46 y otros de la Constitucin.
72. Art. 33 y 40 de la Constitucin.
73. Art. 32 de la Constitucin.
74. Art. 48 y 59 inc. 3 de la Constitucin.
75. Arts. 882, 1254, 2877, 3555 y 3573 del Cdigo Civil.

67

ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior. Tcita es
la consagrada en la parte final del art. 196 citado, que deroga en forma global toda
disposicin que se oponga a la Constitucin. Se considera que es intil lo dispuesto en el art. 196 o en cualquier ley porque el art. XXXV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil establece que es derogacin tcita cuando las normas anteriores se
oponen a la posterior. Quedan derogados, aunque no se exprese nada al respecto
en la nueva ley posterior.
No existe la reviviscencia automtica, sino solamente la expresa. La derogacin
de la ley derogatoria no restablece la primera ley, sino es que la ltima lo prescribe
expresamente, dice el art. XXXVII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Existe otro tipo de derogacin tcita, denominada orgnica, la cual se produce
cuando la nueva ley regula la materia de una o varias leyes anteriores, aunque no
existan incompatibilidades. La contempla el art. 15 del Cdigo Civil italiano de
1942.
Aunque no es reconocida por nuestro Cdigo Civil debe aceptarse como una
derogacin tcita, la jurisprudencia de nuestro pas la reconoce al expresar la
Corte Suprema que cuando una ley regula por entero la materia de que se ocupaba la precedente, sta queda tcitamente derogada.76 Los autores y la jurisprudencia de otros pases la han aceptado.
Existen otras reglas relacionadas con la derogacin. No cabe duda que la nueva
ley especial prevalece sobre la anterior general en todo lo que sta se le oponga.
Es una aplicacin del principio de la derogacin tcita. Cuando la ley especial es
anterior a la general surge un problema que los autores han discutido. Generalmente se acepta que la ley general no deroga a una ley especial anterior de acuerdo al antiguo aforismo: lex posterior generalis non derogat priori especiali. Pero
esta es una cuestin de interpretacin cuya solucin se encuentra en la intencin
del legislador.77

76. S. 10 a.m. del 19 de diciembre de 1951. B.J., p. 15793


77. Norberto Bobbio sugiere tomar con mucha cautela esta regla (Teora General del Derecho. Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1992, pgs.
202 y 203). Luis Mara Dez-Picazo sostiene que existen casos en que una correctiva interpretacin conduzca a dar preferencia a la ley
general posterior sobre la especialidad anterior. Por ejemplo: si por la norma slo est permitido fumar cigarrillos a bordo del avin se
sobrepone la norma general de que est prohibido fumar a bordo del avin. Los estudiantes de quinto ao pueden no asistir a clase y todos
los estudiantes deben asistir a clase. Agrega que ha sido sugerido que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi prior especiali,
opere como una mera presuncin hermenutica y pueda ser destruida por la clara voluntad legis de sentido contrario (La Derogacin de
Leyes. Civitas. Madrid. 1990, pgs. 362 y 363).

68

Nuestra Corte Suprema ha reconocido que la especialidad prevalece sobre la


generalidad. Sostiene que el art. 23 de la Ley del Notariado, que exige la insercin
de los documentos que acreditan la personera de los otorgantes o hacer referencia a ellos, tiene tres modificaciones:
a) El ordinal 8 del art. 77 de la Ley General de Bancos que dispone que no se
insertan en las escrituras de obligaciones a favor de stos los poderes de
los otorgantes que los representen.
b) El art. 3331 C. inc. 2 que dispone que los poderes especialsimos, adems
de insertarse, se agreguen al Protocolo; y
c) Art. 1 de la Ley de 2 de enero de 1967 que dispone que los poderes
otorgados en el extranjero deben insertarse en la escritura. Juzga la Corte que la segunda disposicin prevalece sobre todas y la tercera sobre la
primera, esto ltimo no slo por ser posterior sino por la especialidad de
la regulacin, y adems un poder otorgado por un Banco no es una obligacin a favor de ste, y en consecuencia, tratndose de un Banco extranjero debe contener la insercin del poder del otorgante.78
El ordenamiento y la jerarqua de las normas es otro criterio para resolver antinomias.
La ordenacin y jerarquizacin del ordenamiento jurdica se rige por los principios de jerarqua y de competencia o distribucin de materias.
De acuerdo con el principio de jerarqua, la norma o fuente superior prevalece
sobre la inferior. La norma superior deroga la inferior y la inferior es nula cuando
contradice a la superior. Por ejemplo: la Constitucin sobre la ley y el reglamento;
la ley sobre el reglamento.
Nuestra Constitucin no establece un orden jerrquico completo del ordenamiento jurdico. Slo consagra en el art. 18279 la supremaca de la Constitucin
sobre leyes, tratados, rdenes o disposiciones. No obstante, el art. 194 del Cdigo

78. S. 12 m. del 19 de noviembre de 1974. B.J. pg. 243.


79. Algunas de nuestras constituciones establecieron un orden jerrquico similar al art. 194 del Cdigo de Procedimiento Civil. (Art. 122 de la
Constitucin de 1911; art. 261 de la Constitucin de 1948; art. 233 de la Constitucin de 1950; y art. 311 de la Constitucin de 1974).

69

de Procedimiento Civil establece un orden normativo de prelacin para que lo


apliquen los jueces. No es completo ni se ajusta a la actual estructura normativa.
El principio de competencia es complementario del principio de jerarqua. Atribuye a
un rgano o ente la potestad de normativizar determinada materia, excluyendo a los
otros rganos o entes. Para tal fin la Constitucin autoriza la creacin de ordenamientos normalmente emanados de rganos autnomos. As se explica la inaplicacin en
los ordenamientos jurdicos autnomos (o subsistemas) del principio de jerarqua.
Estos ordenamientos son: el Reglamento y los Estatutos de la Asamblea Nacional, el
Reglamento del Poder Electoral y el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia,80
los reglamentos u ordenanzas municipales o de los consejos regionales.
Como consecuencia, protege a estos sistemas normativos de las dems normas del ordenamiento jurdico de igual o superior rango, al no permitir que stas
las pueda modificar o derogar, lo que slo puede hacer la Constitucin, la norma
atributiva de la competencia y otra de su mismo sistema.
Estos ordenamientos no pueden regular materias extraas a las que le son
propias, ni invadir otros subsistemas, bajo pena de nulidad. Por ejemplo: el Reglamento del Consejo Supremo Electoral no puede ser derogado por una ley ordinaria, slo lo puede hacer una reforma constitucional o de la Ley Electoral o la reforma hecha al Reglamento por dicho Consejo. La ley o norma que vulnere este
principio es nula porque la autoridad que la dict carece de competencia. Por otra,
parte cuando exceden su competencia, invadiendo el campo de la ley ordinaria81 o
de otro subsistema, son nulas parcial o totalmente, segn el caso.
Las leyes constitucionales tambin gozan del principio de jerarqua al prevalecer sobre las leyes ordinarias, pero tambin estn sujetas al principio de competencia por razn de la materia, el cual limita el contenido de ellas.
Las normas transitorias tambin tienen que ser interpretadas y aplicadas. Las
disposiciones transitorias son accesorias de las principales que aparecen en el texto
ordinario de la Constitucin. Tienen por objeto regular la entrada en vigencia de la

80. En Espaa estn cubiertos por el principio de competencia el Reglamento de las Cmaras Legislativas, los Estatutos de los Colegios
Profesionales, las Leyes o Reglamentos Autonmicos (de las comunidades autnomas) y los Reglamentos y Bandos Municipales
(corporaciones locales).
81. La Corte Suprema de Justicia declar la inconstitucionalidad de varios artculos del Estatuto de la Asamblea Nacional por ser objeto de ley
y no de dicho Estatuto (S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J., p. 254).

70

nueva Constitucin o ley y la derogacin de la anterior, lo cual presenta problemas.


No tienen vida independiente y generalmente regulan situaciones pasajeras. Por
tales razones no debe drseles una interpretacin amplia y general.
Cuando exista contradiccin entre una disposicin transitoria y una del texto
ordinario prevalece sta y aqulla debe de interpretarse restrictivamente. No obstante, prevalece la transitoria cuando decide que la Constitucin en determinadas
materias o disposiciones no se aplique inmediatamente, como la disposicin transitoria de la Constitucin de 1974 que suspendi la aplicacin, para las elecciones
de 1974, de la prohibicin de la reeleccin y del impedimento para ser candidato a
la Presidencia de la Repblica por tener parentesco con el Presidente de la Repblica dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Generalmente regulan casos o situaciones no consagrados ordinariamente;
sujetan a plazo o condicin la aplicacin de una norma (plazo para el nombramiento de las nuevas autoridades por la creacin de organismos estatales o reorganizacin de los existentes); establecen normas provisionales mientras se aprueba
la ley ordinaria; pueden conceder ciertas facultades extraordinarias; etc.
En el Pargrafo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil se regulan los conflictos
de las leyes en el tiempo.
3. Interpretacin autntica
Para acercarse a la voluntad del legislador nada mejor que sea ste quien interprete la ley en caso de duda u oscuridad. Pero se encuentran obstculos: que los
legisladores hayan cambiado, que mucho tiempo haya transcurrido y la dificultad
propia de encontrar una voluntad colectiva en una asamblea legislativa, muchas
veces compuestas de dos cmaras. Si una de las atribuciones de la Asamblea
Nacional es interpretar la ley, en pocas ocasiones lo hace, pues sus actividades
las dedica a otras labores.82

82. Cito algunas leyes interpretativas: Decreto del 21 de febrero de 1871 interpretando el art. 411 del Cdigo Penal. Ley de 25 de mayo de 1907
Interpretando los arts. 14, 15 y 20, de la Ley Orgnica de Municipalidades. Interpretacin a la Ley de Difusin del Pensamiento del 16 de
septiembre de 1947. Interpretacin al art. 101 de la Ley que reorganiza el Banco Hipotecario de Nicaragua del 21 de enero de 1948. Ley No.
151 Ley de Interpretacin Autntica del inc. 1 del art. 55 de la Ley de Autonoma de las Instituciones de Educacin Superior (Ley No. 89)
publicada en el Nuevo Diario el 26 de marzo de 1993. Interpretacin autntica de los arts. 1837, 1838, 1865, 2509 y 3106 del Cdigo Civil y el
nmero 2, art. 1123 del Cdigo de Procedimiento Civil, publicada en el Nuevo Diario el 26 de marzo de 1993. Ley No. 299 de Interpretacin
autntica de los arts. 7, numeral 11 del art. 1 de la Ley de Impuesto General al Valor y 40 de la Ley de Justicia Tributaria y Comercial del 23 de
septiembre de 1998. Ley de Interpretacin autntica del Captulo XIV, art. 25 de la Ley de Justicia Tributaria Comercial, publicada en la Gaceta
el 17 de agosto de 1998.

71

La interpretacin autntica de la ley tiene lugar cuando el que interpreta es el


mismo que dict la ley (la Asamblea Legislativa). El que la aprueba tiene el poder
de interpretarla. Se considera tambin como interpretacin autntica la que hace
el ejecutivo sobre los reglamentos, decretos o acuerdos que aprueba, el judicial y
el electoral sobre los reglamentos que dictan de acuerdo con la Constitucin. Por
extensin, se estima como autntica la que hacen las partes de los contratos y el
testador en el testamento, pero esta es materia ajena a nuestro estudio.
En diferentes espacios y tiempos los legisladores y gobernantes se han opuesto
a la interpretacin por otros que no sean ellos y hasta se ha formulado una tesis
denominada teora legislativa, la cual se funda en las razones siguientes: la divisin de poderes significa que el legislador es el que aprueba e interpreta la ley y el
juez se limita a aplicarla; los juristas, con sus doctrinas y diferentes criterios, crean
confusin y desorden, desnaturalizando o deformando el sentido de las leyes, por
tal razn no debe permitrseles interpretarlas; la ley es obra de una deliberacin
consciente que no ofrece dificultades para comprenderla. Esta teora lleva al extremo la teora de la divisin de poderes.
En las constituciones de Justiniano, el emperador era el nico que poda interpretar las leyes y, como consecuencia, se prohibieron los comentarios privados.83
La regla de esta teora consiste en que quien hace las leyes es el nico que
puede interpretarlas. Tambin aparece en el Derecho espaol, como puede consultarse en el Fuero Juzgo,84 las Siete Partidas,85 la Nueva Recopilacin86 y la
Novsima Recopilacin.87
Igual prohibicin se dio en Francia en el Antiguo Rgimen y en la Revolucin
Francesa. Los jueces y tribunales estaban sometidos al sistema del rfre au
legislateur. Por Ley del 24 de agosto de 1790 se impuso a los jueces la obligacin
de recurrir al legislativo para la interpretacin y por Ley del 16 de septiembre de
1807 se otorg este poder al Consejo de Estado, hasta que fue abolido por ley de
1 de abril de 1837. Por el art. 256 de la Constitucin del 5 de Fructidor del ao 3
se oblig al Tribunal de Casacin a recurrir al legislador pidindole la interpreta83. Novela 125. Cdigo 1,14, 1. Cdigo 1, 14, 9. Cdigo 1, 17, 2.
84. Fuero Juzgo. Libro II. Ttulo I. Ley XI.
85. Las Siete Partidas. Partida I. Ttulo I. XIV.
86. Nueva Recopilacin. Libro II. Ttulo I. Ley III.
87. Novsima Recopilacin. Libro III. Ttulo II. Ley III.

72

cin cuando despus de anular una sentencia se volva a plantear la cuestin


nuevamente.
Luego de la Revolucin de 1789, la Asamblea Constituyente revolucionaria estim necesaria la creacin de un rgano que velara porque los tribunales no violasen la ley, inspirada por la teora de la separacin de Poderes, lo cual dio lugar a
la creacin del Tribunal de Casacin, como apndice del Poder Legislativo, por
Leyes del 27 de noviembre y de 1 de diciembre de 1790.
Este tribunal fue concebido como un rgano poltico y no jurisdiccional, cuyo fin
era garantizar la separacin del Poder Legislativo y Judicial, pues cuando el juez
viola o interpreta una ley penetra en el campo del poder legislativo.
El Tribunal de Casacin no poda conocer el fondo del asunto, y cuando casaba
enviaba el juicio a los tribunales de instancia para su decisin. El reenvo abre una
nueva instancia en la que las partes pueden plantear exposiciones, alegatos y
probar nuevos hechos. Pueden intentar nuevas apelaciones y un segundo recurso
de casacin por los mismos motivos, sobre el cual debe pronunciarse en cmaras
unidas. Esta segunda sentencia tiene carcter obligatorio para el juez de reenvo,
que debe ajustar su fallo, por lo menos en cuanto al Derecho, a la doctrina de la
Corte. La Asamblea tema una tirana judicial y adems no deseaba llenarse de
centenares de juicios a que le sometan los jueces para la interpretacin de la ley,
a menudo triviales.
Este recurso evolucion en el ordenamiento jurdico francs, hasta que por Ley
de 1 de abril de 1837 se configur la casacin como verdadero recurso judicial que
tenda a la unificacin de la jurisprudencia. De ser un rgano de control poltico
pas a ser un rgano unificador de la jurisprudencia.
En la casacin francesa como lo expresamos, el tribunal, una vez que casa la
sentencia, enva el expediente al tribunal inferior para que resuelva el fondo del
asunto, pues no puede entrar a conocer sobre l. Este tribunal inferior, llamado
de reenvo, no est obligado a someterse a la doctrina del tribunal de casacin.
Es ms, puede fallar en contra de lo decidido en casacin. La casacin francesa,
pues, no tiene ninguno de los dos efectos (suspensivo y devolutivo).
Nuestra casacin tiene origen espaol y cuando el recurso es en el fondo y se
casa la sentencia, la Corte Suprema, en la misma sentencia (en otros sistemas se
hacen en sentencias separadas) entra a conocer el fondo del asunto y dicta la

73

sentencia que en derecho corresponde (casacin de instancia), tal como lo dispone el art. 2069 Pr. No existe reenvo.
Federico El Grande de Prusia aprob en 1794 un Cdigo con el fin de evitar su
interpretacin por los jueces. Para ello le dio un contenido de 17.000 artculos
mientras el Cdigo Napolenico apenas tiene 2,281 artculos. Es un catlogo completo de normas que solucionaban todos los casos especficos que se le presentaban al juez. A los jueces se les prohibi interpretarlo. En caso de duda deban
remitir la cuestin a una comisin especial. Si se comprobaba que exista interpretacin, el juez era severamente sancionado ante la ira de don Federico. La historia
revela que la Comisin no funcionaba, que el Cdigo no contemplaba todos los
casos posibles y que los jueces interpretaban. Tanto la Comisin como la prohibicin de interpretacin fracasaron.
Napolen, cuando le informaron que se haba realizado el primer comentario del
Cdigo Civil, exclamo: Mi Cdigo est perdido.
La interpretacin autntica no es muy corriente y no goza de mucha aceptacin porque generalmente conlleva irretroactividades prohibidas por la Constitucin.88
No es suficiente que el legislador haya rotulado la ley como interpretativa (criterio formal o extrnseco), es preciso que exista la duda o incertidumbre en la ley,89
respaldada por la doctrina y la jurisprudencia. La nueva ley interpretativa dice lo
mismo que la interpretada, pero en trminos claros.
La ley interpretativa puede aclarar el texto haciendo la explicacin pertinente o
sustituyndolo por uno nuevo, en cuyo caso habr derogacin.
Dentro de este criterio la Corte Suprema expresa que la Ley del 19 de septiembre de 1939 no es aclaratoria de la del 9 de septiembre de 1934, ya que la primera
deroga a la segunda y no puede suponerse aclaratoria porque hace una nueva

88. Art. 38 de la Constitucin. Jean Ettienne Portalis fue el principal redactor del Cdigo Civil francs y de su Discurso Preliminar. Es un ejemplo
extraordinario de elegancia del lenguaje, de explicacin de los principios y tcnicas legislativos y de la interpretacin e integracin de la ley. En el
Discurso se reconocen tres clases de interpretacin: la autntica, la doctrinal y la judicial (Discurso Preliminar. Abeledo Perrot. Buenos Aires,
Argentina. 1959, pgs. 30, 38, 40, 41, 42, 45 y 46).
89. La Corte Suprema en el dictamen sobre el Proyecto de Ley aclaratorio de la Ley del 23 de enero de 1908 que adicion el art. 163 del Cdigo
Civil, expres que no encontraba recomendable dicho Proyecto y menos en concepto de ley aclaratoria por referirse a una disposicin que en su
concepto no necesita de ninguna aclaracin (Dictamen del 12 de febrero de 1926, B.J., pg. 5488).

74

regulacin que no poda aplicarse a los casos anteriores porque violara la garanta de la irretroactividad de la ley.90
En algunos pases, como Espaa, se considera a la sentencia del Tribunal
Constitucional ocupando un lugar superior a la ley, inmediatamente despus de
la Constitucin y de las leyes de reforma a la Constitucin. Es el intrprete supremo de la Constitucin y sus decisiones obligan a todos los Poderes pblicos.
En ese mismo pas nadie duda que el poder legislativo interpreta la Constitucin; pero el problema surge con la promulgacin de leyes meramente interpretativas. Un sector doctrinal sostiene que no se puede dictar este tipo de ley interpretativa, pues al reducir las distintas posibilidades de interpretacin de un concepto
o precepto constitucional se convierte en Poder Constituyente, al cual corresponde la interpretacin autntica de la Constitucin. La distincin entre Poder Constituyente y Poder constituido impide este tipo de interpretacin. Esta limitacin no la
tiene el Tribunal Constitucional, el cual puede decir de manera exclusiva cul es la
voluntad del Constituyente.
Otra corriente doctrinal espaola estima que el legislador puede dictar normas
meramente interpretativas, pues no existe nada en la Constitucin que lo prohba.
Tampoco esa voluntad est reservada exclusivamente al Tribunal Constitucional y
no existe una reserva constitucional que atribuya esta voluntad al Poder Constituyente derivado.
Enrique Alonso Garca deja ver la posibilidad de que el legislador apruebe leyes
meramente interpretativas vinculantes solamente al juez ordinario y al operador
jurdico del Derecho estatal: Era lugar comn hasta entonces en la teora de las
fuentes del Derecho que una norma de rango inferior interpretativa de otra de
rango superior no poda equivaler a sta, pero que, dentro de su rango y con la
eficacia derivada de ste, era norma vinculante. No ocurre lo mismo con la relacin Ley CE. La diversificacin poder constituyente-poder constituido prohbe que
el legislador se erija en intrprete de la CE cuando la ley no tiene ms finalidad que
la de interpretar la CE. En realidad, esta doctrina se opone a la LOTC, cuyo artculo 1 configura al TC como intrprete supremo y no nico, y en ningn lugar se
prohbe a las Cortes o a cualquier otro Poder pblico dedicarse a interpretar la CE
a travs de los mecanismos de produccin normativa que constitucionalmente les

90. S. 12 m. del 27 de agosto de 1940. B.J. p. 11016.

75

corresponda. El TS, por ejemplo, puede fijar la doctrina de que a efectos del
artculo 103 CE por principio de eficacia de la Administracin, no puede entenderse que el acto administrativo tiene que ser ejecutivo, doctrina que, en cuanto
cumple los requisitos del artculo 1.5 Cc vincula como jurisprudencia (y con independencia de que se fijara para anular un acto concreto) a los dems tribunales.
El legislador debera poder promulgar, por tanto, leyes meramente interpretativas. Lo que ocurri, por supuesto, es que no podan tener rango de Ley Orgnica, ni de ley de armonizacin, ni de ley bsica, por lo que slo vinculaban al juez
ordinario y al operador jurdico del derecho estatal (ni siquiera a las comisiones
mixtas de transferencias) en la medida en que no se opusiera esa interpretacin
a la CE. No lo han hecho as las Cortes con el artculo 86.3 CE, en el artculo
151 del Reglamento del Congreso y el TC admiti su validez en la STC 29/1982,
de 31 de mayo? Quiz con haber llevado las especialidades de la interpretacin
constitucional hasta ese lmite se haya tocado techo. Si es que no se ha sobrepasado. Ms acertada es la jurisprudencia del BVFG, que se limita a sealar que la
legislacin no es interpretacin autntica.91
El Tribunal Constitucional espaol ha declarado inconstitucional las leyes meramente interpretativas: El legislador ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el nico sentido, entre
los varios posibles, que deba atribuirse a un determinado concepto o precepto de
la Constitucin, pues, al reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto
constitucional a una sola, completa de hecho la obra del poder constituyente y se
sita funcionalmente en su mismo plano, cruzando al hacerlo, la lnea divisoria
entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El recurso basaba la inconstitucionalidad en el carcter orgnico y armonizador de la ley, que eran contrarios a la Constitucin, por tomar el Parlamento atribuciones del poder constituyente. Es evidente que cuando el legislador estatal dicta una norma bsica, dentro
del mbito de sus competencias, est interpretando lo que debe entenderse por
bsico en el correspondiente caso concreto, pero... no cabe confundir esta labor
interpretativa del legislador con la produccin de normas meramente interpretativas que fijan el contenido de los trminos de la Constitucin con carcter general
cerrando el paso a cualquier otra interpretacin; en este caso el legislador se coloca indebidamente en el lugar que corresponde al poder constituyente y al Tribunal.92

91. La Interpretacin de la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, pg. 29.
92. Sentencia del 5 de agosto de 1983.

76

En nuestro pas, los arts. 138 inc. 1 de la Constitucin y IV inc. 2 del Tt. Prel.
del Cdigo Civil se refieren a la aceptacin de la interpretacin autntica de la ley
ordinaria, aunque algunos juristas entienden que el trmino ley empleado por
ambas disposiciones debe entenderse con amplitud tal que abarque an a la
Constitucin, la cual tambin es una ley, aunque de rango superior.
Creo que la Asamblea Nacional puede interpretar la Constitucin desarrollando por ley ordinaria los preceptos o conceptos constitucionales y tambin dictando leyes ordinarias meramente interpretativas, pero sujetas al control constitucional. Tambin se puede interpretar la Constitucin a travs del procedimiento de
reformas a la Constitucin. Esta ltima sera propiamente la interpretacin autntica de la Constitucin.
Las leyes ordinarias meramente interpretativas son admisibles por las razones
siguientes:
a) No existe una disposicin constitucional que atribuya de manera exclusiva
la interpretacin constitucional a la Corte Suprema de Justicia.
b) Tampoco existe una disposicin constitucional que prohba la interpretacin por medio de la ley ordinaria.
c) No existe una reserva constitucional que atribuya al Poder Constituyente
derivado dictar una ley interpretativa por el procedimiento de reformas a la
Constitucin.
d) Los partidarios de que los artculos anteriormente citados se refieren incluso a la Constitucin, podran agregar este argumento para aceptar la validez de este tipo de leyes.
No obstante, algunos juristas piensan que para interpretar de manera autntica
la Constitucin, es necesario seguir el sistema de las reformas de la Constitucin,
aceptando as una reserva constitucional.
El tema no es pacifico. Si tericamente me pronuncio a favor de las leyes ordinarias meramente interpretativas de la Constitucin, siempre existirn dudas en la
Asamblea Legislativa y se corre el riesgo de que la Corte Suprema la declare

77

inconstitucional. No obstante, existe un antecedente de interpretacin de la Constitucin vigente antes de sus reformas. Los arts. 145 y 149 de la Constitucin
establecan que el Vicepresidente de la Repblica sustituir en el cargo al Presidente en caso de falta temporal, pero no determinaban lo que debera entenderse
por falta temporal. Por la ley ordinaria denominada Ley de Falta Temporal del
Presidente de la Repblica, del 1 de noviembre de 1990, se interpret que la falta
temporal se daba cuando el Presidente sala del pas por ms de noventa das o
por su manifiesta imposibilidad para ejercer el mando. Esta ley se aprob con el
expreso propsito de que doa Violeta Barrios no depositara en forma temporal la
Presidencia de la Repblica en su Vicepresidente y adversario poltico, Dr. Virgilio
Godoy. Y en realidad nunca lo hizo.
A travs de dos de sus mejores parlamentarios, Edwin Castro y Vctor Hugo
Tinoco, la Bancada del Frente Sandinista, present en septiembre de 1998 un
proyecto de ley ordinaria de interpretacin del art. 1 de la Ley Electoral, en una
interpretacin que ellos llamaron concatenante de los arts. 147 y 20 de la Constitucin, con el propsito de hacer prevalecer el art. 20 que establece que ningn
nacional puede ser privado de su nacionalidad, excepto cuando adquiriese voluntariamente otra y que tampoco perdera su nacionalidad nicaragense cuando
adquiere la de otro pas centroamericano o hubiera convenio de doble nacionalidad, sobre el art. 147 de la Constitucin que establece que no podan ser candidatos a Presidente ni Vicepresidente de la Repblica: g) Los que hubieren renunciado en alguna oportunidad a la nacionalidad nicaragense. El propsito era desinhibir a Edn Pastora (nicaragense) porque haba adquirido la nacionalidad costarricense y que, por tal razn, no haba perdido su nacionalidad.
Las constituciones toman diferentes posiciones con respecto a la interpretacin
de las leyes o de la Constitucin:
a) Algunas no se refieren al tema.
b) Otras, como la de Uruguay, en el art. 84, autoriza a la Asamblea General
interpretar la Constitucin sin perjuicio del recurso de inconstitucionalidad cuando se oponga a ella.
c) La del Ecuador en el art. 82 ord. d) autoriza al Congreso Nacional a interpretar la Constitucin y las leyes ordinarias. Se permite en esta y la anterior Constitucin la simple interpretacin autntica.

78

d) La del Paraguay en el art. 202 inc. 2 dispone que es deber y atribucin del
Congreso dictar los cdigos y dems leyes modificndolas o derogndolas, interpretando la Constitucin a travs del desarrollo legislativo por
leyes ordinarias.
e) Por ltimo otras constituciones se refieren nicamente a la interpretacin
de las leyes ordinarias.
f)

En Chile desde hace mucho tiempo se acepta la interpretacin de la Constitucin por ley ordinaria.93 En la Constitucin actual se permiten las leyes
interpretativas y existe un control preventivo del proyecto de ley ante el
Tribunal Constitucional.94

La interpretacin autntica y la judicial son las que gozan de mayor autoridad


legal. Si la interpretacin autntica es hecha por el Poder Constituyente derivado,
prevalece sobre la judicial. Por el contrario, si la interpretacin es hecha por la
Asamblea Legislativa por ley ordinaria, se sujeta al control de constitucionalidad.
A esta ltima se le ha denominado interpretacin hecha por el legislador y no
interpretacin autntica porque no emana del rgano constituyente. Puede ser
declarada inconstitucional por dos razones:
a) Por darle al artculo constitucional una interpretacin que el tribunal constitucional considera que no es la que se ajusta al contenido constitucional
entre otras soluciones y,
b) cuando modifique, desnaturalice o derogue la Constitucin, lo que no puede hacer una norma ordinaria de menor jerarqua.
En Colombia la doctrina95 y la jurisprudencia aceptan las leyes meramente interpretativas, pero el Tribunal Constitucional puede controlar su constitucionalidad.

93. Cfr. Arturo Alessadri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1966. T I. Parte General, pgs. 142 y
143. Mario Bernaschina Gonzlez. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, Chile 1955, pgs. 83 y 84. Alejandro
Silva Bascuan. Tratado de Derecho Constitucional. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, Chile. 1963, T II, p. 65.
94. Art. 82 inc. 2 de la Constitucin. Cfr. Humberto Noguera Alcal. Jurisdiccin Constitucional en Chile. Jurisdiccin Constitucional en
Iberoamrica. Ob. cit., 1997, pgs. 555 y 556.
95. Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzol Agil. Teora Constitucional. Editorial Tmis. Bogot, Colombia. 1995, pgs. 64 y 65. Sentencia de
11 de noviembre de 1993.

79

Las leyes interpretativas deben ajustarse a la Constitucin para evitar que sta
sea modificada por leyes ordinarias. Este fenmeno se present en Alemania, en
la Repblica de Weimar, conocido con el nombre verfassugsdurchbrechug, por el
cual se aprobaban leyes sobre temas concretos con la mayora necesaria para
modificar la Constitucin, pero tenan un contenido contrario a la misma.
4. Interpretacin judicial
La interpretacin judicial es la que surge de los jueces y tribunales en los asuntos
de su competencia. Es de una enorme riqueza si nos ponemos a pensar en las
miles de sentencias que se dictan todos los das en todos los pases.
La fuerza obligatoria de la interpretacin judicial depende de cada pas: en algunos la jurisprudencia es obligatoria, en otras no; en el sistema difuso la ley inconstitucional es inaplicable nicamente al caso concreto, aunque en Estados Unidos
de Norteamrica por el stare decisis la ley declarada inconstitucional es eliminada
del digesto de leyes vigentes, y en Nicaragua, como en una buena cantidad de
pases, se declara nula volviendo las cosas al estado anterior al tiempo de su
publicacin, salvo las justas o legales excepciones, o bien en otros se declara sin
validez para el futuro (una especie de derogacin).
La jurisprudencia es una importante fuente del Derecho. Contribuye a su creacin mediante la interpretacin e integracin de la ley.
La Corte Suprema de Justicia, siguiendo a Kelsen, considera a la sentencia
como creadora del Derecho.96
En el Derecho anglosajn la jurisprudencia es de aplicacin obligatoria. La decisin de un tribunal sobre un caso obliga en el futuro a los dems. El Derecho,
fundamentalmente, tiene su fuente en la jurisprudencia con un mbito mayor que
en la ley. En estos pases se estudia y falla de acuerdo con los repertorios de
jurisprudencia, a diferencia del nuestro que se hace con los cdigos, aunque siempre se consultan dichos repertorios por ser muy tiles. F.H. Lawson, profesor de la
Universidad de Oxford, sostiene que en la actualidad el Derecho francs slo se
refleja de manera imperfecta en el Cdigo, y que quien quiera tener un vasto

96. S. 9 a.m. del 26 de noviembre de 1992, B.J., pg. 259.


97. Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Septiembre-Diciembre, 1950, No. 9, pgs. 9 y ss.

80

conocimiento de aqul tiene que consultar la jurisprudencia, al igual que acontece


a quien estudia el Derecho ingls.97
En el sistema codificado (de Derecho Civil) el juez, al fallar, aplica la ley que
regula el caso, sin examinar la equidad, pues esta funcin le corresponde al legislador. En el sistema jurisprudencial, en cambio, el juez es un verdadero legislador.
No existe una norma preestablecida que solucione el caso. Estudia su justicia y
equidad, y resuelve de acuerdo a los precedentes si existieren.
La jurisprudencia obligatoria es la sentada por un Tribunal Superior (Corte Suprema) encargado de uniformarla en todo el territorio (Corte de Casacin, Tribunal
Constitucional).
En nuestro pas la jurisprudencia sentada por el Tribunal Superior no obliga a
los inferiores, pero la ley establece fuerte presin y estmulo para que la sigan, al
permitir que se pueda invocar como fundamento del recurso de casacin la violacin de la jurisprudencia por medio de las causales 2 y 10 de la casacin en el
fondo. Adems, cuando la Corte es acertada en sus fallos, su jurisprudencia goza
de prestigio y aceptacin entre los jueces y litigantes.
El art. 13 inc. 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial expresamente indica que
los magistrados y jueces deben resolver de acuerdo a los fallos precedentes, y
que slo podrn modificarlos explicando detalladamente las razones que motiven
el cambio de interpretacin. Esta es una vinculacin que tiende a evitar interpretaciones precipitadas, parcializadas, cambios rpidos en la forma de fallar, desigualdades de trato en la justicia.
Pero de ninguna manera puede interpretarse como la consagracin de la jurisprudencia obligatoria porque violara los arts. 160 y 165 de la Constitucin que
establece que los magistrados y jueces en su actividad judicial son independientes y slo deben obediencia a la Constitucin y las leyes. No existe, pues, jurisprudencia obligatoria para los jueces inferiores ni para los superiores, ya que slo le
deben obediencia a la Constitucin y las leyes, y no a la jurisprudencia.
La doctrina observa algunas diferencias entre la interpretacin autntica y la
judicial: la interpretacin judicial surge frente al caso concreto planteado a peticin
de parte ante la jurisdiccin constitucional, la interpretacin autntica a peticin de
los que tienen iniciativa de ley con el objeto de aclarar dudas; el juez decide como

81

un tercero imparcial sobre la constitucionalidad de acuerdo a los mtodos y tcnicas propias de la jurisdiccin o justicia, en cambio el legislador no opera en esa
forma; la legitimidad de la interpretacin judicial se encuentra en lo anteriormente
expresado y en la voluntad del Constituyente original que lo autoriza para ello, en
cambio la interpretacin autntica encuentra legitimidad en la voluntad popular
que le concede a los legisladores el mandato representativo de hacer e interpretar
las leyes; la interpretacin judicial respalda su fuerza en los argumentos tcnicos,
lgicos y sociales que convencen al pueblo, en cambio la interpretacin autntica
no necesita de estos recursos de persuasin; los efectos de la sentencia en el
sistema difuso se limitan al caso concreto, en cambio la interpretacin autntica
tiene efectos generales; la interpretacin judicial surge de un conflicto presentado
ante los tribunales de justicia, en cambio la autntica resulta de la voluntad de la
Asamblea Legislativa; la interpretacin judicial se encuentra vinculada a criterios
anteriormente sentados, en cambio la autntica se puede apartar de los criterios
anteriores; la interpretacin judicial es cuestionada por su falta de legitimidad democrtica, en cambio la autntica tiene legitimidad popular; la autntica prevalece
sobre la judicial, a menos que sea declarada inconstitucional.
5. Interpretacin doctrinal
Como la judicial, la interpretacin doctrinal es muy abundante. La cantidad de
autores y libros sobre las diferentes ramas del Derecho son muy numerosas y
circulan en muchos pases en diferentes idiomas.
No tiene fuerza obligatoria, pero goza de gran prestigio. A los juristas siempre
se les ha reconocido su encomiable y sublime labor de crear, aplicar e interpretar
el derecho. Sus obras son de gran importancia, pues no slo recogen sus creaciones y originalidades, sino tambin la interpretacin que resulta de la aplicacin del
mismo Derecho por el pueblo, la prctica forense de los tribunales, el criterio de
los abogados, de los escribanos y funcionarios de la administracin de justicia.
Adems han sido los creadores de los principales cuerpos legales (Cdigo de
Napolen, Cdigo Civil y Procesal vigente de Italia, etc.) en los cuales recogen el
Derecho que vive y palpita en el pueblo y plasman sus propias creaciones.
El Derecho romano, producto de la mente eminentemente prctica de su pueblo, le concedi valor a la opinin de los jurisconsultos, y hasta lleg a darle la
jerarqua de una ley (ius respondendi). Para regular el valor legal de las opiniones
y corregir las contradicciones y confusiones del cmulo de ellas se dict la Ley de
Citas, entre otras. Por esta ley el juez deba seguir las opiniones de Papiniano,

82

Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino, a quienes se les atribua la mxima autoridad y


un privilegio sobre los dems juristas. Si entre ellos haba desacuerdo, prevaleca
la opinin de la mayora. En el supuesto de empate, se sentenciaba de conformidad con el criterio de Papiniano. Si ste no haba opinado, el juez poda fallar
segn su criterio, por lo cual se encontraba atado a la opinin de ellos, desempeando una labor estrictamente mecnica.
La revolucin de las comunicaciones ha permitido que los juristas, estudiantes,
ingenieros, periodistas, obreros, organizaciones pblicas y privadas, tcnicos y el
pueblo en general, expresen sus opiniones en radio, televisin, peridicos, revistas,
internet, etc., sobre la validez y justicia de la ley y de su aplicacin por los jueces y
magistrados.
6. Interpretacin gramatical
Es denominada tambin literal. En virtud de ella se interpreta la norma de acuerdo
al texto literal y gramatical que usa el legislador. Se ajusta a la letra de la ley.
A las palabras se les asigna el significado que tienen en el lenguaje comn, de
acuerdo a los diccionarios que gozan de prestigio, o al tcnico que se usa en el
lenguaje jurdico. Cuando se usa el lenguaje tcnico, apartndose del comn, prevalece aqul.
Se le critica por su simplicidad, ya que nicamente por la literalidad de la ley no
se puede encontrar la solucin del caso, lleno de matices y caractersticas que
escapan del lenguaje de la norma.
No obstante, de acuerdo con nuestra legislacin el juez debe recurrir primeramente al texto de la ley cuando claramente surge de l la solucin del caso. Se
principia por la literalidad.
En su defecto, o sea, cuando el texto de la ley es oscuro o dudoso, recurrir a la
intencin o voluntad del legislador.98 De la misma disposicin citada al pie se deduce que en caso de oposicin entre el texto literal y la voluntad del legislador
prevalece sta. Expresa: Al aplicar la ley, no puede atribuirse otro sentido que el

98. Art. XVI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

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que resulta de los trminos empleados, dada la relacin que entre los mismos
debe existir y la intencin del legislador. Las palabras expresan la voluntad o
intencin del legislador, no son simples palabras. Detrs de la literalidad se encuentra la intencin del legislador.
La Corte Suprema se adhiere a la interpretacin literal. Expresa que: cuando la
ley es clara y su tenor literal no conduce a un absurdo, los tribunales estn en el
deber de aplicarla, sin que les sea permitido cambiar la intencin del legislador,
manifestada de manera evidente en la forma en que aparece escrita. No son,
pues, atendibles en el presente caso, las alegaciones del abogado de la parte
recurrida, respecto de la mayor importancia de la interpretacin lgica sobre la
literal, pues si es verdad que aquella sirve al juzgado para descubrir el sentido de
una ley oscura, sabios intrpretes del Derecho estn acordes en que conforme a
la ltima (la literal), cuando el tenor de la ley es claro, no debe desentenderse su
letra, a pretexto de buscar su espritu.99
Algunos cdigos civiles incorporaron generalmente en las disposiciones preliminares sistemas de interpretacin, considerados de aplicacin general para todo el
ordenamiento jurdico y por algunos autores parte integrante de la Constitucin
material. Esto hizo antes del establecimiento del instituto de la jurisdiccin constitucional.
El carcter constitucional que le ha dado la doctrina al art. XVI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil no tiene asidero legal en nuestro sistema. Por otra parte, no
creo que este artculo limite al juez ordinario o constitucional a no usar los otros
sistemas de interpretacin. El art. 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece un nuevo mtodo de interpretar el ordenamiento jurdico de acuerdo a las disposiciones y principios de la Constitucin, lo cual abre la posibilidad de usar otros
mtodos interpretativos.
Es preciso romper con los lmites interpretativos que consagra el Cdigo Civil.
Ya inici este movimiento la Ley Orgnica de Tribunales al establecer el mtodo
interpretativo de acuerdo a la Constitucin, y la Corte Suprema al expresar que la
sentencia es creadora de Derecho. La Constitucin formula un Estado Social de
Derecho que promueve el cumplimiento de los derechos sociales y se funda en el
pluralismo, lo cual no permite esa estrecha metodologa del Cdigo Civil, y abre

99. S. 12 m. del 19 de diciembre de 1917. B.J., pg. 1778.

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la posibilidad de usar otros mtodos interpretativos.


La pluralidad de mtodos interpretativos, reflejo del principio constitucional del
pluralismo, que permea todo el sistema jurdico, propicia la apertura del Derecho
al cambio poltico y social. Todos los mtodos deben ser utilizados y as se contribuye a reconstruir constantemente el Derecho y a cumplir con los fines sociales
que persigue. Esto no es contrario a la unidad del Derecho que se logran a travs
de la supremaca de la Constitucin a partir de las distintas ramas del Derecho
que son orientadas por mtodos interpretativos particulares.
El distinguido jurista mexicano Jorge Carpizo opina que la interpretacin gramatical, a pesar de su sencillez, tiene algunos problemas. Presenta dos casos:
a) Los arts. 30, 31, 32, 34 y 35 de la Constitucin mexicana interpretados
gramaticalmente concedan sin distincin a los ciudadanos el voto activo y
pasivo, por lo que interpretados literalmente debieron comprender a los
hombres y mujeres, pero se excluyeron a las mujeres de estos derechos.
Fue hasta el 17 de octubre de 1953 que se reforma el art. 34 que expresaba que son ciudadanos de la Repblica los varones y mujeres. La reforma
vino a decir lo que el artculo ya deca gramaticalmente.100
b) De acuerdo con los arts. 29 y 49 de la Constitucin mexicana, el Poder
Ejecutivo slo poda legislar en estado de emergencia. No obstante, la
realidad mexicana era diferente a los mandatos constitucionales. Durante
la vigencia de la Constitucin de 1857 el Presidente de la Repblica expeda cdigos y leyes. Durante la vigencia de la Constitucin de 1917, Carranza obtuvo facultades para legislar en el ramo de Hacienda. La reforma
de 1938 del art. 49 no permiti al Ejecutivo recibir facultades extraordinarias para legislar en materia econmica. Por reforma de 195, nuevamente
se permiti al ejecutivo legislar en materia econmica.
Contina Carpizo: La interpretacin gramatical no siempre se puede llevar a

100. Similar situacin se present en Nicaragua con las Constituciones de 1824 (art. 14), 1826 (art. 18), 1838 (art. 18), 1858 (art. 8), 1911 (art.
18), 1939 (art. 28), 1948 (art. 28). En estas constituciones se estableci que los ciudadanos tenan derecho al voto activo y pasivo, sin
distinguir entre varones y mujeres. Gramaticalmente estaban comprendidos los dos, los varones y mujeres, pero stas no tenan derecho al
voto, hasta que en la Constitucin de 1950 se dispuso que las mujeres tambin tenan derecho al sufragio activo de acuerdo con la ley, pero de
acuerdo con la Ley Electoral slo los varones podan inscribirse. Las mujeres pudieron votar por primera vez en las elecciones del 3 de febrero
de 1957. Para tal efecto se reformaron los arts. 33 de la Constitucin y 2 de la Ley Electoral.
101. Estudios Constitucionales. La interpretacin constitucional en Mxico. Editorial Porra. Mxico, 1999, pgs. 70, 71 y 72.

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cabo, por la naturaleza misma de la Constitucin, ya que en ella se introducen


factores histricos, sociales y econmicos que modifican el sentido gramatical
de los preceptos. Hay que tener en cuenta estos elementos para poder realizar
una interpretacin acertada y coherente de nuestra Ley Fundamental.101
7. Interpretacin histrica
Se ocupa del proceso que ha seguido la Constitucin o la ley desde su iniciativa
(incluyendo antecedentes) hasta su aprobacin. Todos los estudios de su proceso
se toman en cuenta para averiguar el sentido de la norma, principalmente las
iniciativas, los dictmenes de las comisiones legislativas, las exposiciones de
motivos y prembulos, discusiones parlamentarias, las mociones, los contraproyectos. Los antecedentes y debates del proceso constituyente pueden dar luz
para aclarar algunas disposiciones constitucionales, pero no son interpretaciones
autnticas. Muchas veces esta solucin es indispensable y muy til para interpretar las normas oscuras.
Tambin este tipo de interpretacin tiene en cuenta las circunstancias sociales,
polticas y econmicas, la costumbre, el sentimiento y pensamiento jurdico de la
poca en que se aprob la Constitucin o la ley. Es preciso hacer un estudio
histrico de la evolucin de la norma y de la institucin a la que pertenece, lo
misma que de los precedentes jurisprudenciales.
La interpretacin histrica recibe dos criticas importantes:
a) Petrifica el sentido de la norma constitucional u ordinaria al no permitir su
adecuacin a las nuevas realidades econmicas, sociales, polticas y cientficas. La ley queda anclada al momento en que fue dictada.
b) La voluntad del legislador es difcil encontrarla: grandes segmentos de la
Constitucin o de las leyes son producto de criterios transaccionales difciles de entender; no todos los diputados que aprobaron la Constitucin o la
ley entienden su articulado en el mismo sentido; los miembros de las comisiones legislativas que dictaminan son los que conocen la Constitucin o
ley que dictaminan, el resto de los diputados poco tiempo tienen para enterarse, pero a pesar de ello votan para su aprobacin sin conocer la trascendencia de muchas disposiciones; la determinacin de la voluntad colectiva se complica cuando son dos las Cmaras las que intervienen en la

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aprobacin; cuando la ley se aprueba en trmite de emergencia a peticin del Presidente de la Repblica, el proyecto ni siquiera es enviado a
comisin para su dictamen y en tal supuesto pocos diputados conocen el
contenido o trascendencia del proyecto con la debida anticipacin; no
pocas son las leyes que llegan de otro Poder y son aprobadas con escaso estudio y mnimas reformas no habr en este caso que buscar la
voluntad legislativa en el Poder que envi la iniciativa de ley?; muchas
leyes, sobre todo los cdigos, son elaboradas por una persona, y cuando
son aprobadas, sus notas o comentarios son casi oficiales; buena cantidad de leyes son elaboradas por tcnicos de otras ramas diferentes al
Derecho que difcilmente pueden ser interpretadas por los abogados y
juristas, en cuyo caso es la voluntad de ellos la que se impuso; muchas
veces no se encuentran documentos en que examinar las opiniones de
los legisladores que orienten al intrprete; no es raro encontrar diputados
que no estn de acuerdo con la ley o varios artculos de la misma y votan
a favor por compromisos polticos o por cualquier otra cosa.
Expresa Vladimiro Naranjo: Este sistema consiste en indagar los antecedentes o races histricos de la norma constitucional para desentraar su espritu. Para ello se tienen en consideracin las motivaciones y circunstancias
que en su momento llevaron a su adopcin por parte del Constituyente, as
como el proceso realizado para tal efecto. Se tienen en cuenta tambin las
circunstancias sociopolticas y, segn el caso, econmicas y culturales que
rodearon el momento de la consagracin de la norma. En estos casos el intrprete busca respetar el querer del Constituyente al momento de plasmar el
precepto en la Carta Poltica. Se trata de un mtodo de interpretacin muy til
que permite arrojar luz sobre la voluntad que anim al Constituyente a la consagracin de la norma. Pero, por otra parte, se ha criticado este sistema en
razn a que tiende a petrificar en el tiempo el sentido de la norma y, por tanto,
restringir su interpretacin, al no poder adecuarse al momento mismo en que
ella ha de aplicarse, consultando las circunstancias histricas siempre cambiantes de ese momento. Dicen los crticos que la norma una vez consagrada
adquiere vida propia, esto es, que rige tal como qued en el texto, sin que sea
posible al intrprete constitucional desconocer su sentido literal so pretexto de
que no fue lo que quiso decir en su momento el Constituyente, o lo que, segn
los antecedentes, con ella se busc. Este problema se presenta sobre todo

102. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Tmis. Bogot Colombia. 1997, pg. 414.

87

con aquellas normas cuya redaccin es clara y concisa.102


Por su parte Linares Quintana dice: En la metodologa de la interpretacin
constitucional, el enfoque histrico reviste particular trascendencia, y a veces
hasta llega a ser la clave para poder desentraar correctamente, con verdad y
exactitud, el sentido y alcance de las normas y de los comportamientos constitucionales. Bien afirmaba Jorge Eduardo Coll, ilustre educador y hombre de Estado, que la cultura de los pueblos es el resultado de una sucesin de perodos
histricos constructivos, interrumpidos por otros nefastos, de decadencia, que
llevan al desorden y la anarqua, producto de egosmos, mezquinas pasiones de
hombres inferiores, para terminar, al fin, en despotismos; y cuando las fuerzas
parecen ya agotadas surgen entonces los brotes de esos reverdecimientos que
se convertirn en nuevas floraciones, en el fruto de la vida eternamente renovada. Lo mismo que la belleza de los das luminosos y serenos, tambin ella resplandece en el alma colectiva, resultado del esfuerzo de los hombres que lucharon tenazmente para que otras generaciones realizaran los ensueos e ideales
que a ellos dieron energa y fe en el sacrificio. El enfoque histrico se ocupa, en
primer trmino, del examen de los actos en los que se exteriorizan las discusiones suscitadas en el momento de la elaboracin de la norma, y por consiguiente,
de los trabajos preparatorios. Se ha hecho notar cmo no se puede hablar de
una precisa intencin del legislador, por cuanto la mayora de la asamblea puede
actuar animada por motivos diferentes al considerar y aprobar los diversos preceptos de la Constitucin o la ley. Pero Calamandrei estima que ello no significa
que por medio de los trabajos preparatorios no sea posible determinar el significado prevaleciente atribuido a los preceptos en el cuerpo constituyente o legislativo, aun cuando los integrantes de la mayora partieran de presupuestos enfrentados y de proyectos diferentes. Por otra parte, seala el mencionado constitucionalista que, por medio de semejante examen, es posible llegar a comprender,
en la confrontacin de las disposiciones constitucionales, cules postulados del
rgimen poltico se pretende realizar en el orden supremo del Estado.103
8. Interpretacin declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva
La interpretacin es declarativa cuando coincide acertadamente con la que expresa el autor de ley.

103. Tratado de Interpretacin Constitucional. Ob. cit., pgs. 251 y 258.

88

La interpretacin es restrictiva cuando se excluye del supuesto de hecho de la


norma algunos casos porque se considera que no fueron contemplados por la
voluntad o intencin del legislador, a pesar que en una interpretacin literal forman
parte de dicho supuesto. Por ejemplo:
a) Siguiendo en parte la tesis que he mantenido con mucha anterioridad,
acogida por la Corte Suprema, este Tribunal ha dicho que el art. 191 de la
Constitucin concede de manera expresa a la Asamblea Nacional las facultades de reformar parcialmente la Constitucin y resolver sobre la iniciativa de reforma total de la misma. La Constitucin no establece lo que
debe entenderse por reforma total o parcial, nicamente seala un procedimiento diferente para cada clase de reforma. Para establecer un criterio
de interpretacin habra que analizar los conceptos desde dos puntos de
vista: el del nmero de artculos reformados y el de los principios fundamentales que afecte. Desde el primer punto de vista, cuando el nmero de
artculos reformados es menor del total de artculos de la constitucin conduce a una reforma parcial. Con relacin a los principios fundamentales
que afecta, para ser total debe afectar la existencia misma del Estado
como la forma de gobierno o su inspiracin democrtica. Un reordenamiento de las atribuciones de los poderes del Estado en la Constitucin
misma o las limitaciones que se contengan en ella para el ejercicio de
determinados cargos o para acceder a ellos, no son violatorios de los derechos humanos o de principios constitucionales sino que constituyen normas bsicas que contribuyen a ordenar la funcin pblica en beneficio de
la colectividad.104 Es conveniente advertir que esta sentencia fue modificada cuatro meses despus por otra sentencia que fue publicada en el mismo Boletn Judicial en que aqulla tambin se public y que aparece al pie
del primer ejemplo de la interpretacin extensiva. En ella se dijo que no
existen clusulas intangibles o disposiciones que no pueda reformarse por
el Poder Constituyente derivado. Me inclino por la tesis restrictiva.
b) El art. 125 de la Constitucin le asigna a las universidades y centros de
educacin tcnica superior, que segn la ley deben ser financiadas por el
Estado, el 6% del Presupuesto General de la Repblica, pero se interpreta
restrictivamente al no comprender los ingresos extraordinarios por prstamos y donaciones que generalmente se otorgan vinculados a proyectos de-

104. S. 9:30 a.m. del 8 de mayo de 1995, B.J., pg. 12.

89

terminados que no pueden quedar frustrados al quitrseles una parte de su


financiamiento. Debemos reconocer que existen opiniones en contrario.
c) No existen ms derechos reales que los establecidos por la ley. No se
pueden crear otros por aplicaciones analgicas o extensivas ni por la voluntad de las partes.
La interpretacin es extensiva cuando razonablemente se incluyen dentro del
supuesto de hecho de la norma casos que no fueron contemplados en la letra del
legislador, pero que estuvieron en la voluntad o intencin de ste. Ejemplos:
a) Dentro de un criterio extensivo del art. 191 de la Constitucin la Corte
Suprema expresa que nuestra Constitucin no tiene clusulas de intangibilidad que no puedan ser rebasadas por el Poder de la reforma, es decir,
que no existe en la constitucin ningn precepto que no pueda ser modificado por el Poder Constituyente derivado que realiza la reforma.105
b) El art. 34 de la Constitucin por su ubicacin entre artculos que se refieren
a garantas penales y por regular generalmente garantas de este tipo,
pareciera que ninguno de sus incisos puede ser aplicado conforme a la
interpretacin extensiva. Creo que el inc. 4 de dicho artculo, que se refiere
al derecho de defensa en todo proceso a todo aquel que se le inicia un
proceso, cualquiera que sea su naturaleza debe aplicarse en toda clase de
juicios civiles, mercantiles y por ser ese el pensamiento del Constituyente
original. Se realiza as una interpretacin extensiva de dicho inciso. La
Sala Constitucional de la Corte Suprema sostiene que el numeral 4 del art.
34 de la Constitucin, se refiere al derecho de defensa en el proceso penal, pero que la indefensin puede darse en cualquier clase de proceso.106
c) El art. 34 inc. 1 de la Constitucin Poltica presume la inocencia del procesado mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Esta presuncin penal ha sido extendida a los procedimientos administrativos y
jurisdiccionales siempre que el caso lleve a la imposicin de una sancin o
a la limitacin de los derechos. El Tribunal Constitucional espaol expresa:

105. S. 12:30 m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pg. 236.


106. S. 10:30 a.m. del 18 de mayo del 2000, B.J.C., pg. 277.

90

El derecho a la presuncin de inocencia no puede entenderse reducido


al estricto campo de enjuiciamiento de las conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse que preside la adopcin de cualquier
resolucin, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la
condicin o conducta de las personas y de cuya apreciacin se derive un
resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos. La
administracin que sanciona y el empresario que despide por causas disciplinarias, estn sujetos a la presuncin de inocencia del sancionado o
despedido.107 Lo cual significa trasladar la carga de la prueba a los primeros.
d) Para completar el concepto del objeto posible de las obligaciones a que
se refiere el art. 1832 inc. 2 del Cdigo Civil es necesario aplicar por extensin los arts. 2026 y 2477 del mismo Cdigo, el primero formulado
para los contratos y el segundo para la nulidad de stos.
e) Para precisar lo que es la prestacin determinada o cierta de las obligaciones a que se refiere el art. 1832 inc. 2 del Cdigo Civil, es necesario
interpretar extensivamente los arts. 2475, 2537 y 2738 del mismo Cdigo,
el primero formulado para los contratos en general y los otros para la
compraventa.
f)

Esta operacin de extender la aplicacin de otros artculos al caso concreto no slo la hacen los autores y la autoridad judicial. Tambin la hace
la ley: los arts. 2728, 2729, 2730 y 2731 del Cdigo Civil sobre la eviccin
en la cesin de crditos remiten al titulo de la compraventa para solucionar ciertos casos; el art. 2755 del Cdigo Civil expresa que las dems
reglas de la compraventa sern aplicables a la permuta; el art. 1557 del
Cdigo Civil expresa que los modos de extinguir el usufructo sern los
mismos que los consagrados para los derechos de uso y habitacin.

g) El art. 2159 del Cdigo Civil expresa que la confusin entre acreedor y
deudor aprovecha al fiador. No se refiere a la hipoteca, pero lgicamente
debe comprender a la prenda y a la hipoteca porque extinguida la obligacin principal se extinguen sus accesorios.

107. Sentencia 13/1982.

91

h) Durante aproximadamente doce das estuvo paralizado el Consejo Supremo Electoral por falta de qurum porque tres magistrados se negaban a
asistir a las reuniones y no sealaban a su suplente. El motivo era evitar
que inhibieran al candidato a la Vicepresidencia del Partido Conservador,
Dr. Jos Antonio Alvarado Correa. Como consecuencia no se inscriban
durante el plazo sealado a los candidatos de los partidos a la Presidencia
y Vicepresidencia de la Repblica y se destruy el calendario electoral.
El Consejo Supremo Electoral est integrado por siete magistrados propietarios y tres suplentes y su qurum es de cinco magistrados. La parte
final del art. 5 de la Ley Electoral expresa que los magistrados suplentes
no ejercern ninguna cargo administrativo en el Poder Electoral y sus funciones sern exclusivamente suplir la ausencia temporal de cualquier magistrado propietario, quienes sealan al que los suplir durante su ausencia.
El concepto ausencia se puede interpretar en forma amplia. Ausencia no
slo es no asistir al Consejo porque se le concedi al magistrado permiso
para descansar o para viajar en misiones oficiales o por enfermedad, sealando a su suplente. Ausencia es tambin negarse deliberadamente a
integrar el Consejo y no sealar deliberadamente a su suplente para romper el qurum o por cualquier otro propsito. Ante tal situacin deben llamarse a los suplentes directamente, pues al no hacerlo el magistrado
propietario perdi o renunci tcitamente a su facultad de hacerlo. Slo as
puede salvarse el proceso electoral y evitar que al final no se integre el
Consejo Electoral despus del escrutinio y no se declaren electos al Presidente, Vicepresidente y a los diputados o cualquiera otra funcin de eleccin popular, burlando as la voluntad popular. Con este proceder se rompe el Estado de Derecho, se viola el principio democrtico (la democracia
es un principio de la Constitucin) y se puede entrar en un grave vaco de
poder, lo que puede llevar al pas al caos. Estos magistrados incumplieron
el art. 131 de la Constitucin al no desempear correctamente sus funciones, e incurrieron en el delito de desobediencia a la ley de acuerdo con el
art. 377 del Cdigo Penal, motivo por el cual pueden ser destituidos de
acuerdo con el art. 138 inc. 11 de la Constitucin. No debemos olvidar
estos principios: El Derecho favorece lo que es legtimo; El Derecho no
puede ceder ante su violacin; El que ha incurrido en culpa debe correr
con las consecuencias; El Derecho exige sanciones; La arbitrariedad
est prohibida; Lo que es irrazonable no puede ser Derecho; Debe tute-

92

larse la buena fe y reprimirse la mala fe.


i)

Los derechos y libertades constitucionales admiten interpretacin extensiva.

j)

De acuerdo con los arts. 177 y 181 de la Constitucin, la Ley de Municipios y la Ley de Autonoma de la Costa Atlntica slo pueden aprobarse o
reformarse por mayoras calificadas y la ltima de conformidad a los procedimientos especiales para reformar las leyes constitucionales. Por interpretacin extensiva se requiere esas mismas mayoras y procedimiento especial para aprobar cada artculo del proyecto, como tambin para
derogarlas totalmente y sustituirlas por otras.

k) De acuerdo con el art. 2225 del Cdigo Civil, cuando la simulacin es


lcita y entre las partes que la hicieron es preciso tener contradocumento
para probarla. No obstante, por interpretacin extensiva se aceptan casos en que no es necesario el contradocumento; a saber:
Cuando existe confesin judicial o extrajudicial. La Corte Suprema en varias sentencias ha aceptado a la confesin como prueba de la simulacin
al expresar que el documento o la confesin es la prueba legtima para
acreditar la simulacin entre partes.108 No obstante en otras sentencias ha
expresado que:
i)

Es una simulacin relativa lcita el pacto de retroventa que encubre un


contrato de mutuo, la que solamente puede ser probada por la parte mediante contradocumento.109

ii) La venta con pacto de retroventa para garantizar un crdito no constituye


una simulacin relativa, o mejor, un negocio fiduciario, y que no habiendo
violacin de la ley ni perjuicio a terceros, el acto es vlido. Entre las partes
la simulacin slo puede probarse por medio de contradocumento y no por

108. S. 11 a.m. del 3 de noviembre de 1942, B.J., p.4636; S. 12 m. del 19 de marzo de 1931, B.J., p. 7732; S. 11. a.m. del 7 de agosto de 1940,
B.J., p.10991; S. 12 m. del 8 de junio de 1943, B.J., p. 12027; S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J., p. 13270; S. 12 m. del 25 de agosto de
1949, B.J., p. 14785; S. 11 a.m. del 10 de febrero de 1967, B.J., p. 22.
109. S. 11 a.m. del 31 de mayo de 1938, B.J., p. 10186.
110. S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J. p. 13270.
111. S. 9 a.m. del 12 de septiembre de 1959, B.J., p. 18216.

93

testigos y presunciones.110
iii) La simulacin entre partes tiene que ser probada por medio de contradocumento.111 No existe, pues, criterio uniforme en la Corte; en unas sentencias
se admite la confesin y en otras no. Si son varios los demandados, la confesin de uno no es suficiente para dar por probada la simulacin.
-

Cuando existe un principio de prueba por escrito, en cuyo caso no es necesario presentar el contradocumento, pudindose usar cualquier otro
medio probatorio (testigos, presunciones, etc.).

Cuando es imposible presentar el contradocumento. La imposibilidad puede ser fsica, pudiendo ser originaria o sobrevenida. La primera es difcil
que se presente, ya que las partes tendrn toda la oportunidad para proveerse un contradocumento. Se cita como ejemplo factible el de los contratantes analfabetos. La segunda tiene lugar cuando se pierde el documento por sustraccin, extravo, o caso fortuito o fuerza mayor. La imposibilidad puede ser tambin moral o relativa. Ejemplo: simulacin entre madre e hijo, etc. Los jueces deben tener cuidado en valorar cada caso, a fin
de evitar abusos.

Cuando el consentimiento para realizar el acto ficto est viciado de dolo o


violencia.

No hay que confundir la interpretacin restrictiva y la extensiva con la analoga.


En la interpretacin extensiva se parte de que el caso est contemplado en el
supuesto de hecho de la norma objeto de aplicacin, por el contrario, en la analoga
la norma que se aplica frente al vaco normativo no lo contempla en su supuesto de
hecho, aunque contempla un caso semejante aplicable al caso planteado.
En la interpretacin restrictiva aparece en la literalidad de la norma el hecho que
se elimina, pero se aplica a los otros supuestos de hecho, porque no es esa la
voluntad o intencin del legislador; en la analoga, en cambio, existe un vaco
legal.

112. Instituciones de Derecho Civil. Instituto Editorial Reus. Madrid. Tomo I, pg. 147 y sgts.

94

No admiten aplicacin por analgica las disposiciones sancionatorias, las que


otorgan privilegios, excepciones a la regla, las que reparten competencias, las que
restringen derechos. Debe respetarse la literalidad y restriccin de estas normas.
Este tipo de interpretacin restrictiva y extensiva no es correctiva de la norma,
sino, por el contrario, declarativa y real de la norma ante la expresin inadecuada,
la cual es rectificada de acuerdo con la voluntad del legislador, segn sostiene
Roberto de Ruggiero.112 Por el contrario, Ricardo Guastini considera a la interpretacin extensiva y restrictiva como correctivas de la declarativa.113
Tanto en la interpretacin restrictiva como en la extensiva es preciso tener en
consideracin la naturaleza de la norma y la voluntad o intencin del legislador.
La interpretacin es correctiva o sustitutiva cuando el legislador no supo expresarse y en el texto de la ley aparece otra cosa de la que quera regular. Se corrige
sustituyendo la expresin errnea por lo querido.
Algunos de nuestros cdigos han tomado como modelo cdigos de varios
pases. Por ejemplo el Cdigo Civil tom disposiciones de los modelos siguientes: Colombia, Venezuela, Espaa, Bolivia, Portugal, Francia, Mxico, Chile, Alemania, Italia, Costa Rica, etc. Buen nmero de sus artculos no tienen palabras
o expresiones del modelo extranjero o las cambiaron en forma errnea. Por tal
razn la Corte Suprema de Justicia y la doctrina han corregido estos errores
volviendo al texto del modelo. Tambin se recurre a la armonizacin de los artculos contradictorios o a eliminar uno o los dos.
9. Interpretacin poltica y el uso alternativo del Derecho
A. Sistema de interpretacin poltica
Iniciamos afirmando que esta no es una interpretacin partidista, es una interpretacin poltica.
La Constitucin no es un simple cuerpo normativo ordinario por las razones
siguientes:

113. Estudios sobre Interpretacin Jurdica. Editorial Porra. Mxico 2000, pg. 25 y sigts.

95

a) Encierra y recoge principios y valores polticos que le sirven al rgano de la


jurisdiccin constitucional para interpretarla.
b) Alrededor de un ideal poltico organiza al Estado, regula sus relaciones con
los particulares y las de stos entre s en el ejercicio de sus derechos fundamentales, y reparte competencia entre los poderes del Estado y los rganos
constitucionales.
c) Puede organizar al Estado dentro de las ideas socialistas, la democracia
liberal, el totalitarismo etc., lo mismo que crear un Estado unitario, federal
o confederado.
d) Establece su supremaca normativa e ideolgica, pues el juez debe mantener los principios, valores y el sistema poltico formulado en la Constitucin.
e) Establece un sistema de control de los Poderes entre s y regula el conflicto entre ellos, entregado al conocimiento de los rganos de la justicia constitucional.
f)

Organiza un sistema jurisdiccional de control del cumplimiento de la Constitucin y de los derechos fundamentales, en virtud del cual el rgano de la
justicia constitucional controla a los otros poderes.114

Este contenido especial de la Constitucin le permite al rgano de la justicia


constitucional, estructurado para hacer cumplir ese documento poltico, sentenciar teniendo en cuenta la finalidad poltica de la norma constitucional, sin sujecin
a los limites de la ley positiva, lo mismo que las realidades sociales, econmicas y
polticas arraigadas en la poca en que dicta su fallo.
El sistema de interpretacin poltica no desecha los otros sistemas y tcnicas de
interpretacin.
Expresa Nstor Pedro Sagus: La interpretacin funcional de la Constitucin es y debe ser poltica, primero en el sentido de poltica arquitectnica,

114. Para profundizar sobre el control consltese al destacado jurista, Diego Valads: El Control del Poder. Editorial Porra, Mxico, D.F. 2000.
115. Interpretacin Judicial de la Constitucin. Depalma. Buenos Aires Argentina. 1998, Ob. cit, p. 40.

96

al definir y redefinir a la Constitucin-instrumento de gobierno, al efectivizarla,


al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las de
los particulares (jurisdiccin constitucional de la libertad), y adems, al tener el
juez constitucional que dirimir los conflictos entre los poderes del Estado (jurisdiccin constitucional orgnica).115
Las constituciones producto de una mixtura ideolgica son oscuras, contradictorias, lagunosas, difciles de interpretar. Nuestra Constitucin de 1987 es una
mezcla de totalitarismo marxista-leninista, bajo cuyo signo poltico se aprob, con
una buena dosis de democracia que recibi posteriormente por las reformas de
1995 y del 2000.116
Con relacin al citado problema expresa Nestor Pedro Sags: Conviene, claro est, que la Constitucin tenga un techo ideolgico claro, en particular para
interpretarla y aplicarla fielmente. El techo ideolgico es decisivo para desplegar
adecuadamente a la Constitucin mediante la legislacin reglamentaria y la decisin de los procesos judiciales. Un problema particular presenta la Constitucin
cuando posee un techo ideolgico mltiple (v.gr., con tramos provenientes del
pensamiento neoliberal, segmentos de filiacin socialista y trozos de raz cristiana) ya que en tal supuesto el texto constitucional podr ser interpretado con distintas sintonas ideolgicas, lo que de hecho significa respuestas jurdicas diferentes, aunque cualquiera de ellas, paradjicamente, tendra apoyadura constitucional. Los techos ideolgicos mltiples son frecuentes en el Derecho Constitucional
positivo, ya que a menudo la Constitucin es producto de transacciones, concordancias y arreglos entre constituyentes que provienen de corrientes polticas contrapropuestas. De tal modo, es factible que se coincida en el seno de la asamblea
constitucional en un texto, pero no en cmo entender ese texto. Esto provoca
contradicciones ideolgicas en el cuerpo mismo de la Constitucin, cuya solucin
se transfiere despus a los operadores de ella, que casi siempre los resolver
privilegiando el techo ideolgico ms afn con su propia ideologa.117
B. Sistema de uso alternativo del Derecho
El sistema de uso alternativo del Derecho es una tesis que lleva al extremo la
interpretacin poltica, aunque se pueden aprovechar algunos aportes que ha he-

116. Cfr. Ivn Escobar Fornos. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998, p. 309.
117. Principios Especficos del Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogot, pgs. 22 y 23.

97

cho a la hermenutica.
Este sistema emplea la interpretacin con fines polticos, dndole a la Constitucin o a la ley objetivos polticos distintos a los de su autor: se desprende de su
voluntad. La hace funcionar como si fuera un legislador ideal al servicio de los
sectores ms desposedos.
En parte nace cuando se dicta la Constitucin italiana de 1947. Surgi un conflicto entre la Constitucin democrtica naciente y la vigente legislacin fascista
anterior. Se presentaron dos opciones para manipular la legislacin anterior: darle mayor uso a la filosofa de la Constitucin o, a la inversa, hacer mayor uso de
las leyes o cdigos anteriores. La solucin se dio a favor de la aplicacin de la
Constitucin, adecuando y hasta retorciendo esta legislacin anterior en favor de
los valores de la Constitucin.
Este sistema no slo es aplicable en la relacin entre el Derecho Constitucional
y la legislacin ordinaria, sino tambin solamente a la legislacin ordinaria o la
constitucional. Puede darse en la funcin administrativa y en la legislativa. Aunque
tiene races marxistas, puede servir a cualquier otra ideologa.
La doctrina se pregunta si la teora del uso alternativo puede ser usado por el
marxismo dentro de un Estado burgus, lo mismo que si un Derecho liberal puede
funcionar en un sistema marxista o fascista. La posibilidad de que operen existe,
segn algunos autores.
10. Interpretacin evolutiva
La interpretacin histrica le atribuye a la norma el significado que tena en la
poca en que fue aprobado. Por el contrario, en la evolutiva se le da el significado
de conformidad a la poca en que se interpreta.
De acuerdo a esta interpretacin el objeto de ella no es solamente la norma
formal de la Constitucin, sino tambin las realidades econmicas, sociales y
polticas imperantes, las cuales tienen en consideracin el rgano de la jurisdiccin constitucional para aplicarla. Si cambi la realidad tendr que cambiar la
interpretacin.
Es la simbiosis de la Constitucin material con la formal. Con este sistema se

98

logran grandes cambios en la sociedad y hace de la Constitucin un instrumento acorde con los tiempos, pero se corre el peligro de que se hagan graves
mutaciones constitucionales, sin cambiar el texto de la constitucin, poniendo
en peligro la seguridad y tranquilidad del pas.
Se complementa con el argumento de la naturaleza de las cosas, pues cambia la interpretacin cuando cambia la realidad.
Este tipo de interpretacin puede ser extensiva o restrictiva. En materia de
derechos humanos es aplicable la interpretacin extensiva o evolutiva. De esta
manera van surgiendo nuevos derechos, como veremos ms adelante. Ricardo
Guastini cita dos ejemplos: Es extensiva la interpretacin (evolutiva) del artculo
2o. constitucional que incluye, entre los derechos inviolables del hombre, tambin el llamado derecho a la identidad personal, mientras que es restrictiva la
interpretacin (tambin evolutiva) que restringe el significado del vocablo obsceno (artculo 528 del Cdigo Penal), excluyendo as que puedan considerarse
obscenos los escritos y espectculos cinematogrficos que en el pasado eran
considerados como tales.118
Contina Ricardo Guastini: As pues, puede llamarse evolutiva a la interpretacin que, rechazando o, en todo caso, apartndose de anteriores interpretaciones
consolidadas, atribuye a un texto normativo un significado nuevo, distinto del que
histricamente haba asumido. En general, este tipo de interpretacin se basa en
la idea de que, al cambiar las circunstancias histricas (sociales, culturales, etctera) en las que una ley debe ser aplicada, debe cambiar (evolucionar) asimismo
el modo de interpretarla. En suma, la interpretacin evolutiva tiende a adaptar
viejas (o relativamente viejas) leyes a situaciones nuevas no previstas por el legislador histrico. Por esta razn, la interpretacin evolutiva no puede argumentarse
haciendo referencia a la concreta voluntad del legislador que es, por el contrario,
razonamiento fundamental de la interpretacin histrica.119
11. Interpretacin teleolgica o finalista
En virtud de este mtodo lo que se busca es el fin prctico de la norma constitucional. Es un sistema muy til para interpretar las normas oscuras.

118. Estudios sobre Interpretacin Jurdica. Ob. cit., pg. 5.


119. Estudios sobre Interpretacin Jurdica. Ob. cit, pgs. 50 y 51.

99

Los partidarios de esta doctrina estn divididos. Un sector doctrinal, denominado subjetivista, emparentado con el sistema histrico, asegura que el fin de la
norma constitucional es el mismo que tuvo en mente el Constituyente al momento
de su aprobacin. Tiene los inconvenientes del sistema histrico ya estudiado.
Otro sector doctrinal, denominado objetivista, sostiene que el fin de la norma constitucional es el que resulta de su confrontacin con la realidad al momento de
aplicarse. Le conceden a la norma un fin diferente al del Constituyente.
Gustav Radbruch, dndole una nueva dimensin a la interpretacin, piensa que
la ley es ms inteligente que el legislador y que el jurista puede sacarle a la ley
ms que aqul. Expresa: No debe negarse que el jurista puede, a veces, sacar
de la ley ms de lo que sus autores pusieron conscientemente en ella. En este
sentido ha podido decirse que la ley es ms inteligente que el legislador; que la
interpretacin jurdica no consiste simplemente en repensar lo previamente pensado como la interpretacin filolgica, sino en pensar hasta el cabo, consecuentemente, lo que ya se pens.120
Expresa Linares Quintana: En la interpretacin constitucional debe siempre
prevalecer el contenido teleolgico de la Constitucin Nacional, que si es instrumento de gobierno, tambin y primordialmente es restriccin de Poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y ltima de todas y cada una de
las normas de la Constitucin es la proteccin y la garanta de la libertad y la
dignidad del hombre, la justicia y el bienestar general. En consecuencia, la interpretacin de la Ley Fundamental de la Repblica debe orientarse siempre hacia
aquella meta suprema que inspira e ilumina a todas y cada una de sus clusulas,
como un todo orgnico y sistemtico y como parte inescindible del mismo. Y en
caso de aparente conflicto entre aquellos valores superiores y el inters del gobierno, aquellos deben prevalecer sobre este ltimo. El contenido teleolgico de la
Constitucin rige en todas las situaciones y la emergencia no crea poder. El sistema democrtico constitucional de gobierno, consagrado por la Constitucin Nacional, impone que los distintos detentadores del poder ejerzan las facultades y
cumplan los deberes atribuidos por aqulla actuando secundum legem, en un rgimen de juridicidad, o imperio de la ley, propio del Estado de Derecho y de acuerdo con el principio de legalidad, inherente a aqul, que exige que todo acto estatal
que interfiera con la libertad del individuo, aumentando sus obligaciones o debe-

120. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, D.F. 1998, pg. 122.
121. Tratado de Interpretacin Constitucional. Ob. cit, p. 273.

100

res, debe fundarse en una norma legal, emanada del rgano que ejerce el Poder
Legislativo que debe ser colegiado y representativo del pueblo y de las Provincias
conforme al principio federal restrictivamente interpretado.121
12. Interpretacin de ordenamiento jurdico de acuerdo a la Constitucin
Este es el sistema que sigue nuestra ley Orgnica del Poder Judicial en el art. 4
que literalmente dice: Art. 4. La Constitucin Poltica es la norma suprema del
ordenamiento jurdico y vincula a quienes administran justicia, los que deben aplicar e interpretar las leyes, los tratados internacionales, reglamentos, dems disposiciones legales y otras fuentes del derecho segn los preceptos y principios
constitucionales.
De acuerdo a este sistema la Constitucin informa a todo el ordenamiento jurdico y,
como consecuencia, los rganos de la jurisdiccin constitucional deben interpretar las
disposiciones ordinarias de acuerdo a lo establecido en la Constitucin. Es pues una
adaptacin o adecuacin de la norma ordinaria a la superior que es la Constitucin.
En la doctrina se distinguen dos formas de adecuacin: la adecuacin de una
norma ordinaria a la Constitucin o a otra norma de mayor jerarqua; y la adecuacin de una norma a un principio general del Derecho.
Se trata de evitar contradicciones entre normas de diferente jerarqua o entre
normas y principios generales.
Con relacin a la primera adecuacin, veamos algunos casos de interpretacin
adecuada:

122. Charles Evans Hughes expresa que la Corte Suprema de Justicia se estableci como un tribunal independiente y exclusivamente judicial. Su
idoneidad se funda en la calidad de los hombres seleccionados y en las restricciones impuestas por los principios que adoptaron para el control del
ejercicio del poder judicial, entre, ellos: a) La Corte, desde un principio, limit su tarea a resolver pleitos reales y no a evacuar consultas, aconsejar o
asesorar a los otros poderes y rganos estatales. b) La Corte no debe conocer de cuestiones puramente polticos y no judiciales. c) La Corte no debe
ocuparse de revisar cuestiones de poltica legislativa. d) La Corte slo decide sobre la validez de la ley cuando esta cuestin se le plantea y tenga
necesariamente que ser resuelta. La Corte estima que cuando una ley es razonablemente susceptible de dos interpretaciones distintas, una que la hara
inconstitucional y otra que la hara vlida, su deber es rechazar la interpretacin y la inconstitucionalidad y adoptar la vlida o constitucional. Como
corolario si una ley es susceptible de dos interpretaciones, una que elude el planteamiento de una cuestin de constitucionalidad dudosa y otra que
obliga a plantearla, la Corte acoge la primera interpretacin. Considera que esta es una norma de humildad que puede conducir a interpretaciones
forzadas de una ley con objeto de mantenerla. Cita como ejemplo curioso la interpretacin limitada a la clusula de la Ley Hepburn de 1906 relativa a las
mercancas, porque si la Corte interpretaba ampliamente la clusula que el gobierno sostena se presentaran graves cuestiones constitucionales. Por
tal razn, una ley considerada por el tribunal inferior completamente invlida, mediante una interpretacin estricta fue sostenida su validez. (La Suprema
Corte de los Estados Unidos. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, D.F. 1971, pg. 53 y sigts).

101

a) Cuando una norma ordinaria tiene dos interpretaciones, una inconstitucional y otra de acuerdo a la Constitucin, se desecha la primera y se
acoge la segunda.122
b) Las sentencias interpretativas estimatorias o desestimatorias. En virtud
de las primeras no se declara la inconstitucionalidad de la norma y se
limita a declarar inconstitucional una de sus posibles interpretaciones. En
virtud de la segunda no se declara inconstitucional la norma, interpretndola de acuerdo con la Constitucin.123
c) La interpretacin del reglamento de acuerdo con la ley ordinaria. La Corte
Suprema ha dicho que: esta potestad de reglamentacin que la Constitucin le confiere al Presidente de la Repblica no le da facultades de
alterar el espritu de la ley a travs del reglamento, sino que esta actividad reglamentaria est limitada y encausada por la norma legal, no slo
debe por lo tanto, respetar la letra, sino tambin el espritu de la ley; un
reglamento que no respeta esta limitacin sera ilegal y, por supuesto,
nulo como simple prevalencia de la ley violada.124
Con este tipo de interpretacin se conserva la constitucionalidad de la norma
adecundola a la norma superior.
El segundo tipo es de adecuacin de una norma particular con un principio
general del Derecho, no normatizado en la Constitucin, pero si en la legislacin
ordinaria. Guastini pone el ejemplo siguiente: Se hace interpretacin adecuadora
cuando se interpreta como no retroactiva una ley, que podra tambin interpretarse como retroactiva, adecundola as al principio general de irretroactividad (artculo 11, disposicin preliminar, del Cdigo Civil italiano). Este modo de interpretar
se rige por la (tcita) asuncin de que el legislador respeta los principios generales
del Derecho y no pretende derogarlos.125
La interpretacin adecuada puede ser restrictiva o extensiva con el objeto de
ajustar la norma a la Constitucin y evitar contradicciones. Ejemplo de interpretacin extensiva son las sentencias aditivas que con base al principio de igualdad
123. Cfr. Ivn Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua 1999, pgs. 135 y 141. Guastini,
Estudios sobre Interpretacin Jurdica. Ob. cit, pgs. 47 y 48.
124. S. 9 a.m. del 18 de julio de 1990, B.J., pg. 146.
125. Estudios sobre Interpretacin Jurdica. Ob. cit, pg. 48.
126. Cfr. Ivn Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit, pags. 132 y 133; Guastini. Estudios sobre Interpretacin Jurdica. Ob. cit. pg. 49.

102

introducen entre los sujetos beneficiados por una ley a los que haban sido excluidos injustificadamente.126
13. Interpretacin prctica
La interpretacin de la Constitucin tiene que ser prctica, til, que ayude a resolver los problemas en forma adecuada y no complicarlos u oscurecerlos. La Constitucin tiene que ser un instrumento en el cual confe el pueblo por dar repuestas
oportunas, certeras y serias.
El juez constitucional debe alejarse de las sentencias extensas y eruditas, llenas de citas de autores. Debe expresar lo necesario para que el fallo sea claro y
bien fundamentado e inspire confianza.
Expresa Linares Quintana: La Constitucin debe ser interpretada con un
criterio amplio, liberal y prctico y nunca estrecho, limitado y tcnico, de manera que en la aplicacin efectiva de sus disposiciones, se cumplan cabalmente
los fines que la informan. De acuerdo con lo decidido por la Suprema Corte de
Justicia norteamericana, la Constitucin debe ser objeto de una interpretacin
prctica. Las palabras deben tomarse en su sentido natural y obvio, y no en un
sentido irrazonable, restringido o ampliado. Debe sobrentenderse que los esclarecidos patriotas que elaboraron nuestra Constitucin, y el pueblo que la
adopt, as como los hombres cuyas intenciones no requieren ocultamiento,
generalmente emplean las palabras que ms directa y adecuadamente expresan las ideas que entienden manifestar, han empleado las palabras en su sentido natural, y que entendan lo que decan.127
14. Interpretacin equilibrada y armnica
En virtud de la interpretacin equilibrada el juez de la jurisdiccin constitucional no debe engrandecer o minimizar un artculo con relacin a otros. En virtud
de la interpretacin armnica los artculos de la Constitucin deben ser relacionados, dentro de su contexto unitario, unos con otros, coordinados, armonizados, para que exista congruencia entre ellos y evitar que se destruyan o neutralicen entre s.

127. Tratado de Interpretacin Constitucional. Ob. cit, p. 341, 345 y 346.

103

Expresa Linares Quintana: La Constitucin debe interpretarse siempre como


un cuerpo o un conjunto orgnico y sistemtico, de carcter fundacional, fundamental y supremo, en cuanto ordenamiento jurdico y moral del pas, el pueblo, la Nacin Argentina hecha ley, segn la feliz expresin del constituyente
Juan Mara Gutirrez, integrado por reglas y principios racional e inseparablemente vinculados entre s, bajo la inspiracin de un espritu o alma que les
insufla vida y aliento, en el cual el significado de cada una de sus disposiciones debe determinarse en armona con el de las dems; por lo cual ninguna de
sus clusulas debe considerarse aislada, ni superfluamente, sino como parte
de un sistema; y siempre debe preferirse la interpretacin que armonice y no la
que coloque en pugna a las distintas clusulas de la Constitucin afectando
su esencial e imprescindible homogeneidad, cohesin y coherencia.128
15. Interpretacin del Derecho en Hans Kelsen
Kelsen es el creador de la Teora Pura del Derecho. Una de sus concepciones
importantes es la visin del Derecho como una pirmide en la que el Derecho
desciende del vrtice de la pirmide, en la cual se coloca la Constitucin, sin precedente legal, en un orden jerrquico. En cada eslabn de la cadena existe aplicacin y creacin del Derecho.
Por ejemplo, el legislador aplica la Constitucin, tanto con relacin a los
trmites de formacin de las leyes como con las disposiciones sustantivas,
para crear la ley. El juez a su vez aplica la ley y crea una norma particular al
sentenciar. La sentencia es creadora de Derecho. Ya citamos la sentencia de
la Corte Suprema que sigue la tesis kelseniana de que la sentencia es creadora de Derecho.
Con esta tesis se borra la clsica distincin entre creacin y aplicacin del Derecho porque como ya lo expresamos tanto el legislador como el juez aplican y
crean Derecho.
La interpretacin, en el pensamiento kelseniano, resulta necesaria, a diferencia
de la tesis tradicional que no es preciso interpretar cuando existe claridad en la
literalidad o en la voluntad del legislador.

128. Tratado de Interpretacin Constitucional. Ob. cit, pg. 401.

104

El Constituyente y el legislador, consciente o inconscientemente, puede conceder mrgenes para que funcione la voluntad de eleccin del intrprete entre
las soluciones legtimas. Esa amplitud tambin puede resultar del lenguaje
ambiguo.
Kelsen niega la existencia de un mtodo nico para interpretar porque no existe
solucin nica, todas son plausibles. Todos los mtodos de interpretacin son
igualmente tiles, pues la labor interpretativa es un acto de voluntad y no de conocimiento. Lo que gua al intrprete es una orientacin poltica o ideolgica, por lo
que cualquier solucin que tome puede ser defendida o atacada.
16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamrica
En los Estados Unidos al tema de la interpretacin se le ha dado gran trascendencia. Es de principal orden. Se han formulado diferentes tesis, doctrinas y criterios alrededor de la funcin y alcance de la interpretacin. En los
extremos y en ardiente pugna encontramos el criterio originalista y el no interpretativista. Coadyuvando con esta ltima aparece la tesis del constituyente actual.
Carlos Santiago Nino destaca esta pugna: El tema del papel de la intencin
del legislador, y en especial del constituyente, en el proceso de interpretacin
jurdica es uno de los ms controvertidos y divide escuelas de pensamiento.
Sobre todo en Estados Unidos, el enfrentamiento entre originalistas y constructivistas o partidarios de un enfoque progresivo respecto de la interpretacin constitucional, determina profundos debates acadmicos, judiciales y hasta
polticos.129
A. El originalismo
El originalismo es tambin denominado textualismo o preservacionismo. Es un
criterio conservador de la interpretacin como sus denominaciones lo indican.
Pretende preservar la voluntad del constituyente original.
Sus ideas fundamentales se pueden resumir as: respeto estricto del texto
constitucional y de la voluntad del constituyente original o histrico; el juez

129. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2000, pg. 85.

105

solamente interpreta la Constitucin y no la puede modificar, la podra mejorar si el constituyente as lo deja ver, y una interpretacin fuera del mensaje
constitucional se considera una invasin en la competencia del constituyente
original, lo cual es un ataque a la soberana popular que le concedi poderes
al constituyente para aprobar la Constitucin; el juez debe ajustarse a lo que
el constituyente pueda estimar como posible y no debe incorporar derechos
que no aparecen en el texto de la Constitucin; el juez debe aplicar nicamente los principios neutrales encerrados en los ideales de los padres fundadores
y no puede emplear sus principios de interpretacin para garantizar una solucin interpretativa que no surja de la Constitucin.
B. El no interpretativismo
El no interpretativismo es la tesis progresista. Su vinculacin con la corriente
liberal (izquierda norteamericana) es muy estrecha.
Las ideas, o bases fundamentales de esta concepcin son las siguientes:
a) Cada generacin tiene derecho a vivir la Constitucin de acuerdo a su
modo de ser y querer. No es posible que el constituyente histrico le
imponga su modo de pensar y entender la Constitucin a las nuevas
generaciones. No tienen derecho para ello. Por el contrario, se debe
suponer que el constituyente histrico tuvo en cuenta los cambios que
se podran producir en un futuro.
b) Los jueces y tribunales tienen la facultad y el deber de desarrollar y hacer
evolucionar la constitucin de acuerdo a las circunstancias del presente,
abriendo caminos no pensados por el constituyente original.
c) Coadyuva con esta tesis el activismo judicial, el cual ve en el juez un destacado autor de trascendentales cambios sociales y polticos y creador de
derechos fundamentales no consagrados en la Constitucin. Se considera
que el poder judicial es el que tiene mayor fortaleza y decisin que los
otros poderes del estado para recoger y aplicar los nuevos valores que
viven en la sociedad norteamericana. Afirma que el Congreso y la Presidencia han fracasado en la actualizacin de la Constitucin. Por el contrario, se afirma que la Corte Suprema de Justicia, ha cambiado literalmente
la Constitucin de 1954 a 1970.

106

d) La Constitucin no es algo muerto, esttico, por el contrario, es algo


vivo, cambiante de acuerdo a los nuevos tiempos. De acuerdo a lo
dicho anteriormente y lo que posteriormente expresar, es posible que
se entre al rompimiento con el texto de la Constitucin y la voluntad
del constituyente que le dio vida, de tal manera que la lectura de la
Constitucin no concluya con la interpretacin del texto constitucional, ya que el juez puede manejar juicios de valor, darle a las palabras
el sentido que ahora tienen y en fin usar conceptos opuestos al constituyente histrico.
e) El intrprete de la Constitucin tiene facultades para recabar datos y
hacer valoraciones extraconstitucionales de la realidad en que vive la
sociedad, de su forma de ser y de querer y de lo que constituye el bien
comn. El Derecho Constitucional no est nicamente en la Constitucin,
sino tambin en la realidad.
C. El constituyente actual
Esta tesis est emparentada con el criterio no interpretativista.
Los actuales titulares de la soberana son los que mantienen en pie a la constitucin y conocen los problemas que surgen de la sociedad y la manera de resolverlos, por tal razn son los actuales detentadores del poder los que pueden modificarla y darle vida.

107

108

CAPTULO V
ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS
SUMARIO
1. Su crtica.
2. El argumento a contrario sensu.
3. Argumento ad absurdum.
4. Argumento a silentio.
5. Argumento de la naturaleza de las cosas.
6. Argumento a generali sensu.
7. Argumento ab autoritate.
8. Argumento a rubrica.
9. El argumento a fortiori ratione.
10. El argumento ab excepcione ad regulam.
11. Argumento ab ordine.
12. Argumento a cesante ratione.
13. El argumento ab inutilitate legis.
14. Lista de mximas, sentencias y adagios.

109

110

1. Su crtica
Estos argumentos se concretan en mximas, adagios, sentencias que se usan
generalmente como reglas auxiliares interpretativas de los mtodos interpretativos tradicionales, expresadas generalmente en latn.
Se les critica por su falta de valor cientfico y porque existe para cada uno de
ellos uno contrario. La crtica es exagerada.130 Ayudan mucho al intrprete y se
usan con frecuencia, pero debe tenerse mucho cuidado porque mal empleados
se puede llegar a conclusiones errneas o injustas.
Para Kelsen, si el intrprete no puede recurrir a la justicia para escoger entre
las interpretaciones posibles la ms justa, se decide a favor de cualquiera a
travs de una decisin poltica. Partiendo de esta idea, Goldschmidt formula el
siguiente ejemplo: si se prohbe a una persona el acceso al andn de la estacin
ferroviaria en compaa de un perro, cientficamente el juez puede permitir que
entre con un tigre domesticado, esgrimiendo el argumento a contrario; pero igualmente puede prohibrsele mediante el argumento a fortiori. La decisin del juez
depender de sus consideraciones polticas, a favor del tigre o en beneficio de
los viajeros.131
Pongamos otro ejemplo. En la Constitucin existe un vaci, pues no se seala
la mayora que se necesita para destituir a ciertos funcionarios que nombra la
Asamblea Nacional, como los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el
Fiscal General de la Repblica, etc.
Para solucionar el caso aplico por analoga para la destitucin de dichos funcionarios, la mayora especial del 60% de todos los diputados de la Asamblea Nacional requerida para nombrarlos, contemplada en la Constitucin, por existir la misma razn y proteger la estabilidad e independencia del poder judicial. A este argumento se le podra agregar el argumento a fortiori ratione y contestar que si para
nombrarlos se requiri una mayora especial con mayor razn debe aplicarse esa
mayora para destituirlos.
Sin embargo, se podran esgrimir otros argumentos en contrario:

130. Cfr. Abelardo Torre. Introduccin al Derecho. Editorial Perrot, Buenos Aires, Argentina, pg. 360.
131. Introduccin Filosfica al Derecho. Ob. cit, pg. 271.

111

a) El argumento de que la excepcin confirma la regla. (ab excepcione ad


regulam). El art. 141 de la Constitucin permite aprobar leyes, resoluciones, derechos, acuerdos y declaraciones con un qurum de la mitad ms
uno de todos los diputados y dentro de este qurum la mayora absoluta
de los presentes, salvo que la ley exija otra mayora especial. En virtud de
esta nica excepcin de la mayora especial para nombrarlos y de no
existir otra para destituirlos, se vuelve a la norma general del art. 141 citado que requiere muchos menos votos.
b) La analoga no se aplica cuando ya existe norma que soluciona el caso
como la regla general del art. 141 de la Constitucin.
c) El argumento a contrario sensu: Si slo se contempla la mayora especial
para el nombramiento, queda excluida la mayora para destitucin, en cuyo
caso se aplica el citado artculo 141.
Ejemplos de concurrencia de argumentos que conducen a la misma solucin:
El art. 6 de la Ley de Amparo, antes de su reforma de 1995, solamente permita
interponer el recurso de inconstitucionalidad de la ley por el perjudicado en sus
derechos constitucionales, o sea, cuando se violaban los derechos consagrados
en el articulado de la Constitucin y no cuando se violaba otro tipo de normas,
pues callaba respecto de stas. No obstante, desde un principio impugn de
inconstitucionalidad esa solucin, opinin acogida despus por la Corte Suprema de Justicia.
Los argumentos para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad de la
ley, sin distincin de vicios sustantivos o de procedimientos, son los siguientes:
a) Los arts. 164 inc. 4 y 182 de la Constitucin no distinguen, para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad, entre violacin de disposiciones constitucionales materiales o sustantivas (derechos, libertades, garantas, etc.) y leyes de procedimiento legislativo o de cualquier otra naturaleza, (reglas de competencia, de funcionamiento de rganos consti-tucionales, etc.), protegiendo as toda la Constitucin, y donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir.
b) El art. 6 original de la Ley de Amparo jerrquicamente es inferior a los
citados artculos constitucionales, por lo que por el principio de jerarqua
stos prevalecen.

112

c) Si el art. 6 reformado, que tampoco distingue entre vicios procesales y


sustantivos, autoriza a la Corte Suprema a declarar con lugar el recurso de
inconstitucionalidad de la reforma constitucional por vicios de forma, que
es lo ms, con mayor razn a ese Alto Tribunal debe conce-drsele declarar la inconstitucionalidad de la ley ordinaria por violacin de los trmites
legislativos para su aprobacin, que es lo menos.
d) Tambin cabe aplicar extensivamente el art. 6 reformado de la Ley de
Amparo que se refiere a los vicios de la reforma constitucional, a los vicios
sustanciales del procedimiento legislativo de la ley ordinaria para declarar
su inconstitucionalidad cuando incurriere en ellos.
Concurren en este caso cuatro argumentos para solucionar el caso; a generali
sensu, el jerrquico, el a fortiori ratione y el extensivo. En todos los argumentos
empleados el caso aparece en el supuesto de hecho de las normas que se aplican.
Segn algunos autores, los argumentos no son absolutos y su aplicacin no
puede ser exclusiva, necesitan ser acompaados de un sistema o razonamiento
hermenutico. No obstante, en la realidad los argumentos son aplicados con independencia, pero en forma justa. Para su aplicacin tiene que analizarse el resultado, pues este debe ser til, justo y racional. Por ejemplo, si no llena estos requisitos la analoga, debe aplicarse el argumento a contrario.
El Discurso Preliminar del Cdigo Civil Francs considera tiles estos argumentos: Es, por igual, fortuna bastante que se tengan compilaciones, mximas, reglas
y usos de continuada tradicin, ya que siempre hay, en alguna medida, necesidad
de juzgar hoy como se ha juzgado ayer. Y ello, en virtud de que no existen otras
variaciones en la resolucin de las controversias judiciales que aquellas que introducen el progreso de las inteligencias o imponen la fuerza de las circunstancias.132
2. El argumento a contrario sensu
Es uno de los ms importantes argumentos y se usa como mtodo interpretativo y
creador de Derecho.133
132. Discurso Preliminar. Ob. cit, pg. 35.
133. Para Raimundo M. Salvat el argumento a contrario sensu difcilmente probar nada, pues el hecho de que el legislador mencione un caso
y no otro, no quiere decir que haya querido excluir de la disposicin legal este ltimo. Por excepcin, el argumento a contrario sensu tiene
alguna fuerza, cuando se trata de apartar la aplicacin de una regla excepcional para volverla Derecho comn (Tratado de Derecho Civil
Argentino. Editorial TEA. Buenos Aires, Argentina. Parte General, T. I, pg. 163).

113

A. Como mtodo interpretativo


Se usa este argumento en su aspecto interpretativo cuando la norma constitucional ordinaria contempla en forma restrictiva la solucin de un caso determinado,
menciona un caso y no otro. En base a este tipo de norma se argumenta que los
casos no contemplados debern ser resueltos en forma contraria a los contemplados por suponer que esa era la voluntad del legislador. ste expres su deseo y lo
que no dijo no deseaba decirlo, porque de quererlo lo hubiera dicho expresamente. Este argumento lo explica el aforismo inclusio unius, exclusio alterius (la inclusin de una especie excluye su contraria). Es una interpretacin restrictiva y literal.
Por ejemplo:
a) El art. 55 de la Constitucin expresa que los ciudadanos nicaragenses
tienen derecho de organizar, afiliarse a partidos polticos, con el fin de
participar, ejercer y optar al poder. A contrario sensu, los extranjeros no
tienen esos derechos.
b) El art. 187 de la Constitucin dispone que el recurso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto por cualquier ciudadano. A contrario sensu, los
extranjeros no lo pueden interponer.
c) El art. 140 inc. 3 de la Constitucin le concede iniciativa de ley en asuntos
de su competencia al Consejo Supremo Electoral, a los Consejos Regionales Autnomos, a los Consejos Municipales y a la Corte Suprema. A
contrario sensu, no tiene iniciativa de ley para otras materias ajenas a sus
competencias.
d) El art. 161 de la Constitucin seala los requisitos para ser magistrados. A
contrario sensu que quedan excluidos otros requisitos que no estn contemplados en tales artculos.
e) El art. 52 de la Constitucin le concede el derecho de peticin a los ciudadanos. A contrario sensu no tienen este derecho los que no son ciudadanos.
f)

De acuerdo con el art. 135 de la Constitucin ningn diputado puede obtener concesin alguna del Estado ni ser apoderado o gestor de empresas
pblicas o extranjeras en contrataciones de stas con el Estado, bajo la
sancin de anular la concesin o ventajas obtenidas y la prdida de la
representacin. A contrario sensu los diputados abogados pueden ejercer

114

su profesin y ser apoderados de las empresas nacionales y extranjeras,


pero en tal calidad no pueden contratar con el Estado.
Es vlido este argumento cuando no existe solucin legal diferente a la concluida por el argumento. Por ejemplo el art. 48 de la Constitucin establece la igualdad de todos los nicaragenses en el goce de sus derechos polticos. Por el argumento a contrario sensu podra concluirse que todos los nicaragenses podran
ser Presidente de la Repblica, pero existen otras disposiciones constitucionales
que limitan este derecho por razones de edad, por no haber renunciado a otra
nacionalidad cuatro aos antes de la eleccin, etc.134
B. Como mtodo de creacin del Derecho
El argumento a contrario sensu puede tener otro objeto diferente al de su funcin
interpretativa, el cual consiste en la creacin de una nueva norma que no est
contemplada en la ley. Ejemplo: El art. 140 inc. 4 de la Constitucin permite la
iniciativa de ley a los ciudadanos, pero la prohbe para las leyes orgnicas, las
tributarias, las de carcter internacional, las de amnista e indulto. Los arts. 150
inc. 5 y sigts. de la Constitucin tambin prohben la iniciativa popular de la ley del
presupuesto y la de las reformas constitucionales. A contrario sensu se permite la
iniciativa de toda otra clase de ley.
Guastini cita el ejemplo siguiente: O bien, como la Constitucin dispone que no
se admite el referndum abrogativo para las leyes tributarias, de presupuestos, de
amnista, de indulto y de autorizacin para ratificar tratados internacionales (artculo 75 constitucional), debe concluirse que slo escapan al referndum abrogativo estas leyes, y debe excluirse por ello que se substraigan al mismo leyes distintas de las expresamente enumeradas (por ejemplo, las leyes procesales, penales).135
Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga expresan: Parte de la voluntad
expresada en el caso previsto por el legislador, para suponerle en todos los otros
casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases: incluida una cosa se entienden excluidas las dems, quien dice de uno niega de los
otros. Este argumento es la ms de las veces peligrosos y falso: El silencio del

134. Art. 147 de la Constitucin.


135. Estudios sobre la Interpretacin Jurdica. Ob. cit, pg. 29.

115

legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una declaracin de voluntad, es


necesario que el legislador haya hablado para que se pueda decir que quiere
alguna cosa. Cuando ella no dice ni s ni no, su silencio tan slo puede hacer
suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta
suposicin puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede
ser explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el argumento a contrario
no prueba sino cuando, partiendo de una disposicin excepcional, permite volver
al derecho comn que recupera su imperio y por esta razn debe ser empleado
con mucha cautela y discrecin.136
Francesco Messineo expresa: Argumento a (o de) contrario sensu: si una prohibicin se encuentra establecida para determinados casos, debe considerarse que la
misma no tiene vigor en cuanto a los casos no contemplados (ejemplos, arts. 817,
pargrafos, 1167, en relacin con 2941, 2942, 1376, 1438, 1465, tercer apartado,
1528, pargrafo, 2301, primer apartado, 695): lo que no est prohibido, est permitido. O sea, si en una norma est incluido un determinado caso, estn excluidos
otros, aunque sean anlogos; a stos no se aplica la regla formulada en aquella
norma: se aplicar, eventualmente, otra (inclusio unius exclusio alterius)137.
La Corte Suprema, siguiendo el criterio chileno, expresa: Del silencio del legislador en un caso no puede deducirse nada, pues tanto puede querer que se aplique la misma regla que en el caso legislado, como lo contrario. El argumento a
contrario es peligroso, salvo cuando se parte de una disposicin excepcional y
mediante su aplicacin se vuelve el Derecho comn.138
El argumento a contrario tambin es usado para colmar lagunas o crearlas. Pongamos un ejemplo similar al de Guastini. El art. 53 de la Constitucin le concede a
los ciudadanos el derecho de reunirse en forma pacifica, sin permiso previo.
Se colma una laguna si por el argumento a contrario sensu se concluye que no
tienen derecho los extranjeros para reunirse pacficamente. No existe laguna legal
porque niega ese derecho por los citados artculos.
Si con el argumento a contrario sensu se concluye que el derecho de reunin se

136. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1961, Tomo I, Vol. I, pgs. 147 y 148.
137. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea, Buenos Aires, Argentina. 1954, Tomo I, pg. 102.
138. S. 12. m. del 27 de agosto de 1940, B.J. p. 11016.

116

concede slo a los ciudadanos, pero se estima que calla sobre los extranjeros, se
deja la posibilidad que se conceda a favor de stos para reuniones religiosas, de
negocios, sociales, culturales, de bienestar del grupo, de sus problemas y otros
similares que no trascienden a la poltica o violen la ley.
Es interesante actualizar una obra extraordinaria para su tiempo, la del ilustre
espaol Don Fermn Verlanga Huerta. Expresa: La Ley Julia, ordenaba que la
mujer convencida de adulterio no fuese admitida como testigo, de donde concluy
Ulpiano que por Derecho comn, la mujer poda ser admitida como tal, exceptuando sin embargo los testamentos, porque la ley prohbe tambin que lo sean en
este caso (L. 2o. S. 6 ff. qui testam. fac. poss. L. 18. ff de testib)139.
3. Argumento ad absurdum
En virtud de este argumento se rechaza toda aquella interpretacin de la Constitucin o de la ley ordinaria que conduzca a decisiones errneas o absurdas contrarias a la lgica y la ley.
Este razonamiento errneo puede provocar contradicciones o incongruencias
con otras normas cuya aplicacin no admite discusin; perjudica a las personas
sometindolas a injusticias; o argumentaciones sin ningn sentido, lgica y valor.
Por ejemplo, es absurdo sostener que puede ser Presidente de la Repblica un
extranjero, porque es contrario a la razn y a la Constitucin.140
Messineo expresa: Se llama argumento ab absurdo (o ad absurdum) el canon
lgico que sirve para negar la bondad de una determinada interpretacin; el mismo consiste en hacer sealar tanto las consecuencias absurdas y contradictorias
que derivaran de aquella interpretacin, como el hecho de que la norma no tendra campo de aplicacin, si se la adoptase y, por tanto, debe ser abandonada.141
Expresa Fermn Verlanga Huerta: Sea otro ejemplo un caso ocurrido en los
tribunales de Francia segn los trminos del artculo 230. cit. la mujer puede pedir
el divorcio por el adulterio de su marido, cuando ste ha tenido su concubina en la
casa comn. Supongamos que esta concubina fuese una hija natural del marido,

139. Curso de Lgica Judicial. Librera del Editor D.J. D. de los Ros. Madrid. 1840, pgs. 65 y 66.
140. Art. 47 51 y 147 de la Constitucin.
141. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, p. 103.

117

en cuyo concepto viviese en la misma casa. Sera aplicable a este caso aquella
disposicin legal? Los que pretendan resolver esta cuestin por la negativa se
fundaban en que el citado artculo que autoriza el divorcio por causa de adulterio,
no expres cosa alguna sobre el incesto, por consiguiente los tribunales no pueden pronunciar la disolucin del matrimonio por una causa que el legislador no
haba previsto. Contra esta opinin se opuso que semejante sistema era absurdo,
porque de l resultara que el simple adulterio seria una causa de divorcio, mientras que acompaado de la circunstancia agravante del incesto, dejara de autorizar aquella accin, por este motivo el Tribunal de Casacin admiti el divorcio en
26 de julio de 1813.142
4. Argumento a silentio
Est emparentado con el argumento a contrario. En virtud del argumento a silentio
se estima que cuando una norma regula un supuesto de hecho sobre determinada
materia, guarda silencio sobre las materias afines reguladas por otras disposiciones de aplicacin al caso omitido.
Expresa Messineo: Anlogo al argumento a contrario es el argumento a silentio
(o ex silentio). El mismo toma su fuerza interpretativa de la consideracin de que
la ley, mientras ha dispuesto en un determinado sentido para una determinada
materia, ha callado a propsito de materias afines. Por ejemplo, mientras se excluye (art. 1225 C.) la responsabilidad contractual, cuando el dao por incumplimiento culposo o por retardo en el cumplimiento, ocasionado al acreedor, quede
imprevisible, debe considerarse que tal exclusin no opere en materia de acto
ilcito (por consiguiente, el deudor responde siempre de daos, an cuando sea
imprevisible), porque un principio del tenor del enunciado en el art. 1225 no figura
entre las normas que regulan aquella materia (cfr. S 169). Tambin el argumento
a silentio afecta a la materia del derecho excepcional.143
5. Argumento de la naturaleza de las cosas
El intrprete debe tener en cuenta que la Constitucin y la ley no pueden contrariar
la naturaleza de las cosas. El intrprete debe apartarse de la literalidad de las
normas cuando no se ajustan a la realidad.

142. Curso de Lgica Judicial. Ob. cit. pgs. 100 y 102.


143. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, pg. 102 y 103.

118

En Montesquieu se podra encontrar el antecedente de este tipo de interpretacin en su obra El Espritu de las Leyes. No en la funcin del juez, que es la boca
que pronunciaba las palabras de la ley, sino en la fundamentacin de la ley. Estudi las leyes con relacin al clima, la libertad, las fuerzas defensivas, el comercio,
el orden de las cosas sobre la naturaleza, etc., y expresa desde su inicio que las
leyes en su significacin ms extensiva, no son ms que las relaciones derivadas
de la naturaleza de las cosas.144
Expresa Radbruch: Montesquieu, en 1748, haba descubierto el espritu de las
leyes en la idea de que stas no deban ser consideradas como ordenaciones
arbitrarias salidas de cabezas ms o menos ingeniosas, sino, tales son en efecto
las palabras con que comienza la obra inmortal de Montesquieu, como les rapports ncessaires, que drivent de la nature des coses. Naturaleza que segn este
pensador, deba buscarse en las condiciones fsicas de toda vida, en el clima y en
la calidad de la tierra, y en sus manifestaciones humanas, en el rgimen econmico, densidad de poblacin, bienestar, rgimen de gobierno, organizacin militar,
religin, costumbres y espritu del pueblo; no pudiendo tampoco perderse de vista,
segn el propio Montesquieu, la repercusin del Derecho sobre todos estos factores.145
6. Argumento a generali sensu
Se usa ante normas que no establecen limitaciones ni distinciones. Es la consagrada en el conocido aforismo muy usual que dice que donde la ley no distingue,
al intrprete no le es lcito distinguir. Pero tiene que emplearse sin apresuramientos porque puede suceder que la Constitucin no distinga en la letra pero s en el
espritu.
7. Argumento ab autoritate
Este argumento viene a reforzar la interpretacin del rgano de la jurisdiccin
constitucional y no a sustituirla.
Se funda en los razonamientos de reputados autores y los precedentes jurisprudenciales.

144. El Espritu de las Leyes. Libro Libre Managua, Nicaragua. 1999, pg. 31.
145. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Ob. cit, pgs. 114 y 115.

119

Es usual, pero debe tenerse mucho cuidado de no complicar, alargar y oscurecer la sentencia con cantidad de citas o slo fundarlas en ellas, en detrimento de la
claridad, precisin y confianza que deben inspirar los fallos judiciales.
Los precedentes judiciales son muy importantes y una sentencia fundada en
ellos inspira confianza.
8. Argumento a rbrica
Existe una geografa constitucional expresada en las diferentes instituciones, materias y reglas colocadas cada una en su lugar en forma coherente y armnica en
sus correspondientes ttulos y captulos, con el objeto de formar un orden lgico
de fcil consulta, estudio e interpretacin.
Los argumentos a rbrica y sede materiae pertenecen al mtodo sistemtico y
fueron expuestos al comentar la importancia de la colocacin de las normas en
la Constitucin y las leyes.
No es raro que en la Constitucin y las leyes se inserte en un captulo sobre
determinada materia, un artculo que pertenece al captulo en el que se regula otra
materia. El artculo mal ubicado no tiene o es poca su relacin o no encaja con la
institucin o materia regulada donde aparece. Pero el juez debe juzgar correctamente el contenido de la norma a pesar de su colocacin para sacar conclusiones
lgicas y razonables.
Messineo expresa: La llamada sedes materiae, o sea el lugar en el cual la
norma est colocada, y la relacin de conexin, en que la norma viene a encontrarse con las otras concernientes a la misma materia (ejemplo, un determinado
instituto jurdico o un grupo de institutos jurdicos afines) es la que mejor puede
sugerir el alcance y la extensin de la norma: ejemplo, el usufructo sucesivo est
colocado bajo la rbrica de la sustitucin fideicomisaria; esto puede ayudar a entender las normas relativas al usufructo sucesivo; relacin entre oposicin al pago
y secuestro conservativo (art. 2906, pargrafo, y rbrica del art. 2908). En algn
caso, el desplazamiento de la norma, de una sede a otra, ocurrido con ocasin de
reforma legislativa (lo que, en alguna otra ocasin, he llamado el trasplante de la
norma jurdica) denota que se ha querido conferir un sentido y un alcance parcial
o totalmente nuevo a dicha norma. Vanse el art. 1066 (que en el Cdigo de 1865
estaba en el ttulo de la posesin: art. 700), el art. 1340 (que en el Cdigo de 1865
estaba en la rbrica de la interpretacin del contrato: art. 1135); el art. 1155 (que

120

en el Cdigo de 1865 estaba en la rbrica de los efectos del contrato; art. 1126); el
art. 843 (que el Cdigo de 1865 estaba en la rbrica de las servidumbres legales:
art. 592), etc. Sin embargo, es necesario aadir que sta, que podra llamarse la
sistemtica de la ley, no compromete incondicionadamente al intrprete; el cual
debe dejarse guiar, sobre todo, por el contenido intrnseco de la norma, aun cuando la colocacin de ella parezca sugerir una interpretacin diversa.146
9. El argumento a fortiori ratione
Se emplea este argumento para solucionar casos no prevista expresamente. Propiamente no es un argumento interpretativo, sino creador de Derecho. Se aplica
una norma al caso no previsto ya que existen mejores o ms poderosas razones
que para el caso previsto por dicha norma.
Su juego es doble:
a) De mayor a menor, reflejada en la regla quien puede lo ms con mayor
razn puede lo menos (argumentum a maius ad minoris). Ejemplos:
i)

Si el art. 6 reformado de la Ley de Amparo autoriza a la Corte Suprema a


declarar la inconstitucionalidad de la reforma constitucional por vicios sustanciales en el procedimiento legislativo, lo cual es lo ms, con mayor razn debe concedrsele a ese Alto Tribunal la facultad para declarar la
inconstitucionalidad de la ley ordinaria por la violacin de los trmites legislativos esenciales para su aprobacin, lo cual es lo menos.

ii) Quien puede vender puede hipotecar o arrendar. Con relacin al mandato
este principio no funciona: el que tiene poder para vender no puede hipotecar
o arrendar porque el mandatario debe ceirse a los trminos del mandato.
b) De menor a mayor, que se refleja en la regla si se prohbe lo menos, con
mayor razn se prohbe o permite lo ms (argumentum a minoris ad maius).
Ejemplos: si se le prohbe hipotecar con mayor razn se le prohbe vender.
El art. 3296 incs. 3 y 4 permite al apoderado general de administracin
arrendar los bienes inmuebles. Con mayor razn no puede gravar o vender los bienes inmuebles.

146. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, pg. 103.

121

Guastini explica las dos formas del argumento:


a) En el argumento a majori ad minus se parte de disposiciones que confieren posiciones subjetivas ventajosas (por ejemplo, derechos). Y cita como
ejemplo: si se permite establecer intereses del 20%, con mayor razn se
permite establecer intereses del 10%.
b) En el argumento a minori ad maius se parte de disposiciones que confieren posiciones desventajosas. (Por ejemplo, obligaciones). Y cita como
ejemplo: si se prohbe tener en casa animales domsticos, con mayor razn se prohbe tener tigres.147
10. Argumentos ab excepcion ad regulum
La excepcin confirma la regla para los casos no exceptuados (exceptio firmat
regulamin casibus non exceptis). Se regresa a la regla si el caso no est contemplado en las excepciones, a menos que se encuentre regulado por otra norma.
Ejemplo: El prrafo segundo del art. 26 de la Constitucin consagra como regla
general que el domicilio no puede ser allanado, salvo en los casos siguientes:
cuando se est cometiendo un delito o del domicilio se pidiese auxilio; cuando por
incendio, inundacin a otra causa semejante se encuentre amenazada la vida de
los habitantes; cuando personas extraas son vistas en la morada con indicios
manifiestos de cometer un delito; en caso de persecucin actual de un delincuente; para rescatar a los secuestrados. Si un vecino es molestado por una fiesta
alegre de otro vecino no procede el allanamiento por no estar contemplado en las
excepciones. Tambin en virtud de las mismas excepciones se puede volver a la
regla general si no se cumplen todas las condiciones que en ellos se sealan.
Verlanga Huerta formula dos ejemplos: Un testador haba legado su casa con
los muebles que la adornaban, exceptuando sin embargo su vajilla de plata, y
sus libros de cuentas. En tal caso se pregunta, si el guardarropa del difunto
estaba comprendido en la disposicin? La ley decide que s, porque el testador,
exceptuando solamente su vajilla de plata y sus libros, tuvo la intencin de que
todos los dems efectos se reputasen como parte del legado. (L. 12 ss. 4 ff. de
fundo instructo).

147. Estudio sobre la Interpretacin Jurdica. Ob. cit, pgs. 38 y 39.

122

Sin embargo de esto, el argumento ab exceptione ad regulum, ser inaplicable,


cuando no haya paridad de razn entre los casos exceptuados y los que no los
son. As es que las leyes romanas declaraban que el magistrado investido de una
jurisdiccin especial, no poda delegarla a otros, excepto en caso de ausencia;
pero despus se decidi que esta excepcin deba extenderse tambin a los
casos de peste, enfermedad, y otros semejantes. (L. 1. ff. De officio ejus cui mandata est jurisdictio).148
11. Argumento ab ordine
De acuerdo con este argumento, el orden en que estn colocadas las cosas se
ocupa para explicar la intencin del legislador. Puede ser un orden de preferencia
de las personas o de las soluciones enumeradas. Por ejemplo, la interpelacin en
el plenario que hace la Asamblea Nacional a los Ministros y dems funcionarios
que seala la Constitucin, procede despus que son llamados a comparecer a la
Comisin Legislativa correspondiente, de acuerdo al orden en que la Constitucin
va estableciendo los llamamientos.149
Expresa Fermn Verlanga: Del orden de los ttulos de que se compone una
ley se ha concluido algunas veces, que lo ordenado en el uno debe observarse
con preferencia a lo ordenado en el otro. Los intrpretes del Derecho romano
han empleado esta argumentacin para establecer que la tutela testamentaria
debe ser preferida a la legtima, y sta a la dativa, por ser este el orden con que
las leyes del Digesto y del Cdigo determinan acerca de estas tres especies de
tutela. Por ejemplo, un testador haba legado el usufructo de un fundo a Ticio y
a Mevio para que lo disfruten alternativamente dos aos cada uno. Cul de
los dos deba comenzar a usufructuar el fundo? La ley se pronuncia a favor de
Ticio por el slo motivo de haber sido nombrado el primero. (L. 34. ff. De usufructu).150
12. Argumento a cesante ratione
En virtud de este argumento se sostiene que concluida la causa final de la ley, cesan
tambin sus efectos. Por ejemplo: si se crea un impuesto para afrontar un desastre

148. Curso de Lgica Judicial. Ob. cit, pgs. 76 y 77.


149. Art. 138 inc. 4 de la Constitucin.
150. Curso de Lgica Judicial. Ob. Cit., pgs. 64 y 65.

123

natural, terminado ste y sus consecuencias inmediatas, cesar el impuesto. La ley


estar sujeta a una condicin resolutoria, cumplida la condicin (fin de la emergencia) se extingue la ley. Buena parte de las disposiciones transitorias de la Constitucin o de las leyes ordinarias estn sujetas a esta condicin.151
13. El argumento ab inutilitate legis
En virtud de este principio la norma interpretada sera intil o no lo suficientemente
til que la justifique si no se hace la interpretacin de conformidad con el bien
pblico o de algunos intereses que inspiran a la Constitucin o a la ley.
14. Lista de mximas, sentencias y adagios
Los comentaristas no son legisladores (Glossatores non sunt legislatores).
Las leyes no han de ser juzgadas (Non sunt indicandae leges).
Necia sera la sabidura que pretendiese aparecer ms sabia que la ley (Stulta
videtur sapientia quae leg vult. sapientior videri).
La ley cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso call (Lex ubi voluit, dixit; ubi
noluit, tacuit).
La Ley no omiti inconsideradamente, sino porque no quiso que fuese dicho
(Lex, non omittit incaute, sed quia dictum noluit).
En los casos omitidos hay que deducir la norma legal por analoga (In casibus
omissis, de ducenda est norma legis a similibus).
Cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir (Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus).
En caso de duda es mejor atenerse a las palabras de la ley (In re dubia, melius
est verbis edicti servire).

151. Existen leyes que estn sujetas a una audicin suspensiva para su aplicacin. Por ejemplo, la Ley de Emergencia, ley constitucional. Se
aplica cuando se suspenden los derechos y garantas constitucionales por causas de catstrofes, inseguridad nacional y condiciones graves
de la economa. (Arts. 1 y 2 de la Ley de Emergencia).

124

Y otro equivalente: Hay que atenerse con tenacidad a los trminos de la ley
(Verbis legis tenaciter inhaerendum).
Las leyes generales no han de interferir aquellas otras que dictan disposiciones
particulares (Leges generales non debent extendi ad leges quae habent suam
particularem provisionem).
La ley especial deroga la general (Lex especialis, derogat generali).
Interpreta la ley el que la hace (Ejus est legem interpretare cujus est condere.
Lib. I. tt. XIV, leyes 1 y 9).
Siempre que sea dudosa la interpretacin de la libertad, se ha de responder segn ella (Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit. Pomponio: Ley 20 Digesto).
En las oraciones dudosas se ha de atender particularmente a lo que quiso quien
las pronunci (In ambiguts orationibus maxime sentencia epecstanda est ejus,
qui eas protulisset. Meciano: Ley 96 Digesto).
La ley impone la necesidad; no permite la voluntad (Necessitatem lex imponit,
non voluntatem permitit).
En la interpretacin de las leyes, las penas han de ser atenuadas ms bien que
agravadas (Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandea Hermageniano: Lib. XLVIII, Tt. XIX Ley 42, Digesto).
Benignamente han de interpretarse las leyes (Benignius leges interpretanda sunt).
Si una determinada hiptesis est prevista y orgnicamente regulada por una
norma (o por un conjunto de normas), se ha de excluir que otra norma contemple
y discipline la misma hiptesis (Ne bis in idem. Messineo. Manual de Derecho Civil
y Comercial. Ob. cit, TI, pg. 104).
La equidad es la religin del que juzga (Aequitas religio indicantis) Sentencia que
adverta la necesidad de imparcialidad del juez.
La equidad debe acompaar a la ley (Aequitas requitur legem).

125

126

CAPTULO VI
PRINCIPIOS, REGLAS, TCNICAS Y
ORIENTACIONES ESPECIALES DE LA
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. Principio de la unidad de la Constitucin.
2. Principio de concordancia.
3. Principio de la funcin integradora de la Constitucin.
4. Principio de la fuerza normativa de la Constitucin.
5. Principio de la adaptacin de la Constitucin a los nuevos tiempos.
6. Principios de la interpretacin de los derechos humanos:
A. Introduccin.
B. Principio pro homine.
C. Principio pro libertate.
D. Principio de la disposicin ms favorable al recurrente.
E. Principio de presuncin de inocencia.
F. Principio in dubio pro reo.
G. Principio de preferencia.
H. Principio de plenitud de los derechos humanos.
7. Principio de prudencia y previsibilidad.
8. Principio de validez de los actos del poder pblico.
9. Principio de la correccin funcional.
10. Tipo de rgimen poltico.
11. Creatividad de la justicia constitucional.
12. Plenitud de la Constitucin.
13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos y suspensiones constitucionales.
14. Diferentes tipos de constituciones.
15. Inconstitucionalidad o derogacin de las leyes anteriores a la nueva Constitucin.
16. Principio de razonabilidad de la ley.
17. El prembulo de la Constitucin.
18. La inconstitucionalidad sobrevenida.
19. Reglas de interpretacin constitucional de Linares Quintana.

127

128

1. Principio de la unidad de la Constitucin


Su principal expositor es Konrad Hesse. Consiste en que la norma inferior no debe
ser interpretada de acuerdo con una o varias normas de la Constitucin, sino con
todo el contexto constitucional, principalmente con aquellas que tengan relacin
con ella, ya que la norma constitucional se interpreta dentro del conjunto de la
normativa constitucional, todo lo cual mantiene la unidad del ordenamiento.
Expresa Hesse: As tenemos, en primer lugar, el principio de la unidad de la
Constitucin. La relacin e interdependencia existentes entre los distintos elementos de la Constitucin (supra N 20) obligan a no contemplar en ningn caso slo
la norma aislada, sino siempre, adems, en el conjunto en el que debe ser situada;
todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se
eviten contradicciones con otras normas constitucionales. La nica solucin del
problema coherente con este principio es la que se encuentre en consonancia con
las decisiones bsicas de la Constitucin y evite su limitacin unilateral a aspectos
parciales.152
Ral Canosa Usera resalta la importancia de este principio y seala que sobrepasa la sistemacidad: El ms importante de los principios, que nosotros hemos
calificado como instrumentales, es el de unidad de la Constitucin. Si partimos de
la idea de que el Derecho es el principio vitale di ogni istituzione y que toda institucin se caracteriza por su unidad, debemos concluir, segn este esquema ideado por Santi Romano, en que la Constitucin es fundamento jurdico de la institucin estatal y que, por ende, dicho fundamento resulta en sus trminos y contenidos en un todo coherente, sobrepasa el concepto mismo de sistemacidad relegndolo a mera consecuencia de la unidad descrita. Tal unidad sobrepasa el comportamiento de sistemacidad relegado a mera consecuencia de la unidad descrita.
Esta unicidad sobrepasa la simple coherencia formal, es decir, que las disposiciones formen un todo identificable como una Constitucin, ya que va mucho ms
all, en tanto en cuanto comporta, adems, una complementariedad e integracin
entre todos los contenidos constitucionales. Aqu pasan a jugar las jerarquas estructurales, tomadas en consideracin a lo largo del epgrafe precedente, de tal
manera que la unidad no comporta absoluta asimilacin igualitaria entre todos los
enunciados constitucionales, pero s imperiosa obligacin de que todos ellos sean
efectivos. La concurrencia de diferentes tipos de disposiciones constitucionales

152. La Interpretacin Constitucional. Escritos de Derecho Constitucional. Ob. cit, p. 45.

129

no da pie para fundamentar la existencia de un subprincipio consistente en la


regulacin de las relaciones entre las diferentes clases de disposiciones normativas de modo acorde a su posicin en la jerarqua estructural. Esta unidad, recalquemos, no se obtiene artificialmente, sino que se impone como caracterstica
esencial del Rgimen Jurdico. Efectivamente, la unidad de la Constitucin es un
reflejo de la unidad total del Ordenamiento, del mismo modo que la unidad de la
jurisdiccin constitucional es reflejo de la respectiva de la Carta y asume, dicha
jurisdiccin, la funcin de garantizar la unidad esencial del Estado; pero una unidad siempre respetuosa con la de la Constitucin en la cual ha de inspirarse.153
2. Principio de concordancia
Se parte de la idea general de que no existen bienes jurdicos superiores a otros
en la Constitucin. No obstante, es posible que los derechos o libertades choquen
entre s. Por ejemplo: el honor, la propiedad, la libertad, el derecho a la defensa
con la libertad de informacin; la libertad con la seguridad; la libertad con la igualdad; la propiedad con el inters pblico.
El intrprete debe evitar que un derecho destruya al otro, para lo cual es preciso que separe los campos de accin de los derechos en conflicto, de tal manera
que puedan funcionar armnicamente y sin confrontaciones.
Esta es una operacin de ponderacin o valoracin de los bienes o valores
constitucionales con el objeto de establecer una proporcionalidad adecuada a
los campos de accin de ambos derechos, siempre dentro del texto de la Constitucin.
Dentro de la proporcionalidad se presenta el problema de si un principio o valor
tiene mayor fuerza que otro. La solucin no es fcil, no obstante se reconoce la
existencia de principios preferentes como el pro libertate, salvo que en el caso
concreto favorezca al individuo y perjudique al inters general. Este principio de
concordancia se deriva del art. 24 de la Constitucin.
Dentro de estos lineamientos se expresa Vladimiro Naranjo Mesa: Se basa
en la conexidad existente entre los bienes constitucionalmente protegidos. Conlleva la complejidad de resolver, en ciertos casos, el problema que se plantea

153. Interpretacin Constitucional y Frmula Poltica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1988, pgs. 175 y 176.

130

cuando entran en conflicto bienes o intereses constitucionalmente amparados,


sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales. Por ejemplo, ello sucede con el derecho a la intimidad o al buen nombre versus el derecho a la libertad
de prensa; o con el derecho a la vida de la criatura que est por nacer versus el
derecho a la vida o a la dignidad de la madre, en los casos de aborto. Situaciones como las anteriores exigen del intrprete constitucional un alto grado de
ponderacin de los valores en conflicto, buscando que prevalezca el equilibrio
en la proteccin de los derechos fundamentales, salvo cuando la Carta les confiere expresamente un grado de prevalencia, como ocurre en Colombia con los
derechos de los nios.154
Expresa Hesse: En ntima relacin con el anterior se encuentra el principio de
la concordancia prctica: los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solucin del problema, que todos ellos
conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe, a travs de
una precipitada ponderacin de bienes o incluso abstracta ponderacin de valores, realizar el uno a costa del otro. Por el contrario, el principio de la unidad de la
Constitucin exige una labor de optimacin: se hace preciso establecer los lmites de ambos fines a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima.155
3. Principio de la funcin integradora de la Constitucin
La unidad poltica del Estado es una de las finalidades fundamentales de una
Constitucin. Este principio es desarrollado por Hesse y se utiliza para interpretar
las normas que se relacionan con el funcionamiento de los rganos del Estado,
partiendo de la armona con la que deber actuar de acuerdo con el art. 129 de la
Constitucin que expresa que los poderes legislativo, ejecutivo, judicial y electoral
son independientes entre s y se coordinan armnicamente para lograr los fines
del Estado, subordinados nicamente a los intereses de la Nacin y a lo establecido en la Constitucin.
4. Principio de la fuerza normativa de la Constitucin
Este es un principio fundamental y consiste en sostener que todas las normas
constitucionales son vinculantes, de acuerdo a los efectos que ya fueron estudia-

154. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. cit, p. 408.


155. Interpretacin Constitucional. Ob. Cit, pgs. 45 y 46.

131

dos en el Captulo I, al cual nos remitimos.


Expresa Hesse: Un criterio de interpretacin constitucional que, sin embargo, se contiene ya en buena medida en lo dicho ms atrs es el de la fuerza
normativa de la Constitucin (vid. supra N 42 y ss.). Dado que la Constitucin
pretende verse actualizada, y siendo as que las posibilidades y condicionamientos histricos de dicha actualizacin van cambiando, preciso ser
dar preferencia en la solucin de los problemas jurdico-constitucionales a aquellos puntos de vista que ayudan a las normas de la Constitucin a obtener la
mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso.156
5. Principio de la adaptacin de la Constitucin a los nuevos tiempos
La Constitucin no puede permanecer anclada en la poca en que fue promulgada; por el contrario, debe adaptarse a las nuevas condiciones econmicas, polticas cientficas y sociales para que pueda cumplir su funcin en los nuevos tiempos y no sea apreciada con algo extrao al modo de ser y querer del pueblo, como
un instrumento fuera de la realidad y con poca utilidad.
Ya estudiamos esta adaptacin en los sistemas interpretativos y nos resta expresar que este modo de interpretar la Constitucin frente al caso concreto ha sido
elevado a un principio de interpretacin.
6. Principios de interpretacin de los derechos humanos
A. Introduccin
Existen ciertos principios especiales para la interpretacin de los derechos humanos, dada la importancia que tienen y sus propias caractersticas.
B. Principio pro homine
En virtud del principio pro homine el derecho fundamental debe interpretarse y
aplicarse de manera que favorezca al ser humano.
No debemos olvidar que el poder del Estado es limitado por la Constitucin para
156. Interpretacin Constitucional. Ob. Cit, pgs. 47 y 48.

132

proteger la libertad y la dignidad del hombre, la justicia y el bien comn. El fin de


teleolgico de la Constitucin es proteger esos derechos, libertades y valores.
C. Principio pro libertate
En virtud del principio pro libertate debe interpretarse extensivamente todo lo que
favorezca la libertad y restringirse todo lo que limite la libertad.
Gregorio Badeni expresa: As como en el Derecho Penal tiene raigambre constitucional la aplicacin del principio in dubio pro reo, y en el Derecho del Trabajo la
regla in dubio pro operatio, en materia constitucional la interpretacin de las clusulas de la Ley Fundamental y de sus normas reglamentarias siempre debe ser
realizada propiciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restricciones. La
finalidad personalista que nutre al texto constitucional revela que todas sus declaraciones, principios e instrumentos, apuntan a consagrar y consolidar la libertad
del hombre. De modo que todo lmite que se pretenda establecer para la libertad
debe resultar de una disposicin expresa que sea concordante con la Constitucin.157
D. Principio de la disposicin ms favorable al recurrente
Tambin se refiere a los derechos humanos y tiene su origen en la doctrina de la
Suprema Corte de los Estados Unidos.
Cuando estn de por medio los derechos humanos se debe aplicar la norma
ms favorable al recurrente. Cuando varias normas coinciden a regular el caso
debe aplicarse la ms favorable al recurrente. Por ejemplo: frente a una norma
constitucional ms favorable al recurrente y otra menos favorable consagrada en
un tratado debe aplicarse la primera.
E. Principio de presuncin de inocencia
Est consagrado en el art. 34 inc. 1 de la Constitucin. Es una presuncin iuris
tantum. El citado artculo expresa que la inocencia se presume mientras no se
pruebe la culpabilidad conforme a la ley. Esta presuncin cae hasta que se dicta

157. Reforma Constitucional e Instituciones Poltica. Ad-Hoc S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1994, pgs. 91 y 92.

133

sentencia definitiva que le ponga fin al juicio en donde se haya otorgado la garanta para su defensa al enjuiciado.
F. Principio in dubio pro reo
En virtud de este principio en caso de duda se procede a favorecer al reo.
Tiene varias manifestaciones:
a) Cuando existan varias interpretaciones debe adoptarse la interpretacin
ms favorable al reo.
b) En caso de duda se interpretar la ley en el sentido ms favorable al reo.158
c) Las leyes penales se aplican retroactivamente cuando favorecen al reo.159
d) En caso de duda es preferible absolver al culpable que condenar a un
inocente.
e) En materia penal se prohbe la interpretacin extensiva y el juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley.160
f)

El auto de prisin se dictar cuando se hubiere establecido el cuerpo del


delito y hubiere indicios racionales o presunciones graves de la culpabilidad del procesado.161

G. Principio de preferencia
Los derechos fundamentales han adquirido una gran importancia en el Derecho
moderno. Ocupan un lugar central y preferente en las constituciones y su cumplimiento es motivo de preocupacin a nivel mundial.

158. Art. 13 del Cdigo Penal.


159. Art. 14 del Cdigo Penal y 38 de la Constitucin.
160. Art. 13 del Cdigo Penal.
161. Art. 184 del Cdigo de Instruccin Criminal.

134

Como consecuencia, el intrprete de la Constitucin debe decidirse en forma


preferente a favor de los derechos humanos.
La Constitucin colombiana de 1991 reconoce varias preferencias de los derechos humanos: el art. 5 reconoce la primaca de los derechos indeclinables de la
persona y la familia, lo cual significa que deben aplicarse con preferencia de las
otras normas de la Constitucin. El Estado debe velar para que se cumpla con este
mandato. El art. 228 establece que el derecho sustancial prevalece sobre el instrumental, por lo que los procedimientos de la defensa de los derechos humanos deben sujetarse a ellos. El art. 44 declara que los derechos de los nios prevalecen
sobre los dems. De acuerdo con el art. 93 prevalece en el orden interno los tratados y convenios que reconocen derechos humanos y que prohben su limitacin en
estados de excepcin. Los derechos consagrados en la Constitucin se interpretan
de acuerdo con estos tratados. Existe, pues, una prevalencia de los derechos humanos que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.
H. Principio de plenitud de los derechos humanos
Se pueden presentar dos sistemas, el sistema del nmerus clusus (lista cerrada)
y el sistema del nmerus apertus (lista abierta). En virtud del primero los derechos
humanos son nicamente los consagrados expresamente en la Constitucin y no
otros que puedan surgir con el devenir del tiempo.
En virtud del sistema del nmerus apertus los derechos humanos no slo son
los consagrados en la Constitucin, sino tambin los inherentes a la persona o
que se deriven del sistema democrtico de gobiernos como expresaban las Constituciones de 1950 y 1974.
La actual Constitucin tiene una lista muy amplia de derechos y libertades y
acepta los principales documentos y convenios internacionales declarndolos aplicables por el art. 46, pero no se refiere al sistema de la lista abierta en su texto.
No obstante, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, incorporada a
nuestra Constitucin en el art. 49, dispone que no se pueden excluir otros derechos y
garantas que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica
representativa de gobierno, los cuales pasan a formar parte de nuestro bloque de
constitucionalidad. Por el contrario no se permite a los Estados, personas o grupos de
personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades o limitarlos en la
mayor medida de la prevista, de acuerdo con el art. 29 de la Constitucin.

135

Todos los convenios y derechos internacionales declarados aplicables por la


Constitucin vienen a aumentar nuestra lista de Derecho.
Este tema tambin se vincula con el problema de la modificacin o adecuacin
de los derechos humanos a los nuevos tiempos. Es peligroso y requiere de mucha
prudencia para no potencializar demasiado o destruir el derecho o derechos en
cuestin y el sistema democrtico. As, por ejemplo, el derecho de propiedad, fue
defendido con fortaleza durante la primaca del liberalismo, despus se debilita o
suprime con el socialismo, cayendo junto con el sistema democrtico, en los pases socialistas. Hoy en da recupera su valor ante el florecimiento de las ideas
liberales y el derrumbe del comunismo, hasta considerarlo como elemento fundamental de la libertad.
Con estas reglas de apertura de los derechos humanos pueden ir surgiendo
nuevos derechos y an aumentando su radio de accin los existentes, alcanzando
su plenitud.
7. Principio de prudencia y previsibilidad
Los rganos de la justicia constitucional deben actuar con mucha prudencia. Sus
facultades son tan amplias que pueden incidir (o invadir) en la competencia de los
otros poderes u rganos estatales. Un control excesivo o que rebase la competencia propia de esta jurisdiccin podra provocar graves reacciones que pongan en
peligro la existencia misma de esta jurisdiccin.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, convertida en Corte Constitucional, ha sido modelo de prudencia.
Esto no significa que la Constitucin no se vaya adecuando a los tiempos ni
dictar las resoluciones que puedan hacer cambios econmicos, sociales y polticos de acuerdo a la democracia y a la justicia.
Para hacer un anlisis del principio de previsibilidad es importante hacer una
distincin entre la actitud del poltico y la actitud del juez. El juez aplica la ley y sus
consecuencias prcticas no necesariamente tiene que considerarlas, porque la
ley es dura, pero es la ley (dura lex, sed lex), en cambio el poltico tiene muy en
cuenta las consecuencias de la ley, para lo cual tiene que consultar con el pueblo,
tomar en consideracin las condiciones polticas, econmicas y sociales y la reaccin que pueda provocar la ley. No obstante, la previsibilidad no debe ser descar-

136

tada del pensamiento del rgano de la justicia constitucional, lo cual lgicamente


presenta un difcil problema a resolver.
La Corte Suprema de Minnesota, en el caso Nafstalin vs. Kin, decidi no declarar la inconstitucionalidad de una ley, la cual verdaderamente pensaba que era
inconstitucional, por razones muy importantes relacionadas con el bien comn,
seguridad, inversiones pblicas, programas de desarrollo, los cuales al no realizarse acarrearan consecuencias que podran ser desastrosas.162
Expresa Domingo Garca Belande: Previsin de consecuencias. Aspecto
importante que hay que tener en cuenta es apreciar las consecuencias que tendr un fallo. Esto no significa que el control constitucional debe tener siempre
como meta los resultados y obrar en funcin de stos. Por el contrario, la tarea
interpretadora debe ser apreciada y desarrollada en s misma, sin interesar los
resultados, pero es indudable que no debe ignorarlos, e incorporar previsiones
futuras al momento de resolver, no como un dato definitivo, sino como uno entre
los muchos existentes para llegar a una solucin.163
8. Principio de la presuncin de la constitucionalidad
En virtud de este principio se presume que los actos del poder legislativo, poder
ejecutivo, poder judicial o de los rganos gubernamentales (las leyes, decretos,
actos de los rganos gubernamentales, etc.), impugnados por inconstitucionalidad son constitucionales mientras no se demuestre por el recurrente que en realidad violan la Constitucin. Esto significa que la carga para probar la inconstitucionalidad la lleva el impugnante. Es una presuncin iuris tantum, es decir, que
admite prueba en contrario.
El Derecho no puede permanecer bajo la tacha permanente de la inconstitucionalidad. Esto sera completamente absurdo.
Dentro de un concepto ms amplio se presume que el legislador, la administracin y todos los rganos estatales, han actuado dentro de su competencia y la
legalidad, pensar en otra forma sera el Estado el que debera demostrar en cada
caso la constitucionalidad de sus actuaciones, lo cual es inaceptable.

162. Cfr. Nstor Pedro Sags. Interpretacin Judicial de la Constitucin Jurdica de la Constitucin. Depalma, 1998, pgs. 113 y sigts.
163. Interpretacin Constitucional como Problema. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ob. cit., p. 76.

137

Gregorio Badeni expresa: Todos los actos emanados de los rganos gubernamentales se presumen constitucionales, hasta tanto no se pruebe fehacientemente lo contrario. Toda declaracin de inconstitucionalidad, por la cual se niega la
aplicacin de un acto de gobierno para resolver un caso determinado, constituye
una grave perturbacin para el orden jurdico, que solamente es aceptable en su
condicin de solucin ltima e ineludible para preservar el principio de la supremaca constitucional que establece el art. 31 de la Constitucin. Por otra parte, resulta irrazonable entender que la accin de los rganos gubernamentales est deliberadamente encaminada hacia el desconocimiento de los principios constitucionales en que se basan su autoridad y funciones. En un Estado de Derecho la
misin de los gobernantes es cumplir y hacer cumplir la ley respetando las reglas
jurdicas bsicas contenidas en la constitucin, comportamiento cuya efectividad
se presume. Estas dos circunstancias conducen, como regla general, a aceptar la
validez constitucional de los actos legislativos, ejecutivos y judiciales, a menos
que por va del control de constitucionalidad se demuestre acabadamente que el
acto est en pugna con una norma constitucional, y que resulta imposible mediante la interpretacin armonizar y concordar su contenido con las garantas, principios y derechos contenidos en la constitucin. Solamente en este ltimo caso
cede el principio in dubio pro constitutio.164
Por su parte Garca Belande expresa: En la interpretacin debe primar la
presuncin de constitucionalidad. Esto significa que la constitucionalidad slo debe
ser planteada en casos muy serios y abordada con la mxima de las cautelas,
porque ella puede dejar de lado a parte del ordenamiento jurdico y crear inestabilidad en el sistema. Con todo, si pese a ello surge el problema de la constitucionalidad afectada por una ley, debe asumirse prima facie que la norma es conforme a
la Constitucin. Si existe duda razonable en torno a la constitucionalidad, entonces debe operar una presuncin a favor de sta. Tan slo cuando la inconstitucionalidad sea notoria y palpable y de alcances graves para el ordenamiento jurdico,
habr que optar por ella.165
9. Principio de la correccin funcional
En virtud del principio de la correccin funcional el juez debe mantenerse en su
competencia, no puede excederla a travs de la interpretacin. La Constitucin

164. Reforma Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. cit, pg. 91.


165. Interpretacin Constitucional como Problema. Anuario de Derecho Constitucional . Ob. cit., p. 75.

138

hace un reparto de competencias y funciones que limitan a cada rgano a actuar


dentro de sus funciones propias. Por tal razn el art. 183 de la Constitucin establece que ningn Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario, tendrn
otra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confiere la Constitucin Poltica y las leyes de la repblica.
Por ejemplo, el art. 138 de la Constitucin seala las atribuciones de la Asamblea Nacional; el art. 150 de la Constitucin seala las atribuciones del Presidente
de la Repblica; el art. 164 de la Constitucin seala las atribuciones de la Corte
Suprema de Justicia; y los arts. 168 y 173 de la Constitucin sealan las atribuciones del Poder Electoral y de su Consejo Supremo Electoral. Un Poder debe respetar y no intervenir en las competencias de los otros, so pena de declarar la ilegitimidad constitucional de esa intervencin, el Ejecutivo no puede legislar y el legislador no puede reglamentar las leyes, salvo que el ejecutivo no lo hiciere en el
plazo no mayor de sesenta das de acuerdo a los arts. 141 prrafo 9 y 150 inc. 10
de la Constitucin; el Ejecutivo no puede crear tributos; etc.
Expresa Hesse: Un principio de la interpretacin es el criterio de la correccin
funcional. Si la Constitucin regula de una determinada manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones estatales, el rgano de interpretacin debe
mantenerse en el marco de las funciones a l encomendadas; dicho rgano no
deber modificar la distribucin de las funciones a travs del modo y del resultado
de dicha interpretacin. Esto es aplicable en particular a las relaciones entre legislador y tribunal constitucional: puesto que al tribunal constitucional slo le corresponde, frente al legislador, una funcin de control, le est vedado una interpretacin que condujese a una restriccin de la libertad conformadora del mismo ms
all de los lmites establecidos por la Constitucin o, incluso, a una conformacin
llevada a cabo por el tribunal mismo.166
10. Tipo de rgimen poltico
Es muy importante el tipo de rgimen poltico para la interpretacin de la Constitucin.
En una dictadura prevalecer la voluntad del dictador, ya sea que est impregnada de religiosidad, nacionalismo, ideales polticos o intereses personales. Los

166. Interpretacin Constitucional. Ob. cit, pg. 47.

139

tribunales de justicia carecern de independencia, sujetando sus sentencias a


los dictados u orientaciones de aqul. La impunidad de los gobernantes prevalece y la represin penal contra el pueblo crece.
En un rgimen liberal-democrtico se respeta la divisin de poderes, la reparticin de competencia, los derechos humanos, principalmente el de propiedad, la
libre contratacin, la libertad de expresin, la igualdad ante la ley, la justicia constitucional florece, etc.
En un rgimen social prevalecern los derechos de la segunda y tercera generacin, el derecho de igualdad. La intervencin del Estado en la actividad econmica es una de sus caractersticas fundamentales. Es un Estado Social de Derecho. Los jueces tienen amplias facultades de interpretacin.
Durante el rgimen sandinista, inspirado en el marxismo-leninismo, se propugnaba por el uso del sistema de la jurisprudencia de inters, privilegiando los intereses de la revolucin. Ya vimos que los sistemas totalitarios tambin emplean el
uso alternativo del Derecho.
Condicionan tambin a la interpretacin la organizacin federal o unitaria del
Estado y los sistemas de gobierno presidenciales, parlamentarios o mixtos.
11. Creatividad de la justicia constitucional
La justicia constitucional es eminentemente creativa. A ella contribuyen los fines
polticos de la Constitucin, la estructura de la norma constitucional, su adaptacin a la realidad de los tiempos, sus clusulas generales y abiertas, sus conceptos vagos y el tipo de organizacin del rgano jurisdiccional encargado de velar
por su cumplimiento.
Enrique Alfonso Garca observa que la Constitucin tiene normas con conceptos absolutamente indeterminados y que la operacin de subsuncin requiere de
una especificacin que viene a constituirse en s misma en el equivalente de la
Constitucin.
La concretizacin llega a suponer una autntica creacin de un sistema de normas subconstitucionales que se denomina doctrina, que opera como una norma
marco para sucesivas subsunciones, equivaliendo, si el creador de la norma subconstitucional es el intrprete judicial, a la Constitucin misma. Garca considera

140

un hecho indiscutible que en todos los sistemas con jurisdiccin constitucional el


intrprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitucin, bien expresamente, bien implcitamente. Por tal razn seala que su obra debera denominarse La Aplicacin Judicial de la Constitucin.167
12. Plenitud de la Constitucin
Existen dos formas de entender la plenitud de la Constitucin y las dos son pretensiones.
La primera consiste en la idea de que la Constitucin puede solucionar todos los
casos que se puedan presentar a travs de sus artculos, principios, valores, interpretaciones mutativas, adaptaciones a los nuevos tiempos y norma de cierre
como las de los arts. 32 y 183 que respectivamente dicen:
Art. 32 Ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohbe.
Art. 183 Ningn Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendr
otra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confiere la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica.
Esta tesis es inaceptable. En primer lugar no todo lo que es Derecho est incorporado a la Constitucin. En segundo lugar es preciso que el rgano de la jurisdiccin constitucional recurra a las reglas, principios, argumentos y tcnicas del Derecho comn para auxiliarse en la labor interpretativa, integradora y decisoria.
La otra forma, emparentada con la anterior, consiste en considerar que la Constitucin cubre la legitimidad o ilegitimidad constitucional de cualquier ley que se
dicte, cualquiera que sea su disciplina y cualquiera que sea el tiempo en que se
apruebe. El criterio contrario sera considerar incompleta la Constitucin, entonces podran existir leyes que no podrn ser contrastadas con la Constitucin para
averiguar si estn de acuerdo a la misma.168
La doctrina considera que slo puede haber plenitud cuando existe en la Cons-

167. La Interpretacin de la Constitucin. Ob. cit, p. 1, 2 y 3.


168. Cfr. Guastini. Estudios sobre la Interpretacin Jurdica. Ob. cit, pg. 130 y 131.

141

titucin una norma que sirve de parmetro a cualquier ley futura, cualquiera que
sea la disciplina a que se refiere.
Cierto sector doctrinal estima que la plenitud pueda descansar en el principio de
igualdad, ya sea entendido como un principio general de prohibicin de la discriminacin o como principio de razonabilidad de la ley.
La plenitud de la Constitucin no pasa de ser una pretensin. Pero se han formulado mtodos y tcnicas e interpretaciones que amplan considerablemente su
campo de aplicacin. Insistiremos ms adelante sobre el tema.
13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos y suspensiones constitucionales
A. Mutaciones o modificaciones constitucionales no formales
El tema de las mutaciones ha sido tratado por la doctrina, pero est cuajado de
problemas, pues no existe un concepto unvoco de mutacin, una tipologa de las
mismas y un criterio sobre sus alcances y validez jurdica.
La Constitucin surge de acuerdo con las condiciones existentes al tiempo de
su promulgacin, y por muy futurista y elstica que sea no es posible que contemple todo lo que va surgiendo de la realidad con el correr del tiempo. Por tal razn
tiene que acomodarse a la nueva realidad de los cambios.
Este acomodamiento se hace por medio del procedimiento de la reforma, o al
margen de sta por medio de las mutaciones que se dan con ms frecuencia que
las reformas cuando stas no llegan a tiempo.
En las reformas se cambia el texto de la Constitucin, por el contrario en las
mutaciones se produce un cambio o modificacin en el contenido de la norma,
pero el texto legal contina siendo el mismo. La praxis poltica modifica o transforma la realidad jurdica y la normativa constitucional.
Las Constituciones contienen normas enunciativas que es necesario desarrollar por actos legislativos y otras veces normas que remiten a la ley ordinaria para
su desarrollo. En tales supuestos es posible que se den dos casos: que el acto
normativo sea abiertamente contrario a la Constitucin, o que introduzca modificaciones en ella por va de interpretacin. Lo primero da lugar a una inconstitucionalidad y lo segundo es aceptable, como cualquier otra mutacin hecha por esta va.

142

Una misma norma puede dar pie a varias interpretaciones dentro del mbito constitucional.
Las mutaciones pueden provenir de los rganos estatales mediante actos jurdicos (leyes, reglamentos, sentencias de los tribunales de justicia); de las denominadas convenciones polticas, propias de Inglaterra, pero que segn la doctrina se
aplican tambin en donde existen constituciones escritas; y por la costumbre. Existen varios tipos de mutaciones:
a) Las prcticas polticas que llenan una laguna constitucional por no existir
regulacin constitucional sobre el caso. No se oponen formalmente a la
Constitucin. Ejemplos: el control judicial de la constitucionalidad de las
leyes, creado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Norteamrica;
en el mismo pas la prctica, hasta la Enmienda XXII, de que el Presidente
no puede gobernar por ms de dos perodos.
b) Las prcticas polticas contrarias abiertamente a la Constitucin. Ejemplo:
en Espaa el art. 67.2 prohbe el mandato imperativo, pero los diputados
se sienten obligados a seguir los dictados del partido.
c) Mutaciones por desuso o imposibilidad de ejercicio de las competencias y
atribuciones consagradas en la Constitucin.
d) Mutaciones mediante interpretacin de una norma dndole un contenido
diferente al pensado al momento de su promulgacin. Generalmente las
Cortes Supremas de Justicia o los tribunales constitucionales realizan este
tipo de mutacin.
e) Mutaciones que se dan entre disposiciones, surgidas de una transaccin
poltica, aparentemente contradictorias en virtud de las cuales se consagran
marcos de diferentes pensamientos dentro de los cuales pueden actuar los
partidos polticos segn su orientacin poltica. Ejemplo: el art. 38 de la Constitucin espaola reconoce la economa de mercado y en los arts. 128 y 135,
por el contrario, protege los intereses del sector pblico y la planificacin. El
mayor desarrollo de un sistema produce mutacin en el otro.
El problema de los lmites de las mutaciones es de gran inters. No se puede
admitir que lo fctico destruya el orden constitucional. El sistema puede recoger la
mutacin por medio de la reforma o tolerarla hasta que el conflicto entre la muta-

143

cin y la norma estalle, en cuyo caso debe prevalecer la norma, si las condiciones
existentes as la permiten.
En Nicaragua son muchas las mutaciones constitucionales que se han dado por
va legislativa o ejecutiva al pasar de la economa dirigida y planificada a la economa de mercado. Algunas modificaciones antes de la reforma constitucional fueron abiertamente violatorias de la Constitucin: de acuerdo con el art. 115 de la
Constitucin, slo podan crearse impuestos por ley (reserva legal), pero el Ejecutivo decretaba impuestos con base en el art. 150 inc. 4 de la Constitucin que lo
autorizaba en forma general a dictar decretos con fuerza de ley en materia fiscal,
a pesar del carcter expreso, preferente y especial del citado art. 115 de la Constitucin, el art. 187 de la Constitucin consagra la accin popular en el recurso de
inconstitucionalidad de la ley o reglamento, sin embargo la Ley de Amparo, que lo
desarrolla y que es de menor rigidez y dureza, lo restringa al agraviado en sus
derechos,169 aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acogi mi
tesis y el problema ya est superado por la reforma al art. 6 de la Ley de Amparo.
B. Fraude constitucional
Consiste en el empleo del procedimiento de la reforma constitucional para establecer
un nuevo ordenamiento constitucional, sin violar el sistema de legalidad regulado. Por
ejemplo, por reformas parciales establecer una nueva o muy diferente Constitucin.
C. Destruccin de la Constitucin
Se elimina la Constitucin y al Poder Constituyente. Algo parecido se dio en las
dos constituciones no nacidas de 1911. Se produce un golpe de Estado.
D. Supresin de la Constitucin
Se cambia la Constitucin, pero se conserva el Poder Constituyente. Se produce
un golpe de Estado.
E. Quebrantamiento constitucional
Se da el quebrantamiento cuando la norma constitucional es violada al establecer-

169. Art. 6 original de la Ley de Amparo.

144

se excepciones para supuestos concretos. En la excepcionalidad pueden ser violados los principios de generalidad de la ley y el de igualdad.
La puede autorizar la Constitucin, en cuyo caso es admisible, o se establece
por medio de una reforma constitucional, lo que no es admisible.
Carl Schmitt es riguroso en el rechazo del quebrantamiento o ruptura, al no
admitir una disposicin constitucional o una ley de reforma, no para derogar un
precepto, sino para poder violarlo y no cumplirlo en ciertos casos, la cual no es una
norma por carecer de la generalidad inherente al concepto de ley.
F. Suspensin constitucional
Por medio de la suspensin dejan de aplicarse ciertas normas constitucionales en
forma temporal. Ejemplo: el Estado de Emergencia en el que se suspenden una
serie de derechos y garantas constitucionales. En Latinoamrica este fenmeno
adquiri permanencia y caus mucho dao a los derechos humanos y a la democracia. ltimamente la situacin ha mejorado sensiblemente.
14. Diferentes tipos de constituciones
Condicionan la interpretacin los diferentes tipos de constitucin: las constituciones otorgadas, las constituciones flexibles o semiflexibles, las rgidas, las consuetudinarias, las escritas, las mixtas, (parte escrita y parte no escrita), las constituciones originarias (original y creativo en su texto) o derivadas, (copia o derivacin
de las originarias), las constituciones programticas y las utilitarias, las constituciones normativas, las constituciones nominales y las constituciones semnticas,
las clsicas y las desarrolladas.
15. Inconstitucionalidad o derogacin de las leyes anteriores a la nueva Constitucin
Existen varias leyes, decretos y decreto-leyes, unos anteriores y otros posteriores
a la Constitucin, pero dictados antes de que entrara en vigencia la Ley de Amparo, que se oponen a la Carta Fundamental.
Todos esos decretos y leyes pueden ser objeto del recurso de inconstitucionalidad.
En relacin con las normas dictadas con anterioridad a la Constitucin puede
existir duda, pues podra argirse que contra leyes derogadas no cabe el recurso,

145

ya que el art. 198 de la Constitucin las derog tcitamente, lo cual no sera un


problema de constitucionalidad sobrevenida, sino de derogacin.
Creo que es un problema de constitucionalidad que puede discutirse dentro del
recurso de inconstitucionalidad, pues los arts. 2 de la Ley de Amparo, 182 y 187
de la Constitucin, no distinguen, para los efectos del recurso, entre leyes anteriores o posteriores a la Constitucin. Adems, la ms autorizada doctrina lo confirma, aunque reconozco que el tema es polmico.
Este criterio nos facilitaba impugnar los centenares de leyes del sandinismo, fue
un criterio poltico. Tambin se puede aplicar el criterio de la derogacin dentro de
un juicio. Ambos sistemas pueden funcionar.
La Constitucin tiene efectos derogatorios, de acuerdo con el art. 196 de la
Constitucin. Este artculo derog los Estatutos Fundamentales de 1979 y cualquier otra disposicin legal que se le oponga. Tambin como ley superior, la Constitucin prevalece sobre las leyes posteriores a su promulgacin de acuerdo con el
art. 182 de la Constitucin, al preceptuar que no tendrn valor alguno las leyes,
tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan. En resumen, la Constitucin
derog a las anteriores y anula a las posteriores leyes que se le oponen.
De aqu que, lgicamente, para las anteriores a la justicia le basta declarar la
derogacin, y para las posteriores es preciso usar el recurso de inconstitucionalidad. Pero esa no ha sido la solucin seguida en toda su extensin, como ya vimos
y veremos a continuacin.
En Alemania el art. 123 de la Ley Fundamental expresa que el Derecho en vigor
antes de la reunin del Parlamento federal contina rigiendo siempre que no est
en contradiccin con la Ley Fundamental. Como puede observarse, se entiende
que todo el Derecho anterior a la Constitucin que la contradiga se encuentra
derogado. No obstante, el Tribunal Constitucional alemn admite el recurso directo de inconstitucionalidad contra leyes anteriores a la Constitucin.
En Italia, el Tribunal Constitucional declar que puede conocer de la inconstitucionalidad de las leyes anteriores a la Constitucin, porque no se trata de un problema de derogacin, sino de ilegitimidad constitucional sobrevivida.
En la primera edicin de su conocida obra Eduardo Garca de Enterra confirma
lo expresado, al aceptar la solucin italiana, porque cree que era mejor dejar en

146

manos del Tribunal Constitucional la cuestin de la constitucionalidad de las leyes


anteriores a la Constitucin que al conocimiento de todos los jueces y tribunales
del pas. Confa en que dicho Tribunal especializado lo hara mejor, con mayores
frutos y seguridad. Concreta la derogacin para aquellas materias en que es indiscutible la aplicacin directa de la constitucin como se da en los derechos fundamentales, organizacin, competencia o funcionamiento de los Poderes, por lo que
cuando existe oposicin de alguna ley a la Constitucin en esas materias no puede plantearse la cuestin de derogacin ante el Tribunal Constitucional. Para el
resto de las leyes anteriores y contrarias a la Constitucin, y que no se refieren a
las materias anteriormente indicadas, no dan pie a una derogacin sino a una
cuestin de inconstitucionalidad sobrevenida sobre la cual debe conocer el Tribunal Constitucional.
La propia Ley de Amparo pudo haber sido tachada de inconstitucional, en virtud
de que viol el art. 187 de la Constitucin, que consagra expresamente la accin
popular para promover el recurso de inconstitucionalidad. Todos los ciudadanos
pueden interponer este recurso por el nico y suficiente motivo de que la norma o
normas impugnadas se oponen a la Constitucin. Es una accin abstracta. Contrariando lo expuesto, el art. 6, originalmente, y el art. 11 inc. 4 de la Ley de Amparo exigen el perjuicio, directo o indirecto, para interponer el recurso. Pero como ya
vimos en el Captulo III, esa inconstitucionalidad ya est superada.
Son dos sistemas antitticos que se rechazan. El sistema de la accin popular
se funda en una concepcin publicista y social del amparo y la accin es abstracta, y el de la accin en manos del agraviado es una concepcin privatista e individualista del mismo, y la accin es causal, lo que supone un caso concreto.
No nos debe extraar que una ley constitucional pueda ser impugnada por oponerse a la Constitucin porque, en primer lugar, son leyes ordinarias que se incorporan a ella para recibir su proteccin frente a las reformas de las leyes ordinarias
y no para destruirla, por lo que no la pueden contrariar; en segundo lugar, si las
mismas reformas a la Constitucin, donde interviene el Poder Constituyente, pueden ser tachadas de inconstitucionales segn lo confirma la doctrina, con mayor
razn las leyes constitucionales que la contradicen.
16. Principio de razonabilidad de la ley
El principio de igualdad es considerado como un valor superior del sistema democrtico. Sin embargo, no es poco frecuente que el legislador regule situaciones de

147

manera desigual, en virtud de otros principios o valores consagrados en la Constitucin, sin que por esto se anule la ley en sede jurisdiccional. Se pretende igualar
a los desiguales. Este tipo de regulacin es atendible cuando las razones estn
fundadas en el Derecho y los valores constitucionales.
Encontradas las razones de la desigualdad y la clarificacin de la finalidad de la
ley es preciso tambin encontrar la relacin pacfica entre la finalidad y los medios
consagrados en las normas para lograrla.
Existe lo que se denomina test de razonabilidad. Este es favorable cuando: se
aportan pruebas del tratamiento razonable diferenciado; el juez las analiza y considera que son suficientes; la finalidad de la ley cuestionada es compatible con los
objetivos generales de la Constitucin; y se comprueba que existe la proporcionalidad entre los fines y los medios contemplados por la ley.
El principio de razonabilidad es generalizado por la doctrina, la legislacin y la
jurisprudencia. No se detiene en la igualdad, aunque es su fundamental sostenimiento. La ley debe ser razonable para que pueda tener vigencia. No tienen razonabilidad cuando violan el sentido de la justicia que encierran las normas constitucionales o cuando afectan los derechos individuales ms de lo debido hasta llegar
a ser injustas, de modo que perjudican los intereses sociales. Por el contrario,
cuando la ley afecta los derechos individuales pero benefician los derechos sociales, ella es razonable, salvo que esa afectacin sea de tal intensidad que los mismos intereses sociales resulten afectados.
Segn la doctrina, la razonabilidad puede ser interna o externa. Es interna cuando
la adecuacin en la relacin de medios y fines quedan dentro de la ley. Es externa
cuando esa adecuacin se da entre la ley y la Constitucin.
La razonabilidad interna aparece como una tcnica social. Motivos de carcter
social determinantes inducen al legislador a tomar medidas (medios) proporcionados al fin social que se propone favorecer. Por ejemplo: en Argentina, la Corte
Suprema de Justicia declar:
a) Que era constitucional la Ley Nmero 11.157 que congel los alquileres y
prorrog la vigencia de los contratos y, como consecuencia, restringi el
derecho de propiedad. Consider que el monopolio virtual de la vivienda
por un sector de la poblacin afectaba el inters pblico, ya que distorsionaba el precio de los alquileres hacindolos excesivos por lo que justifica-

148

ba la medida de la ley, estimndola apta para lograr el fin social buscando


como solucionar el dficit de la vivienda.
b) Que es razonable la Ley Nmero 14.226, que estableci la obligacin para
los propietarios de los cinematgrafos de ofrecer espectculos variados
(nmeros vivos), debiendo para ello contratar artistas con la finalidad de
promover la ocupacin de los mismos, desplazados por muchos medios, y
poder as conservar el patrimonio de la comunidad.
La razonabilidad externa se presenta como razonabilidad jurdica. Es una concordancia del acto legislativo con valores constitucionales. Si se violan esos valores es irrazonable. La ley puede ser razonable en lo tcnico-social, pero irrazonable para la justicia. Esta razonabilidad puede tener las modalidades siguientes:
a) Razonabilidad de ponderacin. Exige una relacin de equivalencia entre
las prestaciones y las sanciones por incumplimiento. Por ejemplo: es razonable, si se incumple el contrato, pedir su ejecucin y los daos y perjuicios, o su resolucin y los daos y perjuicios, y no la prisin del deudor; es
razonable que no se acceda a la resolucin del contrato cuando lo que
queda por cumplir es poco; es razonable la lesin enorme en materia contractual, la cual no era aceptada en los inicios del liberalismo, pero la
tendencia moderna la admite, lo mismo sucede con el riesgo imprevisible,
dependiendo pues de la circunstancia y de la voluntad del legislador aceptarlos o no; es irrazonable establecer penas altas por delitos de poca daosidad social. Cuando existe duda sobre la razonabilidad debe estarse a
favor de la libertad.
b) Razonabilidad de seleccin. Se da frente al principio de igualdad. Se
puede traducir expresando que se imponen sanciones o prestaciones
iguales para situaciones iguales. Cuando las situaciones son diferentes
razonablemente, las sanciones o prestaciones deben ser diferentes. Ejemplo: es razonable exigir mayores edades, ttulos acadmicos o experiencias para ejercer determinados cargos pblicos (magistraturas, procuraduras, etc.).
c) Razonabilidad de fines. No existe razonabilidad de fines cuando los fines o
medidas de la ley violan los fines de la Constitucin. Ejemplos: impuestos
por montos que resulten confiscatorios, lo que prohbe la Constitucin;170
establecer sistemas penitenciarios o penas contrarias a la rehabilitacin

149

de los condenados;171 establecer juicios penales escritos que produzcan


dilacin en el juzgamiento.172
Esta razonabilidad es preciso analizarla con mucho cuidado, porque con frecuencia se puede invadir el campo estrictamente poltico-legislativo. Por ejemplo,
no faltan autores y criterios jurisprudenciales que sostienen que:
i)

No corresponde a la jurisdiccin constitucional conocer sobre la razonabilidad de los fines de la ley, ni la conveniencia ni eficacia econmica o social
tenida en cuenta por la Asamblea Legislativa al dictarla: la eleccin de los
fines y de los medios en relacin a su eficiencia es una cuestin poltica no
justiciable.

ii) La Corte slo puede analizar la proporcionalidad entre las obligaciones


establecidas en la ley con la consiguiente restriccin a la libertad individual
y los fines de la ley.
iii) Se puede analizar la proporcionalidad entre las restricciones impuestas
(medios) y las circunstancias del caso (motivos) con los motivos de la ley y
todo ello con los fines pblicos (valores jurdicos). Si de todo ello resulta
que la ley no busca provecho de grupo (razonabilidad de seleccin), reviste inters pblico y general (razonabilidad de fin) y las restricciones impuestas a los derechos no los menoscaban en substancia (razonabilidad
de ponderacin), la ley ser razonable.
Sin embargo, creo que hay irrazonabilidad de fines cuando la finalidad de la ley es
groseramente violatoria de la ley o sus valores, o absurda (represiva, racista, etc.)
17. El prembulo de la Constitucin
El prembulo de las constituciones es el medio por el cual los constituyentes manifiestan los principios, valores, finalidades, sistema de gobierno, orientaciones
generales, programas y lineamientos generales que constituyen las bases sobre
las que organizan el poder poltico (el Estado).

170. Art. 44 de la Constitucin.


171. Art. 39 de la Constitucin.
172. Art. 34 numeral 2 de la Constitucin.

150

Los prembulos tienen por tanto valor interpretativo. No todas las constituciones estn presididas de prembulos. As puede observarse en el constitucionalismo nicaragense y extranjero.
Expresa Linares Quintana: Independientemente de que se considere si, estrictamente, el Prembulo forma o no parte del texto propiamente dicho de la Constitucin Nacional, por nuestra parte opinamos afirmativamente, lo cierto es que reviste particular importancia como elemento indispensable y decisivo para la interpretacin y aplicacin de todas y cada una de las normas constitucionales, en
cuanto, a travs del mismo, los constituyentes definen la autoridad de la cual emana la Ley Fundamental, Fundacional y Suprema del pas: el pueblo de la Nacin
Argentina, expresada en sus representantes, a la vez que la voluntad de las Provincias que componen a aquella en calidad de entidades histricas preexistentes,
con poderes originarios; como, asimismo, en tanto explicitado autnticamente el
alma o espritu de la Constitucin, proclamando, en forma expresa y solemne, los
grandes fines y propsitos del acto constituyente fundacional del Estado Constitucional Argentino. Pero, si bien la importancia histrica, jurdica y moral del Prembulo es grande, sobre todo para decidir la interpretacin constitucional en casos
oscuros o dudosos, no comporta, en s mismo, una fuente de poder y no puede ser
invocado para conceder o ampliar poder alguno, ni para atribuir a parte o clusula
alguna del texto constitucional un sentido distinto del que resulta de su inteligible y
claro lenguaje. Como indica el sentido gramatical del trmino, el Prembulo de la
Constitucin comporta la introduccin, el exordio o el prlogo, en donde los Constituyentes declaran, en forma sinttica a la vez que sistemtica, los grandes fines,
principios y propsitos de la Ley Fundamental y Fundacional del Estado Constitucional Argentino, explicitando la esencia, el alma o el espritu; que es decir, la
frmula poltica, de aquella; por lo que debe ser primordialmente tenido en cuenta
en su interpretacin y aplicacin, esclareciendo el exacto significado y alcance del
texto constitucional173.
En la doctrina se discute el valor normativo de los prembulos, junto con los
programas polticos y principios, si tienen valor jurdico para abrogar o invalidar las
normas incompatibles con ellos o pueden ser aplicados directamente en la justicia
constitucional. Un sector doctrinal da una repuesta afirmativa y otra negativa.174
Las exposiciones de motivos acompaan las iniciativas constitucionales o de
173. Tratado de Interpretacin Constitucional. Ob. cit, pgs. 743 y 744.
174. Guastini. Estudios sobre la Interpretacin Jurdica. Ob, cit, p. 127

151

leyes ordinarias175 y el prembulo a la Constitucin o ley aprobada.


18. La inconstitucionalidad sobrevenida
Puede suceder que algunas normas ordinarias sean constitucionales al tiempo
de su promulgacin, pero con el tiempo ya no se ajusta a ella por los cambios
sociales, polticos o econmicos, los cuales han producido un cambio en la interpretacin que confrontadas con normas constitucionales las tornan inconstitucionales. Existen en la Constitucin ciertos conceptos o clusulas abiertas que se
prestan a cambios de interpretacin de acuerdo a los nuevos tiempos. Por ejemplo, los conceptos de penas infamantes o crueles, inters social, etc. Este es un
criterio difcil y peligroso de aplicar. Debe precederse con mucho cuidado.
Expresa Germn J. Bidart Campos: Para desbrozar el tema, es bueno recordar algunos principios;
a) no es extraa a nuestra doctrina constitucional y a nuestra jurisprudencia
la idea (ya explicada) de que una ley puede ser constitucional al momento
de entrar en vigor, y tornarse luego inconstitucional porque cambian objetivamente las circunstancias (por ej.: un monto jubilatorio o indemnizatorio
legalmente fijado puede ser constitucional en su origen, y volverse inconstitucional si un proceso de inflacin lo desactualiza en su valor econmico
real con detrimento de derechos constitucionalmente protegidos);
b) tampoco es ajena la idea de que si bien las normas de la Constitucin no
cambian, la interpretacin de esas normas puede y debe efectuarse con
un mtodo dinmico, que extienda la aplicacin y operacin de la Constitucin a situaciones y materias nuevas, en cuanto se modifican las costumbres y las valoraciones de la sociedad. Un ejemplo podra proponerse en
torno de las discriminaciones en la filiacin. Las muy severas del Cdigo
Civil en su texto primitivo fueron moderndose legislativamente, hasta
desaparecer en el Derecho escrito. Pero supongamos que ste no hubiera sido reformado, y que en la letra de la ley subsistieran todava hoy las
filiaciones sacrlegas, incestuosas, adulterinas y naturales. Es muy probable que las valoraciones sociales contemporneas, en interpretacin y
aplicacin de la Constitucin, sirvieran al poder judicial para declarar que

175. Art. 84 del Reglamento Interno de la Asamblea Nacional

152

la dignidad personal, la igualdad, la razonabilidad de las categoras legales diferenciales, y algunas cosas ms quedan conculcadas por el trato
discriminatorio de los hijos. Tal vez se llegara a igual resultado si se juzgaran desigualdades en el status recproco de los cnyuges, o en los
derechos civiles y polticos de la mujer.176
19. Reglas de interpretacin constitucional de Linares Quintana
Linares Quintana177 establece siete reglas de interpretacin:
a) Predominio del contenido teleolgico de la Constitucin: proteccin y garanta de la libertad y dignidad humanas. En caso de aparente conflicto
entre la libertad y el inters del gobierno, debe prevalecer la primera sobre
este ltimo.
b) La Constitucin debe interpretarse con criterio amplio, liberal y prctico, de
modo que se cumplan cabalmente sus fines.
c) Las palabras de la Constitucin deben interpretarse en su sentido general
y comn y nunca debe suponerse que un trmino es superfluo.
d) La Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico.
e) La Constitucin, en cuanto instrumento de gobierno, ha de interpretarse
teniendo en cuenta no slo las condiciones y necesidades del momento de
su sancin, sino tambin las que existen al tiempo de su interpretacin.
f)

Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo.

g) Los actos pblicos se presumen constitucionales.

176. La Interpretacin Constitucional y el Control Constitucionales en la Jurisdiccin Constitucional. Ob. cit., 102, 103 y 104.
177. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Parte General. Ob cit., T. II, pg. 146 y sigts.

153

154

CAPTULO VII
EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
SUMARIO
1. Concepto e importancia.
2. Origen francs del bloque de constitucionalidad.
3. El bloque de constitucionalidad en Espaa.
4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica.
5. El bloque de constitucionalidad en Panam.
6. El bloque de constitucionalidad en Colombia.
7. Nuestro bloque de constitucionalidad:
A.La Constitucin de 1987 y sus reformas.
B.Las leyes constitucionales.
C.Los convenios y dems documentos internacionales sobre
derechos humanos.
D.El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional.
E.La Ley de Municipios.
F. La Ley de Autonoma de la Costa Atlntica.
G. La Constitucin derogada.

155

156

1. Concepto e importancia
El bloque de constitucionalidad (denominado tambin parmetro de constitucionalidad o bloque de normatividad) es el conjunto de leyes que junto a la Constitucin
determinan la inconstitucionalidad de las leyes.
La confrontacin para declarar la inconstitucionalidad no slo se hace con la
Constitucin, sino tambin con otras leyes constitucionales o complementarias
con valor constitucional.178
Su importancia es doble: se aumentan los elementos con que se confronta la
ley, ya que no slo se confronta con la Constitucin, sino tambin con otras leyes;
se ampla la facultad interpretativa del rgano de la jurisdiccin constitucional y,
como consecuencia, crece el mbito de las potestades del poder judicial.
2. Origen francs del bloque de constitucionalidad
La doctrina del bloque de constitucionalidad tiene su origen en Francia y despus
es trasladada a Italia, Espaa y Austria, luego pasa a Amrica, recogindolo Costa Rica, Panam y Colombia.
Los autores franceses con mucha profundidad y delicadeza han estudiado la
integracin, importancia y consecuencias del bloc de constitutionnalit. El Cnseil
Constitutione recoge esta creacin y la aplica en el control previo de la constitucionalidad de las leyes.
El contenido del bloque de constitucionalidad en Francia ha variado con el tiempo. Sealaremos los elementos integrantes ms aceptados:
a) La Constitucin vigente de 1958, es el principal elemento del bloque de
constitucionalidad, y en base a ella, se dicta la mayor parte de las decisiones de inconstitucionalidad.
b) El articulado de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano

178. Mara Luisa Balaguer Callejn sostiene que las leyes que integran el bloque de constitucionalidad no slo son objeto de interpretacin
constitucional (como el resto de las leyes), sino tambin utilizadas como criterios de interpretacin de la constitucionalidad de otras leyes,
ampliando el campo de la interpretacin constitucional: la constitucin y dichas leyes, que por tal razn deben ser bien revisadas en su
constitucionalidad (Interpretacin de la Constitucin y Ordenamiento Jurdico. Ob. cit, pgs. 118 y 119).

157

de 1787. Esta es una declaracin de derechos individuales, de la primera


generacin.
c) Las disposiciones del Prembulo de la Constitucin de 1946. Son disposiciones sobre derechos econmicos y sociales que se unen a la Declaracin de 1787.
La Constitucin de 1958 remite expresamente a la Declaracin de Derecho
del Hombre y del Ciudadano y al Prembulo de la Constitucin de 1946.
d) Los principios fundamentales recogidos por las leyes de la Repblica. Entre estos principios pueden citarse: la libertad de asociacin, el derecho de
defensa, la libertad de conciencia, la independencia de la jurisdiccin administrativa, la independencia de los poderes de los profesores universitarios. No son elementos del bloque de constitucionalidad los reglamentos
de las asambleas parlamentarias, las normas internacionales y los principios generales del Derecho.
El bloque de constitucionalidad en Francia favorece el desarrollo del constitucionalismo francs.
3. El bloque de constitucionalidad en Espaa
La doctrina y la jurisprudencia espaola han aceptado la doctrina del bloque de
constitucionalidad, pero ni una ni otra no han expuesto con claridad los elementos
que lo integran. Segn parece la expresin fue usada por primera vez por el Tribunal Constitucional en 1982.
El art. 28.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dispone que para
apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades autnomas, el
Tribunal considerar, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que,
dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas.
Francisco Rubio Llorente estima que esta disposicin es un falso punto de partida: Al aludir al bloque de la constitucionalidad, tanto el Tribunal Constitucional
como los diversos autores antes citados toman frecuentemente, como punto de

158

referencia, el artculo 28 LOTC (a veces, segn hemos visto, slo su apartado


primero), un precepto, sin embargo, que es, por decir lo menos, perfectamente
superfluo y que, en todo caso ni incluye todas las normas infraconstitucionales
que segn el propio Tribunal se han de tomar en consideracin para resolver sobre la constitucionalidad de las leyes sometidas a su conocimiento, ni precisa,
salvo por referencia a su funcin, cules son las leyes a las que su apartado
primero alude, ni toma en cuenta, en razn de su insercin sistemtica, ms que
un aspecto de esta funcin. La interposicin de normas subconstitucionales en el
juicio de constitucionalidad de la Ley slo es posible cuando viene exigida por la
Constitucin y es necesaria siempre que sta la impone, con independencia de
que la recuerde o no otra norma legal cuya existencia, en la medida en que pretenda establecer el elenco completo de esas normas interpuestas es, por lo menos,
de dudosa legitimidad. Buena prueba prctica de esta superfluidad del artculo 28
LOTC la ofrece, por lo dems, el uso que el Tribunal Constitucional ha hecho de l,
especialmente en lo que toca al mandato que en el mismo se contiene respecto de
las Leyes orgnicas, y ello con absoluta independencia del juicio que merezca la
configuracin que el Tribunal ha hecho de esta penosa innovacin de nuestras
constituyentes.179
No obstante, existen algunos elementos de aceptacin bastante general. Estos
son: la Constitucin de 1987; los Estatutos de Autonoma; y la reparticin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
El bloque de constitucionalidad espaol ha contribuido mucho al sealamiento
de los lmites de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas,
problemas de gran importancia y de actualidad.
4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica
El bloque de constitucionalidad en Costa Rica es bien amplio de acuerdo con el
ordenamiento vigente. La doctrina y la jurisprudencia lo califican de parmetro de
constitucionalidad.
Sus elementos son los siguientes:
a) Las disposiciones constitucionales, como fuente principal. La Constitucin vi179. El Bloque de Constitucionalidad. Estudio sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra. Editorial
Civitas, S.A. Madrid, 1991, pgs. 11 y 12.

159

gente es la de 1949. A esta deben agregarse las disposiciones o leyes con


valor constitucional: a) El precepto que establece el nmero de Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia; b) La disposicin de la Ley de Divisin Territorial de la Repblica que divide el territorio en siete provincias de acuerdo con
los arts. 157 y 168 de la Constitucin. Estas leyes slo pueden ser reformadas
por el procedimiento especial de reforma parcial de la Constitucin.
b) Los principios constitucionales.
Segn Rubn Valle, estos principios son de tres tipos: los derivados de la
interpretacin lgico-sistemtica de dos o ms disposiciones constitucionales; los que provienen de normas de carcter legal; y los institucionales.180
Estn aceptados en el art. 73 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional.
c) La costumbre constitucional.
Es la aceptacin constante y uniforme de prcticas constitucionales por
parte de los rganos constitucionales. A esto se debe aadir la conviccin
de que son obligatorias.
d) El Reglamento de la Asamblea.
Forman parte del parmetro de constitucionalidad las disposiciones que regulan el procedimiento legislativo. El art. 73 ordinal c) de la Ley de Jurisdiccin Constitucional expresa que es procedente la accin de inconsti-tucionalidad cuando en la formacin de las leyes se viole algn requisito o trmite
sustancial previsto en la Constitucin o, en su caso, establecido en el Reglamento de Orden, Direccin y Disciplina de la Asamblea Legislativa.
e) Los tratados internacionales.
Antes de todo es preciso expresar que de acuerdo con el art. 7 de la
Constitucin los tratados internacionales despus de promulgados
adquieren un rango superior a las leyes.

180. La Jurisdiccin Constitucional en Costa Rica. La Jurisdiccin Constitucional en Ibero Amrica. Ob. Cit, p. 511. Derecho Procesal
Constitucional. Editorial Juriscentro, San Jos, Costa Rica. 1995, pg. 292 y sigts.

160

Por tal razn se produce una confrontacin entre la ley ordinaria y el tratado internacional. Si la ley viola al tratado se produce tambin una violacin
indirecta del art. 7 de la Constitucin. Esta confrontacin es recogida en el
art. 73 prrafo primero, de la Ley de Jurisdiccin Constitucin que dispone
que es procedente la accin de inconstitucionalidad cuando alguna ley o
disposicin general infrinja el art. 7 prrafo primero de la Constitucin, por
oponerse a un tratado o convenio internacional.
5. El bloque de constitucionalidad en Panam
Esta doctrina ha sido recogida por la Corte Suprema de Justicia. Sus elementos
son los siguientes:
a) Las disposiciones constitucionales como la primera y ms amplia fuente
del bloque de constitucionalidad, sobre la cual se fundan la mayora de los
fallos de la Corte Suprema. La Constitucin vigente es la de 1983.
b) La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema.
La misma Corte Suprema de Justicia ha sealado que la doctrina constitucional sentada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, al ser declarada de carcter definitiva y obligatoria por el art. 203 de la Constitucin,
es un elemento integrante del bloque de constitucionalidad.
c) La costumbre constitucional.
Forma parte del bloque de constitucionalidad siempre que no sea contra
constitutionem, pero si puede integrar este bloque la costumbre praeter o
secundum constitutionem.
d) El Reglamento de la Asamblea Legislativa.
Generalmente se refiere a la violacin del procedimiento previsto para la
aprobacin de las leyes, lo mismo que a la funcin legislativa.
e) La Constitucin derogada en 1946.
Se refiere a casos de inconstitucionalidad sobre actos que se dieron y
surtieron sus efectos durante la vigencia de la Constitucin derogada.

161

6. El bloque de constitucionalidad en Colombia


En Colombia algunos autores abordan el tema de bloque de constitucionalidad.181
Se consideran como parte del bloque de constitucionalidad la Constitucin y su
Prembulo, los principios fundamentales sentados por la jurisprudencia constitucional y por las leyes, los tratados internacionales y las leyes orgnicas, aunque
sobre estas ltimas existe discusin.
7. Nuestro bloque de constitucionalidad
No existe ninguna disposicin que expresamente lo contemple, pero puede deducirse del ordenamiento constitucional y, por otra parte, la jurisprudencia abre una
puerta de entrada para formularlo con amplitud.
Los elementos de este bloque de constitucionalidad son los siguientes:
A. La Constitucin de 1987 y sus reformas
Las disposiciones constitucionales constituyen los principales elementos del bloque de constitucionalidad, en los que prcticamente en nuestro pas se ha fundado el control de la constitucionalidad.
La Constitucin ha sido reformado tres veces, una en 1990, otra en 1995 y la
ltima en el 2000.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el
debido proceso es un derecho humano y un elemento fundamental del Estado de
Derecho y forma con los otros derechos el bloque de constitucionalidad de la Repblica. Esta es la primera vez que ese Alto Tribunal invoca el bloque de constitucionalidad.182
El debido proceso est garantizado por los arts. 34, 160 y 165 de la Constitucin
Poltica; el art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el art. 8 de la
Convencin Americana de los Derechos del Hombre; el art. 14 del Pacto Internacional
181. Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzola Gil. Teora Constitucional. Editorial Tmis. Bogot, Colombia. 1995, pg. 66 y sigts. Tambin la
jurisprudencia se refiere al parmetro de constitucionalidad (Sentencia 11 de noviembre de 1993).
182. S. 3:30 p.m. del 11 de septiembre del 2000. B.J.C., pg. 99.

162

de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas, todos


aplicables de acuerdo, con el art. 46 de la Constitucin; y los arts. 13, 14 y 21 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
B. Las leyes constitucionales
De acuerdo con el art. 184 de la Constitucin son leyes constitucionales: la Ley
Electoral, la Ley de Amparo, y la Ley de Emergencia.
En las leyes de amparo de 1894, 1911, 1948, 1950 y1974 se conceda el recurso de amparo (lo que es hoy el recurso de inconstitucionalidad y el de amparo
establecidos en forma separada) por violacin de la Constitucin y de las leyes
constitucionales.
C. Los convenios y dems documentos internacionales sobre derechos humanos.
De conformidad con el art. 46 de la Constitucin toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos y de
la plena vigencia de los derechos consignados:
a) En la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada el 10 de
diciembre de 1948.
b) En la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogot en
1948.
c) En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
aprobado el 16 de diciembre de 1966.
d) En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas aprobada el 16 de diciembre de 1966.
e) En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos suscrito en San Jos de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969.
Por otra parte, el art. 71 prrafo 2 de la Constitucin dispone que tienen plena

163

vigencia la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y la Nia.


D. El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional
Solamente en la que se refiere al procedimiento de formacin de la ley, que en su
mayor parte aparece en la Constitucin.
E. La Ley de Municipios
La Ley de Municipios regula, entre otros aspectos, la autonoma municipal, las
competencias municipales, las relaciones con el gobierno central, con los pueblos
indgenas, con los poderes del Estado y la coordinacin interinstitucional.
Para su aprobacin y reforma se necesita de la mayora absoluta de los diputados.183 La reforma debe dirigirse especficamente a dicha ley y aprobarse por la
mayora sealada y no por otra ley ordinaria, la cual seria inconstitucional por
violar el art. 177 de la Constitucin.
Es una ley especial por razn de la materia y necesita para su aprobacin y
reforma una mayora calificada.
F. La Ley de Autonoma de la Costa Atlntica
De conformidad con el art. 181 de la Constitucin una ley especial organizar el
rgimen de autonoma de la Costa Atlntica, la cual debe contener, entre otras
normas, la atribucin de los rganos de gobierno, su relacin con el poder ejecutivo y legislativo y con los municipios y el ejercicio de sus derechos.
Para su aprobacin y reforma se requiere de la mayora y trmites establecidos
para la reforma a las leyes constitucionales. Tambin la reforma tiene que hacerse
directamente a dicha ley y aprobarse por la mayora especial indicada y no por
otra ley ordinaria, la cual sera inconstitucional por violar el citado art. 181.
Es una ley especial por razn de la materia, los procedimientos para su aprobacin y reforma y por la mayora calificada.

183. Art. 177 de la Constitucin.

164

G. La Constitucin derogada
Se puede invocar como norma o normas violadas las consagradas en la Constitucin derogada cuando se refiere a actos violatorios de dichas normas cuando se
encontraba vigente, en virtud de la ultractividad de la misma.
La Constitucin de 1974 no fue derogada por la vigente Constitucin de 1987,
pues sucumbi con la Revolucin Sandinista. No obstante, tiene ultractividad en
los trminos indicados.

165

166

CAPTULO VIII
INTEGRACIN CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. La integracin del Derecho.
2. Nuestros medios de integrar el Derecho.
3. La autointegracin.
4. La heterointegracin.
5. Las lagunas histricas.
6. Las lagunas axiolgicas.
7. La analoga.
8. Los principios generales del Derecho.
9. Las presunciones:
A. Ideas generales.
B. Concepto.
C. Clases de presunciones.
D. Valor probatorio de las presunciones.
10. El mtodo de la libre investigacin cientfica de Geny.
11. Los principios universales de Kelsen y los tpicos o principios generales del Derecho de G. Struck.

167

168

1. La integracin del Derecho


No es posible que la Constitucin y las leyes ordinarias, por muy generales y a la
vez casusticas que sean, contemplen todos los casos que emanan de la realidad
en que vive la sociedad al momento de ser aprobadas y menos an los que van
surgiendo del avance social, poltico, econmico, tecnolgico y cientfico. Imaginmonos la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787 (con
ms de dos siglos), la mexicana de 1917 (con casi un siglo) y el Cdigo Civil
Francs de 1804 (con casi dos siglos). La creatividad del pueblo es superior a la
del Constituyente y del legislador ordinario.
El Discurso Preliminar del Cdigo Civil francs expresa: por ms completo que
pueda parecer un Cdigo, no bien queda concluido que mil cuestiones que en l
se pasan por alto vienen a presentarse a la consideracin del magistrado. Porque
las leyes, una vez redactadas, permanecen siempre tal como fueron escritas, en
tanto los hombres no reposan jams; por el contrario, stos viven en constante
actividad y ese movimiento nunca detenido, cuyos efectos son diversamente modificados por las circunstancias, produce a cada instante algn nuevo hecho, alguna original combinacin, algn distinto resultado. Infinidad de cosas deben quedar, por consiguiente, necesariamente libradas al gobierno de los usos, a la discusin de los hombres instruidos, al arbitrio y decisin de los jueces. La misin de la
ley consiste en sealar, a grandes rasgos, las proposiciones generales del Derecho, en establecer principios fecundos, en consecuencia, sin descender nunca
hasta los detalles mnimos de cada cuestin. Al magistrado y al jurisconsulto penetrados del espritu general de la ley corresponde la tarea de dirigir su aplicacin
al caso concreto. De all que, en todas las naciones civilizadas, se vea surgir siempre a la vera del santuario de las leyes y bajo la atenta vigilancia del legislador un
depsito de aforismos, sentencias judiciales y elaboraciones doctrinarias que constantemente depura su contenido merced al tamiz de la prctica y de nuevas controversias judiciales, que sin cesar acrecienta su riqueza por obra de originales
conocimientos adquiridos, que en todo momento ha sido considerado como el
verdadero suplemento de la legislacin positiva.184
Por tal razn se presentan casos que no encuentran solucin expresa en los
supuestos de hecho de las normas constitucionales y ordinarias. Es preciso por
ello integrar el Derecho mediante los mecanismos que adelante se indicarn.

184. Discurso Preliminar. Ob. cit, pgs. 29, 30 y 31.

169

Oscuridades, silencios o insuficiencias de la ley pueden dar lugar a lagunas; a


saber:
a) Cuando la ley solamente seala una orientacin general mediante concepto o criterios no determinados en sus particularidades: remitir a la buena fe, al inters general, a la utilidad pblica,185 al inters supremo de la
Nacin,186 a la funcin social,187 a la informacin veraz,188 a la justicia,189 a
la seguridad,190 a la libertad,191 al bien comn, a los usos contractuales: el
art. 1866 del Cdigo Civil dispone que los daos y perjuicios por los que
responde el deudor de buena fe son los previstos o que se haya podido
prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia
necesaria de su falta de cumplimiento; el art. 1699 del Cdigo Civil autoriza al juez, cuando no hay mayora de los comuneros o las decisiones
fueren perjudiciales a la cosa comn, a tomar las medidas oportunas y
hasta nombrar administradores.
b) Cuando el legislador guarda silencio por imprevisin (los contratos innominados) o intencionalmente porque el asunto no estaba maduro y no era
bueno adelantarse a la ciencia y a la jurisprudencia o porque el caso era
prcticamente imprevisible y surgi hasta despus de aprobada la ley debido
a la alteracin de las circuns-tancias de hecho.
c) Cuando existe contradiccin entre dos disposiciones de igual jerarqua que
se destruyen recprocamente.
Esta no es una labor de interpretacin propiamente dicha, sino de creacin del
Derecho. Algunos autores, refirindose a la analoga, le niegan carcter creativo y
sealan que no es una tcnica de frecuente aplicacin.192
185. Art. 44 de la Constitucin.
186. Art. 129 de la Constitucin.
187. Arts. 49 y 68 de la Constitucin.
188. Art. 66 de la Constitucin.
189. Art. 5 de la Constitucin.
190. Art. 25 inc. 2 de la Constitucin.
191. Art. 25 inc. 1 de la Constitucin.
192. Ral Canosa Usera. Ob. Cit, pgs. 105 y 106 Alberto Trabucchi. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid. 1967, p. 50. Por el contrario, Guastini considera la analoga como creativa. Expresa: Como se ve, el argumento analgico es un
argumento productor de derecho que se usa para fundamentar no ya una decisin interpretativa (es decir), sino ms bien la creacin
jurisprudencial de una norma nueva (si F, entonces G), una norma que no constituye el significado de ninguna disposicin preexistente
(Estudios Sobre la Interpretacin. Ob. cit, pg. 94).

170

Para nuestra Corte Suprema de Justicia la analoga no es una regla para interpretar sino para legislar: A pesar de que los arts. 2565 y 3312 prohben al mandatario comprar por medio de persona interpuesta, es vlida la venta del mandatario a favor de su esposa, ya que no puede aplicarse por analoga las presunciones
de los arts. 987 y 2819 de Cdigo Civil, el primero presume como persona interpuesta de los inhbiles para adquirir por testamento a los ascendientes, descendientes, hermanos o cuados del inhbil y el segundo prohbe al mandatario por s
o por interpuesta persona comprar la cosa que el mandatario le haya ordenado
vender sino fuere con aprobacin expresa del mandante, pues la regla que dice
que donde hay la misma razn debe haber la misma disposicin, no es una regla
de interpretacin sino una regla para legislar y las presunciones de ley son de
aplicacin estricta. Adems, en el caso del mandatario lo que la ley prohbe al
mandatario es comprar y no que compren sus parientes, a diferencia del guardador (art. 466 C.) y s el legislador hubiera querido extender esa prohibicin a los
parientes lo habra hecho expresamente. An los ms prximos parientes del
mandatario pueden comprar si lo hacen para ellos mismos y aun cuando despus
vendieren al mandatario no sera suficiente prueba de que ellos eran personas
interpuestas, sino que seria necesario probar que exista acuerdo al respecto en el
momento de la adquisicin.193
Los jueces y tribunales tienen la obligacin de resolver los casos que se le
presenten sin poder argumentar que no estn regulados por la Constitucin o las
leyes. No es lcita la negacin de justicia y es penada por el Cdigo Penal.194
El juez romano en principio estaba obligado a sentenciar de acuerdo a su libre
conviccin dentro de los lmites de la frmula, pero poda hacer cesar la instancia
cuando confesaba bajo juramento no haber podido formar conviccin. Aulo Gelio,
en las Noches ticas, recuerda que fue nombrado juez para juzgar sobre un
caso en el cual el demandante era hombre de honestidad inmaculada que reclamaba una suma de dinero en calidad de mutuo a otra persona tachado de conducta sucia y vergonzosa, frecuentemente convicto de falsedad, lleno de fraudes y
perfidias, pero aqul no present pruebas. El demandado peda que lo eximieran
de toda responsabilidad y condenaran al demandante como calumniador. Pidi

193. S. 11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., 11024


194. Art. 371 inc. 4 del Cdigo Penal Vigente. El art. 425 del Proyecto del Cdigo Penal en trmite de aprobacin en la Asamblea Nacional
tipifica el delito de negacin de justicia y dispone que el juez o magistrado que se niegue a juzgar sin alegar causa legal, o con el pretexto de
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, ser penado con multa de cien a doscientos crdobas e inhabilitacin absoluta de seis meses a
cuatro aos.

171

consejo al filsofo griego Favorino, el cual opin que deba dar crdito al demandante honrado y condenar al demandado, por el contrario los jurisconsultos le
aconsejaban que lo eximiera de responsabilidad. El juez reflexion que era grave
condenar apoyndose solo en la costumbre y no en la prueba, pero que sin embargo no poda absolver al malvado, jur que el asunto no era claro para l y todo
termin.195 Concluy con un non liquet (abstenerse el juez de decidir el caso).
Con relacin al Arepago, Aulo Gelio cuenta que un asunto le fue presentado al
Procnsul de Asia. Se trataba de una mujer que haban envenenado secretamente a su segundo marido y a su hija, pero sostena que lo haba hecho, porque
stos premeditadamente le haban dado muerte a otro hijo suyo del primer matrimonio, cuya bondad e inocencia celebraba. El hecho era cierto. El Procnsul someti el asunto al Consejo, pero nadie quiso decidir en un caso tan delicado.
Poda dejarse impune el envenenamiento del marido y de su hija? Y, por otra
parte, aquellos malvados no habran merecido castigo?. Remiti el asunto a
Atenas a los areopagitas, como jueces ms expertos. Oda la causa, citaron al
acusador y a la acusada para que comparecieran a los cien aos. De esta manera
se abstuvieron de legitimar lo que las leyes prohiban y tambin de castigar a una
culpable digna de perdn.196
Nuestro Cdigo de Instruccin Criminal todava acepta el sobreseimiento provisional que deja la causa abierta hasta obtener mayores elementos de prueba. Es
un estado de duda, de incertidumbre, estigmatizador, por lo cual ha sido suprimido
de algunas legislaciones y condenado por el Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (1982-1986): Adems de una indefinicin procesal que perdura muchos aos y conlleva un sentido estigmatizador, por lo general en el plano administrativo o policial, en ocasiones ste se hace expresamente manifiesto a nivel
legal, como por ejemplo la ley contravencional argentina, que prescribe arresto
insustituible para el contraventor que registre dos o ms sobreseimientos provisionales (art. 43 del Reglamento de Procedimientos Contravencionales de la Ciudad de Buenos Aires). Por lo expuesto es recomendable:
1) Considerar violatoria de Derechos Humanos cualquier consecuencia jurdica negativa que para la persona pueda derivarse de un sobreseimiento

195. Noches ticas. Ejea, Buenos Aires, Argentina. 1959, pgs. 169 a 173.
196. Noches ticas. Ob. cit., pgs. 150 y 151. Cfr. Santiago Sento Melendo. El Derecho en las Noches Aticas. Teora y Prctica del Proceso.
Ejea. Buenos Aires, Argentina. 1959. Vol. I, pg. 539 y sigts; Humberto Cuenca. Proceso Civil Romano. Ejea. Buenos Aires, Argentina. 1957,
pgs. 90 y 91.

172

provisional o de cualquier forma de cesacin provisional del proceso penal incompleto.


2) Eliminar las previsiones legales o las prcticas que se traduzcan en absoluciones, sobreseimientos provisionales o cesacin o paralizacin del proceso penal incompleto por falta de pruebas del hecho o de la culpabilidad,
al menos en los casos en que la suspensin que del mismo se deriva
exceda del tiempo razonablemente necesario de duracin de un proceso
penal.197
Don ngel Osorio, en el Proyecto de Cdigo Civil de Bolivia, formula una solucin parecida a la romana. El art. 9 del Proyecto dice: Si algn juez encontrase en
conflicto su propia conciencia con textos irrebatibles de la ley, podr abstenerse
de sentenciar y elevar los autos a la Corte de su Distrito, la cual, oyendo a las
partes y recabando de oficio las pruebas, investigaciones y asesoramientos que
juzgue indispensables, dictar su fallo sin estar obligado a someterse al precepto
legal.
Existen dos sistemas para hacer efectiva la obligacin del juez de decidir el
conflicto que se le presenta ante la falta de ley: un sistema que calla en relacin al
tema, entregando la solucin del conflicto a la ciencia, tcnica y conciencia del
juez; el otro seala los instrumentos para la solucin:
a) Los principios generales y naturales del Derecho, en defecto de la analoga. Establecido en el Cdigo Civil Austriaco de 1811, el cual se ocupa
por primera vez del tema de los principios naturales del Derecho.
b) Los principios generales del Derecho, en defecto de la ley, haciendo una
enumeracin de los mismos.
c) La costumbre, en defecto de la ley. Y en defecto de la costumbre, el juez
que acta como legislador (Cdigo suizo). El juez suizo casi nunca hace
uso de esos amplios poderes de crear el Derecho Judicial. En nuestro
medio no la podramos aplicar porque sera fuente de incertidumbre, desorden y arbitrariedades.

197. Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina. Informe final. Depalma, Buenos Aires, Argentina 1986, pg. 126.

173

d) La analoga, y en su defecto los principios generales del ordenamiento


jurdico del Estado (Cdigo Civil italiano de 1942).
e) Slo por medio de la analoga, segn Savigny.
f)

Mediante las enseanzas de la escuela libre del Derecho.

Generalmente, como la codificacin ordinaria se adelant a la constitucional,


en los cdigos civiles se regula la interpretacin y la integracin de la ley. Pero ya
existe un movimiento para hacerlo en la Constitucin. Por ejemplo, en el art. 230 la
Constitucin colombiana (1991) se establece que el juez debe sujetarse a la ley y
tiene como criterios auxiliares para sentenciar a la equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del Derecho y la doctrina.
2. Nuestros medios de integrar el Derecho
Como ya expresamos, en el Derecho Procesal moderno el juez tiene la obligacin
de fallar para lo cual se le conceden los medios legales. Debe absolverse o condenarse al demandado segn el mrito de la prueba.
El art. 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial expresa que los jueces y
tribunales deben siempre resolver sobre las pretensiones que se les formulen y
no pueden excusarse alegando vacos y deficiencias normativos y seala los
medios para hacerlo. Dice as: Los Jueces y Tribunales deben resolver siempre
sobre las pretensiones que se les formulen, no pudiendo excusarse alegando
vaco o deficiencia de normas. A falta de norma jurdica pertinente, los Magistrados y Jueces deben resolver aplicando los Principios y Fuentes Generales del
Derecho, preferentemente los que inspiran el Derecho nicaragense, la jurisprudencia y los establecidos en la legislacin procesal nacional. Su redaccin es
confusa y al margen de la tcnica.
No creo que el artculo 18 haya eliminado la analoga como medio preferente para
llenar las lagunas, regulada en forma preferente en los arts. XVII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil y 443 del Cdigo de Procedimiento Civil, por las razones siguientes:
a) Del artculo transcrito se deduce que norma pertinente es la que resuelve
el caso expresamente, o lo que se aplica por analoga.
b) De acuerdo con los arts. 160 y 165 de la Constitucin los magistrados y

174

jueces en su actividad judicial son independientes y nicamente deben


obediencia a la Constitucin y a la ley. Cuando el juez o el tribunal soluciona el caso por analoga lo hace aplicando la ley que regula el caso semejante.
c) El juez, al aplicar la norma por analoga, se funda en el principio de igualdad, en el cual encuentra su justificacin. Est obligado a velar por el cumplimiento del principio de igualdad, de acuerdo con el art. 165 citado.
d) El mismo artculo 18 transcrito enva a las fuentes generales del Derecho,
siendo la ley la principal, la cual se aplica directamente al caso contemplado o por analoga.
Los medios para resolver el caso son los siguientes:
a) Los principios y fuentes generales del Derecho, preferentemente los principios que inspiran el Derecho nicaragense.
b) La jurisprudencia.
c) Los principios de la legislacin procesal. No podemos descartar la aplicacin de los principios del derecho natural.
El problema de las fuentes es de carcter constitucional, pero los cdigos civiles
generalmente se han ocupado de ellas.
El Cdigo Civil espaol seala como fuentes del Derecho: la ley, las costumbres y los principios generales del Derecho. Nuestra legislacin no las enumera.
El juez constitucional o el ordinario para poder interpretar, aplicar o integrar el
Derecho debe tener en cuenta las fuentes del ordenamiento jurdico en que est
operando. Por tal razn los lmites de la interpretacin estn en dichas fuentes.
De los arts. 4 y 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de la Constitucin, del
Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, se desprende que nuestras fuentes formales son: la ley (incluyendo la Constitucin como fuente principal como las leyes ordinarias), la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia.

175

La ley y la costumbre son interpretadas y adems sirven para interpretar o


integrar la ley. Por ejemplo: el art. 3 del Cdigo de Comercio expresa que la
costumbre mercantil suple el silencio de la ley, o sea, es un medio de integracin
del Derecho Mercantil. El art. 5 del mismo Cdigo dispone que la costumbre mercantil no slo suple el silencio de la ley, sino que tambin sirve para interpretar las
palabras tcnicas (no distinguen si estn en la ley o en otro instrumento) y los
actos y convenios mercantiles. Pero la integracin del Derecho mercantil primero
se hace con disposiciones del Cdigo Civil y despus por la costumbre, segn lo
dispone el art. 2 del Cdigo de Comercio.
La costumbre tiene que ser probada y en nuestro sistema tiene poca aplicacin
y se reduce en los casos expresamente previstos en la ley, salvo en materia mercantil.
3. La autointegracin
Para llenar o colmar una laguna legal, histrica o axiolgica, se recurre a la autointegracin o a la heterointegracin.
En virtud de la autointegracin se recurre a los instrumentos que ofrecen la
Constitucin, la ley o el Cdigo que se trata de integrar. El juez llena la laguna
recurriendo a la analoga y a los principios generales del orden normativo que
debe integrarse. Por ejemplo, si la laguna es constitucional se aplicar la norma
semejante de la Constitucin y los principios generales o especficos de la constitucin. Si se trata de autointegrar el Cdigo Civil se recurre a los principios generales o especficos del Derecho Civil. Por ejemplo: El art. 1553 del Cdigo Civil
establece que las disposiciones del usufructo son aplicables al uso en lo que no se
oponga al Ttulo que lo regula.
4. La heterointegracin
En la heterointegracin, para llenar la laguna constitucional se recurre a la justicia
material, a los principios generales y especiales del Derecho, a los principios del
Derecho Constitucional, al Derecho Natural, a otros ordenamientos jurdicos, a la
opinin de los autores, a la equidad y hasta al Derecho extranjero, por lo que ha
dicho la Corte Suprema de Argentina que los precedentes y jurisprudencia de los
Estados Unidos deben servir de modelo en las instituciones comunes a ambos
pases.

176

El art. 443 del Cdigo de Procedimiento Civil, que tambin regula la analoga,
modificado por la Ley Orgnica del Poder Judicial, seala un amplio nmero de
medios para llenar las lagunas, los cuales podran ser aprovechados a medida
que se van agotando los enumerados por la legislacin vigente.
Tambin la heterointegracin consiste en la aplicacin de las disposiciones o
principios de otras ramas del Derecho que se encuentran previstas en algunas
leyes o cdigos. El Cdigo de Comercio enva al Cdigo Civil y despus a la
costumbre en caso de silencio, como ya lo explicamos. La ley Electoral en el art.
192 dispone que en lo que no est previsto se aplicarn sus disposiciones conducentes (autointegracin) y en su defecto otras leyes que contribuyen a resolver la
cuestin existente (heterointegracin).
En todo caso procede primero la autointegracin y despus la heterointegracin.
En la jurisprudencia de nuestro pas es muy comn citar leyes, jurisprudencia y
autores extranjeros en las diferentes ramas del Derecho, incluyendo la constitucional.
En la heterointegracin el juez tiene un gran poder creativo, semejante al del
juez suizo frente al art. 1 de aqul Cdigo Civil, el cual le permite actuar como un
legislador ante un caso no contemplado por la ley.
5. Las lagunas histricas
Como es natural, el constituyente o el legislador ordinario no podan tener en
mente muchsimos casos o situaciones, los cuales no fueron regulados por la
constitucin o las leyes. La experiencia de la vida en sociedad es ms rica que la
imaginacin del constituyente o de los legisladores ordinarios.
Por otra parte, adems de la omisin, hay que agregar los nuevos hechos,
situaciones y figuras jurdicas, que surgen del desarrollo social, poltico, econmico, tecnolgico y jurdico, los que naturalmente no tuvieron presente los creadores
de la Constitucin y las leyes, producindose tambin vacos legales, que deben
colmarse.
Cuanto ms antigua sea la Constitucin, mayor ser el problema del vaco his-

177

trico, pero el proceso de adecuacin de sta, mediante un activismo del rgano


de la justicia constitucional, podra darle solucin a esos vacos, a lo que debe
aadirse las leyes comunes, las costumbres constitucionales, las convenciones
constitucionales, etc.
Un ejemplo de Constitucin acomodada a nuestros tiempos es la de los Estados Unidos de Norteamrica, de 1787, gracias al activismo y prudencia de la Corte
Suprema de Justicia. Tiene apenas XXV enmiendas, a diferencia de la mexicana
de 1917 que por falta de activismo judicial y otras causas, ha recibido cerca de
cuatrocientas reformas y se est trabajando en otra integral.
Miguel Carbonell distingue entre lagunas descubiertas y ocultas: Las lagunas de la Constitucin pueden ser de dos tipos: descubiertas u ocultas. Las
primeras son aquellas en las que el poder constituyente fue consciente de la
necesidad de una regulacin jurdico-constitucional, pero por determinadas
razones omiti hacerlo. Por su parte, las lagunas ocultas son las que se producen cuando en el momento de crear la Constitucin, no existi o no se pudo
prever la necesidad de regular norma-tivamente una situacin determinada.
Para distinguirlas, a las primeras puede llamrseles lagunas del Constituyente, y a las segundas, lagunas de la Constitucin, o bien a las primeras omisiones y a las segundas lagunas en sentido estricto. Las lagunas descubiertas o
lagunas del Constituyente se producen, entonces, por una omisin consciente
del Poder Constituyente originario, el cual no juzga oportuno regular cierta cuestin en el momento de hacer la Constitucin. El Constituyente deja, de momento, pretendidamente abiertos algunos temas para que o bien se regulen por va
legislativa, si su naturaleza lo permite, o bien se regulen ms adelante a travs, precisamente, de una reforma constitucional. Los ejemplos de lagunas
descubiertas no son raros en la historia del Estado constitucional. En la propia
Constitucin norteamericana de 1787 no se incluy dentro del texto constitucional ningn tipo de declaracin de derechos, lo cual oblig a que, transcurridos diez aos desde su promulgacin, se incorporaran las diez primeras enmiendas que consagraron algunos derechos fundamentales. Un ejemplo bastante ms reciente, de entre los muchos que podran citarse, lo representa la
forma territorial de Estado que dise el Constituyente espaol de 1978; en
este caso, se previ un modelo territorial abierto, que deba ir delinendose y
concretndose a travs de normas subconstitucionales, o bin en una posterior reforma constitucional que pudiera encontrar el consenso que el Constituyente no alcanz sobre la regulacin constitucional completa de la distribucin
territorial de poder. Las lagunas constitucionales ocultas o lagunas de la Cons-

178

titucin son olvidos inconscientes del Constituyente, esencialmente iguales a


los que les suceden a los legisladores ordinarios y a los productos normativos
por ellos creados, las leyes. Cuando tales olvidos son descubiertos, debe llevarse a cabo una reforma constitucional para colmarlos.198
6. Las lagunas axiolgicas
Aqu la laguna la provoca el juez por que existen normas que cubren el caso. Se
presenta de la manera siguiente: existe norma constitucional que cubre el caso,
pero es totalmente injusta. Por tal razn el juez la declara inaplicable.
Algunos autores niegan que exista en la Constitucin normas constitucionales
gravemente injustas porque los constituyentes se esmeraron en hacerlas justas y
claras, aunque reconocen que la injusticia constitucional aparece con mucha frecuencia en la realidad. No obstante, es posible que existan disposiciones injustas.
Por ejemplo todas aquellas disposiciones de nuestras constituciones que establecan el sufragio censatario; el art. 36 de la Constitucin de Albania de 1976 que
autorizaba el fomento y desarrollo del atesmo, con evidente propsito de perjudicar a las religiones; el art. 8 de la Constitucin de Irn de 1978 que seala que
todo el ordenamiento jurdico debe fundarse en criterios islmicos.
Pero el problema se le presenta en forma muy seria al juez para inaplicar una
disposicin constitucional injusta, debido al principio de la supremaca de la Constitucin. Existen dos criterios: uno que sostiene que la norma constitucional evidentemente injusta debe inaplicarse por ser violatoria de los principios del Derecho Natural y el otro sostiene que slo se debe inaplicar la norma evidentemente
injusta en casos de extrema gravedad que pueda justificar una revolucin.
Diferente es el caso de las leyes ordinarias injustas. Estas se pueden declarar
inaplicables. Sera conveniente fundarse en una norma constitucional que se considere violada por la ley injusta y en su defecto por el principio de justicia reconocido en el art. 5 de la Constitucin. Con un criterio amplio basta que infrinja las
normas de la justicia natural para declararla inaplicable.

198. Sobre la Reforma Constitucional y sus Funciones. Teora de la Constitucin. Obra Colectiva. Editorial Porra. Mxico, D.F. 2000, pgs.
374 y 375.

179

Expresa Werner Goldschmidt: En otros supuestos, la fuente formal enfoca el


caso problemtico. Por tanto, no hay carencia histrica de norma. Pero quien debe
hacer funcionar la norma, la estima injusta y no la aplica: se produce, por ende,
una carencia dikelgica de norma. El Cdigo Civil libera a la persona jurdica de
la responsabilidad por los delitos y cuasidelitos de sus empleados. Tal norma no
se considera justa, y no se aplica. El Cdigo Civil excluye de la herencia a los
colaterales naturales. Tambin en este caso la jurisprudencia ha desarrollado la
disposicin legal. En ambos casos la ley 17.711 convalid la jurisprudencia. El
Cdigo Penal castiga el duelo; pero en la prctica no se persiguen los lances
caballerescos que no producen derramamiento de sangre.199
7. La analoga
A. Concepto
Es importante aclarar que ante el silencio de la Constitucin o de la ley ordinaria
no siempre el juez est obligado a colmar la laguna. Es posible solucionar el caso
omitido a travs del argumento a contrario y expresar: como el hecho no est
expresamente prohibido debe deducirse que est permitido; como no se ha concedido al sujeto cierto derecho debe deducirse que no es el titular de tal derecho.
El argumento a contrario tiene dos modalidades: como argumento productivo y
como argumento interpretativo. Guastini, para explicar esta distincin, cita como
ejemplo el contenido del art. 18 de la Constitucin italiana que dispone que los
ciudadanos tienen derecho de asociarse libremente... Cuando se usa como argumento productivo para crear lagunas, que deben llenarse, la contestacin al citado
artculo sera que se refiere slo a los ciudadanos, pero calla con relacin a los
extranjeros, entonces aparece la laguna con relacin a stos y permite solucionarla de distintos modos. La Constitucin no tendra lagunas cuando se usa como
argumento interpretativo y la contestacin sera que los extranjeros no tienen derecho de asociarse porque quedaron excluidos de dicho artculo, que solamente le
concede el derecho a unas personas y se los niega implcitamente a otras. La
Constitucin en forma implcita y positiva dispone que los extranjeros no tienen
derecho de asociarse.
Algunos autores opinan que la analoga slo puede funcionar cuando no puede

199. Introduccin Filosfica al Derecho. Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1987, pg. 291.

180

aplicarse el argumento a contrario, pero para otras resulta mejor que el argumento a contrario funcione como alternativo al analgico. Por el contrario, otros autores piensan que con el argumento analgico se solucionan todos los vacos, y un
ltimo grupo sostiene que tiene amplia aplicacin y que en su defecto funciona el
argumento a contrario.
El argumento analgico parte de que el caso no est regulado, ni por la Constitucin ni por la ley, pero que existe una norma de la Constitucin o de la ley que
regula un caso semejante. Para colmar la laguna se podr aplicar la disposicin
de la Constitucin o la ley que contempla el caso semejante. Los dos supuestos
de hecho son sustancialmente semejantes, pero no idnticos, porque si fueran
idnticos existiran dos normas que regulan el mismo caso, lo cual sera una repeticin de normas.200
Ejemplos:
a) Para hacer funcionar el habeas data, contemplado en el art. 26 inc. 4 de la
Constitucin, pero no regulado en cuanto a su procedimiento, se le puede
aplicar por analoga el procedimiento del recurso de amparo, contemplado
en la Ley de Amparo.
b) El art. 138 numeral 11) de la Constitucin le concede a la Asamblea Nacional la atribucin de destituir a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los Conjueces, a los Magistrados propietarios y suplentes del Consejo Supremo Electoral, al Superintendente y Vice-superintendente de Bancos, al Fiscal General de la Repblica y al Fiscal General Adjunto de la
Repblica, a los Miembros del Consejo Superior de la Contralora General
de la Repblica, al Procurador y Subprocurador para la Defensa de los Derechos Humanos, pero no establece el tipo de mayora que se requiere para
su destitucin por lo que debe aplicarse por analoga la mayora especial
requerida para su nombramiento, establecida en la misma Constitucin.
c) La accin confesoria que sirve para proteger las servidumbres puede tambin usarse para tutelar el usufructo, uso o habitacin.

200. Para Ludwing Enneccerus la analoga puede ser excluida por el legislador cuando ste conoca de los casos y los tuvo presentes cuando
escogi precisamente con esa intencin la estructura estrecha de la disposicin. Es entonces cuando procede el argumento a contrario.
(Derecho Civil. Parte General. Vol. I. Librera Bosch. Barcelona, Espaa, 1934, pg. 218).

181

d) A los contratos innominados se les aplican las reglas de los contratos nominados.201
e) El art. 107 del Cdigo Civil dispone que el matrimonio declarado nulo, si
fue contrado de buena fe, produce efectos civiles. La buena fe se presume aplicando analgicamente el art. 1720 del Cdigo Civil que presume
la buena fe del poseedor. En ambos casos se parte de la presuncin de la
honorabilidad de las personas.
f)

El art. 6 de la Ley de Amparo solamente permite el recurso de inconstitucionalidad en contra de la Constitucin y sus reformas, por vicios de procedimiento cuando entran en vigencia, para evitar la paralizacin de los trmites y la intervencin de los otros Poderes en funciones que no le son
atribuidas. Este artculo puede ser aplicado por analoga en el recurso de
amparo y decidir que no cabe el amparo contra los trmites de aprobacin
de las leyes porque de otra forma por la suspensin del acto ordenado por
el Tribunal de Apelacin se paralizara la tramitacin y aprobacin de la
ley, lo que dara pie a intervenir en los asuntos privativos de la Asamblea
Nacional. El interesado conserva su derecho por interponer el recurso de
inconstitucionalidad en el tiempo oportuno y el de amparo cuando se le
aplique la ley.

g) Sags cita el ejemplo siguiente: si el art. II, seccin II, de la Constitucin


declara al Presidente Comandante en Jefe del Ejrcito y la Marina de los
Estados Unidos, se debe entender, analgicamente, que lo es tambin de
la Fuerza Area, a pesar de que sta no exista al momento de sancionarse la Constitucin.202
Alberto Trabucchi seala cuatro requisitos para que proceda la analoga: Los
requisitos de la aplicacin analgica son los siguientes:
a) El caso no debe hallarse previsto en la ley (en caso contrario nos hallaramos ante una interpretacin extensiva);
b) debe de existir al menos un elemento de identidad entre el caso previsto

201. Cfr. Ivn Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2000, pgs. 66 y 67.
202. La Interpretacin Judicial de la Constitucin. Ob. cit, p. 172.

182

por la ley y el no regulado por ella;


c) la identidad entre ambos casos debe referirse al elemento en vista del
cual el legislador formul la regla que disciplina el caso previsto y que, por
tanto, constituye su ratio.203
Por su parte, Guastini seala tres requisitos para su aplicacin:
a) Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuesto de hecho (F1)
no viene disciplinado por ninguna norma explcita.
b) Se parte, en segundo trmino, de que el supuesto de hecho no disciplinado (F1) guarda una semejanza relevante o especial con otro supuesto de
hecho (F2) regulado, ste si, por una norma explcita que le atribuye una
determinada consecuencia jurdica (F2, entonces G).
c) Se concluye construyendo una norma o mxima de decisin que tambin
atribuye la misma consecuencia jurdica al supuesto de hecho no previsto:
si F1, entonces G. La norma formada de este modo puede emplearse
luego como fundamento de una decisin judicial.204
La analoga se diferencia de la interpretacin extensiva, por las razones siguientes: en la analoga falta una norma que regule el caso, en la extensiva existe la
norma que contempla el caso en forma oculta o implcita; en virtud de la analoga,
de la norma que regula el caso semejante se extrae un principio o norma aplicable
al caso omitido, en cambio por la interpretacin extensiva se le concede a la norma expresa su verdadero significado; por la analoga se extraen normas nuevas,
en cambio en la interpretacin extensiva no existen esas normas nuevas.
B. Analoga legis y analoga iuris
La analoga legis se produce cuando una norma se aplica a un caso semejante
que no tiene regulacin jurdica y que pertenecen a la misma materia.
La analoga iuris se aplica cuando se recurre a principios de una materia anlo-

203. Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit, pg. 50.


204. Estudios sobre la Interpretacin Jurdica. Ob. cit, pgs. 93 y 94.

183

ga o a los principios generales del sistema jurdico. Esta funciona en subsidio de


la anterior.
La distincin entre analoga iuris y los principios generales del Derecho no es
un tema pacfico y fcil de resolver. Tienen como punto en comn que la solucin
de los casos debe resolverse de conformidad con el ordenamiento jurdico, pero
difieren por cuanto la analoga iuris forma parte de los principios generales que
se destinan a colmar lagunas. El gnero est representado en los principios y la
especie en la analoga iuris.
Expresa Alberto Trabucchi: Siguiendo con el procedimiento de abstraccin,
se llega a la formulacin de los principios generales del ordenamiento vigente en
un determinado momento histrico (analoga iuris). Estos principios no se hallan
escritos, pero existen y se hallan implcitos, como presupuestos racionales, en el
Derecho positivo. Deben obtenerse por abstraccin de las normas. Ejemplo: en
el Cdigo vigente puede admitirse la existencia del derecho a la compensacin a
favor de los que hubieran realizado alguna accin til en beneficio de un sujeto;
o bien el principio de proteccin de la confianza en consideracin a la buena fe;
as como el principio de la conservacin del contenido de los negocios jurdicos,
etc. Para llenar las lagunas legales, tales principios tienen una aplicacin totalmente subordinada y slo subsidiaria: nicamente podrn invocarse despus de
haberse demostrado la no existencia de normas expresamente aplicables al punto
controvertido, y que resultara intil el recurso que suministra la aplicacin analgica.205
Se ha sostenido que sta no es una distincin de valor prctico.
C. Tcnicas para evitar las lagunas
La analoga es considerada uno de los argumentos y temas ms importantes de la
doctrina de los autores. Representa la creacin jurisprudencial de normas nuevas,
pero las lagunas pueden llenarse por otros medios.
Veamos algunos medios para evitar las lagunas:

205. Cfr. Alberto Trabuchini: Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit. Pgs. 51 y 52. Cita el edicto de Salvio Gugliano que dice que cuando el
legislador elije una excepcin, es como si dijese: Fuera de estos casos yo pedira lo contrario.

184

a) Encontrar una norma jurdica que bien interpretada abarque el supuesto


de hecho.
b) A travs de la interpretacin extensiva o evolutiva de las normas podemos encontrar en ellas el supuesto de hecho.
c) Elaborar normas y principios que se estimen implcitos en las fuentes del
Derecho y aplicrselas al supuesto de hecho. Esta manera de colmar lagunas, est ms de acuerdo con aquellos que piensan que, en virtud de la
divisin de Poderes, los jueces no pueden crear Derecho.
D. Prohibicin de aplicar la analoga
No se permite aplicar por analoga las disposiciones sancionatorias, las que otorgan
privilegios, las excepciones a la regla, las que reparten competencias, las que restringen derechos y las penales. Debe respetarse la literalidad y restriccin de estas
normas. Las presunciones legales tampoco pueden aplicarse por analoga.206
Los privilegios bancarios sustantivos y procesales no pueden ser aplicados por
analoga.
En lo penal est prohibida la analoga por el art. 34 ordinal 11) de la Constitucin
que establece que nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisin,
que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley de manera
expresa e inequvoca como punible, ni sancionado con pena no previsto por la ley.
El art. 4 del Cdigo Penal tambin prohbe la analoga de las disposiciones penales,
expresa que no son punibles las acciones u omisiones que no estn definidas como
delito o faltas penales por ley anterior a su comisin.
Las normas penales (nullum crimen, nulla poena, sine lege) y las excepcionales
no pueden aplicarse por analoga a hechos semejantes. La prohibicin de la analoga en las normas excepcionales se expresa con los adagios: exceptio est strictissima interpretationis; exceptio firmal regulam in cosibus non exceptis.

206. S.11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., p. 11024.

185

Para hacer la interpretacin extensiva debe emplearse la lgica y la tcnica de


la interpretacin jurdica. No es una interpretacin caprichosa, pues se fundan en
la voluntad del legislador, por lo que si la ratio legis nos conduce a pensar que el
legislador, no tuvo en la mente extender la aplicacin a casos no contemplados
en la norma, no cabe la interpretacin extensiva. Las normas excepcionales admiten interpretacin extensiva.207 Por ejemplo las exenciones fiscales pueden tener aplicacin extensiva.
La norma excepcional no puede ser aplicada analgicamente y no tiene aplicacin extensiva cuando la voluntad del legislador no tiene en mente extenderla a
otros supuestos. En tales casos se pasa al argumento a contrario.
De las normas excepcionales no pueden deducirse principios generales. Por
otra parte, en el derecho penal y en el excepcional se aplica el principio de la
norma general exclusiva o negativa, por medio de la cual lo que no est expresamente prohibido es permitido, principio recogido por nuestra Constitucin.
Tanto las leyes penales208 como la excepcionales no pueden ser aplicadas analgicamente, pero stas ltimas, como expresamos, pueden tener aplicacin extensiva. En Italia, la mayor parte de la doctrina sostiene que tanto las leyes penales, a pesar de lo dispuesto en el art. 1 del Cdigo Penal, como las excepcionales,
son susceptibles de interpretacin extensiva. En las penales se argumenta que la
interpretacin extensiva se contrae simplemente a hacer coincidir el alcance de la
norma con la voluntad del legislador.
El penalista espaol Diego Manuel Luzn Pea analiza la divisin tripartita que
venimos desarrollando y concluye que, en virtud del principio de legalidad, no se
puede desbordar el sentido literal posible de la ley, y que la interpretacin extensiva est absolutamente prohibida, cuando se trata de una ley que fundamente o
grave la responsabilidad criminal, porque realmente no es una interpretacin, sino
creacin del Derecho.
Pasa luego a la divisin bipartita: extensiva y restrictiva. Agrega que es extensiva cuando el telos o finalidad de la ley atribuye al tenor de ella todos los sentidos

207. Alberto Trabucchi admite la interpretacin extensiva en los casos penales y excepcionales. (Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit., pg. 52).
208. El art. 13 del Cdigo Penal prohbe la interpretacin extensiva y le impone al juez el deber de atenerse estrictamente a la ley. En caso de
duda, se interpreta la ley en el sentido ms favorable al reo.

186

que caben en su sentido literal posible, sin excluir ninguno. Es restrictiva cuando
la voluntad o finalidad legal permiten elegir slo alguno de sus significados posibles del tenor literal, excluyendo a otros. Como en esta clasificacin la interpretacin extensiva no rebasa el sentido literal de la norma penal, admite la interpretacin extensiva cuando atena o exime, como tambin cuando crea o agrava la
responsabilidad penal.209
Es conveniente distinguir entre Derecho comn y Derecho especial. Es comn el
que regula todas las relaciones jurdicas. El especial es un Derecho que forma un todo
orgnico y regula materias determinadas (pesca, minera, caza, etc.), situaciones especiales (estado de sitio) o actividades que ejercen determinados grupos de personas
(militares, comerciantes, profesionales, etc.). Son diferentes, pero no antitticos.
La primera consecuencia de esta distincin en cuanto a la interpretacin de la
ley es que el Derecho especial prevalece sobre el Derecho comn, lo que se
expresa en el adagio specialia generalibus derogant. La segunda es que en este
Derecho se aplica la analoga.210
La mayora de la doctrina y la jurisprudencia italiana estiman que las leyes excepcionales, penales y singulares pueden ser objeto de interpretacin extensiva,
pero no analgica.211
8. Los principios generales del Derecho
La principialstica o nomorquica es el estudio metdico de los principios generales del Derecho.
En cuanto a su origen existen dos corrientes: una que los considera como derechos del ordenamiento jurdico; y la otra, sostenida por los naturalistas, como criterios universales, eternos y suprapositivas.

209. Curso de Derecho Penal. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. Parte General. TI, pgs. 164 y 165.
210. Enneccerus sostiene que las proposiciones jurdicas de Derecho singular no son aptas para la aplicacin por analoga desde el momento
que no derogan el principio superior sino solo pretenden romperlo para casos especialmente configurados, pero acepta que dentro del principio
estricto de la norma del Derecho singular esta permitida la analoga y no est justificado emplear mecnicamente el argumento a contrario. Cita
el caso del Senadoconsulto Veleyano que prohbe que las mujeres tomen fianza y prstamo a su cargo a favor de otros, el cual fue extendido
por los juristas romanos a otras intersecciones y que solo por virtud de esta analoga han creado el concepto de interseccin. (Tratado de
Derecho Civil. Tomo I. Parte General. Vol. I. Ob, cit., pgs. 187 y 219).
211. Guastini. Estudios Sobre la Interpretacin Jurdica. Ob. cit., p. 100 y sigts; Roberto de Rugiero. Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit.,
pg. 147 y sigts; Messineo. Derecho Civil y Comercial. Ob. cit., p. 110 y sigts.

187

Desde una posicin eclctica se definen como directrices del ordenamiento jurdico, contempladas en forma explcita o implcita, que tienen carcter universal y
axiolgico.
El problema, difcil en verdad, del mtodo de creacin de los principios no corresponde a este ensayo. En la doctrina se sealan tres tcnicas:
a) En virtud del mtodo de induccin de la norma particular o decisin de un
caso, se llega a construir la norma general abstracta. Guastini cita un ejemplo tomado de otros autores: De la decisin que condena a un cervecero
escocs a indemnizar a un cliente que ha encontrado en la cerveza restos
de un caracol descompuesto, es posible remontarse indistintamente a la
norma conforme a la cual, los productores escoceses de cerveza de botella
opaca, tienen la obligacin de operar con la diligencia necesaria para evitar
que los caracoles muertos puedan acabar en el producto hasta la norma
que impone a los productores de cualquier alimento y bebida usar la diligencia necesaria para evitar que cualquier sustancia nociva pueda acabar en el
producto. Es claro que la primera norma no tendra aplicacin en el caso que
el cervecero implicado fuese gals; la segunda no sera aplicable en el supuesto de que la cerveza hubiese sido contaminada con restos de lagarto y
as sucesivamente. Se parte de una decisin individual y concreta para constituir una norma general abstracta (la ratio decidendi).212
b) Para formular los principios tambin se recurre a los fines, intenciones y
valores del constituyente o legislador ordinario.
c) Reconoce o crea un principio que le sirva de instrumento o garanta para
su operatividad a otro. Por ejemplo: el derecho a la defensa no funcionara
sino se aplica el principio de igualdad procesal de las partes durante todo
el proceso.
Los principios tienen mltiples fines:
a) Sirven de inspiracin a los legisladores constituyentes y ordinarios para
elaborar tcnica y cientficamente la Constitucin y las leyes. Esta es la

212. Principios y Discrecionalidad Judicial. Estudios de Teora Constitucional. Editorial Doctrina Jurdica Contempornea. Mxico, D.F. 2001.
pgs. 141 y 142.

188

funcin creativa o directiva. En las leyes ordinarias deben respetarse los


principios generales del Derecho consagrados en la Constitucin y en
caso de violacin de dichos principios por las leyes ordinarias, estas sern
declaradas inconstitucionales.
b) Relacionados ntimamente con la anterior, los principios son directrices
objetivas a travs de las cuales el aplicador de las leyes interpreta213 e
integra el Derecho. Pongamos un ejemplo de integracin: el tercero registral protegido por el Registro de la Propiedad Inmueble debe llenar varios
requisitos, pero los artculos que los sealan: 3947 y 3949 del Cdigo
Civil, callan sobre la buena fe, a pesar de ser necesaria, pues la apariencia de exactitud del Registro desaparece frente a un adquirente de mala
fe, ya que quien conoce la verdad extra registral, no puede ampararse
con lo que proclame el Registro. Por tal razn la Corte Suprema de Justicia incorpor la buena fe como requisito del tercero registral protegido, el
principio general del Derecho.214
c) Encierran lmites en su funcin creativa.
d) Sirven para desarrollar los valores constitucionales.
En resumen los principios tienen funciones creativas, interpretativas, integradoras y limitativas de la primera.
La funcin de los principios vara de acuerdo a las posiciones o sectores en
que se apliquen y de su pertinencia al caso concreto: Por ejemplo, en Derecho
213.Guastini, bajo la rbrica interpretacin orientada a principios, establece una serie de ideas. Los principios influyen en la interpretacin de las normas que no sean
principios, apartando a los jueces de la interpretacin literal (la ms acertada y previsible), propiciando una interpretacin adecuada que la considera como una especie de la
interpretacin sistemtica y se utiliza como instrumento para prevenir o evitar antinomias. Supone que una disposicin admita dos interpretaciones: la S1 y la S2. La S1 est
de acuerdo con un principio y la S2 en conflicto con dicho principio. Si la norma fuera interpretada con la solucin S2 habra una antinomia con la interpretacin S1. La
antinomia se solucionar aplicando la solucin S1, que es la solucin adecuadora. En resumen si una disposicin legal admite dos interpretaciones, la primera conforme un
principio constitucional, mientras la segunda est en contra de dicho principio, se realiza la interpretacin adecuadora que elige la primera interpretacin y rechaza la segunda.
Seala que las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional constituyen ejemplos de interpretacin adecuadora. Las sentencias declarativas estimatorias evitan
declarar la inconstitucionalidad de una disposicin en su totalidad, y se limita a declarar la inconstitucionalidad de una de sus posibles interpretaciones. Las sentencias
interpretativas desestimatorias evitan declarar la inconstitucionalidad de una disposicin interpretndola de acuerdo con la Constitucin. La interpretacin adecuadora es
discrecional, por lo que es discutible su legalidad y oportunidad poltica. No es obligatoria a pesar de su amplio respaldo jurisprudencial y doctrinal. Se justifica cuando coincide
con el significado comn de las palabras o con la intencin del legislador, que no siempre es el caso. La presuncin, en la que a veces se funda la interpretacin adecuadora,
de que el legislador es respetuoso de la Constitucin y no desea violarla, carece de fundamento. El Tribunal Constitucional, frente a una norma que slo admite una
interpretacin y esta es contraria a la Constitucin, no tiene obligacin de insistir en una interpretacin adecuadora, por el contrario debe declararla inconstitucional. Por otra
parte, la interpretacin desestimatoria, adems de no ser obligatoria es perjudicial, pues mantiene con vida disposiciones legales que pueden expresar normas
inconstitucionales. Las decisiones desestimatorias carecen de efectos generales (erga omnes), sus efectos se contraen al caso sentenciado. (Principios de Derecho y
Discrecionalidad Judicial. Estudios de Teora Constitucional. Ob. cit., pg. 147 y sigts).
214. 11:00 a.m. del 31 de julio de 1963, B.J., pg. 322; S. 9:45 a.m. del 15 de junio de 1966, B.J, p. 150.

189

Penal slo tienen una funcin informadora.


Es difcil hacer una clasificacin de los principios generales del Derecho, e
igualmente resulta complicado hacer un resumen de ellos, lo cual para ciertos
autores es poco til. Algunos principios tienen reconocimiento constitucional y
otros no. Estos principios pueden sufrir mutaciones o ser cambiados por otros
principios de acuerdo a las realidades de cada pas y a su legislacin.
Existe diferencia entre valores y principios: los valores son conceptos amplios
y abiertos, en cambio los principios son conceptos ms concretos, por esto tienen
mayor eficacia; los valores son derechos, los principios son medios para realizar
los valores, por lo que a travs de los principios se manifiestan los valores. Por tal
razn, cuando se interpretan las normas debe tenerse en cuenta los principios y
para interpretar stos debe partirse de los valores.
Tambin se distingue, dentro de una gran discusin, entre reglas y principios.
Dentro de numerosas opiniones existen dos criterios bastante aceptables:
a) Las reglas son normas hipotticas con supuestos de hecho y sus consecuencias jurdicas; en cambio, los principios carecen de supuestos de hecho, son normas abiertas e incondicionales, y si parten de un supuesto de
hecho ste es totalmente amplio.
b) Los principios ocupan una posicin muy general en el Derecho. Fundamentan e identifican el ordenamiento jurdico y a sus ramas, y adems
sirven para interpretarlo. En ambos criterios, la identificacin de un principio es una decisin discrecional para el intrprete. Para una teora cierta
norma es un principio, pero para otra no lo es. Esta distincin tiene consecuencias prcticas.
La doctrina reconoce varias clases de principios:
a) Principios expresamente calificados como tales por la Constitucin o las
leyes. Ejemplos: el principio de unidad de Centroamrica, Latinoamrica y
el Caribe;215 los principios establecidos en el art. 5 de la Constitucin: liber215. Art. 9 de la Constitucin.
216. Art. 160 de la Constitucin.
217. Art. 165 de la Constitucin.

190

tad, justicia, respeto a la dignidad de la persona, etc.; los principios procesales constitucionales de legalidad,216 igualdad, publicidad y de defensa;217
los trece principios sustantivos del Cdigo del Trabajo: el ordenamiento
jurdico laboral protege, tutela y mejora las condiciones del trabajador, en
caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de las normas del trabajo
legales, convencionales o reglamentarios, prevalecer la disposicin ms
favorable al trabajador, etc.218; los once principios procesales del Derecho
Procesal del Cdigo del Trabajo: igualdad, oralidad, inmediacin, publicidad, impulso de oficio, concentracin, lealtad procesal, celeridad, conciliacin, ultrapetitividad, carcter inquisitivo del proceso;219 los principios procesales de la Ley de Amparo: igualdad, publicidad y celeridad220.
b) Principios que estn expresamente consagrados por la Constitucin y las
leyes, pero no son calificacin como principio. El interprete, principalmente
los jueces, a travs de un juicio de valor, los eleva a la categora de principio. De la norma singular extrae un principio. Citaremos algunos ms adelante.
c) Principios que no tienen respaldo normativo. Son principios implcitos que
el intrprete deduce del sistema o subsistema normativo, sin convertirse
en legislador, pero hace una labor de integracin del Derecho.
Existen principios generales del Derecho que, como su nombre lo indica, se
refieren a todo el Derecho, con valor general. Asimismo existen principios especficos para las distintas ramas del Derecho.
Entre los principios generales del Derecho se citan algunos como la buena fe, la
apariencia, el enriquecimiento sin causa,221 el abuso del Derecho,222 el contrato
es ley para las partes223 (pacta sunt servanda), la seguridad, etc. A ellos se agregan los valores: la vida,224 la justicia,225 la libertad,226 el bien comn227 y la igualdad

218. Art. I a XIII del Ttulo Preliminar del Cdigo del Trabajo.
219. Art. 266 del Cdigo del Trabajo.
220. Art. 5 inc. 3 de la Ley de Amparo.
221. Esta reconocido en nuestro Derecho. Cfr. Ivn Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., p. 144.
222. La irresponsabilidad por el ejercicio del Derecho est recogido en el adagio dura lex sed lex. El abuso del Derecho en el adagio summum ius
summum iniuria. El abuso del derecho es aceptado por nuestro Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimiento Civil y la jurisprudencia. S. 11:30 a.m. del
12 de junio de 1948, B.J., p. 14281; S. 10:30 a.m. del 24 de febrero de 1915, B.J., p. 918. Cfr. Ivn Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Ob.
cit., pg. 558 y sigts.
223. Esta limitado por la clusula rebus sic stantibus y el enriquecimiento contractual abusivo.

191

real y la seguridad. Estos valores son ideales eternos, trascendentales y universales, los cuales no dependen de las voluntades individuales, sino de la naturaleza de las cosas. Es conveniente advertir que existe cierta confusin entre valores y principios. Algunos valores son considerados como principios o viceversa.
En nuestra Constitucin algunos valores aparecen como principios.
Messineo seala como principios generales del ordenamiento jurdico los siguientes: Ejemplos de tales principios generales pueden considerarse los siguientes: la capacidad de obrar es la regla: la incapacidad, la excepcin; la regla es la
libertad de las formas de los actos y de los negocios: la observancia de una determinada forma es la excepcin; las obligaciones asumidas deben ser respetadas
(pacta sunt servanda); el acreedor no debe agravar con el hecho propio la situacin del deudor; se responde de los propios actos, no de los ajenos; solamente el
autor de un acto daoso responde frente al perjudicado; en las relaciones sociales, debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala fe; hay que favorecer ms a
quien trata de evitarse un dao que a aquel que trata de obtener una ganancia; no
se puede hacer recaer ms de una vez, sobre el sujeto, la responsabilidad de un
hecho (ne bis in idem); no hay deber jurdico, ni consiguientemente sancin, para
el caso de inobservancia, si no existe una norma que impone la observancia del
deber; cada cual tiene derecho a todo el fruto del propio trabajo; no se puede
adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete a quien lo trasmite; si
llega a caer el derecho del trasmitente, cae tambin el derecho del adquirente;
quien procura un dao a otro, est obligado a resarcirlo; la diligencia exigida en el
cumplimiento de los deberes, y tambin en el goce de ciertos derechos (ejemplo,
art. 1001 C.), es la del buen padre de familia; en la duda, se presume la libertad
de los bienes inmuebles (la llamada libertad inmobiliaria); en el conflicto entre dos
adquirentes del mismo derecho, es preferido quien haya sido el primero en adquirirlo: principio de la prevencin (prior tempore, potior iure); es exigencia general la
certeza de las relaciones jurdicas; la buena fe se presume; todos tienen iguales
derechos y deberes frente al ordenamiento jurdico (la ley es igual para todos); a
nadie le es lcito hacerse la justicia por su mano; debe respetarse la personalidad
ajena; utile per inutile non vitiatur; la familia es una unidad orgnica y est regida
por principios unitarios; etc. Y principios generales, atinentes tambin al Derecho

224. Art. 23 de la Constitucin.


225. Art. 5 de la Constitucin.
226. Art. 5 de la Constitucin.
227. Art. 24 de la Constitucin.
228. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, T. I., pgs. 111 y 112.

192

privado, estn contenidos en la Constitucin. En cambio, no parece que sea principio general del Derecho el que se enuncia como prohibicin de abuso (uso anormal) del Derecho.228
Citaremos los principios de otras dos ramas del Derecho. Los principios del
Derecho Inmobiliario Registral son los siguientes: principio de inscripcin; principio de especialidad; principio de tracto sucesivo; principio de rogacin; principio de
publicidad; principio de prioridad; y principio de legalidad.229
Los principios del Derecho Procesal que, de acuerdo con el art. 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, deben observarse, junto al de supremaca de la Constitucin, en todo el proceso, son los siguientes: principio de impulsin; principio de
igualdad; principio de adquisicin procesal; principio de consumacin procesal;
principio de economa procesal; principio de publicidad; principio de concentracin; principio de eventualidad; principio de preclusin; principio de inmediacin;
principio de la escritura y de la oralidad; y principio de buena fe.230
Es conveniente advertir que los principios de ambas ramas del Derecho no
son acogidos en su totalidad en todas las legislaciones o con la extensin que
tienen en ellas.
Los principios establecidos en la Constitucin son los siguientes: la libertad; la
justicia; el respeto a la dignidad de la persona humana; el pluralismo poltico, social y tnico; el reconocimiento a las distintas formas de propiedad; la libre cooperacin internacional; el respeto a la libre autoderminacin de los pueblos;231 la
divisin de poderes;232 el respeto al derecho ajeno;233 la igualdad ante la ley;234 el
juicio por jurado;235 la presuncin de inocencia;236 el principio de economa proce-

229. Cfrs: Ivn Escobar Fornos. Introduccin al Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1999, pg. 266 y sigts;
Derecho Registral Comparado. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2001, pg. 24 y sigts.
230. Cfr. Introduccin al Proceso. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998, pg. 89 y sigts.
231. Art. 5 de la Constitucin.
232. Art. 129 de la Constitucin.
233. Art. 24 de la Constitucin.
234. Art. 27 de la Constitucin.
235. Art. 34 inc. 3 de la Constitucin.
236. Art. 34 inc. 3 de la Constitucin.
237. Art. 34 inc. 3 de la Constitucin.
238. Art. 38 de la Constitucin.
239. Arts. 32, 130, 131, 150 inc. 1, 160, 164 inc. 4 y 182 de la Constitucin.

193

sal;237 el principio de irretroactividad de la ley, excepto a favor del reo;238 el de


legalidad;239 el derecho a la vida privada;240 la inviolabilidad del domicilio;241 la gratuidad de la justicia;242 no existe prisin por deuda;243 no hay delito ni pena sino
est establecido por la ley, y para juzgar a una persona deben estar establecidos
con anterioridad a los hechos;244 la reserva de ley para los tributos;245 el principio
del sufragio activo y pasivo a favor de los ciudadanos;246 la igualdad de todos los
hijos;247 la estabilidad en el trabajo.248
Estos principios se dirigen a todo el que crea y aplica el Derecho y sirven para
interpretar tanto la Constitucin como la ley ordinaria. De ellos se pueden derivar
sub-principios.
Es conveniente advertir que algunos principios constitucionales tienen aplicacin general (como el de igualdad, el de legalidad, etc.) y otros, en cambio, se
concretan a determinadas ramas del Derecho, como la reserva de ley para los
tributos, la estabilidad laboral, etc. Tambin de los valores puede desprenderse
principios. Por ejemplo del valor seguridad se desprende el principio de la irretroactividad de la ley.
Es posible que se presenten conflictos entre los principios, pues no existe entre
ellos una jerarqua, salvo que se haga prevalecer el contemplado en la Constitucin frente al no contemplado en la misma; pero es aceptable una valoracin para
establecer cual de ellos prevalece sobre el otro frente a un caso concreto.
Guastini249 expresa una serie de ideas dentro de lo que el denomina ponderacin de los principios. Parte de la idea de que los principios entran en conflicto en
forma concreta frente al caso, aunque tambin en abstracto, ya sea en forma total
o parcial. Estos conflictos o antinomias se dan entre normas coetneas y de igual

240. Art. 26 inc. 1 de la Constitucin.


241. Art. 26 inc. 2 de la Constitucin.
242. Art. 165 de la Constitucin y 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
243. Art. 41 de la Constitucin.
244. Art. 34 inc. 11 de la Constitucin.
245. Art. 114 de la Constitucin
246. Art. 51 de la Constitucin.
247. Art. 75 de la Constitucin.
248. Art. 82 inc. 6 de la Constitucin.
249. Principios de Derecho y Discrecionalidad Judicial. Estados de Teora Constitucional. Ob. cit., p. 142 y sigts.

194

rango en jerarqua de fuentes. Los conflictos entre principios no se resuelven con


las tcnicas para resolver los conflictos entre normas. No son aplicables: la ley
superior deroga a la inferior. porque son del mismo rango; la ley posterior deroga
a la anterior, porque son principios consagrados coetneamente en el mismo
documento; y la ley especial deroga a la general, porque en los dos principios en
conflicto no existe una relacin de gnero a especie.
Considera que la tcnica apropiada para resolver el conflicto entre los principios
es la tcnica de la ponderacin, la cual consiste en establecer entre ellos una
jerarqua axiolgica mvil que funciona as:
a) El intrprete, mediante un juicio de valor, establece una jerarqua entre los
dos valores en conflicto, aplica el de mayor valor o peso y desecha al
inferior, dejndolo a un lado. No es una solucin de equilibrio, intermedia,
eclctica, de conciliacin, por el contrario prevalece un principio y se descarta otro.
b) Es mvil la jerarqua porque un principio puede servir para un caso y no
tener valor por otro caso distinto. El intrprete valora los dos principios
frente al caso concreto y decide cual es el justo para solucionar el caso,
apartando al otro. Puede suceder, por la jerarqua mvil, que un principio
que fue considerado injusto para un caso sea justa para otro caso diferente y sea aplicado. Por tal razn, la solucin slo vale para el caso concreto
y resulta imprevisible para los casos futuros. Cita el ejemplo de la Corte
Constitucional italiana que ha declarado que el principio de la autonoma
regional debe prevalecer sobre el principio de igualdad; en cambio, en
otras ocasiones ha entendido que el principio de autonoma debe ceder
ante el principio de igualdad. Igualmente ha dicho que el principio de igualdad formal prevalece sobre el sustancial; en otras ocasiones que el principio de igualdad sustancial debe prevalecer sobre el de igualdad formal.
Agrega que existe discrecionalidad para instituir la jerarqua de los valores
entre los principios y en el cambio de valor de tales principios frente a los
diversos tipos de casos.
9. Las presunciones
A. Ideas generales
Los principios generales del Derecho presentan similitudes con algunas tcnicas de

195

interpretaciones como las presunciones y la analoga iuris. Sobre la similitud y diferencia entre los principios y a la analoga iuris nos hemos referido anteriormente.
Las presunciones no son propiamente principios, sino tcnicas de que se vale la
ley y el juez para solucionar los casos.
Las presunciones se fundan en un hecho conocido para averiguar la verdad del
hecho desconocido, y se exime de la carga de la prueba (onus probandi) a la parte
a cuyo favor el juez o la ley presumen los hechos, ya sea la presuncin humana,
iuris tantum o iuris et de iuris. No obstante, debe probarse el hecho conocido en
que se funda el juez o la norma para establecer la presuncin.
Por medio de las presunciones se favorecen a una de las partes en detrimento
de la otra por razones lgicas o de justicia.
B. Concepto
El art. 1379 del Cdigo de Procedimiento Civil define y clasifica las presunciones,
al decir. Presuncin es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho
conocido para averiguar la verdad de otro desconocido: la primera se llama legal y
la segunda humana. Con base en un hecho conocido (probado) se da por probado el desconocido.
El Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo Civil no sealan un procedimiento
para llevar al proceso las presunciones, por lo que es suficiente que se pruebe el
hecho en que se fundan y adems invocar la aplicacin de ellas al caso de autos.
La prueba de tal hecho debe proponerse, admitirse y recibirse de acuerdo al procedimiento general establecido por la ley.
C. Clases de presunciones
Como hemos visto, las presunciones pueden ser legales y humanas, las primeras
establecidas por la ley y las segundas deducidas por el juez.
a) Presunciones legales.
Segn el art. 1380 del Cdigo del Procedimiento Civil existe presuncin legal
cuando la ley la establece expresamente, o cuando es consecuencia inmediata y

196

directa de la ley. Son numerosas, cito setenta y siete solamente en el Cdigo


Civil. Puede verse la nota al art. 2431 del Cdigo Civil, donde los anotadores del
Cdigo Civil sealan gran cantidad de ellas.250
Las presunciones legales se dividen en simplemente legales y de Derecho.
Las primeras admiten prueba en contrario.251 Las segundas no admiten prueba
en contrario.252
Las presunciones simplemente legales se denominan, en la doctrina, relativas o
iuris tantum. Las presunciones de Derecho son llamadas absolutas o iuris et de iure.
Dentro de las presunciones simplemente legales o iuris tantum se pueden citar
las siguientes:
i)

De acuerdo con el art. 200 C. se presumen legtimos los hijos nacidos


despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes a la celebracin del matrimonio o a la reunin de los cnyuges legalmente separados;
as como tambin a los hijos nacidos dentro de los trescientos das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o de la separacin de cnyuges
judicialmente decretada. Contra presuncin se admite la prueba de haber
sido fsicamente imposible al marido tener acceso a su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que precedieron al nacimiento.

ii) La posesin presume el dominio en el poseedor. As lo dispone el art. 1719


del Cdigo Civil.

250. La referida nota dice: En este Cdigo se encuentran casos de presunciones establecidas expresamente por la ley. Vanse los arts. 20-2128-47-56-156-199-200-205-210-211-212-213-215-290-326 inc.3-381-397-437-565-626-628-634-637-650 inc.3-700-711-719-798-838-891-9871089-1139-1144-116 0-1180-1183-1219-1360-1389-1411-1446-1464-1465-1466-1503 inc.2-1573-1615-1639-1641-1642-1656 inc. 2-16931719-1720-1725-1726-1739-1746-1762-1764-1768-1773-1775-1782-1785-1787-1803-1804-1833-1869 inc.2-1872-1899-1920-1929-1937-19441988-2008-2028-2034-2072-2125-2126-2138-2234-2241 inc.2-2243-2246-2247 n 6-2342 inc.2-2358-2464-2472-2507-2511-2512-2513-25142517-2518-2519-2542-2581 inc. 3-2633-2651 inc. 2-2664 inc. 3-2682-2685 n4-2733 inc. 3-2774 inc.2-2842-2845-2854-2855-2875-28912899-2903-2917-2926-2928-2984-3018-3020 inc. 2-3035-3037-3046-3053-3055-3099-3112-3115-3294-3305-3380-3392-3413-3415-3432-3467
inc. 2- 3756-3768-3782-3787-3890-3912-3944 inc. 2 C. Los casos comprendidos en los artculos que se dejan enumerados no son todos los
que existen en el Cdigo; y, por lo dems, debe observarse que no slo existen presunciones en todos aquellos artculos en que se emplea el
trmino se presume, sino tambin en otros supuestos en que no se usa esa expresin consagrada. Hay otras locuciones usuales. Entre las
ms frecuentes. Vanse las siguientes: Acarrear: art. 1986; Causar: arts. 1156-1157-2137; Importar: arts. 219-1220-2185-2609-2916-3340; Se
entiende: arts. 26-130-145-146-309 inc.2 n -487-in fine-634 inc.2-637-881- inc. 3-957-1001-1083 inc. 5-1093-1099-1109-1112-1114-1124 inc.
2-1139 inc. 2-1147-1191 inc.3-1192-1203-1254-1329 inc.2-1354-1413 inc.3-1461 inc. 2-1640-1736-1757-1769-1785-1803-1813 inc. 2-1970 n31991-2001 inc.2-2028-2101 inc. 2-2107-2110-2165-2498-2581 inc. 2-2624-2670 inc.2-2733 inc.3-2798-2819-2854-2855-2926-2997-2998-3020
inc.2-3043-3055-3218-3305-3380-3401-3408-3415-3528-3901-3928-3956-3642 C.; I, II, IV, V, n 17 Ttulo Preliminar C.; Se considera: arts.
3796 inc.2-78-80 inc. 2-91-156-249-265-648-661 inc. 2-755-792-849-864-961-1132-1227-1252-1260-1333-1418-1435-1446-1483-1509 inc.51512 inc.2-2477-2490-2664 inc. 2-2665 inc. 3-2680 n 2-2686-2719-2724-2771-2191 inc. 2-2794-2879-2903-2917-3084-3140-33219-32593263-3286-3538-3586-3816; Se juzgar: arts. 1126-1888-2533-2573-2633-2685 n 4-2806-2821; Se mirar: arts. 105-975-1088-1173-1385-

197

iii) La posesin se presume de buena fe en tanto no se pruebe lo contrario,


excepto en los casos en que la ley expresamente no admita esa presuncin. As se dispone en el art. 1720 del Cdigo Civil.
iv) Si se prueba la posesin anterior y la actual, se presume la posesin del
tiempo intermedio. As se dispone en el art. 1804 del Cdigo Civil.
v) La capacidad para obligarse se presume siempre, salvo prueba en contrario. As se dispone en el art. 1833 del Cdigo de Civil.
vi) La causa de las obligaciones se presume que existe y es lcita aunque no
se exprese, mientras el deudor no pruebe lo contrario. As se dispone en el
art. 1872 del Cdigo Civil.
vii) Para los efectos de la remisin, la existencia de la prenda en poder del
deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario.
As se dispone en el art. 2138 del Cdigo Civil.
viii) Se presume que el arrendatario que admiti la cosa arrendada sin la
debida descripcin del art. 2890 del Cdigo Civil, la recibi en buen estado, salvo prueba en contrario. As se dispone en el art. 2891 del Cdigo
Civil.
Las presunciones legales son de Derecho o iuris et de iure:

1410-1424-2578-3308-3506 C.,V n 12 Tt. Prel. C.; Se reputa: arts. 14-17-20-34 inc.2-36-56-464-626-647-648-711-1144-1180-1183-11841186-1360-1465-1686-1739-1782-1882 n 1-1929-2181-2655-2682-2683-2684-2686-2705-2749-2843-2845-3294-3684-3749-3890-3975 inc. 3;
Se tendr por: arts. 36-115-230-270 inc. 2-483-950 inc. 2-953-954-955-960-962-963-972 inc. 2-987-1139-1145-1243-1573-1880-1887-18891920-2115-2149-2270-2410-2452-2536-2538-2543-2793 inc. 2-2928-3043-3194-3677-3892; Suponer: arts. 163-1783-2203-inc. 2-2723-29042905-2916-2922-3158-3398; Presuponer: art. 3787. A la inversa: hay preceptos en los cuales se declara que ciertas cosas no se presumen.
Es lo que sucede por ejemplo en los arts. 626-957-1024 inc.3-1101 inc. 2-1124 inc. 2-1191 inc. 3-1329 inc. 2-1392 inc. 2-1410-1445-17691835-1937-2006-2100-2123-2131-2389-2498-2504-2726-2761-2916-2928-3299-3463 inc. 2-3669-3684-3769-3846. Aunque en esos casos se
establecen realmente presunciones negativas, o lo que es lo mismo, que las presunciones resultan verdaderas presunciones (Demolomb,
Tomo XXV, n 284). Por ejemplo, cuando se dice que la novacin no presume (art. 2100) se quiere decir que la obligacin anterior subsiste:
cuando se dice que la intencin de renunciar no se presume (art. 2123) se supone la presuncin de que se conserva el correspondiente
derecho; y lo propio puede decirse en general de los dems supuestos. Algunos autores establecen una fuerte afinidad entre las
presunciones y las ficciones porque en el fondo ambas se resuelven en la fijacin de una norma de voluntad inducida, y porque de la
voluntad presunta y de la verdad ficta resultan dos trminos que envuelven el mismo concepto. En nuestro Cdigo se hayan varias ficciones:
el derecho de representacin (arts. 1002 y sigts), el efecto declarativo de las particiones (arts. 1389 y 1803), la retroactividad de las
condiciones (art. 1890), el pago por subrogacin (arts. 2042 y sigts.).
251.8 Art. 1385 del Cdigo de Procedimiento Civil.
252. Art. 1383 del Cdigo de Procedimiento Civil.

198

i)

Cuando la ley prohbe expresamente la prueba en contrario. Por ejemplo,


la presuncin del art. 1746 del Cdigo Civil. Dice: siempre se presume de
mala fe el despojo violento.

ii) Cuando el efecto de la presuncin es anular un acto o negar una accin.


La presuncin del art. 987 del Cdigo Civil se incluye dentro de este supuesto de nulidad y, por lo tanto, no admite prueba en contrario. Expresa
que las disposiciones testamentarias a favor de personas inhbiles son
absolutamente nulas aunque se hagan por interpsita persona. Se tienen
como personas interpuestas los descendientes, ascendientes, consortes,
hermanos o cuados del inhbil. Tambin debe incluirse en este tipo de
presuncin la de fraude del art. 2565 del Cdigo Civil.
La presuncin de cosa juzgada del art. 2358 del Cdigo Civil, y la liberacin
que engendra la prescripcin, se pueden presentar como ejemplos de las que
niegan una accin.
Se exceptan de lo dispuesto en este segundo apartado el caso en que la ley
haya reservado el derecho de probar.253
b) Presunciones humanas.
Son denominadas tambin judiciales, porque resultan de las deducciones
del juez. El art. 1381 del Cdigo de Procedimiento Civil expresa que hay presuncin humana cuando de un hecho debidamente probado, se deduce otro
que es consecuencia necesaria o infalible de aquel.
La presuncin debe ser grave, esto es, digna de ser aceptada por persona de
buen criterio. Tambin debe ser precisa, esto es, que el hecho probado en que se
funde sea parte o antecedente o consecuencia del que se quiere probar.254 Si
fueren varias las presunciones con que se quiere probar un hecho, han de ser
adems concordantes; esto es, no deben modificarse ni destruirse unas a otras, y
deben tener tal enlace entre s y con el hecho probado, que no puedan dejar de

253. Art. 1384 del Cdigo de Procedimiento Civil.


254. Art. 1387 del Cdigo de Procedimiento Civil.
255. Art. 1389 del Cdigo de Procedimiento Civil.
256. Art. 1386 del Cdigo de Procedimiento Civil.

199

considerarse como antecedentes o consecuencia de ste.255


Las presunciones humanas no son admisibles para aquellos actos que conforme a la ley deben constar por escrito, sean solemnes o no.256 Slo pueden admitirse en los casos en que se reciba prueba testifical.257
La apreciacin de las presunciones humanas queda sometida al prudente
arbitrio del juez, segn la naturaleza de lo hechos, la prueba de ellos, el enlace
que exista entre la verdad conocida y lo que se busca, y la aplicacin de los
principios consignados en los arts. 1386 y 1388 del Cdigo de Procedimiento
Civil.258
D. Valor probatoria de las presunciones
Las presunciones simplemente legales y las de Derecho producen plena prueba, pero
las primeras admiten prueba en contrario.259
Algunos autores consideran que las presunciones legales no son verdaderos
medios probatorios, pues por medio de ellas el legislador impone un mandato, lo
cual es contrario al objeto de la prueba, que consiste en convencer al juez sobre la
verdad de los hechos controvertidos. Las presunciones judiciales, por el contrario,
si se estiman, como un verdadero medio de prueba.
Para que funcionen tanto las presunciones legales como las humanas, deben
probarse los hechos en que se fundan.260
Las presunciones legales eximen de la carga de la prueba a la parte favorecida
con ellas, trasladndola a la parte que la quiere destruir. Por ejemplo, el poseedor
demandado se presume dueo y el demandante que ejercita la accin reivindicatoria debe demostrar lo contrario.
10. El mtodo de la libre investigacin cientfica de Geny

257. Art. 2434 del Cdigo Civil.


258. Arts. 2434 C. y 1392 del Cdigo de Procedimiento Civil.
259. Arts. 1390 y 1391 del Cdigo de Procedimiento Civil.
260. Arts. 1381, 1382 Pr. y 2432 del Cdigo Civil.

200

Dentro del mtodo de Geny se puede encuadrar la solucin del art. 1 del Cdigo
Civil Suizo que coloca al juez para colmar la laguna como un legislador frente al
caso concreto. Dice: Art. 1... En los casos no previstos por la ley, el juez decidir
segn la costumbre, y en defecto de sta, segn las reglas que establecera se
tuviera que obrar como el legislador.
11. Los principios universales de Kelsen y los tpicos o principios generales del Derecho
de G. Struck261
A. Los principios universales de Kelsen
La regulacin iustitiae, o principio suum cuique, o suum cuique tribuendi: a cada
cual lo suyo.
La regula aurea, o principio omnes sicut teipsum: no hagas a los dems lo que
no quieras que ellos te hagan a ti.
El kategorisches imperativ, o principio del imperativo categrico kantiano, que dice:
obra del tal modo que la regla de tu conducta pueda convertirse en regla universal.
La regula boni, o principio bonum faciendum malum vitandum, obra el bien y
evita el mal.
La regula traditionis vel consuetudinis, o principio stare decisis: obra conforme a
costumbre; obra conforme a tradicin; obra conforme a precedente.
El principio moderationis, o regla satis nimis, o canon del mesots: de nada demasiado; obra centradamente; procede sin extremismos; acta con moderacin.
El principium retributionis, que exige que toda accin tenga su merecido, segn
la mxima: dale a cada accin su premio o su castigo.
La labor rule o regla laborista: a cada cual segn su trabajo; es la norma bsica de la ideologa socialista, de los socialistas utpicos ingleses, que se rastrea
hasta Agustn y Pablo: el que no quiera trabajar que no coma.

261. Tomados de Hernn Valencia Restrepo. Nomorquica, Principialstica Jurdica o los Principios Generales del Derecho. Ob. cit., pgs. 269,
270, 283 y 284.

201

El kommunistisches imperativ o principio marxista: a cada cual segn sus capacidades, a cada cual segn sus necesidades.
La lex charitatis Christi: es el principio del amor cristiano; que dice: ama al
prjimo como a ti mismo.
La regula libertatis: es el principio obra libremente, propio del iluminismo ilustrado.
El principio de no discriminacin, regla rousseauniana: no discrimines a nadie
por ningn motivo.
B. Los tpicos o principios generales de G. Struck
La regla de isonoma: a todos los hombres se debe aplicar igual trato.
El principio de distincin: distingue los tiempos y concordars los derechos.
Ley posterior deroga ley anterior.
Ley especial deroga ley general.
La cosa juzgada debe reconocerse como verdadera.
El pretor no se ocupa de lo insignificante.
La condena no puede exceder la demanda.
Hay que or a la parte contraria.
Si hay duda, se resuelve a favor del reo.
Nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
El dueo soporta el dao resultante del azar.
Se presume que todo el mundo es bueno.

202

No se puede atacar lo que resulta del propio hecho.


Las leyes han sido escritas para los que no son negligentes.
El Derecho favorece lo que es legtimo.
Las excepciones son de interpretacin estricta.
No se puede ser juez en causa propia.
Lo que se produce una sola vez no cuenta.
Hay que restituir lo que se ha adquirido sin razn jurdica.
El que ha incurrido en culpa debe correr con las consecuencias.
El silencio no obliga a nada.
El Derecho exige sanciones.
La simulacin est prohibida.
La confianza merece proteccin.
El Derecho no puede ceder ante su violacin.
Lo necesario est permitido.
Nadie est obligado a lo imposible.
La accin oportuna se permite.
La arbitrariedad est prohibida.
Lo que es insoportable no puede ser Derecho.
No se pueden admitir demandas que no tengan lmites.

203

204

CAPTULO IX
CONTRADICCIONES
CONSTITUCIONALES
SUMARIO
1. Contradicciones normativas.
2. Contradicciones ideolgicas:
A. Contradicciones simultneas.
B. Contradicciones sucesivas.

205

206

1. Contradicciones normativas
Existe contradiccin normativa cuando dos normas, partiendo del mismo supuesto de hecho, establecen consecuencias jurdicas excluyentes. La contradiccin
puede ser total o parcial.
Es total cuando las dos normas contradictorias se excluyen mutuamente. Puede ser que la contradiccin excluyente se encuentre en un mismo artculo. Es el
caso del art. XXVII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que contiene dos sistemas antitticos de contar los plazos.
Para Alf Ross son raras las inconsistencias dentro de una misma ley, pero expresa: Sin embargo la Constitucin dinamarquesa, 1920, establece en la Primera
parte del pargrafo 36, que el nmero de los miembros de la Primera Cmara no
puede exceder de setenta y ocho, mientras que en la segunda parte se establecen
normas detalladas para su eleccin y distribucin, de las que surge que el nmero
a ser elegido es de setenta y nueve. No hay reglas que indiquen cmo resolver
una incompatibilidad absoluta como sta entre dos normas. La decisin, segn las
circunstancias, tendr que descansar ya en una interpretacin basada en datos
ajenos al texto, ya en la discrecin.262
Es parcial cuando las dos normas tienen varios supuestos de los cuales unos se
excluyen mutuamente y los otros funcionan independientemente o cuando todos
se excluyen menos uno, en cuyo caso ste funciona independientemente de la
norma que lo contiene, o cuando la primera norma contiene un supuesto que se
excluye con un supuesto de la segunda norma, la cual puede funcionar independientemente con el resto de los supuestos.263 Ejemplos:
a) El art. 1 establece los supuestos siguiente:
i)

Es permitido pasearse por el parque de diversiones cabalgando a caballo.

ii) Es permitido pasear perros en el parque.


262. Sobre el Derecho y la Justicia. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Argentina. 1997, pgs. 165.
263. Alf Ross seala tres tipos de inconsistencias entre dos normas: a) La inconsistencia total- total cuando ninguna de las normas puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. b) Inconsistencia total-parcial cuando una de las normas no se puede
aplicar sin entrar en conflicto con la otra, mientras que sta contiene un campo adicional de aplicacin en el cual no entra en conflicto con la
primera. c) Inconsistencia parcial-parcial cuando ambas normas tienen un campo de un conflicto, pero tienen tambin un campo de aplicacin
en el cual no entran en conflicto (Sobre el Derecho y la Justicia. Ob. cit, pgs. 164 y 165).

207

iii) Es permitido pasearse en el parque en bicicleta.


iv) Es permitido llevar maz, banano y cacaoman para alimentar a los animales del parque.
El art. 2 establece: los supuestos de hecho siguientes:
i)

Es prohibido pasearse por el parque de diversiones cabalgando a caballo.

ii) Es prohibido pasear perros por el parque.


iii) Es permitido entrar al parque con comida para consumo personal.
iv) Es permitido entrar al parque con cmara fotogrfica. Como puede observarse se excluyen los dos primeros supuestos de los arts. 1 y 2,
pero los otros dos restantes de ambos pueden aplicarse independientemente.
b) El art. 1 establece un supuesto de hecho: es prohibido fumar en las salas
de cines. El art. 2 establece los supuestos de hecho siguientes:
i)

Es permitido fumar en la salas de cines.

ii) Es prohibido introducir en la sala de cines comida para uso personal.


iii) Es prohibido introducir a la sala de cines telfonos celulares. Ambos
artculos se excluyen mutuamente en el primer supuesto de hecho, pero
los supuestos restantes del art. 2 siguen aplicndose independientemente.
Para resolver estas contradicciones existen varias formas:
A. Se hace prevalecer la norma superior. La Constitucin prevalece sobre la
ley y el reglamento. La ley sobre el reglamento.
B. Cuando se trata de normas de igual jerarqua dictadas en formas sucesivas la ley posterior deroga a la anterior, la especial a la general y la
general no deroga a la especial, salvo cuando se compruebe derogacin expresa o tcita.

208

C. Cuando las normas fueron dictadas simultneamente y tienen igual jerarqua, o sea, cuando no valgan los criterios cronolgicos, de jerrquicas y
de especialidad, existen tres formas de solucionar las contradicciones:
a) Buscar la armonizacin de los artculos o leyes. Ejemplos:
i)

Existen dos sistemas sobre el valor de la oferta contractual mientras no ha


sido aceptada. El sistema alemn en el cual la oferta tiene dos efectos:
como regla general la oferta no puede revocarse y por la muerte o incapacidad del oferente no caduca la oferta. Por el contrario, el sistema francs
tiene dos efectos diferentes: el oferente puede revocar la oferta mientras no
sea aceptada y se produce la caducidad de la oferta por la muerte o incapacidad del oferente. El art. 2450 del Cdigo Civil sigue la posicin francesa al
autorizar al proponente a revocar la propuesta mientras no haya sido aceptada y, por el contrario, el art. 2453 del Cdigo Civil sigue la tesis alemana
de obligar al proponente a mantener la oferta mientras no reciba repuesta
de la otra parte en los plazos que seala el art. 2452 del mismo Cdigo.
Esta contradiccin puede armonizarse sosteniendo que el que hace una
propuesta puede retirarla mientras no haya sido aceptada, salvo que hubiese plazo para la aceptacin o no hubieren transcurrido los plazos legales, en cuyo caso no pueden desligarse antes del vencimiento del plazo.

ii) El art. 2542 del Cdigo Civil dispone que la venta hecha a ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta de cosas que se acostumbran probar o
gustar (vino, aceite y otros artculos semejantes) antes de recibirlas, se
presume hecha bajo condicin suspensiva, pero el art. 2581 inc. 2 del
mismo Cdigo dispone que en la venta a gusto o prueba se entiende no
haber contrato mientras el comprador no declare que le agrada. Esta contradiccin puede ser armonizada siguiendo la solucin aceptable por la
mayora de la doctrina y el Cdigo Civil francs: en la venta a prueba o
ensayo existe condicin suspensiva y en la venta al gusto no hay contrato.
iii) El art. 3936 del Cdigo Civil expresa que la tradicin del dominio, derechos hereditarios y de todos los derechos reales sobre inmuebles se efectuar por la inscripcin del ttulo en el Registro. En base a lo expuesto se
sostiene que los contratos por los cuales se transfiere el dominio o se
constituyen derechos reales sobre inmuebles no se perfeccionan, sino
constan en escritura pblica inscrita y se citan en apoyo varios artculos

209

del Cdigo Civil. Otros sostienen que el Registro es una institucin para
terceros y que cuando la ley habla de inscripcin obligatoria se refiere al
valor del acto en perjuicio de terceros. Hay que armonizar las dos tesis:
en primer lugar, nuestro Cdigo Civil suprimi la teora del titulo y el modo,
y el Registro Pblico ni es enteramente constitutivo ni siempre es declarativo. El principio general de que el Registro es declarativo sufre importantes excepciones, en las cuales la inscripcin es un requisito o solemnidad
para la validez de ciertos actos y contratos. Estas excepciones son: la
permuta de inmuebles y derechos hereditarios,264 las donaciones de bienes races265 entre vivos, el contrato de anticresis,266 la constitucin del
usufructo sobre bienes inmuebles por acto entre vivos o por testamento.267
En los otros casos que la ley exige la inscripcin es para oponer los derechos reales a los terceros. No puede derivase del incumplimiento de la inscripcin la sancin de nulidad, pues sta opera cuando no hay otra sancin (art. XI
Ttulo Preliminar C.) y para este supuesto la sancin es la inoponibilidad de lo
no inscrito a los terceros. Con relacin a la hipoteca es conveniente insistir
que, de acuerdo con el art. 3816, la inscripcin es declarativa. Sin embargo,
algunos opinan, influenciados por los autores espaoles, que es constitutiva.
Quienes as piensan se olvidan de que en nuestro sistema no existen preceptos, como los arts. 1875 del Cdigo Civil espaol, y 145 y 169 de la Ley Hipotecaria, que establecen el carcter constitutivo de la inscripcin del derecho de
hipoteca, y de que en el art. 3816 de nuestro Cdigo Civil se reconoce expresamente el carcter declarativo de la inscripcin hipotecaria.268
b) Aplicar un artculo y desechar el otro. Es la denominada interpretacin
abrogante (interpretatio abrogan), en cuya virtud se considera como no
escrita aquella de las dos normas que desvirtan los principios o instituciones. Ejemplos:
i)

El art. 140 inc. 3 de la Constitucin, que regula el derecho de iniciativa de

264. Art. 2749 del Cdigo Civil.


265. Arts. 2768 y 2774 del Cdigo Civil.
266. Art. 3900 del Cdigo Civil.
267. Art. 1479 del Cdigo Civil.
268. La falta de inscripcin de la hipoteca le resta eficacia procesal, pues no tendr fuerza ejecutiva de acuerdo con el art. 1691 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

210

ley, le concede al Consejo Supremo Electoral iniciativa de ley en asuntos


de su competencia (la materia electoral), pero por razn de la materia los
asuntos electorales se encuentran consagrados en la Constitucin y la
Ley Electoral. Los artculos 191, 193 y 195 de la Constitucin, que regulan la reforma de ambos cuerpos de leyes, slo le conceden iniciativa
para que puedan ser reformados a los diputados y al Presidente de la
Repblica. Existe contradiccin entre el art. 140 inc. 3 y los arts. 191, 193
y 195. El primero le concede al Consejo Supremo Electoral iniciativa en
materia electoral, la que evidentemente el Constituyente no ignoraba que
estaba regulada en la Constitucin y la Ley Electoral. Dentro de un criterio
armnico podemos decir que los diputados, el Presidente y el Consejo
Supremo Electoral tienen iniciativa para reformar la Constitucin y Ley
Electoral. Pero no est de acuerdo al espritu de la Constitucin y a la
teora de la divisin de Poderes, que responde a la idea de dejar en manos de la Asamblea Legislativa todo el proceso de las reformas a la Constitucin, leyes constitucionales y ordinarias. Por tal razn, no debe concedrsele al Consejo Supremo Electoral iniciativa de reforma en materia
electoral, dejando sin valor la parte pertinente de esta iniciativa del art.
140 inc. 3 de la Constitucin, haciendo uso de la interpretacin abrogante.
ii) El art. 1978 del Cdigo Civil le concede al acreedor la facultad de exigir a
cualquiera de los deudores el cumplimiento de la obligacin indivisible, el
cual est colocado en el captulo de las obligaciones indivisibles. Este artculo se encuentra en contradiccin con el art. 1930 del mismo Cdigo,
colocado en el captulo de las obligaciones solidarias, porque ste artculo
dispone que la obligacin indivisible se har efectiva procediendo en contra de todos los deudores. Prevalece el art. 1978 porque est colocado en
el captulo que regula las obligaciones indivisibles, y responde al efecto
general que estas tienen de poder demandar la obligacin indivisible a
cualquiera de los deudores.
iii) No es aplicable el art. 1880 del Cdigo Civil que establece que toda condicin imposible y las contrarias a las leyes o buenas costumbres se tienen por no puestas, porque el criterio que impera en la regulacin de las
condiciones es que esas condiciones producen la nulidad de la obligacin de acuerdo con los arts. 1874, 2211, 2473 inc. 3, 2474, 2476 y 2478
del Cdigo Civil, los cuales prevalecen.

211

iv) Los anotadores del Cdigo Civil declaran preferente el sistema argentino
de contar los plazos consagrados en la segunda parte del art. XXVII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y otros artculos y desecha el espaol
consagrado en la primera parte de dicho artculo, por ser el sistema argentino el que sigue el plan general establecido.269
v) La indivisibilidad termina con el resarcimiento de los daos y perjuicios de
acuerdo con el art. 1975 del Cdigo Civil. En los arts. 1974 y 1980 inc. 2
del Cdigo Civil se establece la regla que cuando el contraventor de la
obligacin y los otros codeudores se muestren diligentes a cumplir, nicamente el contraventor ser el responsable de todos los perjuicios, en cambio el art. 1981 establece que todos quedan responsables de los daos y
perjuicios, cada uno por su parte, a excepcin de aquel por cuya negativa
no se hubiere podido cumplir la obligacin el cual debe ser demandado por
los daos y perjuicios. Creo que deben prevalecer los arts. 1974, 1980 inc.
2 por ser la solucin ms justa.
vi) De acuerdo con los arts. 2034 y 2126 del Cdigo Civil, la existencia en
poder del deudor del documento privado hace presumir pago, salvo prueba en contrario y se presume que al acreedor se le entreg voluntariamente, salvo prueba en contrario. En cambio, de acuerdo con el art. 2125 del
mismo Cdigo cuando el acreedor entrega voluntariamente al acreedor el
documento original en el que contare la deuda habr remisin de la deuda
si el deudor no alegare que le ha pagado. Creo que debe prevalecer el
criterio de que es donacin por ser la simple entrega del documento la
forma que ms se ajusta a este tipo de acto.
vii) Los arts. 2142 del Cdigo Civil y 823 del Cdigo de Procedimiento Civil
autorizan al deudor solidario a invocar la compensacin del crdito que
tenga contra el acreedor y las que tengan los otros deudores solidarios en
contra del mismo acreedor, en cambio el art. 1932 del Cdigo Civil establece que la compensacin slo la puede oponer el codeudor cuyo crdito
la produzca. Debe prevalecer el art. 1932, porque no llega hasta ese extremo la solidaridad y adems esta solucin tiene el respaldo de la doctrina

269. Dice la nota: Los codificadores adoptaron en este artculo dos diferentes sistemas que aparecen contradictorios. En la primera parte se
establece (sistema espaol) que un plazo de un mes se cuenta de 30 das, y el de un ao, de 365 das; y en la segunda (sistema argentino)
los meses y aos se computan por el calendario Gregoriano, de fecha a fecha, de tal manera que un mes puede ser de 28-29-30 o 31 das, y
un ao de 365 das o de 366. Este ltimo criterio sigue nuestro Cdigo en su plan general.

212

mayoritaria.
viii)De acuerdo con el art. 2495 del Cdigo Civil desde la entrega de la cosa
corre el riesgo de cuenta del que la recibe, pero los arts. 2591 y 2592 del
Cdigo Civil establece que el riesgo se juzgar por los ttulos De las
obligaciones de dar y De las obligaciones y contratos, los cuales no
existen en nuestro Cdigo, por lo que resultan esos artculos intiles y
prevalece el art. 2495 citado.
ix) El art. 3936 incs. 2 y 3 del Cdigo Civil expresa que se efecta la tradicin
de los derechos reales de herencia, uso, habitacin, servidumbre actos,
hipotecas, anticresis y dems derechos reales constitutivos sobre inmuebles y minas, asimismo habla de tradicin el art. 2681 inc. 2 del mismo
Cdigo; pero no existe la tradicin en nuestro Cdigo Civil como modo de
adquirir, y la adquisicin del dominio y la constitucin de los dems derechos reales no se efectan por la tradicin, sino de acuerdo a los artculos
1479, 2530, 2749, 2768, 2774, 3816 y 3900 del Cdigo Civil que prevalecen sobre los artculos 3936 incs. 2 y 3 y 2681 inc. 2, los que en materia de
tradicin quedan anulados por la interpretacin abrogativa.
c) Anular las dos normas. En este caso se pasa a la integracin. Por ejemplo:
si una norma de un mismo cuerpo legal prohbe fumar y otra permite fumar, las dos normas se anulan por ser absolutamente contradictorias y se
llena la laguna aplicando la norma de cierre de la Constitucin (el art. 32),
que seala que las personas no estn impedidas a hacer lo que la ley no
prohbe, por lo tanto, es permitido fumar.
En relacin con la anulacin de las normas, Francisco Carnelutti expresa: Puesto
que en el caso de dos mandatos antinmicos de la misma fuente no puede dejar
de ser uno anterior al otro, el principio de la derogacin del mandato anterior agota
prcticamente el problema en el sentido de que exista una antinomia real. En una
esfera terica podra considerarse, sin embargo, una hiptesis de ignorancia de la
relacin cronolgica entre las dos rdenes o mandatos, que al impedir la derogacin de una por la otra dejara subsistentes ambas. En tal caso la antinomia slo
podra resolverse en el sentido de la derogacin recproca, en cuanto que cada
uno de los dos mandatos excluira al otro, y con el resultado de que la exuberancia

270. Teora General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1955, pg. 109.

213

se convertira en deficiencia del ordenamiento, y a la depuracin debera suceder


su integracin.270
Otro problema es la repeticin de artculos en varios de nuestros Cdigos. Es
un problema de interpretacin y de tcnica legislativa. Son los legisladores los
que en su oportunidad harn las eliminaciones correspondientes. En el Cdigo
Civil citaremos algunas repeticiones a modo de ejemplo: el art. 2012 esta repetido en el art. 2025; el art. 2017 est repetido en el art. 2018; el art. 2181 est
repetido en el art. 2195; el art. 2510 est repetido en el art. 2515. Pero el intrprete debe apartar uno de ellos y aplicar el otro, en base al principio sentado por
Messneo, citado al final del Capitulo V: Si una determinada hiptesis est prevista y orgnicamente regulada por una norma (o por un conjunto de normas),
se ha de excluir que otra norma contemple y discipline la misma hiptesis (no bis
in idem).
El intrprete debe tener libertad para escoger el camino de acuerdo a los valores, principios y fines de la Constitucin. En las constituciones existen contradicciones e incoherencias. Algunos autores as lo sealan, como Nstor Pedro Sags y Carlos Santiago Nino. Es posible tambin que la contradiccin se d con
los documentos y convenios internacionales sobre derechos humanos, que de
acuerdo con el art. 46 de la Constitucin tiene un valor constitucional y segn
nuestra opinin forman parte del bloque de constitucionalidad.
Sags reconoce las incoherencias normativas tanto en la Constitucin como
en las leyes ordinarias: Los conjuntos normativos incoherentes no son tan
raros, como todo jurista sabe por experiencia, aun en el texto de una ley fundamental. Ross recuerda el caso de la Constitucin dinamarquesa de 1920,
que en su art. 36 indic en su comienzo que el nmero de miembros de la
primera Cmara del Parlamento no deba exceder de 78, mientras que la misma norma, en su parte segunda, posibilitaba llegar a 79. En la actual Constitucin argentina, por ejemplo, un artculo (el 22) advierte que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por esta Constitucin, mientras que otros (39 y 40) confieren al cuerpo electoral el derecho de iniciativa popular de leyes o la sancin popular de leyes. A su
turno, la Constitucin peruana de 1979 deca en su art. 2 inc. 2, despus de
sentar el principio de igualdad ante la ley, que el varn y la mujer tienen iguales
oportunidades y responsabilidades, para aadir de inmediato que la ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varn. En otras palabras, haba

214

paridad de derechos entre ambos sexos (por un lado), pero la mujer poda
tener mayores derechos que el hombre (por otro). En algunas la oposicin
normativa se da entre una regla de la Constitucin y la regla de un tratado o
convencin internacional a la que la propia Constitucin confiere jerarqua constitucional. As, en la Argentina, el art. 117 de la Constitucin dispone que la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene competencia originaria y exclusiva en las causas concernientes a embajadores, por lo que un proceso penal
que involucre a uno de ellos, tendra una sola instancia. Sin embargo, el Pacto
de San Jos de Costa Rica, con rango constitucional segn el art. 75, inc. 22
de la Constitucin, consagra a todo inculpado el derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior (art. 8 inc. 2-h).271
Carlos Santiago Nino encuentra difcil hallar contradiccin en la Constitucin,
pero seala algunas: Es difcil hallar contradicciones en una Constitucin, dado el
nmero de sus clusulas, la deliberacin con que son dictadas y la vaguedad de
su texto. Sin embargo, es posible encontrar algunos casos, sobre todo si nos
precavemos de tomar la lex specialis como una regla lgica. Creo que uno de los
ms llamativos es el que est dado por el art. 14 de la Constitucin, que consagra
la libertad de culto, en relacin con el art. 2, que dispone que el Gobierno Federal
sostiene el culto catlico; el art. 76, que requiere que el Presidente pertenezca a la
comunin catlica, y sobre todo el art. 67 inc. 15, que prescribe la conversin de
los indios al catolicismo. Si bien Alberdi sostena que estas clusulas lejos de ser
inconciliables se necesitan y completan mutuamente, lo cierto es que la libertad de
culto de uno se ve bastante restringida si debe desviar fondos con los que podra
apoyar su culto, para pagar impuestos a fin de sostener otro; si est excluido de la
mxima magistratura del pas, y si adems es indio, est sujeto a leyes que promueven su conversin a ese otro culto.272
2. Contradicciones ideolgicas
Las constituciones responden a planteamientos doctrinales e ideolgicos, pero no
todas tienen pureza ideolgica en su formacin, por lo menos dentro de las constituciones que obedecen a un rgimen democrtico.
La pureza ideolgica facilitara su interpretacin. Buena parte de las constitucio-

271. La Interpretacin Judicial de la Constitucin. Ob. cit, pgs. 143 y 144.


272. Fundamentos de Derecho Constitucional. Ob. cit, pg. 97.

215

nes se forman con mixturas ideolgicas que es preciso armonizar.


Las contradicciones o desarmonizaciones ideolgicas pueden ser simultneas
o sucesivas.
A. Contradicciones simultneas
Se producen estas contradicciones simultneas cuando la Constituyente est integrada por diversas corrientes ideolgicas: liberal, conservadora, social demcrata, social cristiana, socialista, comunista, etc. Esta heterocomposicin posibilita la formacin de una Constitucin donde encuentran cabida varias corrientes
ideolgicas.
La Constitucin de Weimar es calificado como una Constitucin transaccional
entre el liberalismo y el socialismo, igual puede decirse de las constituciones de
nuestro pas de 1939 hasta la actual.
B. Contradicciones sucesivas
Este fenmeno se va produciendo a medida que la Constitucin va recibiendo
reformas, de tal manera que se puede ver pasar una Constitucin de origen liberal
a una Constitucin desarrollada de tipo social.
Tanto en las contradicciones simultneas como en las sucesivas es difcil al
intrprete lograr una solucin a las contradicciones e incoherencias.
Se usan algunos mtodos: la conciliacin de las disposiciones contradictorias,
acoger la disposicin constitucional que obedezca la ideologa que prevalezca en
la Constitucin y rechazar las otras opuestas ideolgicamente. En la contradiccin
sucesiva se podra aplicar el principio de que la ley posterior deroga a la anterior y
concluir que prevalecer la ideologa de la ltima reforma sobre la ideologa anterior.

216

CAPTULO X
SUJETOS DE LA
INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. Interpretacin y control constitucional.
2. Control poltico y control jurisdiccional.
3. Pluralidad de sujetos de la interpretacin constitucional.
4. Control por el poder legislativo.
5. Control por el ejecutivo.
6. Control por el electorado.
7. Control jurisdiccional.
8. Concurrencia de controles.
9. El sistema de control constitucional en Nicaragua.

217

218

1. Interpretacin y control constitucional


Son dos conceptos ntimamente relacionados. El rgano de control constitucional,
aunque sea poltico, como la Asamblea Nacional, para declarar la inconstitucionalidad de la ley tiene que interpretar la ley y la Constitucin mediante una confrontacin entre ellas.
La interpretacin constitucional, en el Derecho Constitucional actual, nos conduce al control jurisdiccional de la Constitucin a travs del poder judicial o de un
Tribunal Constitucional.
Pero para no perder los antecedentes histricos enfocaremos el estudio a travs del control.
2. Control poltico y control jurisdiccional
Atendiendo a la funcin del rgano de control los sistemas de control se dividen en
polticos y jurisdiccionales. Son jurisdiccionales los situados dentro del poder judicial, y polticos los situados en los otros poderes del Estado, ejecutivo o legislativo.
Esta clasificacin ha sido criticada por la doctrina porque, aun los rganos jurisdiccionales que controlan el cumplimiento de la Constitucin, desarrollan una actividad poltica como rgano moderador, de control y dirimente de los conflictos de
los otros Poderes, y de creacin del Derecho, las cuales son tareas polticas. Por
tal razn se dice que el poder judicial o los tribunales constitucionales que ejercen
funcin de control constitucional son tambin rganos polticos.
Por otra parte, existen rganos de control difciles de encasillar en el sector
poltico o jurisdiccional. Por ejemplo: el Consejo de Custodia o Consejo de Supervisores de Irn273 y el Consejo Constitucional francs,274 considerados por unos
como rgano poltico y por otros como judicial.
Para cierto sector doctrinal el control es poltico cuando se otorga a un rgano
no judicial, y es generalmente de carcter preventivo, No existe litigio, ni contraparte. No obstante, tambin puede darse el control preventivo en los sistemas

273. Art. 91 de la Constitucin de 1979.


274. Art. 56 y sigts. de la Constitucin de 1958.

219

judiciales, como sucede en Costa Rica, Irlanda, etc.275


Por todo lo expuesto, se formula la clasificacin entre rganos judiciales de
control y rganos no judiciales de control.
Los rganos judiciales pueden pertenecer a los tribunales comunes (sistema
norteamericano o difuso) o no estar dentro de la rbita del poder judicial como los
tribunales especiales constitucionales, con fisonoma judicial. Ciertos autores han
calificado a algunos de estos tribunales (Espaa y Austria) como constitutivos de
un cuarto Poder.
Los rganos no judiciales estn ubicados en diferentes lugares; a saber: en el
poder legislativo, en la antigua Unin Sovitica y en otras constituciones inspiradas por ella; en el poder ejecutivo, en la Espaa franquista;276 en el cuerpo electoral (Estado de Colorado, Estados Unidos); o en un rgano sui gneris, el Consejo
Constitucional francs; el Senado, en el poder legislativo, en la Constitucin Federal de Centroamrica de 1824 y en la Constitucin nicaragense de 1838; y a un
rgano especial denominado Consejo Representativo en la Constitucin del Estado de Nicaragua de 1826.
3. Pluralidad de sujetos de la interpretacin constitucional
Son varios los sujetos que interpretan la Constitucin: la interpretacin de los legisladores (interpretacin autntica); la interpretacin de los rganos del Estado
(interpretacin oficial); la interpretacin de los rganos jurisdiccionales (interpretacin judicial); la interpretacin de los autores (interpretacin doctrinal); y la interpretacin de los particulares (interpretacin popular), esta ltima muy en boga
debido al avance vertiginoso de la comunicacin.

275. Guastini distingue tres modelos de control de la constitucionalidad, desde el punto de vista de su eficacia: a) El modelo del Estados Unidos del control posterior por va de
accin y, como consecuencia, in concreto en virtud del cual cada juez conoce de la constitucionalidad. Seala las caractersticas siguientes: i) hace posible que una ley
inconstitucional entre en vigor y se aplique por largo tiempo antes que su ilegitimidad sea reconocida por los jueces; ii) la ilegitimidad constitucional de una ley no produce
efectos generales; iii) en los Estados Unidos esta ilegitimidad produce efectos generales por el stare decisis. b) El modelo francs de control a priori por va de accin y, por
tanto, in abstracto, ejercido por un tribunal constitucional (o algo similar). Tericamente impide que entren en vigor leyes inconstitucionales, pero no es difcil que se escapen
leyes que al contacto con los casos concretos se descubra su inconstitucionalidad. No asegura, pues, una constitucionalidad de la ley. c) El modelo seguido por Espaa, Italia y
otros pases, de control posterior por va de excepcin y, por tanto, in concreto, atribuido a un tribunal constitucional. No impide la entrada en vigor de leyes inconstitucionales
por ser a posteriori. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos generales (erga omnes) y no puede ser aplicada por ningn juez. (La constitucionalizacin
del Ordenamiento Jurdico. Estudios de Teora Constitucional. Ob. cit, pgs. 155, 156 y 157).
276. Ley Orgnica del Estado Espaol de 1967.

220

4. Control por el poder legislativo


Bajo este sistema el poder legislativo asume la funcin de controlar la constitucionalidad. Tuvo acogida en la URSS y sus pases satlites. Entre ellos se pueden
ver ciertas modalidades o matices diferentes. Son tres los principales.
a) El sistema parlamentario puro. En este sistema el poder legislativo controla la constitucionalidad de sus propias leyes (autocontrol), y de las otras
normas dictadas por rganos inferiores creadores de normas. Ejemplos: la
Constitucin de Bulgaria de 1971 dispone que la suprema vigilancia sobre
la observancia de la Constitucin y de las leyes corresponde a la Asamblea Nacional;277 la Constitucin de la Repblica Popular de China de 1954
dispone que la Asamblea Popular Nacional le corresponde controlar la
aplicacin de la Constitucin;278 en la Constitucin Federal Centroamericana
de 1824 le corresponda al Congreso anular toda disposicin legislativa
contraria a las garantas y libertades consagradas en los Ttulos X y XI y,
segn lo dispona el art. 99, al Congreso y al Senado se le encargaba
sostener a la Constitucin;279 en la Constitucin de Nicaragua de 1838 le
corresponda al poder legislativo velar sobre la observancia de la Constitucin.280
b) Sistema parlamentario con rganos inferiores delegados o asesores. Estas modalidades eran las ms aceptadas en la URSS y sus pases satlites. Por ejemplo: la Constitucin de la URSS de 1977 dispona que correspondera al Presidente del Soviet Supremo (electo por el Soviet Supremo
entre sus miembros281) controlar la observancia de la Constitucin y asegurar la correspondencia de las constituciones y las leyes de las Repblicas Federadas con la Constitucin y las leyes de la URSS;282 en la Constitucin de la Repblica Democrtica Alemana, ninguna disposicin poda
oponerse a la Constitucin;283 y en caso de duda sobre su constitucionalidad, la Cmara del Pueblo resolvera, pero el Consejo de Estado (rgano

277. Art. 78 inc. 17 de la Constitucin.


278. Art. 27 inc. 3 de la Constitucin.
279. Art. 69 inc. 29 y 152 y sigts. de la Constitucin.
280. Art. 109 inc. 23. de la Constitucin.
281. Art. 120 de la Constitucin.
282. Art. 121 inc. 4 de la Constitucin.
283. Art. 89 inc. 3 de la Constitucin.

221

de la Cmara del Pueblo284) tena el mandato de sta para la supervisin


permanente de la constitucionalidad y legalidad del Tribunal Supremo y de
la Fiscala General;285 en la Constitucin de Polonia de 1976, le corresponda al Consejo de Estado elegido por la Dieta286 (o Parlamento) velar por la
concordancia de las leyes con la Constitucin;287 en la Constitucin de
Rumania de los aos 1974-1975 se dispona que slo a la Gran Asamblea
Nacional le correspondera decidir sobre la constitucionalidad de las leyes,
pero para optimizar su control nombr una Comisin Constitucional y Jurdica, la cual presentaba a la Gran Asamblea Nacional informes y notificaciones sobre la constitucionalidad de las leyes.
c) Sistema compartido entre el Ministerio Pblico y el Parlamento. Es el sistema seguido por la Constitucin de Albania de 1976. Dispona que a la
Asamblea del Pueblo le correspondera pronunciarse sobre la conformidad de las leyes con la Constitucin;288 pero el Fiscal General presentara
ante la Asamblea del Pueblo y ante el Presidium de ella casos en los que
las leyes y decretos no concordaran con la Constitucin.289
5. Control por el ejecutivo
El ejemplo es el sistema establecido por el rgimen franquista en la Ley Orgnica del Estado de Espaa. El recurso de contrafuero se otorgaba contra todo acto
legislativo o disposicin del gobierno que vulnere los principios del Movimiento
Nacional (que era el partido de gobierno) o de las dems leyes fundamentales del
Reino.290 Se calificaba como un recurso contra las leyes. Se interpona ante el
Consejo del Reino, pero en definitiva resolva el Jefe de Estado.
6. Control por el electorado
Este sistema se acepta en el Estado de Colorado (Estados Unidos). Su Constitucin dispone que el 5% de los inscritos en los comicios tienen la facultad de pedir

284. Art. 66 de la Constitucin.


285. Art. 74 de la Constitucin.
286. Art. 29 de la Constitucin.
287. Art. 30 inc. 3 de la Constitucin.
288. Art. 66 de la Constitucin.
289. Art. 109 de la Constitucin.
290. Art. 59 de la Ley Orgnica.

222

que se someta a referndum la ley que el Tribunal Supremo del Estado haya
declarado inconstitucional. Se denomina apelacin popular de sentencias. Fue
patrocinado por Teodoro Roosevelt en la campaa presidencial de 1912, pero no
logr xito.
Es el ms democrtico, pero tiene serias desventajas: agita las pasiones polticas y sociales; puede desestabilizar al gobierno con apelaciones constantes poniendo en tela de juicio su respeto y autoridad; el pueblo no est preparado para
este tipo de decisin jurdica.
En El Federalista se encuentra un pasaje que algunos autores interpretan a
favor de la consulta popular. Pero en realidad prevalece la opinin contraria.291
7. Control jurisdiccional
A. Los dos grandes sistemas
Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o norteamericano y el concentrado o austraco, denominado tambin europeo. Estos
han constituido la fuente de inspiraciones del desarrollo de la justicia constitucional, dando pie a la creacin de una nueva rama del Derecho denominada Derecho
Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen particularmente con el
libro La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin, publicado en 1928.
La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el
control judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso de inconstitucionalidad); los recursos y procedimientos especficos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder pblico, ya sean
legislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las
libertades (el Staato-rechtlich Beschwerde en Suiza, la Beschuerde en Austria,
nuestro amparo y el habeas corpus; la tutela de los derechos humanos en las
relaciones privadas o control del poder de los particulares); el juzgamiento de
los funcionarios que de acuerdo con la Constitucin gozan de inmunidad; la
resolucin de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos rganos de Poder, denominada jurisdiccin constitucional orgnica; los conflictos
entre las disposiciones constitucionales internas y las de carcter internacio-

291. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1994. pgs. 214 y 217

223

nal comunitaria e internacionales, denominada jurisdiccin supranacional.


No faltan quienes le agregan la competencia para arreglar los conflictos electorales, la adquisicin y prdidas de mandatos, las consultas populares, procedimientos especiales de proteccin de la Constitucin, solucin de conflictos entre
autoridades administrativas y tribunales de justicia o de stos entre s, y asimismo
otros procedimientos atpicos.
En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asignan esa buena cantidad de atribuciones. Su mayor o menor cantidad depender
de factores polticos, econmicos y sociales.
Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del
tribunal constitucional son de jurisdiccin constitucional, y que en el difuso la generalidad de la actividad del poder judicial no es constitucional.
B. Bases fundamentales del sistema difuso
El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:
a) Aplica la disposicin legislativa superior en jerarqua y desecha la inferior.
Esta es una regla de interpretacin del Derecho que los jueces estn autorizados a emplear en su funcin de administrar justicia y, por consiguiente,
no existe una invasin del juez en la esfera legislativa.
b) Cualquier juez est investido del poder de no aplicar la ley contraria a la
constitucin, de oficio o a peticin de parte, en cualquier caso sometido a
su conocimiento (va incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede
presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute,
tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales
superiores a travs de los recursos ordinarios o extraordinarios. La cuestin se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No
existe un procedimiento previo sobre la constitucionalidad.
La denominacin va incidental se puede prestar a confusin, pues tambin
sugiere accesoriedad, pero en realidad la cuestin de inconstitucionalidad en el
sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y
forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.

224

c) La cuestin de inconstitucionalidad no se puede proponer por va de accin, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la va
judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisin del juez o tribunal.
d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos slo
en relacin con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero
por el stare decisis (precedente judicial) produce efectos generales.
En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare
decisis, figura necesaria dentro de la concepcin del Derecho en ese pas, en
donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e
integrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El
juez es creativo en la solucin del conflicto y como existen infinidad de jueces y
tribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por razones de seguridad y
unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones y con las de los
otros jueces de igual o superior jerarqua, lo que en ltima instancia realiza la
Suprema Corte. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el temor de que su resolucin sea revocada, como sucede en
nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.
C. Inconvenientes del sistema difuso
El sistema difuso, en los pases en donde no existe el stare decisis, presenta serios
inconvenientes que provocan incertidumbres y conflictos entre rganos, a saber:
a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad puede aplicarla
posteriormente, o no aplicar por inconstitucional la que anteriormente declar constitucional.
b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitucin entre rganos
de diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia ordinaria y la administrativa.
c) Tambin se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribunales
inferiores y superiores, debido a que los primeros generalmente estn formados por personas jvenes y menos apegadas al pasado y posiblemente
dispuestos a declarar la inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son
ms conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.

225

d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declar la inconstitucionalidad de la ley, cualquier otra persona extraa al juicio anterior que tenga
inters en que no se le aplique por ser inconstitucional tendr que promover un nuevo proceso.
Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en los otros
pases del Common Law, en los cuales rige el stare decisis, pero persiste en los
sistemas de base romanista. Podran solucionarse otorgndole efectos generales
a la sentencia de la Corte Suprema, pero en tal caso surgira un sistema mixto
situado a mitad del camino, entre el difuso y el austriaco.
D. Creacin y bases del sistema austraco
Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema concentrado:
la modesta aplicacin del sistema difuso en los pases escandinavos y su fracaso
en los otros pases del Civil Law (Derecho romnico); los inconvenientes ya vistos;
el carcter extrao del stare decisis para poder adoptarlo; el carcter conservador
de los jueces comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio de
muchos siglos en la aplicacin del Derecho, carecan de la idoneidad para administrar la justicia constitucional que requiere de mayor atrevimiento, creatividad y
voluntad poltica.
Por eso se pens en la creacin de un tribunal especial, de carcter judicial,
encargado fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes, sobre las bases siguientes:
a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad de las
leyes como manifestacin de su poder de interpretacin, ni bajo ninguna
otra razn, sino una Corte Constitucional que, dentro del sistema de pesos
y contrapesos, controla al poder legislativo para que respete la supremaca de la Constitucin, lo que evidentemente constituye una funcin poltica. En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el
austraco, no se les permite a los jueces ordinarios conocer sobre la constitucionalidad, sea por la va de la accin o de la excepcin.
b) Originalmente (1920) el control se deba solamente en la va principal, esto
es, mediante una accin especial directa cuyo objeto exclusivo es plantear
la inconstitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional. Estn legitimados para ejercitar esta accin rganos polticos y no judiciales tales

226

como el Gobierno Federal y los Lnders; el primero, para pedir el control


de la legitimidad constitucional de leyes de los Lnders, y los ltimos para
el control de las leyes federales.
Solamente estos dos rganos constitucionales estaban legitimados, pero a
partir de la reforma de 1929 se permite que en forma incidental dos altos rganos judiciales ordinarios planteen la cuestin de constitucionalidad de una ley,
aplicable en forma relevante al caso que se encuentra bajo su cono-cimiento,
pero los jueces inferiores, jams pueden negar la aplicacin de la ley cuestionada de inconstitucional.
Estos dos rganos superiores legitimados son: la Corte Suprema (Oberster
Gerichtshof) para asuntos civiles y penales y la Corte Suprema para asuntos administrativos (Werwaltungsgerichtshof). No estn legitimadas para proponer la
accin de inconstitucionalidad.
La accin de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso concreto y,
como consecuencia, no presupone ninguna sentencia judicial que impugnar.
Cuando la inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se suspende la aplicacin de la ley y se concede intervencin ante la Corte Constitucional a las partes interesadas en el caso concreto, a los gobiernos interesados en la
constitucionalidad de las leyes (Gobierno Federal o Lnders). Se admite, pues la
va de accin y la incidental, por eso se dice que es un sistema hbrido.
c) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos generales, o
sea, elimina del Derecho vigente a la ley declarada inconstitucional.
d) La sentencia slo tiene efecto para el futuro, aunque posteriormente (1929)
se reconoci que la ley inconstitucional no tiene aplicacin al caso concreto
y que la ley derogada vuelve a entrar a regir cuando as se disponga, dos
situaciones que constituyen excepciones al principio de la no retroactividad.
El sistema original aplic estrictamente el principio de la no retroactividad de la
sentencia que declara inconstitucional a la ley, por tanto, los hechos verificados
durante la vigencia de sta son vlidos y eficaces. La reforma de 1929, con criterio
ms prctico que terico, a fin de legitimar a las dos Cortes judiciales en la postulacin de la inconstitucionalidad de las leyes, dispuso que la ley inconstitucional no
es aplicable al caso concreto, como se dijo anteriormente.

227

E. Naturaleza del Tribunal Constitucional


Son varias las opiniones que se formulan:
a) Son rganos jurisdiccionales. Estn sometidos a todas las reglas que rigen la actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen intromisiones
metajurdicas. Es la idea kelseniana de la justicia constitucional.
b) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente poltica, pues son
polticos el objeto y el rgano de interpretacin de la justicia constitucional.
El Tribunal Constitucional colabora y participa en la direccin poltica del
Estado. La judicializacin de la poltica o la politizacin de la justicia (Schmitt y Leowenstein), lejos de situar a los tribunales constitucionales en
funcin de garanta, los coloca como rbitros dominantes y supremos del
proceso poltico.
Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad prctica establecer hasta que
punto puede encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creacin la
misin de fijar de modo autntico el contenido de los preceptos imprecisos o indeterminados que estn incorporados a la Constitucin, y a la misin de establecer
un contrapeso al poder legislativo. Con claridad expresa que la determinacin
precisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su contenido, es, en concreto, materia de legislacin constitucional, no de la justicia.292
Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan diversas opiniones:
que son rganos polticos que ejercen funciones jurisdiccionales o viceversa, rganos jurisdiccionales con funciones polticas; la clasificacin de polticos o jurisdiccionales depende de los casos que sentencien; que su situacin como rgano
intermedio entre el parlamento y el poder judicial, parece dotarlo de los caracteres
que estos poseen: politicidad (sistema de seleccin de magistrados, nulidad de la

292. La Defensa de la Constitucin. Tecnos, Espaa. 1983. Pgs. 77, 93 y 94. El mismo Kelsen tambin reconoce que las frmulas vagas en
los textos constitucionales pueden ser peligrosas al controlar la constitucionalidad de las leyes, por lo que deben evitarse en la Constitucin.
Cuando se establezcan principios, directrices y lmites al contenido de las leyes, estos deben ser definidos del modo ms preciso posible.
Esto podra ser posible en las constituciones clsicas y no en las desarrolladas, producto de consensos transaccionales entre las diversas
fuerzas polticas que adquieren beligerancia con el sufragio universal. Esto lleva a Pedro de Vega Garca, en el prlogo a la obra citada, a
plantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume la independencia absoluta para interpretar las normas dudosas, convirtindose en un
legislador negativo que pasa a ocupar en buena medida el lugar del parlamento, o se autolimita por presiones polticas o por prudencia, en
cuyo caso su carcter independiente queda lastimado. Como ha podido observarse, en el problema constitucional no es tema resuelto.

228

norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad (impulso procesal externo, procedimiento


jurisdiccional, resoluciones en forma de sentencia, etc.).
F. Diferencias fundamentales de ambos sistemas
Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto
se borran las diferencias fundamentales. Veamos cules son:
a) El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier juez (sin distincin de jerarqua), ante quien se tramita un
caso concreto propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centralizado, pues la Corte Constitucional tiene el monopolio del conocimiento
sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa funcin a los
jueces y cortes judiciales ordinarias.
b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada tambin excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge
con ocasin del caso concreto pendiente de trmite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la accin abstracta y directa; en cambio, en el austraco se emplea la va
directa mediante una accin abstracta y procedimiento especial ante la
Corte Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se
emplea la va incidental, pero slo estn legitimadas las dos Cortes Superiores y no los jueces inferiores.
c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la
misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austraco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era vlida y eficaz y
tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicacin, pero la
Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un
ao en Austria y seis meses en Turqua.
d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia slo en relacin con el
caso concreto con ocasin del cual se plante la cuestin constitucional.
No obstante, en Estados Unidos y sus seguidores, por el stare decisis,
adquiere efectos generales; en cambio, en el austraco la sentencia tiene
efectos generales. La doctrina europea considera al sistema austraco ms

229

completo que el difuso, pues en ste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque difcilmente se prestan a discusin en
los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero reconoce que es ms peligroso, pues sin prudencia y sabidura (la que tiene la
Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional se convierta en una grave amenaza poltica al intervenir
en el poder legislativo directamente o indirectamente en el ejecutivo.
G. Acercamiento de ambos sistemas
En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes sistemas; a saber:
la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sentencias en ambos
sistemas; la aceptacin de la va incidental en el sistema austraco, aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema Corte Norteamericana y la orientacin poltica de sus decisiones; la adopcin de sistemas mixtos; la adopcin en algunos pases latinoamericanos del sistema austriaco; y la aceptacin parcial en las constituciones alemana, italiana y austraca del
sistema de los cheks and ballances en lugar de la versin francesa de la separacin rgida del poder. Se sostiene que los sistemas italiano y alemn, en cierto
sentido se encuentran a medio camino entre el austraco y el americano,293 criterio que no es compartido por algunos autores.294
8. Concurrencia de controles
Con cierta frecuencia concurren varios rganos diferentes a ejercer el control de
constitucionalidad. Por ejemplo: en Nicaragua el Poder Judicial tiene el control
general y al Consejo Supremo Electoral le corresponde conocer la materia electoral en forma privativa;295 en Francia el control le corresponde al Consejo Constitucional, pero tambin el Consejo de Estado y la Corte de Casacin han dictado
sentencias que tocan el tema de la supremaca de la Constitucin; en Italia el
control constitucional le corresponde a la Corte Constitucional, pero en varias de
sus resoluciones la Corte de Casacin y el Consejo de Estado se han pronunciado
sobre la proteccin de los derechos humanos y la supremaca de la Constitucin.
Esto puede dar lugar a contradiccin en las resoluciones.
293. Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia Constitucional. Estudios de Derecho Comparado.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Facultad de Derecho. Mxico, 1987. pg. 85.
294. Francisco Rubio Llorente. La jurisdiccin constitucional como forma de creacin del Derecho. Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Ao 8, nm. 22, enero-abril 1988, pg. 25.
295. Art. 173 de la Constitucin.

230

9. El sistema de control constitucional en Nicaragua


El constitucionalismo nicaragense ha formulado un mecanismo amplio de control
del cumplimiento de la Constitucin. Es un sistema mixto. Como ayuda a nuestros
juristas y juzgadores existe una abundante jurisprudencia.
Este control se ha hecho a travs del amparo,296 la casacin en el fondo, en la
forma y en inters de la ley, la aplicacin preferente de la Constitucin por jueces
y magistrados (sistema difuso) y mediante el sometimiento del caso a la decisin
de la Corte Suprema cuando el Ejecutivo veta de inconstitucionalidad un proyecto
de ley (control preventivo). A excepcin del ltimo, la legislacin vigente admite los
restantes medios de control.
Nuestro control de la constitucionalidad es judicial. La Asamblea Nacional no
podra declarar inconstitucional una ley. Pero la puede derogar aduciendo en el
prembulo, entre otras razones, su inconstitucionalidad.
Generalmente el amparo en Nicaragua ha tenido las aplicaciones siguientes:
a) Amparo contra leyes, decretos o reglamentos al aplicarse al agraviado por
autoridades no judiciales, del cual conoce la Corte Suprema, hoy en Corte
Plena.
b) Amparo contra disposiciones, resoluciones, rdenes y actos de autoridades no judiciales interpuesto por el agraviado o amenazado de serlo, del
cual conoce tambin la Corte Suprema, la Sala Constitucional.
c) Amparo contra actos restrictivos de la libertad personal o que daen la
integridad fsica de las personas por parte de las autoridades (exhibicin
personal). Acto del cual conoce la Sala de lo Penal del Tribunal de Apelaciones correspondiente.
296. Nuestro amparo se consagr en la Constitucin de 1893 y lo reglament la Ley de Amparo del 29 de agosto de 1894. Se inspir en el
amparo mexicano, aunque tiene sus diferencias y particularidades. Existen antecedentes del control judicial en las constituciones de 1848 (art.
74 numeral 9) y 1854 (Art. 89). La jurisprudencia y autores como Gonzlez Prez y Fix-Zamudio reconocen esa procedencia. Fue el segundo
pas, despus de El Salvador, en adoptarlo (Cfr. Fix-Zamudio. La Justicia Constitucional en Amrica Latina. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico 1989, pgs. 463 y 475. Ivn Escobar Fornos. El Amparo. Editorial Temis. Bogot 1990, pg. 7 y sigts.) El amparo mexicano es
multifinalitario, lo que va en detrimento de su identidad. Sirve de habeas corpus; de recurso de inconstitucionalidad contra las leyes; como
proceso administrativo contra las resoluciones o actos de las autoridades administrativas cuando no pueden impugnarse ante un tribunal
administrativo; como casacin; como instrumento tutelar de los campesinos (amparo social agrario).

231

d) Amparo contra actos restrictivos de la libertad personal por particulares (el denominado amparito), interpuesto ante los jueces de Distrito
de lo Penal.
e) Amparo contra el auto de prisin del cual conoce la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones correspondiente. En la Ley de Amparo vigente se
suprimi la aplicacin de este caso.
La Ley de Amparo vigente seala tres vas para discutir la constitucionalidad:
a) El recurso directo por inconstitucionalidad. Su objeto principal y directo es
que se declare la inconstitucionalidad de la ley, decreto y reglamento. Se
concede accin popular a todo ciudadano dentro del plazo de sesenta das
a partir de la vigencia de la ley, decreto o reglamento.297
b) El recurso de amparo, cuando la ley, decreto o reglamento considerado
inconstitucional, se haya aplicado al agraviado por actos de una autoridad
no judicial.
c) La aplicacin preferente de la Constitucin y el rechazo de la ley, decreto o
reglamento inconstitucional por el juez o tribunal que conoce de un caso
concreto en asuntos de su competencia. Es un sistema difuso en donde la
cuestin de la inconstitucionalidad se plantea de oficio o peticin de parte.
El vencimiento del plazo de los sesenta das estableci en el art. 10 de la Ley de
Amparo para interponer el recurso directo de inconstitucionalidad no cierra las
puertas para que se pueda volver a plantear el tema por el perjudicado en cualquiera de las vas sealadas en los literales b) y c).
La nica sancin que puede deducirse de la no interposicin del recurso dentro
del trmino de ley es la extincin del derecho de todos los ciudadanos de interponerlo por aplicacin del principio general de preclusin procesal, porque no es una
sancin expresamente impuesta. Ni la Constitucin, ni la Ley de Amparo estable-

297. Cfr. Ivn Escobar Fornos. El Amparo. Editorial Temis. Bogot, Colombia, pg. 81. En la primera edicin de Lneas Generales de la
Nueva Ley de Amparo, publicada en 1989 en la Revista Jurdica de la Barra de Abogados de Nicaragua, sostuve que la Constitucin
contemplaba la accin popular y que los artculos de la Ley de Amparo que exigan al recurrente tener inters directo o indirecto eran
inconstitucionales. La Corte Suprema, siguiendo mi opinin, acept tal criterio, como puede verse en las sentencias siguientes: S. 11:00 a.m.
del 2 de octubre de 1991, B.J. pg. 170; S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1991, B.J. pg. 170; S. 10:00 a.m. del 21 de junio de 1992, B.J.
pg. 163. Este problema ya fue solucionado con la reforma del art. 6 de la Ley de Amparo.

232

cen como pena la conversin del cuerpo legal nulo en vlido, ni la extincin de la
oportunidad de discutirse posteriormente su inconstitucionalidad. De haberlo querido, el legislador hubiera contemplado expresamente esa sancin, como hizo en
el recurso de amparo en donde el art. 51 inc. 4 de la Ley de Amparo lo estima
improcedente cuando ha mediado aceptacin tcita del agraviado por no recurrir
dentro de los treinta das siguientes a la notificacin del acto ofensivo. 298 Histricamente no se concede el amparo contra los particulares y contra las resoluciones judiciales, salvo contra el auto de prisin, recurso actualmente eliminado.
Nuestra Constitucin vigente tiene fecha del 9 de enero de 1987. Inicialmente la
Corte Suprema no fue dividida en Salas. El art. 163 deca: La Corte Suprema de
Justicia se integra con siete magistrados como mnimo, elegidos por la Asamblea
Nacional, de ternas propuestas por el Presidente de la Repblica. Los magistrados tomaran posesin de su cargo ante la Asamblea Nacional, previa promesa de
ley. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia ser nombrado por el Presidente de la Repblica, entre los magistrados elegidos por la Asamblea Nacional.
La primera reforma de la Constitucin tiene fecha del 15 de junio de 1995. Por
primera vez en Nicaragua la Corte Suprema de Justicia se divide en Salas. El art.
163 reformado deca: La Corte Suprema de Justicia estar integrada por doce
magistrados electos por la Asamblea Nacional. La Corte Suprema de Justicia se
integrar en Salas, que estarn conformadas con un nmero no menor de tres
magistrados cada una: Civil, Penal, de lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, cuya organizacin e integracin se acordar entre los mismos magistrados. La Corte Plena conocer y resolver los recursos de inconstitucionalidad de la ley y los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Poderes del Estado.
Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia toman posesin de su cargo
ante la Asamblea Nacional, previa promesa de ley y eligen de entre ellos a su
Presidente, por mayora de votos para un perodo de un ao pudiendo ser reelectos.
La segunda reforma de la Constitucin tiene fecha 18 de enero del ao 2000. La
Corte Suprema contina dividindose en Salas cuyo nmero e integracin se hace
de acuerdo con la Ley Orgnica de Tribunales. El art. 163 reformado dice: La

298. Art. 26 de la Ley de Amparo.

233

Corte Suprema de Justicia estar integrada por diecisis magistrados electos por
la Asamblea Nacional, por un perodo de cinco aos.
La Corte Suprema de Justicia se integrar en Salas, cuya organizacin e integracin se acordar entre los mismos magistrados, conforme lo estipula la Ley de
la materia. La Corte Plena conocer y resolver los recursos de inconstitucionalidad de la ley y los conflictos de competencias y constitucionalidad entre los Poderes del Estado. La Asamblea Nacional nombrar por cada magistrado a un Conjuez. Estos Conjueces sern llamados a integrar Corte Plena o cualquiera de las
Salas, cuando se produjera ausencia, excusa, implicancia o recusacin de cualquiera de los magistrados.
Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia toman posesin de su cargo
ante la Asamblea Nacional, previa promesa de ley y eligen de entre ellos a su
Presidente y Vicepresidente por mayora de votos para un perodo de un ao,
pudiendo ser reelectos.
La Ley Orgnica del Poder Judicial es del 15 de julio de 1998. Organiza la Corte
Suprema, de acuerdo a la Constitucin, en cuatro Salas: Civil, Penal, Constitucional y de lo Contencioso Administrativo El art. 31 de dicha ley expresa: Adems de
lo dispuesto en relacin a la Corte Plena, para efectos jurisdiccionales, la Corte
Suprema de Justicia se divide en cuatro Salas:
1) Sala de lo Civil.
2) Sala de lo Penal.
3) Sala de lo Constitucional.
4) Sala de lo Contencioso Administrativo.
Cada Sala estar formada por un nmero no menor de tres magistrados electos
anualmente de entre sus miembros, en Corte Plena, con el voto favorable de por
lo menos dos tercios del total de sus integrantes. Cada magistrado podr integrar
permanentemente hasta un mximo de dos Salas.
Para conocer en los asuntos sometidos a su decisin, cada Sala formar
qurum con la concurrencia de por lo menos las tres cuartas partes de sus integrantes y para resolver se requiere del voto coincidente de por lo menos las dos

234

terceras partes del total de sus miembros.


En la eleccin de los miembros de cada Sala, deber elegirse a sus respectivos
suplentes, para los casos de ausencia, excusas por implicancia o recusaciones.
En resumen, la Corte Suprema de Justicia se divide en cuatro Salas integradas
por acuerdo entre los magistrados: Civil, Penal, Constitucional y de lo Contencioso
Administrativo. Por acuerdo entre ellos cada una tiene actualmente ocho magistrados. Cada magistrado pertenece a dos Salas para que la justicia superior cuente con mayor nmero de juzgadores de los que integran los tribunales inferiores.
As se acuerda porque no hay un nmero suficiente de magistrados para que cada
Sala tenga ocho magistrados dedicados exclusivamente a su especialidad.
La Sala Constitucional se integr en el mes de septiembre de 1996 y ya ha
publicado varios Boletines de Jurisprudencia Constitucional.
Entre la Sala Constitucional y la Corte Plena se reparten la jurisdiccin constitucional (menos la exhibicin personal), aunque en el recurso de amparo los tribunales de apelaciones tramitan algunas diligencias a manera de delegacin legal.
Le corresponde a la Sala Constitucional de acuerdo con el art. 34 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial: 1. Conocer y resolver los recursos de amparo por
violacin o amenaza de violacin de los Derechos y Garantas establecidas en la
Constitucin Poltica... 5. Instruir y proyectar las resoluciones en materia de recursos de inconstitucionalidad para que sean resueltos por la Corte Plena.
De acuerdo con el art. 27 de la Ley Orgnica del Poder Judicial le corresponde
a la Corte Plena conocer y resolver de manera rpida, oportuna y razonada: 1.
Los recursos de inconstitucionalidad de la ley. 2. Los conflictos entre los distintos
Poderes del Estado en relacin al ejercicio de sus funciones... 5. La ratificacin o
no de la declaracin de inconstitucionalidad declarada por sentencia firme en caso
concreto, de conformidad con la Ley de Amparo y sin perjuicio de la cosa juzgada
material en dicho caso.
La Corte Plena no slo debe conocer del recurso de inconstitucionalidad de la
ley, sino tambin del recurso de inconstitucionalidad del decreto o reglamento de
acuerdo con el art. 187 de la Constitucin.
A la Sala de lo Contencioso Administrativo le corresponde de acuerdo con el

235

art. 35 de la Ley Orgnica del Poder Judicial:... 2. Conocer y resolver los conflictos administrativos surgidos entre los organismos de la Administracin Pblica y entre stos y los particulares. 3. Conocer y resolver los conflictos que
surjan entre las Regiones Autnomas o entre stas y los organismos del Gobierno Central. 4. Conocer y resolver los conflictos que surjan entre los municipios, o entre stos y los organismos de las Regiones Autnomas o del Gobierno Central.

236

CAPTULO XI
CONSTITUCIONALIZACIN Y
DESCONSTITUCIONALIZACIN
SUMARIO
I. Constitucionalizacin:
1. Ideas generales.
2. Instrumentos o medios de la constitucionalizacion.
3. El contenido o materia de la Constitucin.
4. La supremaca de la Constitucin.
5. El valor normativo de la Constitucin.
6. Aplicacin directa de la Constitucin.
7. Interpretacin amplia de la Constitucin.
8. El control de la constitucionalidad.
9. Cultura constitucional.
II. Desconstitucionalizacin:
1. Ideas generales.
2. Manifestaciones de este proceso.

237

238

I. Constitucionalizacin
1. Ideas generales
Sobre este tema campean dos ideas fundamentales: la primera entiende como
constitucionalizacin el surgimiento del Estado constitucional moderno a finales
del siglo XVIII, organizado polticamente mediante constituciones escritas, generalmente rgidas y superiores dentro del ordenamiento jurdico; la segunda se refiere a la penetracin de la Constitucin en todo el ordenamiento jurdico dentro
del cual se coloca en el centro y que condiciona su validez.
Aunque con la primera se inicia la constitucionalizacin, el fenmeno que nos
interesa es el que se refiere la segunda idea para poner de manifiesto los medios,
instrumentos y formas en virtud de los cuales la Constitucin interviene en todos
los rincones del Derecho: en el Derecho Pblico (relaciones entre Estado y los
particulares) y en el Derecho Privado (relaciones entre los particulares), en fin, en
la vida poltica, social, econmica, cultural, familiar, laboral, etc.
El grado de penetracin, de permeabilidad, de la Constitucin en el ordenamiento jurdico depende de la existencia o del funcionamiento ms o menos efectivo de los instrumentos o medios que la promueven.
La constitucionalizacin ampla el campo de aplicacin e interpretacin de la
Constitucin. Por tal razn la incorporo a este ensayo.
2. Instrumentos o medios de la constitucionalizacin
Son varios los instrumentos o medios que contribuyen a la constitucionalizacin del
Derecho: el contenido o materia constitucional; la supremaca de la Constitucin; el
valor normativo de la Constitucin; interpretacin amplia de la Constitucin; aplicacin directa de la Constitucin; el control de la constitucionalidad; y la cultura constitucional. De cada uno de ellos trataremos brevemente a continuacin.
3. El contenido o materia de la Constitucin
El constitucionalismo social penetra en todo el ordenamiento jurdico, no hay actividad de la vida del hombre que no la regule.299 Penetra en el Derecho Civil,300 en
el Derecho Penal, en el Derecho Administrativo, etc. Por tal razn hoy se habla de
un Derecho Civil Constitucional, de un Derecho Penal Constitucional, etc.

239

Pero el inicio de la codificacin no parti de los valores y principios de la Constitucin. En ese perodo exista una separacin tajante entre el Derecho Pblico y
el Derecho Privado, que actualmente es objeto de revisin por las razones que
daremos ms adelante. Por ejemplo, el Cdigo Civil fue elaborado a partir de las
tradiciones del Derecho comn y no de los postulados constitucionales.
Los ordenamientos y codificaciones modernas deben partir de valores y principios del constitucionalismo moderno, en virtud del cual la separacin entre Derecho Pblico y Derecho Privado se estrecha cada vez ms, pues se estima que
toda ley, incluido el Cdigo Civil, tiene un contenido poltico.
Este tipo de legislacin unifica el Derecho frente al proceso de descodificacin.
Los civilistas deben tomar en consideracin varios artculos constitucionales: 5 inc.
4; 23; 24 inc. 1; 25; 26 inc. 3; 27; 31; 32; 38; Ttulo III, Captulo nico; 41; 44; 71;
78; 99 Ttulo IV. Captulo IV; 131 inc. 2. La penetracin es muy amplia en el Derecho
Civil. Se regula la familia, la economa, la propiedad, los contratos, la herencia, etc.
Los derechos humanos son el centro de la vida democrtica del Estado y, como
consecuencia, se han consagrado instrumentos, recursos e instituciones que defienden su cumplimiento. Muchas constituciones contemplan los derechos humanos en sus tres generaciones.
Cuando penetran en las relaciones jurdicas privadas adquieren mayor dimensin y fortalecen la democracia. Por tal razn se promueve el cumplimiento de
estos derechos dentro de la sociedad civil y se conceden recursos para su defensa, no slo en contra de la autoridad, sino tambin en contra de aquellas personas
privadas que gozan de gran poder, quiz en igual o en mayor nivel que el del
mismo Estado. Muchos de los derechos humanos encuentran su realizacin en
las relaciones privadas.

299. A esta penetracin o irradiacin del Derecho Constitucional en el ordenamiento jurdico se le ha denominado dictadura constitucional,
la cual es rechazada porque se estima que representa un atraso al avance del Derecho y su adecuacin a la circunstancia de cada poca,
despojando a la ley ordinaria de ser un instrumento de cambio poltico, al estar supeditada a la Constitucin y a la jurisprudencia que la
interprete. Se le impide recoger el producto poltico y social del acontecer dinmico cotidiano. Pierde as su relativismo el Derecho.
300. Joaqun Arce y Flores Valdez hacen una amplia definicin del Derecho Civil Constitucional as: En atencin a las notas caractersticas
conceptuales expresadas, podemos definir ya el Derecho Civil Constitucional como sistema de normas y principios normativos institucionales
integrados en la Constitucin, relativos a la proteccin de la persona en si misma y sus dimensiones fundamentales familiar y patrimonial, en
el orden de sus relaciones jurdico-privadas generales y concernientes a aquellas otras materias residualmente consideradas civiles, que
tienen por finalidad fijar la bases ms comunes y abstractas de la regulacin de tales relaciones y materias, a las que son susceptibles de
aplicacin inmediata o pueden servir de marco de referencia de la vigencia, validez e interpretacin de la normativa aplicable o de pauta para
su desarrollo. (El Derecho Civil Constitucional. Cuadernos Civitas. Madrid, 1991, pgs. 178 y 179).

240

Bien dice la Corte Constitucional colombiana que la accin de tutela contra particulares es un control al abuso del poder privado.301
4. La supremaca de la Constitucin
La Constitucin es la ley suprema del Estado, sobre ella no existe ninguna otra. De
esta superioridad se derivan: la rigidez constitucional, el control de la constitucionalidad y la indelegabilidad de las funciones de los poderes y rganos estatales.
La rigidez de la Constitucin consiste en que no puede ser reformada por el
procedimiento simple para aprobar o reformar las leyes ordinarias, sino a travs
de otra ms difcil o complicada que invite a la meditacin y requiera de mayoras
especiales. En nuestro sistema existen los dos tipos de reforma: el establecido
para reformar las leyes ordinarias y el consagrado para reformar la Constitucin.
En la actualidad la mayora de las constituciones son escritas y rgidas. Existen
constituciones mixtas (partes de leyes escritas y partes consuetudinarias) como
las de Inglaterra e Israel.
5. Valor normativo de la Constitucin
Como expresamos anteriormente, en un principio se pensaba que la Constitucin solamente tena un valor programtico sin aplicacin directa. Era preciso
esperar que sus normas fueran desarrolladas por las leyes ordinarias para ser
aplicadas.
Se parta de que la Constitucin estaba integrada por principios generales y
libertades no aplicables directamente, de derechos sociales, y laborales que eran
aspiraciones programticas que se concretaban por medio de las leyes ordinarias
y asignaciones presupuestarias para desarrollarlas.
Por otra parte, a este tipo de normas se les negaba valor derogatorio de las
leyes (lex posterior derogat priori) y de provocar la inconstitucionalidad de la ley
posterior (lex superior derogat inferiori). Pero este criterio ya fue apartado y se
considera que la constitucin est integrada por normas jurdicas aplicables directamente.

301. T-251/1993

241

6. Aplicacin directa de la Constitucin


La Constitucin, y los derechos humanos que contiene, tiene aplicacin directa302 y preferente.303 Los jueces y magistrados deben respetar estos mandatos.
Son independientes, pero deben obediencia a la constitucin y a la ley. En su
actuacin se ajustarn a los principios procesales de igualdad, publicidad y derecho de defensa.304
La Constitucin se aplica directamente tanto en las relaciones del individuo con
el Estado como en las relaciones entre los individuos. Pero en el Estado liberal
clsico, la Constitucin tiene como fin fundamental controlar el Poder,305 juridificar
el Poder. La Constitucin organiza al Estado y regula las relaciones de ste con
los particulares, pero no las relaciones entre los particulares.
Por tal razn las disposiciones constitucionales no se aplican directamente por
los jueces y magistrados en las relaciones sociales entre particulares, ya que estas relaciones son totalmente reguladas por las leyes ordinarias (Cdigo Civil,
Comercial, Laboral, Penal, etc.), las que una vez aprobadas le dan vida efectiva a
las normas constitucionales que desarrollan.
Pero tal criterio ha cambiado en la doctrina y las constituciones recientes,
pues se acepta el criterio de la aplicacin directa de la Constitucin y la posibilidad de que moldee las relaciones entre los particulares. Se establecen recursos directos de amparo o tutela de los derechos humanos en contra los actos
de los particulares que ocupan posiciones ventajosas o de poder en la sociedad civil como en Colombia, Costa Rica, Paraguay, Per, Bolivia, Uruguay,
Venezuela y Guatemala.306

302. Art. 160 de la Constitucin.


303. Arts. 165 y 182 de la Constitucin, 194 del Cdigo de Procedimiento o Civil, art. 5 prrafo primero de la Ley de Amparo y 4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
304. Art. 165 de la Constitucin.
305. El art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre del Ciudadano de 1789 as lo expresa: Art. 16. Toda sociedad en la cual la
garanta de los derechos no est asegurada, ni determina la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
306. Cfrs: Adolfo Amadeo Rivas. El Amparo. Ediciones la Rocca. Buenos Aires 1990, pg. 359 y sigts; Adolfo Gabino Ziulu. Derecho
Constitucional. Tomo II. Depalma, pg. 37; Roberto Dorm y Eduardo Menem. La Constitucin Reformada. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires 1994, pg. 158 y sigts. Germn J. Bidart Campos. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediar. Buenos Aires, Argentina.
1994, pg. 708 y sigts; Alexei Julio Estrada. Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Universidad Externado de Colombia.
Bogot, Colombia. 2000; Jess Garca Torres y Antonio Jimnez-Blanco. Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares. Editorial
Civitas, S.A. Madrid. 1986.

242

7. Interpretacin amplia de la Constitucin


La Constitucin no puede regular lo existente o imaginable de su materia. Como
toda obra legislativa es limitada. Sin embargo el Derecho da una serie de recursos
y sistemas para ampliar su campo de accin y obligar a los jueces a fallar.
Para los efectos del tema que nos ocupa ocuparemos una serie de criterios y
teoras interpretativas; a saber:
a) Los jueces y tribunales deben hacer el esfuerzo, hasta donde le permita la
letra y voluntad del legislador, para hacer una interpretacin extensiva de
la Constitucin.
b) A lo anterior debe agregarse la interpretacin analgica y la fundada en los
principios generales del Derecho o los especiales de sus ramas. En base a
la interpretacin extensiva, el argumento a contrario y los principios del
Derecho, la Constitucin puede cubrir, extrayendo de ellas normas implcitas, un casi completo campo de relaciones.
Frente a estos sistemas y principios es difcil encontrar aspectos de las relaciones sociales, econmicas y polticas que no sean cubiertas por el manto de la
constitucin, por lo que toda ley podr ser objeto del juicio de constitucionalidad,
incluyendo las decisiones polticas.
Por el contrario, si la interpretacin constitucional se funda en una estrecha
interpretacin literal y se aplica el argumento a contrario sensu, la Constitucin
reduce su mbito de regulacin y aparecen amplios espacios no cubiertos por
ella, que los llena el legislador ordinario sin el peligro que puedan ser confrontadas las leyes que dicte con la Constitucin y emitir un juicio de inconstitucionalidad.
c) El control sobre los criterios polticos, reduciendo la incontrolabilidad a situaciones muy especiales (seguridad nacional, declaraciones del estado
de emergencia, etc.). De acuerdo con el art. 163 prrafo 2 de la Constitucin le corresponde a la Corte Plena resolver conflictos de competencia y
constitucionalidad entre los Poderes. Estos son cuestiones polticas.307
La oportunidad y discrecionalidad poltica del legislador no puede ser controlada, pero se hace a travs de dos instrumentos:

243

i)

El principio de razonabilidad deducido del principio de igualdad de las personas ante la ley, sin distincin de raza, religin, sexo, origen, etc. consagrado en el art. 27 de la Constitucin, del cual se pueden extraer dos normas: No discriminacin por razones de sexo, raza, etc., y en otros supuestos cabe la distincin si es razonable, justificada. El principio de igualdad estara constituido as: Los casos iguales deben ser tratado en forma
igual y los desiguales deben ser tratados de modos diversos. Determinar la igualdad y la desigualdad de los casos y cuando una distincin es
discriminatoria o justificable es una cuestin que se resuelve por el criterio
de razonabilidad, el cual permite a la jurisdiccin constitucional controlar
discrecionalmente al legislador.

ii) La aplicacin del principio constitucional superior y desechar al inferior, lo


que permite tambin controlar la legislacin ordinaria.
d) Extender el amparo en contra de los grupos de poder o que gozan de
ventaja en la sociedad.
e) El uso de las sentencias interpretativas y manipuladoras.
f)

Un activismo judicial impulsado por una Sala Constitucional de la Corte


Suprema o de un Tribunal Constitucional.

g) Aceptar por la doctrina, la Constitucin y la jurisprudencia, la violacin por


la omisin de la Asamblea Nacional de dictar las leyes ordenadas por la
Constitucin.
En resumen, los jueces y tribunales y dems intrpretes deben abrir con amplitud el alcance de las normas valindose de su propia estructura general y de su
contenido impreciso, de los argumentos y sistemas interpretativos que favorezcan
la interpretacin amplia de la Constitucin.

307. Hctor Fix-Zamudio profundiza sobre el conocimiento y control de las cuestiones polticas por los jueces y magistrados. Expresa que del
principio tradicional de la exclusin de las cuestiones polticas del examen de los jueces y magistrados se ha pasado al principio contrario de
que tales cuestiones polticas pueden ser examinadas por la justicia constitucional, salvo que afecten normas jurdicas. Con relacin al Estado
de Emergencia seala que en los ltimos aos la jurisprudencia y las constituciones de Latinoamrica, han consagrado como principio
general, con independencia del control poltico del poder legislativo, su revisin general en su legalidad y constitucionalidad, tanto en sus
aspectos formales como en los del fondo. (La Justicia Constitucional y la Justicializacin de la Poltica. Constitucin y Constitucionalismo
Hoy. Ob. cit, pg. 560 y 577).

244

Guastini expresa que la mejor forma de interpretar con amplitud es interpretar


el texto constitucional como expresando principios y no normas. Trae dos consecuencias importantes: como los principios no tienen un campo de aplicacin determinado y son capaces de generar una innumerable cantidad de normas, la Constitucin se convierte en tendencialmente completa, conteniendo normas para decidir cualquier controversia, especialmente sobre la constitucionalidad de las leyes; con los principios se puede hacer ponderaciones jerrquicas para su aplicacin.308
8. El control de la constitucionalidad
Toda ley sustantiva, incluyendo la Constitucin, si no tiene una ley instrumental
que vele por su cumplimiento no tendra eficacia.
La defensa de la Constitucin en nuestro pas tiene el respaldo procesal de
leyes fundamentales: el Cdigo de Procedimiento Civil (dentro de la jurisdiccin
ordinaria se puede plantear la ilegitimidad constitucional) y la Ley de Amparo, que
es especifica para su defensa.
En la actualidad ha surgido una nueva rama del Derecho Procesal, denominado
Derecho Procesal Constitucional.
En cuanto a los sistemas de control de la constitucionalidad nos remitimos a lo
expuesto en el Captulo X.
9. Cultura constitucional
Es preciso formar una cultura de conocimiento, respeto y cumplimiento de la Constitucin, tanto en los gobernantes como en los gobernados.
La Constitucin no puede ser instrumento de control y poder de los grandes
grupos econmicos. Debe estar al servicio del pueblo y la justicia, sin distincin de
ninguna especie.
Gran parte del respeto y efectividad de la Constitucin se encuentra en manos
del poder judicial o de los tribunales constitucionales.

308. La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: El Caso Italiano. Estudio de Teora Constitucional. Ob. cit., pg. 170.

245

Es lamentable y perjudicial para la democracia el divorcio entre la realidad social y la Constitucin.


II. Desconstitucionalizacin
1. Ideas generales
En contraste con la constitucionalizacin, que es el avance de la Constitucin en
su penetracin del orden jurdico; por el contrario, en la desconstitucionalizacin,
la materia constitucional disminuye y figuras e instituciones que antes aparecan
en el texto constitucional son borradas del mismo.
Estas instituciones o figuras o bien desaparecen del ordenamiento jurdico porque perdieron la razn de su existencia o bien subsisten por su propia cuenta,
pero no incorporadas en la Constitucin.
La desconstitucionalizacion puede hacerse con el objeto de facilitar la reforma,
pues una vez convertida la institucin en ley ordinaria puede ser modificada y
hasta suprimida por una ley de este tipo, sin los rigores de una reforma constitucional.
Tambin puede suceder que la Constitucin desaparezca por un golpe de Estado o revolucin y subsistan por su propia cuenta dichas instituciones porque no se
oponen al nuevo rgimen y adems estn arraigadas en el pueblo.
Existe una materia propiamente constitucional y otra que no lo es, pero que est
cubierta por la supremaca de la Constitucin. Tanto en las normas propiamente
constitucionales como en las no constitucionales puede darse un proceso de constitucionalizacin, si no estn contemplados en la Constitucin, o de desconstitucionalizacin si estn consagradas en la misma. Se constitucionaliza para darle supremaca a la institucin o figura jurdica, y se desconstitucionaliza para quitarle
esa supremaca y poderla reformar por una ley ordinaria, si subsisti al ser desconstitucionalizada.
Generalmente las constituciones contienen normas que organizan los poderes
del Estado (poder legislativo, ejecutivo y judicial, y en nuestro pas, el electoral) y
dems organismos constitucionales, repartiendo las competencias y atribuciones
entre ellas; normas que consagran los derechos y libertades fundamentales;309
normas que regulan la formacin de normas; normas que expresan valores y prin-

246

cipios; normas que regulan la forma del Estado y la forma de gobierno; normas
que regulan la reforma parcial o total de la Constitucin.
2. Manifestaciones de este proceso
En nuestro constitucionalismo se encuentran algunos casos. Por ejemplo el art.
47 de la Constitucin de 1974 estableca una garanta penal consistente en que el
auto de prisin no poda decretarse sin estar plenamente comprobado el cuerpo
del delito y sin que existiera al menos presuncin grave de quien sea el autor.
Esta garanta subsisti en el Cdigo de Instruccin Criminal, hoy reformado con
ligeras modificaciones, a pesar de sucumbir por la Revolucin Sandinista la Constitucin de 1974 y no aparecer una disposicin similar en la vigente de 1987.
Nicols Prez Serrano seala los casos tpicos de la abolicin de la Constitucin y la subsistencia de ciertas garantas: Los ejemplos clsicos en el Derecho
francs son los relativos al artculo 75 de la Constitucin del ao VIII y al artculo 5
de la Constitucin de 1848. El primero de estos preceptos exiga la autorizacin
del Consejo de Estado para proceder contra los funcionarios pblicos; el segundo
abola la pena de muerte para los delitos polticos. Pues bien, uno y otro siguieron
con vigor legal despus de haber cado el Imperio y despus de haber sucumbido
la Constitucin de la segunda Repblica, porque se entendi que no eran disposiciones directa e ntimamente ligadas al rgimen poltico que desapareca.310

309. Guastini atendiendo a las fuentes de donde provienen, clasifica los derechos subjetivos as: derechos subjetivos contractuales (conferido
por el contrato), derechos subjetivos legales (conferido por la ley ordinaria) y derechos subjetivos constitucionales (conferidos por las normas
constitucionales). La distincin entre derechos subjetivos legales y constitucionales no tiene relevancia en las constituciones flexibles porque
una ley ordinaria en el mismo nivel que la constitucional, puede modificar, limitar o rechazar tanto los derechos legales como los derechos
constitucionales. No sucede lo mismo en las constituciones rgidas, la cual es la ley superior y la ley ordinaria est supeditada a ella. Como
consecuencia la ley ordinaria no puede modificar limitar, desnaturalizar o derogar los derechos constitucionales. Los derechos subjetivos son
privados cuando le confieren a un individuo contra otro individuo la facultad de exigirle una prestacin que puede consistir en dar, hacer o no
hacer. El derecho subjetivo es pblico cuando se los derechos pblicos constitucionales, la prestacin que debe el Estado no es una accin
(dar, hacer), sino una abstencin (un no hacer). Por ejemplo en el derecho de reunin, en el derecho de la libre circulacin, en la libertad de
expresin, en el ejercicio del derecho de propiedad, el individuo slo puede exigirle al Estado que no impida el ejercicio de esos derechos.
Estos derechos constitucionales cuyo contenido es una abstencin del Estado, son denominados derechos de libertad, usada la expresin
como sinnimo de ausencia de obstculos, la que s puede ser exigida (Garanta de los Fundamentales en la Constitucin Italiana. Estudios
de Teora Constitucional. Ob. cit, pgs. 231, 232 y 233).
310. El Problema de la Desconstitucionalizacin. Escritos de Derecho Poltico. Instituto de Estudio de Administracin Local. Madrid, 1998.
Tomo II., pg. 758.

247

248

CAPTULO XII
LAS SENTENCIAS
DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. Clasificacin de las sentencias.
2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas.
3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad.
4. Sentencias aditivas.
5. Sentencias aditivas prestacionales.
6. Sentencias estimatorias exhortatorias.
7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carcter parcial.
8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total.
9. Sentencias estimativas interpretativas:
A. Interpretacin errnea o aplicacin indebida.
B. Inconstitucionalidad por sus efectos.
10. Sentencias normativas:
A. Sentencias estimatorias aditivas.
B. Sentencias estimatorias sustitutivas.
11. Sentencias estimatorias desaplicativas.
12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad:
A. Su naturaleza jurdica.
B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad.
13. Doctrina italiana sobre la manipulacin legislativa.
14. Cosa juzgada en la jurisdiccin constitucional:
A. Efectos de la cosa juzgada.
B. Necesidad de la cosa juzgada.
C. Lmites y funciones de la cosa juzgada.

249

250

1. Clasificacin de las sentencias


Este es uno de los temas ms difciles e interesantes. Sobrepasa al que se presenta en el Derecho Procesal Civil. Son numerosas las sentencias que surgen en
la justicia constitucional. Existe una gran riqueza creativa.
Algunas sentencias aparecen en los textos legales, pero no la mayora de ellas.
Existe una gran riqueza jurisprudencial en la creacin de nuevos tipos, lo que ha
permitido a los Tribunales Constitucionales ampliar sus atribuciones, adecuar la
Constitucin al caso concreto y a la realidad actual y a realizar una mejor defensa
de toda la Constitucin, siempre que procedan con prudencia y respeto a las competencias de los otros poderes.
La doctrina italiana, lo mismo que la alemana, ha hecho muchos aportes. La
clasificacin que hacemos se encuentra dentro de la primera doctrina, siguiendo
en parte a Alessandro Pizzoruso.311
2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas
Son sentencias que se pronuncian sobre los actos pblicos que violan normas
superiores. Las sentencias pueden ser declarativas, constitutivas e inaplicativas.
Son declarativas cuando el vicio es de nulidad absoluta. Son constitutivas cuando el vicio del acto o de la norma produce invalidez, porque han producido efectos
que, aunque son irregulares, han tenido alguna eficacia. Son de la tercera clase
cuando la sentencia inaplica la ley al caso concreto, pero no la elimina del ordenamiento jurdico.
3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad
En la legislacin comparada existen tres tipos de sentencias que analizaremos
brevemente a continuacin.
a.- Las sentencias que declaran inconstitucional la ley con efectos erga omnes.
Generalmente se aceptan por los sistemas que tienen tribunales constituciona311. Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, pg. 47 y sigts.

251

les. La ley desaparece para el futuro como si hubiera sido derogada.312 La sentencia es, pues, constitutiva.
En los sistemas difusos la sentencia es declarativa de la nulidad absoluta con efectos retroactivos,313 salvo sobre aquellos casos de situaciones dignas de proteccin.
Para evitar graves daos a la seguridad jurdica, la paz social y la justicia se
suaviza la retroactividad de la sentencia, excluyendo de sus efectos las situaciones siguientes: las sentencias que hicieron trnsito a cosa juzgada material; los
derechos adquiridos de buena fe en virtud de la ley anulada; las relaciones jurdicas extinguidas por prescripcin o caducidad; los hechos consumados material o
tcnicamente irreversibles. Tales lmites se agrupan en la denominada teora de
las relaciones extrajudiciales.
b.- En algunos pases como Costa Rica, la sentencia que declara la inconstitucionalidad puede dimensionar los efectos en el espacio, tiempo o materia.
Tambin en los sistemas difusos se aceptan las sentencias de inaplicabilidad
de la ley. Como ya expresamos, estas leyes declaradas inconstitucionales no se
aplican al caso concreto, pero no se derogan.
En los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo vigente se dispone que la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos para el futuro (efectos derogativos), lo cual viola el
art. 182 de la Constitucin, que expresamente declara sin validez la ley, decreto o
reglamento que se oponga a ella.
La sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene efectos secundarios que
pueden ser declarados en la misma, a saber:
a) Al anular la ley por ser inconstitucional, el juez constitucional eliminar del
312. Expresa Kelsen que la anulacin de una ley por sentencia tiene el mismo carcter que una ley que abroga a otra ley. Es un acto de
legislacin negativa, pues la Constitucin le concede al tribunal constitucional una funcin legislativa que en principio estaba reservada al
Parlamento. Por tal razn los miembros del tribunal constitucional, a diferencia de los otros jueces que son nombrados por la administracin,
son elegidos por el Parlamento. Con este tipo de eleccin se le piensa dar independencia al tribunal constitucional, principalmente con
relacin a la administracin, la cual dicta normas jurdicas y reglamentos con los mismos efectos legales de las leyes y por lo tanto con una
fuerza de gran trascendencia poltica, sujeta al control constitucional del tribunal. Por el mal uso de ese poder la administracin podra
fcilmente suprimir al Parlamento y as eliminar la base democrtica del Estado. Una prueba de tal afirmacin fue la utilizacin abusiva del art.
48 de la Constitucin de Weimar, que autorizaba al gobierno a promulgar reglamentos y que fue el camino a travs del cual fue destruido el
carcter democrtico de la Repblica de Alemania y preparado el camino para el ascenso del nacional-socialismo al poder. Seala que la
Constitucin austraca semifascista de 1934 fue sancionada por un reglamento del gobierno. (El Control de la Constitucionalidad de las
Leyes. Revista Jus Veritas. Lima Per. Ao V, N 9, p. 84).

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ordenamiento jurdico aquellas normas que resulten inaplicables porque


se haban dado para actuarla y ejecutarla. Por ejemplo, si se declara la
inconstitucionalidad de una ley en su contenido material, la sentencia podr eliminar del ordenamiento jurdico las reglas de procedimiento contenidas en la misma.
b) El juez constitucional declarar la nulidad de una norma o normas cuyo
contenido coincida con el de otra u otras normas declaradas anteriormente
inconstitucionales.
c) Tambin declara fuera del ordenamiento jurdico las disposiciones que
queden sin fundamento normativo como derivacin de haberse declarado
la inconsti-tucionalidad de la norma impugnada. Por ejemplo: si se declara
la inconstitucionalidad de la ley, como consecuencia la sentencia declarar tambin la inconstitucionalidad del reglamento.
d) El juez constitucional eliminar del orden jurdico aquellas disposiciones o
actos que se encuentren en conexin ineludible con los declarados inconstitucionales, aun de oficio. Por ejemplo: declaradas inconstitucionales
una o varias normas, tambin pueden declararse inconstitucionales aquellas que las desarrollan o amplan; declarada inconstitucional una ley, tambin deben declarar inconstitucionales los nombramientos de los funcionarios hechos conforme a ella.
4. Sentencias aditivas
Puede darse una omisin legislativa que excluya a personas o grupos de perso313. Expresa Kelsen que es difcil justificar la retroactividad de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley por dos razones: por las consecuencias criticas de todo efecto
retroactivo y porque la decisin recae sobre un acto del legislador que tambin interpreta la Constitucin y tiene que ser respetada mientras no se declare su
inconstitucionalidad. Se discute si la decisin de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad de la ley tiene efecto de nulidad ad initio y, como consecuencia, esta
nulidad afecte a toda la ley, el efecto retroactivo de manera que todos los efectos que antes tuvo la ley son abolidos. Cuando se discuta la Constitucin austraca de 1920,
otros dos mtodos fueron objeto de estudio y debate. Por el primero se le concede a cada ciudadano el derecho a hacer peticiones directas al tribunal constitucional, el cual
queda obligado a examinar la validez de la ley. Era una especie de actio popularis en cuestiones constitucionales. El segundo consista en crear en el tribunal constitucional la
oficina de un Procurador General a cargo de la proteccin de la Constitucin, el cual examinara las leyes federales y estatales y sometera al tribunal aquellas de dudosa
constitucionalidad. Ninguno de estos mtodos fue aceptado. Seala una tercera posibilidad con respecto a la proteccin de las minoras, a las que se le concede el derecho de
impugnar la inconstitucionalidad de una ley aprobada por la mayora ante el tribunal constitucional. Cuando en Estados Unidos se anula una ley, surge la cuestin respecto a la
situacin legal creada por dicha anulacin con relacin al asunto que estaba regulado en la ley anulada. Se presentan dos posibilidades. La primera surge cuando la ley
anulada regula una materia que en el momento de entrar en vigencia no se encontraba todava legalmente regulada. Por ejemplo: una ley que prohbe la produccin y venta de
ciertos equipos de radio ha sido anulada. Antes que esta ley entrara en vigencia esta produccin y venta de equipos no estaba reglamentada por ninguna norma, por lo que
las personas eran libres en este aspecto. La segunda posibilidad se da cuando la ley anulada ha reemplazado una ley o una norma del Common Law que regulaban el
mismo asunto. Por ejemplo: una ley por la cual la produccin y venta de equipos de radio estaba prohibido, pero sancionada con penas muy leves. En el primer caso la
anulacin tiene el efecto de restablecer el estado legal que existi antes que la ley fuera derogada, o sea, al estado de libertad. En el segundo caso, no sucede lo mismo
porque la anulacin de la ley no restablece automticamente la ley anterior que regulaba la produccin y venta de ciertos equipos de radio. Por la anulacin de la ltima

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nas, la sentencia lo que hace es incluir a esas nuevas personas en virtud del
principio de la igualdad. En Costa Rica, por sentencia de la Sala Constitucional,
las enfermeras graduadas en la Escuela de Enfermera de la Universidad de Costa Rica fueron equiparadas a las diplomadas por la antigua Escuela de Enfermera, lo cual signific un aumento en el gasto pblico relacionado con la seguridad
social.
La simple omisin que provoca laguna la llena el tribunal de control constitucional
con la actuacin de los principios, valores y preceptos constitucionales, en el ejemplo citado con el de igualdad consagrado en nuestra Constitucin en el art. 27.
5. Sentencias aditivas prestacionales
Las sentencias aditivas prestacionales son las que otorgan a determinados grupos de sujetos (como servidores pblicos, pensionados, etc.) un beneficio patrimonial: retribucin, indemnizaciones, pensiones, prestaciones de servicios, de
cuyo disfrute resultaban ilegtimamente excluidos o limitados. Se produce una
obligacin de hacer o dar.
Como las sentencias aditivas tienen efectos econmicos grandes, en algunas
legislaciones se recurre a la sentencia estimatoria que hace recomendaciones al
legislador.
Los derechos prestacionales (o de crdito) encierran ciertas prestaciones positivas del Estado o de los particulares: derecho a la salud;314 derecho al trabajo;315
derecho a la educacin y cultura;316 a un ambiente saludable;317 a la seguridad

ley que prohiba la produccin y venta de equipos de radio, la produccin y venta de estos equipos de radio queda exenta de toda
reglamentacin. El efecto de la anulacin puede ser muy poco deseable e ir ms all del inters en el respeto y estabilidad de la
Constitucin. Cuando una ley anulada reemplaza a una ley anterior o a una norma del Common Law que regulaba el mismo asunto, es
preferible dejar a sta restablecida antes que tener un status legal que deja el asunto libre de toda regulacin, para lo cual debe estar
autorizado por la Constitucin este restablecimiento. Cuando el tribunal anula y restaura una norma anterior realiza no slo un acto
negativo de legislacin, sino tambin uno positivo de legislacin. Si la teora de la anulacin ad initio no es aceptada (muchos autores
norteamericanos no la aceptan) es imposible mantener la opinin de que la inconstitucionalidad de la ley tiene el efecto automtico de
revalidar una ley anterior. Si un tribunal norteamericano declara que la ley es inconstitucional y se niega a aplicarla en un caso concreto,
dicho tribunal no tiene ninguna posibilidad de aplicar la ley anterior a ese caso, solamente cuando la ley fuere declarada nula ad initio
(con efecto retroactivo). La ley anterior o la preexistente norma vlida de Common Law seran aplicables. (El Control de la
Constitucionalidad de las Leyes. Ob. cit. N 9, pgs. 84, 85, 89 y 90).
314. Art. 59 de la Constitucin.
315. Art. 57 de la Constitucin.
316. Art. 58 de la Constitucin.
317. Art. 60 de la Constitucin.

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social;318 a la rehabilitacin fsica, psicolgica, profesional y ubicacin laboral de


los discapacitados;319 a la proteccin contra el hambre;320 a la vivienda;321 al deporte y esparcimiento;322 a la informacin veraz;323 al acceso a los medios de comunicacin social;324 a la proteccin de la familia;325 a la proteccin laboral;326 etc.
El cumplimiento o realizacin de estos derechos sociales obedecen a los programas polticos de las fuerzas que dominan en el Estado. Por tal razn se ha
sostenido que las disposiciones constitucionales relativas a estos derechos no
son verdaderas normas jurdicas sobre las cuales se puedan construir derechos
subjetivos, que encierren los correspondientes deberes que se concreten en la
posibilidad de la coercin o la sancin jurdica cuando no se cumpliere la obligacin que corresponde al derecho reclamado.
Cuando sesionaba en Italia la Asamblea Constitucional, se alzaron voces restndole poder jurdico a estos derechos, en contraste con las restantes normas
constitucionales rigurosamente jurdicas. Se expresaba duramente que servan
para la propaganda y las disputas electorales, y que se refieren ms a una revolucin social prometida y a un terreno de lucha poltica que a una revolucin culminada. Calamandrei, diputado de la Asamblea Constitucional, insisti sobre la necesidad de agrupar los derechos sociales en un Prembulo de declaraciones no
jurdicas, una declaracin de intenciones con la finalidad de terminar con la hipocresa constitucional, declarando que son normas programticas a las que no corresponda en ese entonces la vida real. Pero tales deseos no triunfaron en la
Asamblea Constituyente, que termin imprimindole a la Constitucin un carcter
social. Con el tiempo se comprob que tales normas se hacen valer como verdaderos derechos subjetivos.
Las sentencias aditivas prestacionales se presentan bajo dos formas:
a) El tribunal constata la inconstitucionalidad por la omisin legislativa y se lo
318. Art. 61 de la Constitucin.
319. Art. 62 de la Constitucin.
320. Art. 63 de la Constitucin.
321. Art. 64 de la Constitucin.
322. Art. 65 de la Constitucin.
323. Art. 66 de la Constitucin.
324. Art. 68 de la Constitucin.
325. Art. 70 y sigts. de la Constitucin.
326. Art. 80 y sigts. de la Constitucin.

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hace saber a la asamblea legislativa para que tome las medidas que amerite el caso;
b) El tribunal, ante la omisin legislativa o por la falta de reconocimiento de un
derecho prestacional, hace recomendaciones a la asamblea legislativa de
la oportunidad en que debe legislar y como debe hacerlo.
6. Sentencias estimatorias exhortatorias
En las sentencias estimatorias exhortativas el juez constitucional, en vez de declarar la nulidad de la ley por ser inconstitucional, le concede un plazo al legislador
para eliminar o reformar la disposicin impugnada; pero como en la prctica los
parlamentarios no resuelven de acuerdo con las recomendaciones, se cre la tcnica de la doppia pronuncia, en virtud de la cual en la primera sentencia el tribunal
le advierte al parlamento que s dentro del plazo sealado no ejecuta las recomendaciones y directrices para que una materia sea regulada constitucionalmente, se
dictar una segunda sentencia para declarar la inconstitucionalidad de la norma
impugnada.
Se recurre a este tipo de sentencia para evitar que el juez constitucional aparezca como legislador negativo y concederle oportunidad al rgano poltico para que
enmiende la norma que viola la Constitucin.
En algunos pases, como Alemania y Austria, se dicta una sentencia que no
anula en forma inmediata la norma impugnada, pero s contiene una recomendacin al legislador para que la derogue dentro del plazo que le seale y de no
hacerlo dentro de este plazo quedar automticamente anulada la ley. Se sujeta
la sentencia a la condicin suspensiva de que se cumpla por la Asamblea Legislativa la recomendacin de derogar la ley. Si se cumple la sentencia mediante la
derogacin de la ley, aquella no produce sus efectos anulatorios de la ley. Si no se
cumple la sentencia al no derogarse la ley, aquella produce sus efectos anulatorios de la ley.
7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carcter parcial
Se dan cuando la inconstitucionalidad afecta a un artculo, a varios artculos o
captulos de un texto legal. Uno, dos artculos o un captulo, etc. del Cdigo Penal,
Civil, Mercantil, etc., desaparecen del orden jurdico, pero el resto queda vigente. La
inconstitucionalidad no afecta al resto del articulado. Si los artculos anulados dejan

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sin sentido el resto de la ley, la nulidad ser total. Si es total o parcial depender del
criterio del Tribunal.327
En nuestro sistema es admisible este tipo de sentencia.
8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total
Se pueden dar por vicios de forma (falta de qurum, etc.) o por vicios de fondo. Se
anula todo el texto de la ley, no quedando nada de ella. Se acepta esta sentencia
en nuestro sistema.
9. Sentencias estimativas interpretativas
Estas presentan dos modalidades: sentencias que encierran inconstitucionalidad
por interpretacin errnea o aplicacin indebida de una norma; y sentencias que
contienen normas o textos impugnados de inconstitucionales por sus efectos.
A. Interpretacin errnea o aplicacin indebida
Generalmente la norma aplicada no viola la Constitucin, pero puede suceder que
con una interpretacin errnea se oponga a los valores, principios y normas de la
Constitucin.
En tal supuesto el rgano de control no declara la inconstitucionalidad de la
norma o texto, sino de la interpretacin. Se sostiene por la doctrina que la interpretacin errnea o la aplicacin indebida crean una nueva norma, distinta de la del
texto o norma aplicada, la que siendo contraria a la Constitucin debe declararse
inconstitucional.
Como consecuencia, el texto o norma siguen teniendo efectos, se anula la interpretacin o aplicacin indebida inconstitucional, sin que en el futuro el tribunal
pueda darle al texto o norma esa interpretacin anulada.
Estas sentencias anulatorias no impiden que los jueces hagan otra interpreta-

327. Kelsen distingue entre la nulidad total y parcial de la ley o reglamento. Sobre esta ltima expresa que la nulidad puede limitarse a algunas
disposiciones, suponiendo que los otros se mantengan aplicables o que no vean su sentido modificado de una manera inesperada. Le
corresponde al tribunal constitucional decidir si es total o parcial la nulidad. ( El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. Revista Jus
Veritas. Ob. cit. N 9, pg. 38).

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cin siempre que no violen la Constitucin. Este criterio se sigue en la mayor parte
de los pases.
De acuerdo con el art. 19 de la Ley de Amparo, la sentencia que declare si es
inconstitucional o no, en todo o en parte, una ley, decreto ley, decreto o reglamento producir cosa juzgada en forma general en cuanto a los puntos declarados
constitucionales o inconstitucionales. El art. 18 de la misma Ley de Amparo dispone que la declaracin de inconstitucionalidad tendr efecto a partir de la sentencia
que establezca la inaplicabilidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento o las
disposiciones impugnadas de los mismos, si la inconstitucionalidad fuere parcial.
La Corte Suprema notifica la sentencia a las partes, la enva a los otros poderes
para su conocimiento y la mandar a publicar en la Gaceta, Diario Oficial.
Estos preceptos deben interpretarse de acuerdo con la Constitucin y la finalidad del control constitucional. No existe la menor duda de que la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una ley produce cosa juzgada general, abarcando los lmites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, tiene fuerza de ley, eficacia erga omnes. Las sentencias que declaran la constitucionalidad de una ley no
puede ser revisada cuando concurren los tres requisitos de la cosa juzgada: la
misma ley, los mismos argumentos y las mismas partes.
Se pueden enjuiciar nuevamente esa ley declarada constitucional por el que no
fue parte en la sentencia anterior, cuando se esgrimen otros argumento o interpretaciones o cuando han cambiado las condiciones de hecho que la tornen inconstitucional, pues la ley nula de pleno Derecho en virtud del art. 182 de la Constitucin, no puede ser convalidada por una sentencia que desestim el recurso de
inconstitucionalidad. Por otra parte, equivaldra a establecer una jurisprudencia
obligatoria, algo as como stare decisis, la que no es compatible con el art. 165 de
la Constitucin en virtud del cual los jueces y magistrados son independientes y
slo deben obediencia a la Constitucin y a la ley. Estancar el avance de la jurisprudencia e impedir la adecuacin de la Constitucin a las nuevas realidades sociales, polticas y econmicas, es muy grave y adems se malograra la funcin
del rgano del control constitucional de darle vida til y actual a la Constitucin.
En los pases donde existen cortes de casacin (que velan por la legalidad) y
tribunales constitucionales (que velan por el cumplimiento de la constitucin) se
presentan problemas de competencia. La primera solucin consiste en que el tribunal constitucional respete la jurisprudencia de la corte de casacin. En la segunda, la sentencia del tribunal constitucional obliga a todos los operadores jurdicos,

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menos a l.
B. Inconstitucionalidad por sus efectos
Las sentencias de este tipo declaran la incons-titucionalidad de la norma no porque viole directamente la Constitucin, sino porque modifica inconstitucionalmente otra norma del ordenamiento o viola indirectamente el parmetro o bloque de
constitucionalidad. Ejemplo: subir un impuesto o tasa por medio de un decreto, lo
cual slo lo puede hacer el poder legislativo. Establecer que solamente las personas que pertenecen al colegio de periodistas pueden ejercer esta profesin, violando el derecho de asociarse libremente. Nuestro sistema admite este tipo de
sentencia.
10. Sentencias normativas
El tema de las sentencias normativas ha provocado un serio debate. Un sector
doctrinal las acepta sin reservas y otros las rechaza tajantemente.
Los partidarios de la primera posicin alegan que los tribunales constitucionales
tienen tambin una funcin poltica, y como mediadores y moderadores de los
conflictos sociales han logrado encontrar soluciones que no se han podido hacer
en otros rganos en principio competentes. Estas sentencias tienen ductibilidad,
son adaptables a diversas situaciones concretas.
Los que rechazan este tipo de sentencias sostienen que los tribunales constitucionales son de carcter eminentemente jurisdiccionales y no pueden dictar sentencias normativas porque sustituiran al legislador sin tener legitimidad democrtica. Agregan que cuando se anula una ley, el tribunal constitucional no debe intervenir creando una nueva norma.
Las sentencias normativas pueden ser de dos clases:
A. Sentencias estimatorias aditivas
La inconstitucionalidad se declara por la omisin de la norma o texto. Se dan
cuando las normas excluyen o no contemplan a ciertas personas o grupo de personas, lo que produce la inconstitucionalidad. Se ocupan como tcnica para solucionar estos casos la interpretacin extensiva de la norma o la analoga.

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En las sentencias aditivas los tribunales constitucionales pueden tomar dos tipos de resoluciones: fallar a favor de los excluidos o bien abstenerse de hacerlo
porque se requiere de una valoracin discrecional o existe una pluralidad de soluciones que requieren tambin de valoraciones, todo lo cual le corresponde al legislador.
La doctrina reconoce las sentencias aditivas distributivas, mediante las cuales,
al incorporar a los grupos excluidos, ordena la distribucin equitativa de los beneficios entre los viejos beneficiarios y los nuevos. Pero no son de aceptacin general porque viola derechos adquiridos de los antiguos beneficiarios de acuerdo con
la ley dictada por el rgano legislativo competente.
B. Sentencias estimatorias sustitutivas
Las sentencias estimatorias sustitutivas introducen al ordenamiento jurdico nuevas disposiciones con carcter erga omnes. Son de dos clases: las que introducen
nuevas formas y las que le dan vigencia a las normas derogadas por la declaracin de inconstitucionalidad.
Las primeras, en ciertos supuestos, emplean la tcnica de suprimir palabras o
prrafos para que el artculo cambie de contenido o sentido original. El tribunal
constitucional tambin puede agregar una nueva norma en sustitucin de la anulada.
Las segundas, las sentencias que ponen en vigencia la normativa derogada, lo
hacen para llenar el vaco que dej la normativa declarada inconstitucional mientras el legislador regula la materia sumida en el vaco legal. Se dictan estas sentencias para evitar trastornos en la justicia y mantener los principios de seguridad
y paz social.328 Son transitorias, surten sus efectos hasta que el legislador regula la
materia.

328. Expresa Kelsen que si la norma es anulada sin efectos retroactivos o limitativos y si, por lo tanto, las consecuencias jurdicas producidas
subsisten, al menos las que resultan de su aplicacin de las autoridades, nos se produce alteracin de sus efectos con relacin a la norma
que derog la anulada (lex posterior derogat prior). Esto significa, por ejemplo, que la ley derogatoria sustitutiva del estado de derecho
anterior anulada por inconstitucionalidad no hace revivir la derogada, por lo que puede producirse un vaco de Derecho: una materia antes
regulada deja de serlo y las obligaciones jurdicas desaparecen, la libertad jurdica les sucede. Este vaci legal puede producir consecuencias
lamentables, principalmente si la ley fue anulada por vicios de forma y no de fondo, o la materia de la ley anulada requiere tiempo considerable
para elaborarla. Para remediar tales inconvenientes es bueno prever la posibilidad de diferir los efectos de la anulacin hasta el final de cierto
plazo a partir de su publicacin. Piensa en otro medio, como otorgarle al tribunal constitucional la facultad de disponer por sentencias en forma
conjunta la nulidad de la ley y el restablecimiento de la vigencia de las normas que regan la materia con anterioridad a la ley anulada. Este
restablecimiento del estado anterior de derecho debe quedar al rbitro del tribunal constitucional. Sera lamentable que la Constitucin sentara una
norma general de restablecimiento de tal estado en el caso de anulacin de las normas generales. No obstante, concibe las regulaciones

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Estas sentencias suelen dar recomendaciones al legislador para que dicten la


normativa sustitutiva. En Costa Rica, la Sala Constitucional la aplic cuando declar
la nulidad de las leyes Forestal y de Inquilinato y puso nuevamente en vigencia las
leyes derogadas por las anuladas; lo mismo hizo con la Ley Monetaria, pero con la
modalidad de que la Sala reconstruy el texto y no puso en vigencia el texto original.
En este ltimo caso la sentencia restableci la vigencia del prrafo 2 del art. 6 de la
Ley de la Moneda en virtud de la inconstitucionalidad declarada y dispuso que debera leerse as: Sin embargo, podrn celebrarse contratos y contraerse obligaciones
en monedas extranjeras pudiendo a opcin del deudor, cancelarse en colones. Colones que, a su vez, debern ser calculados conforme al valor comercial efectivo
que tenga la moneda extranjera adeudada al momento del pago....329
Otros ejemplos de sentencias sustitutivas:
a) Supongamos que un artculo de la Ley Orgnica del Poder Judicial le confiere a la Sala Constitucional la competencia para conocer y decidir los
conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado y no a la Corte Plena como lo dispone el art. 163 prrafo 2 de la Constitucin. Se declara la inconstitucionalidad de tal competencia establecida
en dicho artculo pero al mismo tiempo se sustituye de su texto a la Sala
Constitucional por ser incompetente y se incorpora a la Corte Plena por
ser la competente.
b) Supongamos que un artculo de la ley que regula el otorgamiento y cancelacin de la personalidad jurdica de las asociaciones civiles conceda esta
potestad al Ministerio de Gobernacin y no a la Asamblea Nacional, que
es la competente para ello, de acuerdo con el art. 138 inc. 5 de la Constitucin. Se declara la inconstitucionalidad de tal competencia establecida
en dicho artculo, pero al mismo tiempo se sustituye de su texto al Ministerio de la Gobernacin por ser incompetente y se incorpora a la Asamblea
Nacional por ser la competente para ello.
Con estas sentencias, el tribunal constitucional incursiona profundamente en la

constitucionales siguientes: cuando la ley anulada consiste nicamente en derogar la vigente, en cuyo caso el nico efecto posible sera la
desaparicin de la derogacin de la ley anterior y la entrada en vigencia de esta ltima, o cuando en la Constitucin se limitara la anulacin de las
normas generales a un cierto plazo a partir de su vigencia para impedir la vuelta a la vigencia de normas jurdicas muy antiguas e incompatibles con
las nuevas condiciones o realidades. (El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. Ob. cit. N 6, pgs. 37 y 38).
329. Sentencia 19/11/92.

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actuacin del poder legislativo, pero lo hace frente al caso concreto para evitar
poner en peligro la seguridad, la paz social y la justicia.
De acuerdo con el art. XXXVII Tt. Prel. C., la derogacin de una ley no restablece la primera ley, sino es que la ltima lo prescriba expresamente. La regla general es que la derogacin de la ley derogatoria no produce la reviviscencia de la
primera ley, salvo que as lo disponga esta ltima. Tal regla se refiere a la derogacin expresa o tcita, pues en ambas se puede dar la omisin de expresar la
reviviscencia de la primera ley.
Tambin opera la regla general tanto si la ltima o tercera ley es simplemente
derogatoria por no regula la materia o por ser regulatoria de sta, no se produce la
reviviscencia con la derogacin de la ley derogatoria porque:
a) La ltima ley regula la materia de las dos leyes anteriores, en cuyo caso
prevalecen las nuevas disposiciones.
b) La ltima ley es simplemente derogatoria, en cuyo caso o son abolidas las
instituciones anteriores o la materia antes regulada legalmente queda bajo
el juego de la libertad ante el vaco legal.
El planteamiento y efecto cambian cuando se declara inconstitucional la ley
derogatoria por el tribunal de control, pues de acuerdo con el art. 182 de la Constitucin tiene efectos retroactivos. En esta nulidad va comprendida la derogacin,
la cual pierde sus efectos, volviendo a la vida la ley derogada.
Creo que la reviviscencia debe ser manejada con prudencia por la Corte Suprema. Por ejemplo, no es recomendable la reviviscencia cuando la ley derogada por
la nula es inconstitucional o no es razonable por estar desajustada ostensiblemente
de la realidad. Tambin el Tribunal podra declarar la inconstitucionalidad de la ley
y abstenerse de anularla, sealndole un plazo a la Asamblea Nacional para que
dicte la regulacin correspondiente, o bien declare la inconstitucionalidad y nulidad de ley a partir de determinado plazo para mientras la Asamblea Nacional hace
la regulacin de la materia.
11. Sentencias estimatorias desaplicativas
Estas sentencias no anulan la norma o el acto impugnado, pero declaran su inaplicacin al caso concreto. Se dan generalmente en los sistemas difusos.

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12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad


A.- Su naturaleza jurdica
La doctrina mayoritaria sostiene que la sentencia desestimatoria de la inconstitucionalidad no hace trnsito a cosa juzgada material, sino solamente a la formal.
Esto significa que se puede plantear nuevamente la inconstitucionalidad y el
tribunal variar o cambiar su criterio y anularlo al ser contrario al bloque de constitucionalidad, por las razones siguientes: los jueces son seres humanos que pueden
cambiar de criterio; los jueces pueden ser sustituidos por otros con distinto criterio;
la sentencia de desestimacin de la inconstitucionalidad est vinculada estrechamente al caso concreto, lo cual no impide que otros interesados puedan plantear
nuevamente la cuestin y con mayor razn cuando presentan sus propias particularidades, lo que sera contrario a la justicia y a la igualdad dndole validez perpetua a la sentencia desestimatoria por el simple hecho de que anteriormente otras
personas se hayan adelantado. La sentencia desestimativa slo se limita a comprobar la inexistencia del vicio alegado, lo que no impide una revisin posterior.
Los argumentos del nuevo recurso contra la sentencia desestimatoria pueden
ser los mismos argumentos que fueron rechazados o nuevos argumentos.
B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad
La doctrina reconoce los siguientes: las sentencias de inadmisibilidad, las sentencias desestimatorias simples, las sentencias de inadmisibilidad y nulidad y las
sentencias interpretativas.
a) Sentencias de inadmisibilidad.
En estas sentencias el rgano de control no se pronuncia sobre el fondo del
asunto. Se funda en las causas de inadmisibilidad establecida en la ley, en nuestro pas de acuerdo con lo establecido para ese efecto en la Ley de Amparo. El
juez constitucional lo puede hacer desde el inicio o al final del procedimiento. Generalmente se fundan en faltas o errores de carcter procesal. Por ejemplo: falta
de legitimacin activa y pasiva: exclusin de la norma impugnada como objeto de
control de inconstitucionalidad; no haberse agotado la va administrativa; no corregir las omisiones o errores que el rgano de control le indic corregir al recurrente
dentro del plazo de ley.

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Adems y generalmente, cuando se refieren a defectos procesales que no afectan el fondo del asunto no producen cosa juzgada material, sin perjuicio del vencimiento de los plazos para poder impugnar o para la prescripcin. Por ejemplo,
vencido el plazo de sesenta das para impugnar la ley, se puede volver a impugnar
cuando se le aplique a la persona en un caso concreto; si no se agota la va
administrativa, se puede comenzar para agotarla; si se declara inadmisible el
amparo por defectos del poder otorgado por el interesado se puede volver a corregir dentro del plazo de interposicin y presentar nuevamente el recurso.
Estas sentencias son diferentes a las desestimatorias simples.
b) Sentencias desestimatorias simples.
El rgano de control declara que los vicios de inconstitucionalidad del texto de la
norma o el acto impugnados, no son contrarios a la Constitucin o al bloque de
constitucionalidad. Se rechazan los argumentos del recurrente porque comprueba
que no hay roce con la Constitucin o con el bloque de constitucionalidad.
Es una comprobacin negativa, lo que permite abrir una nueva discusin sobre
la constitucionalidad. Su caracterstica no es afirmar positivamente la legitimidad
de la norma o disposicin.
El caso ms tpico, segn la doctrina, es el del recurso manifiestamente infundado. Por ejemplo: Impugnar la ley con los criterios de oportunidad, necesidad y
discrecionalidad de que goza el legislador.
c) Sentencias de inadmisiblidad y nulidad
En las constituciones desarrolladas, principalmente las que surgen del Estado
Benefactor, se conceden una serie de derechos sociales y econmicos que en
mucha ocasiones el Estado se encuentra imposibilitado de conceder. Para tal efecto
los rganos de control constitucional han buscado algunas tcnicas procesales
para denegar ese tipo de prestacin, entre ellas la sentencia objeto de este apartado.
Por ejemplo: en las sentencias aditivas se equipara al grupo excluido con los
beneficiarios de la ley que los excluy para que todos gocen de ese beneficio, por
estimar que se haba producido una discriminacin sin fundada razn, violatoria
de la igualdad ante la ley. Por el contrario, en este tipo de sentencia, se declara

264

inadmisible la pretensin de los excluidos por considerarse un asunto de la discrecionalidad del legislador y en la misma sentencia se anula el derecho de los originales beneficiarios porque constituye un privilegio injustificado que se opone al
principio de igualdad ante la ley.
Por sentencia del 15 de junio de 1993, la Sala Constitucional de Costa Rica
declar inadmisible la pretensin de un grupo de trabajadores costarricenses del
Consejo Monetario Centroamericano para que los equipararan en los beneficios
de que gozaban los funcionarios extranjeros de ese rgano, y al mismo tiempo
anul la reforma que le conceda los beneficios a los extranjeros porque les otorgaba privilegios injustificados y contrarios a la Constitucin.
Se atacan estas sentencias por dos razones: porque se pueden perjudicar a
personas que no han sido parte en el proceso constitucional y que haban adquirido derechos de buena fe sobre la base de una ley en que el legislador, en su
funcin discrecional, otorg los beneficios; y porque es una invasin a la esfera de
accin legislativa.
d) Sentencias interpretativas
En este tipo de sentencias se procede de la manera siguiente: se rechaza la
interpretacin alegada de una norma por considerar que dicha interpretacin es
inconstitucional; y simultneamente seala la forma correcta en que debe interpretarse par que sea compatible con el bloque de constitucionalidad.
Podra drsele posteriormente otra interpretacin a la norma interpretada por el
rgano de control constitucional, siempre que sea compatible con el bloque de
constitucionalidad.
13. Doctrina italiana sobre la manipulacin legislativa
Se entiende por manipulacin de los textos legislativos la extraccin de normas de
las disposiciones legales con el fin de seleccionar aquellas que se crean compatibles con los principios constitucionales, apartando las otras normas que se consideren inconstitucionales.
Como consecuencia, se dan numerosos casos en que se dictan sentencias
interpretativas desestimatorias de la inconstitucionalidad, y posteriormente se replanteaba la cuestin dictando una sentencia estimatoria de la inconstitucionali-

265

dad, dando como argumento que la primera interpretacin no se haba hecho de


acuerdo al Derecho vigente. De las sentencias manipulativas se puede hacer la
divisin siguiente:
a) Sentencias que desechan una interpretacin y se acogen a otra. Se trata
de casos en que una misma disposicin legislativa se presta a varias interpretaciones. Como ejemplo se cita el art. 2 de la Ley de Seguridad Pblica
de 1931, que estableca que, en casos de urgencia o de grave enfermedad, el Prefecto tiene la facultad de velar por el mantenimiento del orden
pblico y la seguridad ciudadana. En una primera sentencia interpretativa
se desestim su inconstitucionalidad y posteriormente en otra sentencia
interpretativa y estimatoria se declar que dicha disposicin era constitucionalmente ilegtima en la medida que concede a los Prefectos la competencia para dictar ordenanzas sin respetar los derechos de libertad sancionados pro la Constitucin. En esta sentencia se redujo el alcance normativo del artculo.
b) Sentencias que extraen de la disposicin explicta una norma implcita, en
virtud de la cual no podra aparecer para el futuro la disposicin explcita.
Se ha usado con base en el razonamiento a contrario sensu al considerar
el tratamiento dado al art. 304 bis aptdo. 1 del Cdigo Procesal Penal
italiano, que estableca que la defensa de las partes tienen el derecho de
asistir a las pruebas judiciales, a los exmenes periciales, y a los reconocimientos, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley. De
esto se deduca que el acusado no tena derecho de ser asistido en los
interrogatorios. Por sentencia del Tribunal Constitucional se declar que la
exclusin de la asistencia legal de los defensores en los interrogatorios es
una violacin al art. 24, 2 de la Constitucin, en la medida que excluye el
derecho de los defensores a asistir a los interrogatorios. En esta sentencia
se ampla el alcance normativo del art. 304 bis del Cdigo Procesal Penal,
que ya no se aplica a la nueva hiptesis de los interrogatorios.
Se considera que con este tipo de sentencia el juez constitucional se convierte
en un legislador.
c) Sentencias manipulativas que sustituyen la norma escrita en el texto por
otra norma. Estas sentencias son llamadas sustitutivas. Como ejemplo en
la doctrina de Italia encontramos la interpretacin del art. 313 aptdo. 3 del
Cdigo Penal que ha sido declarado constitucionalmente ilegtimo en la

266

medida que confera la facultad de dar autorizacin para promover la accin de justicia por el delito de ultraje al Tribunal Constitucional al Ministro
de Justicia, en lugar de otorgrsele al propio Tribunal Constitucional. En
este caso aparece el Tribunal como legislador positivo y negativo.
d) Sentencias delegativas. Una de ellas declar la inconstitucionalidad de las
normas legislativas de los monopolios pblicos de las emisiones de radio y
televisin, y a su vez sent una serie de principios sobre una nueva ley que
regulara este tipo de materia y que debera ser compatible con los principios constitucionales.
e) Otro tipo de sentencias manipulativas es la que se da en las omisiones
legislativas por no desarrollar la norma constitucional. Este problema presenta dos aspectos:
i)

La posibilidad de una proteccin provisional, lo cual es admisible.

ii) La posibilidad de una sentencia manipulativa aditiva que introduzca en el


ordenamiento jurdico las normas que la legislacin ha omitido y cuya ausencia implica una violacin a la Constitucin, la cual tambin es admisible, pero no en todo caso.
14. Cosa juzgada en la jurisdiccin constitucional
A. Efectos de la cosa juzgada
Ya hemos expresado que una vez que han entrado al cauce del proceso, los
conflictos o litigios no pueden permanecer abiertos indefinidamente, por as exigirlo la paz y la seguridad jurdica. El instituto que ha encontrado el Derecho para
terminar con estos litigios se llama cosa juzgada.
En los procesos constitucionales las sentencias tambin producen cosa juzgada, y cuando se trata del recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o
reglamento, las sentencias que produce la cosa juzgada anulan la ley con efectos
generales y retroactivos.
La cosa juzgada de la jurisdiccin constitucional tiene otros y mayores efectos
que los propios de la cosa juzgada tradicional, trascienden al Derecho Constitucional material y afectan el equilibrio de la divisin de Poderes.

267

Para sealar los efectos de la cosa juzgada de la justicia constitucional se ha


tenido en cuenta, entre otros criterios, los siguientes: las normas, principios y valores del Derecho Constitucional, la posicin del juez o tribunal constitucional cuyas
decisiones deben ser respetadas por todos los rganos del Estado; y la trascendencia econmica, poltica y social que encierra su fallo.
En el sistema de inaplicabilidad, con la obligatoriedad moral persuasiva, jerrquica o legal de la jurisprudencia, la ley desaparece del ordenamiento jurdico. En
los sistemas europeos, y en algunos de los difusos, no hay duda que desaparece
como norma, ya sea por derogacin o por nulidad. En todos estos supuestos la
jurisdiccin constitucional se torna en legislador negativo. Tambin en sus sentencias como ya vimos, puede convertirse en legislador positivo, principalmente en
las sentencias normativas.
De acuerdo con los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo, la sentencia que declara
la inconstitucionalidad produce efectos para el futuro y en forma general (erga
omnes), la primera es inconstitucional de acuerdo con el art. 182 Cn., el cual declara sin ningn valor las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se opongan
a la constitucin. La sentencia, segn mi criterio, declara la nulidad absoluta con
efectos retroactivo y generales (erga omnes).
Tambin produce cosa juzgada erga omnes la sentencia que declara la constitucionalidad de la ley, lo que no permite abrir nueva discusin sobre su inconstitucionalidad y de hacerse se rechazar de plano el recurso, salvo que presente
nuevos vicios y fundamentos que no fueron discutidos y fallados en el primer recurso, de acuerdo a lo expuesto en el numeral 9 de esta Seccin.
En el amparo propiamente dicho, la sentencia que se dicta tiene efectos solamente con relacin al caso que se ventila.
B. Necesidad de la cosa juzgada
La sentencia es la manera normal de terminar con el litigio que decide sobre las
pretensiones de las partes, ya que de otro modo los derechos y defensa se tornaran inciertos y los juicios interminables.330
La teora general de la cosa juzgada, trada del Derecho Procesal, no se puede
aplicar sin reservas en el mbito del Derecho Procesal Constitucional por dos
razones: como ya expresamos, afecta el equilibrio de la separacin de los Pode-

268

res; y pone a los constitucionalistas en la encrucijada de decidir sobre la prioridad


de aplicar hasta sus ltimas consecuencias la seguridad jurdica o permitir constantemente la posibilidad de revisar las decisiones constitucionales ya objetos de
sentencia.
C. Lmites y funciones de la cosa juzgada
a) Funciones.
La cosa juzgada tiene dos funciones: una positiva y otra negativa.
La primera consiste en no permitir que se abra un nuevo proceso que decida
contrariamente a lo antes sentenciado. La negativa consiste en no permitir a las
partes cuestionar la decisin y ejercer una nueva accin judicial en contra de la
sentencia dictada primeramente, para mantener la paz y la seguridad jurdica.
b) Los obligados por la cosa juzgada.
La cosa juzgada en los procesos constitucionales tiene la particularidad de obligar al Estado como parte que es del proceso. En resumen, obliga a los recurrentes, a las dems partes, a los coadyuvantes y a la administracin recurrida y a los
dems rganos y entes estatales (el Estado). Por ejemplo: la Administracin tiene
prohibido reproducir, total o parcialmente, los actos anulados; el Parlamento no
puede dictar nuevas leyes con un contenido igual (o con alteraciones que no lo
cambien) a las declaradas inconstitucionales.
En algunos pases la repeticin de estos actos o leyes anuladas, se dejan sin
efecto por el mismo tribunal constitucional dentro del proceso de ejecucin de
sentencia, sin obligar al afectado a recurrir al planteamiento de un nuevo juicio.
c) Qu parte de la sentencia obliga?
Existe una antigua y complicada disputa acerca de si solamente la parte dispo-

330. Un sector doctrinal sostiene que no es vlido utilizar el concepto de cosa juzgada para explicar los efectos de las sentencias dictadas
sobre la constitucionalidad de las leyes, porque estas sentencias tienen fuerza de ley, fuerza que cubre un mbito mayor que el de la cosa
juzgada. Pero este criterio es rechazado porque, en primer lugar, la cosa juzgada tiene un mbito amplio, en segundo lugar, no todas las
sentencias sobre la constitucionalidad de la ley tienen fuerza de ley, la tienen las que declaran la inconstitucionalidad de la ley, pero no las que
la desestiman, las cuales, como hemos expresado, puede ser nuevamente impugnadas bajo ciertas condiciones.

269

sitiva de la sentencia produce cosa juzgada o si tambin la parte considerativa (la


ratio decidendi).
Los italianos limitan la eficacia de la cosa juzgada a la parte dispositiva; en
cambio los alemanes la extienden tambin a los considerandos cuando estos han
sido relevantes para la parte dispositiva. Estas razones o consideraciones de las
sentencias son las que conducen a tomar la decisin, de tal manera que no podran ser cambiadas sin cambiar la parte dispositiva. Esta tesis es la que sigue
nuestra jurisprudencia.
d) Tiempo de vinculacin de la cosa juzgada.
Debido a la dinmica de la poltica y del desarrollo social, los efectos temporales
de la cosa juzgada en los procesos constitucionales no pueden ser iguales a los
del Derecho Procesal Ordinario. En este ltimo la cosa juzgada le pone fin al litigio,
sin que jams pueda volverse a discutir lo decidido, salvo algunos casos que ameriten revisin. En cambio, los jueces constitucionales deben de tener la facultad de
varias sus decisiones en un futuro.
Por tal razn, las leyes de algunos pases disponen que las sentencias constitucionales producen efectos erga omnes, excepto para el mismo tribunal que las
dict. En esta forma se deja abierta la posibilidad de que los tribunales puedan
variar la jurisprudencia a medida que van cambiando las circunstancias.

270

NDICES

271

272

NDICE ONOMSTICO
-AAlberdi:
Alessadri Rodrguez, Arturo:
Alvarado Correa, Jos Antonio:
Anzol Agil, Marcela:
Arce, Joaqun:
Arteaga Nava, Elisur:
Aulo Gelio:
-BBachof:
Badeni, Gregorio:
Balaguer Callejn, Mara Luisa:
Bernaschina Gonzlez, Mario:
Bidart Campos, Germn:
Bobbio, Norberto:
Burgoa, Ignacio:
-CCaballero Sierra, Gaspar:
Calamandrei, Piero:
Canosa Usera, Ral:
Carbonell, Miguel:
Carnelutti, Francisco:
Carpizo, Jorge:
Casal, Jess Mara:
Castro, Edwin:
Coll, Jorge Eduardo:
Cuenca, Humberto:
de Ruggiero, Roberto:
-DDiez- Picazo, Luis Mara:
Dorm, Roberto:
Dualde, Joaqun:
-EEnneccerus, Ludwing:
Escobar Fornos, Ivn:
Estrada, Alexei Julio:
Evans Hughes, Charles:
-F-

273

Federico El Grande:
Fix-Zamudio, Hctor:
-GGarca Belande, Domingo:
Garca de Enterra, Eduardo:
Garca Maynez, Eduardo:
Garca Torres, Jess:
Garca, Enrique Alonso:
Gayo:
Goldschmidt, Werner:
Gonzlez, Joaqun V.:
Guastini, Ricardo:
Gutirrez, Juan Mara:
-HHernndez Valle, Rubn:
Hesse, Konrad:
-JJimnez-Blanco, Antonio:
Justiniano:
-KKelsen, Hans:
Kin:

-LLawson, F.H.
Liet Veaux:
Linares Quintana, Segundo V.:
Luzn Pea, Diego Manuel:
-MMaximiliano:
Menem, Eduardo:
Messineo, Francesco:
Mitre, Bartolom:
Modestino:
Montao, Dana:
Montesquieu, Charles-Louis de Secondant, Barn de:
-N-

274

Nafstalin:
Napolen:
Naranjo Mesa, Vladimiro:
Noguera Alcal, Humberto:
-OOsorio, ngel:
-PPapiniano:
Pastora, Edn:
Paulo:
Prez Royo, Javier:
Prez Serrano, Nicols:
Pizzoruso, Alessandro:
Portalis, Jean Ettienne:
-RRadbruch, Gustav:
Rivas, Adolfo Amadeo:
Roosevelt, Teodoro:
Ross, Alf:
Rubio Llorente, Francisco:
Ruggiero, Roberto de:
-SSags, Nestor Pedro:
Salvat, Raimundo M.:
Snchez Bringas, Enrique:
Santiago Nino, Carlos:
Savigny:
Schmitt, Carl:
Sento Melendo, Santiago:
Silva Bascuan, Alejandro:
Somarriva Undurraga, Manuel:
Struck, G.:
-TTinoco, Victor Hugo:
Torre, Abelardo:
Trabucchi, Alberto:
-UUlpiano:

275

-VValads, Diego:
Valencia Restrepo, Hernn:
Valdez, Flores:
Varas, Guillermo:
Verlanga Huerta, Fermin:
-WWendell Holmes, Oliver:
Wheare, F.C.:
-ZZiulu, Adolfo Gabino:

276

NDICE ONOMSTICO
-AAbandono
Abdicacin
Aborto
Absolutismo
Abuso del derecho
Accin confesoria
Accin de inconstitucionalidad
Activismo judicial
Acto ficto
Actos administrativos
Adecuacin de la norma ordinaria a la superior que es la Constitucin
Adecuacin de una norma a un principio general del Derecho
Adecuacin de una norma ordinaria a la Constitucin
Administracin de justicia
Aequitas religio indicantis
Aequitas requitur legem
Aforismo
Amparito
Amparo
Analoga
Analoga iuris
Analoga legis
Anticresis
Antiguo Rgimen
Anulacin de las normas
Apariencia
Aplicacin directa de la Constitucin
Arbitrariedad de los jueces
Argumento a cesante ratione
Argumento a contrario sensu
Argumento a fortiori ratione
Argumento a generali sensu
Argumento a rubrica
Argumento a silentio
Argumento ab autoritate
Argumento ab excepcione ad regulam
Argumento ab exceptione ad regulum
Argumento ab inutilitate legis
Argumento ab ordine
Argumento ad absurdum
Argumento analgico
Argumento de la naturaleza de las cosas
Argumento interpretativo
Argumento productivo
Argumentos a rubrica y sede materiae
Argumentum a maius ad minoris

277

Argumentum a minoris ad maius


Asamblea Constituyente
Asamblea Legislativa
Asamblea Nacional
Asociacin
Ausencia
Autocontrol
Autointegracin
-B-

Benignius leges interpretanda sunt


Bien comn
Bienes constitucionalmente protegidos
Bloc de constitutionnalit
Bloque de constitucionalidad
Bloque de constitucionalidad nicaragense
Bloque de normatividad
Buena fe
-CCmaras
Cambio constitucional
Canon del mesots
Capacidad
Carga de la prueba
Caso concreto
Causa de las obligaciones
Certeza
Ciudadano
Civil Law
Clases de principios
Clusulas de intangibilidad
Clusulas intangibles
Cdigo Civil
Cdigo Comercial
Cdigo Penal
Cdigos sustantivos
Comisin de Negocios Constitucionales
Compensacin
Compraventa
Comunismo
Condicin contraria a la ley
Condicin contraria buenas costumbres
Condicin imposible
Condicin imposible
Confesin judicial o extrajudicial
Conflictos de las leyes en el tiempo
Conflictos de legitimidad constitucional de las leyes
Conflictos entre los principios
Confusin entre acreedor y deudor

278

Congreso Constituyente
Consecuencias jurdicas excluyentes
Constitucin Provincial
Constitucionalizacin
Constituciones clsicas
Constituciones consuetudinarias
Constituciones derivadas
Constituciones desarrolladas
Constituciones escritas
Constituciones flexibles o semiflexibles
Constituciones mixtas
Constituciones nominales
Constituciones normativas
Constituciones originarias
Constituciones otorgadas
Constituciones programticas
Constituciones rgidas
Constituciones semnticas
Constituciones utilitarias
Constituyente actual
Constituyente institucional
Constituyente original
Contenido teleolgico de la Constitucin Nacional
Contradiccin normativa
Contradicciones constitucionales
Contradicciones ideolgicas
Contradicciones simultneas
Contradicciones sucesivas
Contradocumento
Contrato de mutuo
Contratos innominados
Contratos nominados
Control constitucional
Control de constitucionalidad
Control jurisdiccional
Control poltico
Control por el ejecutivo
Control por el electorado
Control por el poder legislativo
Control preventivo del proyecto de ley
Control social del Derecho
Corte Constitucional
Corte de Casacin
Corte de Casacin
Corte Plena
Corte Suprema de Justicia
Cosa juzgada en la jurisdiccin constitucional
Costumbre constitucional contra constitutionem
Costumbre constitucional.
Costumbre contra la ley
Costumbre praeter constitutionem

279

Costumbre secundum constitutionem


Creatividad de la justicia constitucional
Criterio de colocacin
Criterio no interpretativista
Criterio originalista
Cultura constitucional
-DDecisiones polticas fundamentales
Declaraciones constitucionales
Decreto
Defensa de la Constitucin
Democracia
Democracia liberal
Derecho a la defensa
Derecho a la intimidad
Derecho a la libertad de prensa
Derecho a la vida
Derecho a la vida de la criatura por nacer
Derecho a la vida privada
Derecho al buen nombre
Derecho Civil
Derecho Civil Constitucional
Derecho Comparado
Derecho comn
Derecho comn
Derecho Constitucional
Derecho Constitucional
Derecho de hacer peticiones
Derecho de participar en los asuntos pblicos y en la gestin estatal
Derecho de propiedad
Derecho de recurrir por inconstitucionalidad
Derecho de reunin pacifica
Derecho del Trabajo
Derecho del Trabajo
Derecho especial
Derecho excepcional
Derecho extranjero
Derecho Mercantil
Derecho Natural
Derecho Penal Constitucional
Derecho Procesal Constitucional
Derecho romnico
Derecho romano
Derechos adquiridos
Derechos civiles
Derechos consolidados
Derechos de los nios
Derechos de uso y habitacin
Derechos en conflicto

280

Derechos fundamentales
Derechos hereditarios
Derechos humanos
Derechos individuales
Derechos naturales
derechos pendientes, futuros o condicionales
Derechos reales
Derechos sociales
Derechos y libertades constitucionales
Derogacin
Derogacin de las leyes
Derogacin ex nunc
Derogacin expresa
Derogacin global
Derogacin parcial
Derogacin tcita
Derogacin tcita orgnica
Derogacin total
Desconstitucionalizacin
Desistimiento
Destruccin de la Constitucin
Desuso de la ley
Deudor solidario
Diferencia entre reglas y principios
Diferencia entre valores y principios
Dignidad de la madre
Discrecionalidad
Disposiciones sancionatorias
Divisin de poderes
Doctrina de los Estados Unidos de Norteamrica
Dolo
Donaciones
Doppia pronuncia
Dura lex, sed lex
-EEfecto jurdico
Efectos de la interpretacin autntica
Efectos de la sentencia en el sistema difuso
Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad
Efectos para el futuro ( ex nunc )
Efectos retroactivos (ex tunc)
Eficacia de la norma constitucional
Eficacia de la norma constitucional
Eficacia derogatoria
Eficacia directa
Eficacia informadora
Eficacia interpretativa
Eficacia invalidatoria
Ejus est legem interpretare cujus est condere

281

Enriquecimiento sin causa


Ente
Equidad
Errores in iudicando
Errores in procedendo
Escuela del Derecho libre
Escuela libre del Derecho
Escuela realista
Especialidad prevalece sobre la generalidad
Estabilidad en el trabajo
Estabilidad laboral
Estado Constitucional de Derecho
Estado de Derecho
Estado de emergencia
Estado Legal de Derecho
Estado unitario, federal o confederado
Eviccin en la cesin de crditos
Excepciones a la regla
Exceptio est strictissima interpretationis
Exceptio firmat regulam in cosibus non exceptis
Exceptio firmat regulamin casibus non exceptis
Exhibicin personal
Expectativas jurdicas
-FFiador
Filosofa jurdica
Fraude constitucional
Fuentes formales
Fuentes formales
Fuerza obligatoria de la interpretacin judicial
Funcin del juez
-GGarantas penales
Glossatores non sunt legislatores
Gobierno de los jueces
Golpe de Estado
Gratuidad de la justicia
-H-

Habeas data
Habitacin
Herencia
Hermenutica
Heterointegracin
Hipoteca
Honor

282

-IIgualdad
Igualdad ante la ley
Igualdad de todos los hijos
Imperio de la ley
Imposicin de una sancin
In ambiguts orationibus maxime sentencia epecstanda est ejus, qui eas protulisset
In casibus omissis, de ducenda est norma legis a similibus
In re dubia, melius est verbis edicti servire
Inclusio unius, exclusio alterius
Inconstitucionalidad
Inconstitucionalidad de contenido
Inconstitucionalidad de las reformas constitucionales por violacin de las normas de los
Inconstitucionalidad de normas constitucionales
Inconstitucionalidad de una norma constitucional
Inconstitucionalidad o derogacin de las leyes anteriores a la nueva Constitucin
Inconstitucionalidad por omisin
Indivisibilidad
Iniciativa de ley
Iniciativa popular de leyes
Integracin constitucional
Integracin del Derecho
Inters general
Inters pblico
Interpretacin
Interpretacin abrogante
Interpretacin abrogativa
Interpretacin adecuada
Interpretacin amplia de la Constitucin
Interpretacin armnica
Interpretacin autntica
Interpretacin autntica de la ley
Interpretacin constitucional
Interpretacin constitucional
Interpretacin correctiva o sustitutiva
Interpretacin de los autores (interpretacin doctrinal)
Interpretacin de los legisladores (interpretacin autntica)
Interpretacin de los rganos del Estado (interpretacin oficial)
Interpretacin de los rganos jurisdiccionales (interpretacin judicial)
Interpretacin de los particulares (interpretacin popular)
Interpretacin declarativa
Interpretacin declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva
Interpretacin del Derecho en Hans Kelsen
Interpretacin del ordenamiento jurdico
Interpretacin doctrinal
Interpretacin equilibrada
Interpretacin evolutiva
Interpretacin extensiva
Interpretacin filolgica
Interpretacin funcional de la Constitucin

283

Interpretacin gramatical
Interpretacin gramatical o literal
Interpretacin gramatical, sistemtica, teleolgica e histrica
Interpretacin hecha por el legislador
Interpretacin histrica
Interpretacin histrica
Interpretacin judicial
Interpretacin literal
Interpretacin prctica
Interpretacin prctica
Interpretacin restrictiva
Interpretacin sistemtica
Interpretacin sistemtica
Interpretacin teleolgica o finalista
Interpretacin teleolgica o finalista
Interpretacin y control constitucional
Interpretatio abrogan
Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandea
Investigacin de la paternidad
Inviolabilidad del domicilio
Iuris et de iuris
Iuris tantum
Iusnaturalistas
-JJerarqua
Jerarqua axiolgica mvil
Jerarqua de fuentes
Jueces o tribunales constitucionales
Juez
Juicio de valor
Juicio por jurado
Jurisdiccin constitucional
Jurisdiccin constitucional orgnica
Jurisprudencia
Jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema.
Jus respondendi
Justicia
Justicia constitucional
Justiciable
-KKategorisches Imperativ,
Kommunistisches Imperativ
-LLabor rule

284

Lagunas axiolgicas
Lagunas histricas
Legalidad
Leges generales non debent extendi ad leges quae habent suam particularem provisionem
Legislador constituyente
Legislador negativo
Legislador positivo
Legislativo
Lex charitatis Christi
Lex especialis, derogat generali
Lex posterior derogat priori
Lex specialis
Lex superior derogat inferiori
Lex ubi voluit, dixit; ubi noluit, tacuit
Lex, non omittit incaute, sed quia dictum noluit
Ley
Ley de Citas
Ley de Regulacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
Ley especial anterior a la ley general
Ley Fundamental
Ley general no deroga a una ley especial anterior
Ley ordinaria
Ley positiva
Ley suprema
Ley suprema
Leyes constitucionales
Leyes interpretativas
Leyes retroactivas
Liberalismo
Libertad
Libertad con la seguridad
Libertad de expresin, de comunicacin y creacin
Libertad de informacin
Libre cooperacin internacional
Limitacin de los derechos
Lmites de la interpretacin
Lmites de las mutaciones
Lmites interpretativos
Lmites sustantivos de la interpretacin
-MMagistrado propietario
Magistrados suplentes
Mancomunidad
Mandato representativo
Manipulacin legislativa
Materia electoral
Mximas
Mayoras calificadas

285

Medios de integrar el Derecho


Mtodo de creacin del Derecho
Mtodo de interpretacin evolutiva
Mtodo de la escuela libre
Mtodo de la jurisprudencia de intereses
Mtodo de la libre investigacin cientfica
Mtodo interpretativo
Mtodo sistemtico
Metodologa de la interpretacin constitucional
Mtodos interpretativos
Mtodos interpretativos particulares
Mtodos tradicionales
Mora del poder legislativo
Motivacin de las sentencias
Motivacin de sentencias
Mutaciones constitucionales
Mutaciones mediante interpretacin de una norma
Mutaciones o modificaciones constitucionales no formales
Mutaciones por desuso o imposibilidad de ejercicio
Mutaciones que se dan entre disposiciones surgidas de una transaccin poltica
-N-

Ne bis in idem
Necessitatem lex imponit, non voluntatem permitit
Nicaragense
Nnormas de organizacin de los rganos o poderes del Estado
No interpretativismo
No uso
Nomorquica
Non liquet
Non sunt indicandae leges
Norma constitucional
Norma inferior es nula cuando contradice a la superior
Norma superior deroga la inferior
Normas casusticas
Normas coetneas
Normas constitucionales
Normas constitucionales inconstitucionales
Normas de garantas
Normas de principio o programticas
Normas imperativas
Normas meramente interpretativas
Normas permisivas
Normas preceptivas
Normas principistas
Normas programticas y operativas
Normas prohibitivas
Normas que consagran los derechos fundamentales.
Normas repartidoras de competencias
Normas transitorias

286

Nueva ley especial prevalece sobre la anterior general


Nulidad de la obligacin
Nulidad de la obligacin
Nulidad de resoluciones judiciales
Nullum crimen, nulla poena, sine lege
-OOberster Gerichtshof
Objecin de conciencia
Objeto de la interpretacin
Objeto posible de las obligaciones
Obligacin indivisible
Obligaciones indivisibles
Obligaciones solidarias
Omisin total o parcial
Onus probandi
Operador jurdico del Derecho estatal
Opinin de los jurisconsultos
Optimacin
Ordenamiento jurdico
Ordenamiento y la jerarqua de las normas
Ordenamientos jurdicos autnomos
rgano
rgano de control constitucional
rgano de control poltico
rgano unificador de la jurisprudencia
rganos constitucionales
rganos judiciales de control
rganos no judiciales de control
Originalismo
-P-

Pacta sunt servanda


Pacto de retroventa
Parmetro de constitucionalidad
Parlamento
Permuta
Persona
Plenitud de la Constitucin
Pluralidad de mtodos interpretativos
Pluralismo poltico
Pluralismo poltico, social y tnico
Poder Constituyente
Poder Constituyente constituido
Poder Constituyente derivado
Poder constituyente reformador
Poder Constituyente y la interpretacin constitucional
Poder derogativo

287

Poder Judicial
Poder legislativo
Poder normativo
Poder poltico
Poderes constituidos
Poderes del Estado
Ponderacin
Ponderacin de los principios
Ponderacin de valores
Ponderacin de valores en conflicto
Positividad
Potestad de revisin
Prcticas polticas contrarias a la Constitucin
Prcticas polticas que llenan una laguna constitucional
Prembulo de la Constitucin
Precedente
Precedentes jurisprudenciales
Prenda
Preservacionismo
prestacin determinada o cierta de las obligaciones
Presuncin de constitucionalidad
Presuncin de inocencia
Presuncin de inocencia del procesado
Presuncin de la honorabilidad de las personas
Presuncin humana
Presuncin iuris tantum
Presuncin juris tantum, es decir, que admite prueba en contrario.
Presuncin penal
Presunciones
Presunciones de Derecho, absolutas o iuris et de iure
Presunciones judiciales
Presunciones legales
Presunciones simplemente legales, relativas o iuris tantum
Prevalencia
Previsin de consecuencias
Principialstica
Principio bonum faciendum malum vitandum
Principio constitucional del pluralismo
Principio de adquisicin procesal
Principio de buena fe
Principio de competencia
Principio de concentracin
Principio de concordancia
Principio de concordancia
Principio de consumacin procesal
Principio de distincin
Principio de economa procesal
Principio de economa procesal
Principio de eficacia de la Administracin
Principio de especialidad
Principio de eventualidad

288

Principio de generalidad de la ley


Principio de igualdad
Principio de igualdad formal
Principio de igualdad sustancial
Principio de impulsin
Principio de inmediacin
Principio de inscripcin
Principio de interpretacin de los derechos humanos
Principio de irretroactividad de la ley excepto a favor del reo
Principio de jerarqua
Principio de la adaptacin de la Constitucin a los nuevos tiempos
Principio de la autonoma regional
Principio de la concordancia prctica
Principio de la constitucionalidad
Principio de la correccin funcional
Principio de la disposicin ms favorable al recurrente
Principio de la escritura y de la oralidad
Principio de la fuerza normativa de la Constitucin
Principio de la funcin integradora de la Constitucin
Principio de la irretroactividad de la ley
Principio de la justicia
Principio de la no retroactividad
Principio de la presuncin de la constitucionalidad
Principio de la supremaca de la Constitucin
Principio de la unidad de la Constitucin
Principio de la unidad de la Constitucin
Principio de legalidad
Principio de no discriminacin
Principio de plenitud de los derechos humanos
Principio de preclusin
Principio de preferencia
Principio de presuncin de inocencia
Principio de prioridad
Principio de prudencia y previsibilidad
Principio de prueba por escrito
Principio de publicidad
Principio de publicidad
Principio de razonabilidad de la ley
Principio de razonabilidad de la ley.
Principio de rogacin
Principio de supremaca de la ley
Principio de tracto sucesivo
Principio de unidad de Centroamrica, Latinoamrica y el Caribe
Principio del amor cristiano
Principio del imperativo categrico kantiano
Principio del voto activo y pasivo
Principio democrtico
Principio general de irretroactividad
Principio general de prohibicin de la discriminacin
Principio in dubio pro constitutio
Principio in dubio pro reo
Principio in dubio pro reo
Principio marxista

289

Principio moderationis
Principio omnes sicut teipsum
Principio pro homine
Principio pro libertate
Principio pro libertate
Principio stare decisis
Principio suum cuique
Principio suum cuique tribuendi
Principios
Principios constitucionales
principios constitucionales
Principios de jerarqua y de competencia o distribucin de materias
Principios de libertad, justicia, respeto a la dignidad de la persona
Principios de publicidad y del debido proceso
Principios del Derecho Inmobiliario Registral
Principios del Derecho Procesal
Principios especficos para las distintas ramas del Derecho
Principios establecidos en la Constitucin
Principios expresamente calificados como tales por la Constitucin o las leyes
Principios fundamentales
Principios fundamentales o esenciales de la Constitucin
Principios generales del Derecho
Principios generales del Derecho
Principios generales del ordenamiento jurdico del Estado
Principios positivos constitucionales
Principios preferentes
Principios procesales constitucionales de legalidad, igualdad, publicidad y defensa
Principios procesales de la Ley de Amparo
Principios procesales del Cdigo del Trabajo
Principios que no tienen respaldo normativo
Principios sustantivos del Cdigo del Trabajo
Principios tienen funciones creativas, interpretativas, integradoras y limitativas
Principios universales de Kelsen
Principios y valores polticos
Principios, valores y el sistema poltico
Principium retributionis
Prior tempore, potior iure
Prisin por deuda
Privilegios
procedimientos
Procedimientos administrativos y jurisdiccionales
Prohibicin de aplicar la analoga
Propiedad
Proporcionalidad
Proteccin de los derechos fundamentales
-QQuebrantamiento constitucional
Qurum
Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit

290

-R-

Ratio decidendi
Ratio legis
Razonabilidad de fines
Razonabilidad de ponderacin
Razonabilidad de seleccin
Razonabilidad externa
Razonabilidad interna
Reconocimiento a las distintas formas de propiedad
Recurso
Recurso contra las leyes
Recurso de amparo
Recurso de casacin
recurso de casacin por infraccin de ley
Recurso de contrafuero
Recurso de inconstitucionalidad
Recurso directo por inconstitucionalidad
Recurso ordinario
Reenvo
Referendo
Referndum
Reforma constitucional
reforma parcial
Reforma total
Reformas a la Constitucin
Rgimen de juridicidad
Rgimen franquista
Regla de isonoma
Regla in dubio pro operario
Regla laborista
Regla rousseauniana
Regla satis nimis
Reglamento
Reglas de interpretacin
Regula aurea
Regula boni
Regula libertatis
Regula traditionis vel consuetudinis
Regulacin iustitiae
Relaciones extrajudiciales
Remisin
Renuncia
Repartcin de competencias
Repblica de Weimar
Repudiacin
Requisitos para que proceda la analoga
Reserva constitucional
Reserva de ley
Reserva de ley para los tributos

291

Resoluciones judiciales
Respeto a la dignidad de la persona humana
Respeto a la libre autoderminacin de los pueblos
Respeto al derecho ajeno
Restriccin de derechos
Retroactividad
Reviviscencia automtica
Revolucin francesa
Revolucin Francesa
-SSala Constitucional
Sala de lo Contencioso Administrativo
Salas
Sancin de nulidad
Sanciones
Secundum legem
Seguridad
Seguridad jurdica
Sentencias
Sentencias aditivas
Sentencias aditivas prestacionales
Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carcter parcial
Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas
Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad
Sentencias estimativas interpretativas
Sentencias estimatorias aditivas
Sentencias estimatorias desaplicativas
Sentencias estimatorias exhortatorias
Sentencias estimatorias sustitutivas
Sentencias manipulativas
Sentencias normativas
Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total
Separacin del Poder Legislativo y Judicial
Servidumbre
Silogismo
Simbiosis de la Constitucin material con la formal
Simulacin
Sistema compartido entre el Ministerio Pblico y el Parlamento
Sistema austriaco
Sistema codificado (de Derecho Civil)
Sistema concentrado
Sistema de control constitucional en Nicaragua
Sistema de control de los Poderes entre s
Sistema de interpretacin
Sistema de interpretacin Poltica
Sistema de los cheks and ballances
Sistema de pesos y contrapesos
Sistema de uso alternativo del Derecho
Sistema del rfre au legislateur
Sistema del nmerus apertus

292

Sistema del nmerus clusus


Sistema democrtico
Sistema difuso
Sistema jurisdiccional de control del cumplimiento de la Constitucin
Sistema jurisprudencial
Sistema no interpretativo
Sistema no regulado
Sistema norteamericano o difuso
Sistema originalista
Sistema parlamentario puro
Sistema parlamentario con rganos inferiores delegados o asesores
Sistema regulado
Sistemas interpretativos
Soberana
Sobreseimiento provisional
Socialismo
Sociologa
Solidaridad
Specialia generalibus derogant
Stare decisis
Stulta videtur sapientia quae leg vult. sapientior videri
Subsistema normativo
Sujeto que interpreta
Supremaca de la Constitucin
Supremaca normativa e ideolgica
Supresin de la Constitucin
Supuesto de hecho
Suspensin constitucional
-TTecho ideolgico
Techo ideolgico mltiple
Tcnica de la ponderacin
Tcnicas para evitar las lagunas
Teora de la divisin de poderes
Teora de la Interpretacin Constitucional
Teora General de la Interpretacin
Teora legislativa
Tesis del constituyente actual
Tesis no interpretativa
Test de razonabilidad
Testamento
Textualismo
Tpicos o principios generales de G. Struck
Totalitarismo
Tradicin
Tratados internacionales
Tribunal Constitucional
Tribunal Constitucional
Tribunal Constitucional

293

Tribunal Superior
Tribunal Superior de Justicia
Tribunal superior de la jurisdiccin constitucional
Tribunal superior de la justicia constitucional como poder poltico
Tribunales constitucionales
-U-

Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus


Unificacin de la jurisprudencia
Uso
Uso alternativo del Derecho
Usufructo
Utile per inutile non vitiatur
-VValor normativo
Valor normativo de la Constitucin
Valor programtico
Valoracin de los bienes
Valores
Valores constitucionales
Venta con pacto de retroventa
Verbis legis tenaciter inhaerendum
Verfassugsdurchbrechug
vicios de forma y de fondo
Vicios de procedimiento de formacin de la ley
Vicios por violacin de las normas sustanciales
Vida
Violencia
Voluntad popular
Voto activo y pasivo
-WWerwaltungsgerichtshof

294

NDICE DE JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Nacional

1915
S. 10:30 a.m. del 24 de febrero de 1915. B.J., p. 918.
1917
S. 12 m. del 19 de diciembre de 1917. B.J., p. 1778.
1926
Dictamen del 12 de febrero de 1926, B.J., p. 5488
1931
S. 12 m. del 19 de marzo de 1931, B.J., p. 7732
1938
S. 11 a.m. del 31 de mayo de 1938, B.J., p. 10186.
1940
S. 11. a.m. del 7 de agosto de 1940, B.J., p. 10991
S. 12 m. del 27 de agosto de 1940. B.J., p. 11016
S. 11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., p. 11024
1942
S. 11 a.m. del 3 de noviembre de 1942, B.J., p. 11636
1943
S. 12 m. del 8 de junio de 1943, B.J., p. 12027
1946
S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J., p. 13270.
1948
S. 11:30 a.m. del 12 de junio de 1948. B.J., p. 14281
1949

295

S. 12 m. del 25 de agosto de 1949, B.J., p. 14785


1951
S. 10 a.m. del 19 de diciembre de 1951. B.J., p. 15793
1957
S. 8 a.m. del 22 de noviembre de 1957, B.J., p. 18730
1959
S. 9 a.m. del 12 de septiembre de 1959, B.J., p. 18216
1963
S. 11:00 a.m. del 31 de julio de 1963, B.J., p. 322
1966
S. 9 a.m. del 8 de febrero de 1966, B.J., p. 36
S. 9:45 a.m. del 15 de junio de 1966, B.J, p. 150
1967
S. 11 a.m. del 10 de febrero de 1967, B.J., p. 22
1974
S. 12 m. del 19 de noviembre de 1974. B.J. p. 243
1986
S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J., p. 105
1987
Consulta del 11 de septiembre de 1987, B.J., p. 418
1990
S. 9 a.m. del 18 de julio de 1990, B.J., p. 146.
1991
S. 11:00 a.m. del 2 de octubre de 1991, B.J. p. 170
S. 10:45 a.m. del 29 de noviembre de 1991, B.J. p. 212
1992

296

S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J., p. 254


S. 9:00 a.m. del 27 de noviembre de 1992, B.J., p. 259.
1995
S. 9:30 a.m. del 8 de mayo de 1995, B.J., p. 12.
1996
S. 9:45 a.m. del 8 de febrero de 1996, B.J., pgs. 40 y 44
S. 12:30 m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pgs. 44, 230, 236, 266
1999
S. 10:30 a.m. del 22 de abril de 1999.
2000
S. 10:30 a.m. del 18 de mayo del 2000, B.J.C., p. 277.
S. 3:30 p.m. del 11 de septiembre del 2000. B.J.C., p. 99

Jurisprudencia Extranjera
Tribunal Constitucional Espaa
Sentencia de 31 de marzo de 1981
Sentencia 13/1982
Sentencia 29/1982
Sentencia de 1982
Sentencia de 5 de agosto de 1983
Sentencia de 1994
Sala Constitucional Costa Rica
Sentencia de 19/11/92
Sentencia de 15 de junio de 1993
Corte Suprema Federal Estados Unidos

297

Sentencia de 1803
Sentencia de 1957 (caso Siri)
Sentencia de 1958 (caso Samuel Kot, S.R.L.)
Corte Suprema de Justicia Venezuela
Sentencia de 2 de mayo de 1996
Tribunal Superior de Justicia Ro Negro (Argentina)
Sentencia de 20 de noviembre de 1996

298

NDICE DE LEGISLACIN CITADA


LEGISLACIN NACIONAL
Constitucin Plitica
Art. 29 (1824)
Art. 99 (1824)
Art. 152 (1824)
Art. 109 (1838)
Art. 196 (1838)
Art. 74 (1848)
Art. 89 (1854)
Art.103 (1858)
Art. 156 (1893)
Art. 122 (1911)
Art. 261 (1948)
Art. 80 (1950)
Art. 81 (1950)
Art. 233 (1950)
Art. 328 (1950)
Art. 47 (1974)
Art. 311 (1974)
Art. 2
Art. 5
Art. 9
Arts. 15
Art. 20
Art. 23
Art. 24
Art. 25
art. 26
Art. 27
Art. 28
Art. 29
Art. 30
Art. 31
art. 32
Art. 33
Art. 34
Art. 36
Art. 37
Art. 38
Art. 38
Art. 39
Art. 40
Art. 41
Art. 43
Art. 44

299

Art. 45
art. 46
Art. 47
Art. 48
Art. 49
Art. 50
Art. 51
Art. 52
Art. 53
Art. 55
Art. 56
Art. 57
Art. 58
Art. 59
Art. 60
Art. 61
Art. 62
Art. 63
Art. 64
Art. 65
Art. 66
Art. 68
Art. 69
Art. 70
art. 71
Art. 72
Art. 74
Art. 75
Art. 77
Art. 78
Art. 80
Art. 81
Art. 92
Art. 95
Art. 99
Art. 105
Art. 113
Art. 114
Art. 115
Art. 125
Art. 129
Art. 130
Art. 131
Art. 135
Art. 138
Art. 140
Art. 141
Art. 147
Art. 149
Art. 150
Art. 158

300

Art. 160
Art. 161
Art. 163
Art. 164
Art. 165
Art. 166
Art. 168
Art. 173
Art. 177
Art. 181
Art. 182
Art. 183
Art. 187
Art. 191
Art. 192
Art. 193
Art. 195
Art. 196
art. 196
Art. 198

Cdigo de Procedimiento Civil


Art. 194
Art. 443
Art. 823
Art. 1123
Art. 1379
Art. 1380
Art. 1381
Art. 1382
Art. 1383
Art. 1384
Art. 1385
Art. 1386
Art. 1389
Art. 1390
Art. 1391
Art. 1392
Art. 1691
Art. 2069
Cdigo Civil
Art. IV
Art. XI
Art. XVII

301

Art. XXVII
Art. XXXIV
Art. XXXV
Art. XXXVII
Art. 4
Art. 107
Art. 163
Art. 200
Art. 225
Art. 228
Art. 457
Art. 466
Art. 882
Art. 928
Art. 987
Art. 1160
Art. 1229
Art. 1254
Art. 1479
Art. 1553
Art. 1557
Art. 1562
Art. 1579
Art. 1691
Art. 1696
Art. 1699
Art. 1719
Art. 1720
Art. 1727
Art. 1746
Art. 1804
Art. 1832
Art. 1833
Art. 1837
Art. 1838
Art. 1865
Art. 1866
Art. 1872
Art. 1874
Art. 1880
Art. 1930
Art. 1932
Art. 1974
Art. 1975
Art. 1978
Art. 1980
Art. 1981
Art. 2012
Art. 2017
Art. 2018
Art. 2025

302

Art. 2026
Art. 2034
Art. 2125
Art. 2126
Art. 2138
Art. 2142
Art. 2159
Art. 2181
Art. 2195
Art. 2211
Art. 2225
Art. 2229
Art. 2358
Art. 2431
Art. 2432
Art. 2434
Art. 2450
Art. 2452
Art. 2453
Art. 2473
Art. 2474
Art. 2475
Art. 2476
Art. 2477
Art. 2478
Art. 2483
Art. 2495
Art. 2500
Art. 2509
Art. 2510
Art. 2515
Art. 2530
Art. 2537
Art. 2542
Art. 2565
Art. 2581
Art. 2591
Art. 2592
Art. 2681
Art. 2728
Art. 2729
Art. 2730
Art. 2731
Art. 2738
Art. 2749
Art. 2755
Art. 2762
Art. 2768
Art. 2774
Art. 2819
Art. 2877

303

Art. 2890
Art. 2891
Art. 3036
Art. 3106
Art. 3296
Art. 3312
Art. 3331
Art. 3428
Art. 3555
Art. 3573
Art. 3816
Art. 3900
Art. 3936
Art. 3947
Art. 3949
Ley de Amparo
Art. 2
Art. 5
Art. 6
Art. 10
art. 11
Art. 18
Art. 18
art. 19
Art. 26
Art. 51

Ley Orgnica del Poder Judicial


Art. 4
Art. 13
Art. 14
Art. 18
Art. 21
Art. 27
Art. 31
Art. 34
Art. 35

Cdigo Penal
Art. 1
Art. 13
Art. 371
Art. 377
Art. 564

304

Proyecto del Cdigo Penal en trmite


Art. 425
Ley Electoral
Art. 1
Art. 136
Art. 192

Cdigo de Instruccin Criminal


Art. 184

Cdigo de Comercio
Art. 2
Art. 3
Cdigo del Trabajo
Art. I
Art. XIII
Art. 266

Ley de Emergencia
Art. 1
Art. 2

Ley de Justicia Tributaria Comercial


art. 25
art. 40

Otras Leyes Citadas


Art. 1 Ley de 2 de enero de 1967
Art. 23 Ley del Notariado
Art. 55 Ley de Autonoma de las Instituciones de Educacin Superior
Art. 77 Ley General de Bancos
Art. 84 Reglamento Interno de la Asamblea Nacional
Art. 7 Ley de Impuesto General al Valor
Art. 1 Ley de Impuesto General al Valor

LEGISLACIONES EXTRANJERAS
Espaa

305

Art. 1 Cdigo Civil


Art. 13 Cdigo Civil
Art. 1875 Cdigo Civil
Art. 20 Constitucin
Art. 30 Constitucin
art. 38 Constitucin
Art. 53 Constitucin
Art. 67 Constitucin
Art. 86 Constitucin
Art. 103 Constitucin
Art. 128 Constitucin
Art. 135 Constitucin
Art. 1 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
art. 28 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
Art. 145 Ley Hipotecaria
Art. 169 Ley Hipotecaria
Art. 151 Reglamento del Congreso
Art. 59 Ley Orgnica del Estado

Alemania
Art. 123 Ley Fundamental de Alemania
Art. 66 Constitucin (Repblica Democrtica Alemana)
Art. 74 Constitucin (Repblica Democrtica Alemana)
Art. 89 Constitucin (Repblica Democrtica Alemana)

Italia
Art. 2 Constitucin
Art. 18 Constitucin
Art. 75 Constitucin
Art. 139 Constitucin
Art. 15 Cdigo Civil
Art. 304 bis Cdigo Procesal Penal
Art. 313 del Cdigo Penal
Art. 528 Cdigo Penal
Art. 2 Ley de Seguridad Pblica de 1931

Argentina
art. 592 Cdigo Civil

306

Art. 695 Cdigo Civil


art. 700 Cdigo Civil
Art. 817 Cdigo Civil
art. 843 Cdigo Civil
art. 1001 Cdigo Civil
art. 1066 Cdigo Civil
art. 1126 Cdigo Civil
art. 1135 Cdigo Civil
art. 1155 Cdigo Civil
Art. 1167 Cdigo Civil
Art. 1225 Cdigo Civil
art. 1340 Cdigo Civil
Art. 1376 Cdigo Civil
Art. 1438 Cdigo Civil
Art. 1465 Cdigo Civil
Art. 1528 Cdigo Civil
Art. 2301 Cdigo Civil
art. 2906 Cdigo Civil
art. 2908 Cdigo Civil
Art. 2941 Cdigo Civil
Art. 2942 Cdigo Civil
art. 43 Reglamento de Procedimientos Contravencionales de la Ciudad de Buenos Aires
Art. 2 Constitucin Provincial Ro Negro
Art. 149 Constitucin Provincial Ro Negro
Art. 22 Constitucin Federal
Art. 39 Constitucin Federal
Art. 40 Constitucin Federal
Art. 117 Constitucin Federal

Mxico
Art. I Constitucin Federal
Art. 2 Constitucin Federal
Art. 14 Constitucin Federal
Art. 27 Constitucin Federal
Art. 29 Constitucin Federal
Art. 30 Constitucin Federal
Art. 31 Constitucin Federal
Art. 32 Constitucin Federal
Art. 34 Constitucin Federal
Art. 35 Constitucin Federal
Art. 49 Constitucin Federal
Art. 67 Constitucin Federal
Art. 76 Constitucin Federal
Art. 5 Cdigo Civil del Distrito Federal

307

Francia
Art. 256 Constitucin (5 Fructidor Ao 3)
Art. 56 Constitucin (1958)
Artculo 5 Constitucin (1848)
Art. 75 Constitucin (Ao VIII)
Art. 16 Declaracin de los Derechos del Hombre del Ciudadano (1789)
Art. 230 Cdigo Civil

Costa Rica
Art. 7 Constitucin
Art. 75 Constitucin
Art. 157 Constitucin
Art. 168 Constitucin
Art. 6 Ley de la Moneda
Art. 73 Ley de Jurisdiccin Constitucional

Albania
Art. 36 Constitucin (1976)
Art. 66 Constitucin (1976)
Art. 109 Constitucin (1976)

Dinamarca
Art. 36 Constitucin (1920)

Colombia
Art. 230 Constitucin (1991)
Art. 5 Constitucin (1991)
Art. 228 Constitucin (1991)
Art. 44 Constitucin (1991)
Art. 93 Constitucin (1991)

Suiza
Art. 1 Cdigo Civil

Noruega
Art. 112 Constitucin (1814)

Chile
Art. 82 inc. 2 Constitucin

308

Venezuela
Art. 24 Constitucin (1999)
Art. 119
Art. 131 Ley Orgnica de Tribunales

Unin Sovitica
Art. 120 Constitucin (1977)
Art. 121 Constitucin (1977)

Estados Unidos de Amrica


Art. II Constitucin Federal

Guatemala
Art. 15 Constitucin

Per
Art. 2 Constitucin (1979)
Paraguay
Art. 202 Constitucin

Panam
Art. 203 Constitucin

El Salvador
Art. 21 Constitucin

Repblica Popular de China


Art. 27 Constitucin (1954)

Portugal
Art. 279 Constitucin (1976)
Polonia
Art. 29 Constitucin (1976)
Art. 30 Constitucin (1976)
Bulgaria
Art. 78 Constitucin (1971)

309

Irn
Art. 8 Constitucin (1979)
Art. 91 Constitucin (1979)
Ecuador
Art. 82 Constitucin

Uruguay
Art. 84 Constitucin

Bolivia
Art. 9 Proyecto de Cdigo Civil

Honduras
Art. 96 Constitucin

INTRUMENTOS INTERNACIONALES
Art. 8 Convencin Americana de los Derechos del Hombre (Pacto de San Jos)
Art. 10 Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

310

BIBLIOGRAFA
Alessadri Rodrguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel.
Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1966.
Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1961.
Arce, Joaqun y Valdez, Flores. El Derecho Civil Constitucional. Cuadernos Civitas. Madrid, 1991.
Arteaga Nava, Elisur. Derecho Constitucional. Oxford, Mxico, D.F. 1999.
Aulo Gelio. Noches ticas.
Badeni, Gregorio. Reforma Constitucional e Instituciones Poltica. Ad-Hoc S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1994.
Balaguer Callejn, Mara Luisa. Interpretacin de la Constitucin y Ordenamiento Jurdico. Editorial Tecnos. Madrid.
1997.
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Bidart Campos, Germn J.
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1987.
Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediar. Buenos Aires, Argentina. 1994.
Bobbio, Norberto. Teora General del Derecho. Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1992.
Burgoa, Ignacio. Las Garantas Individuales. Editorial Porra, S.A. Mxico, D.F. 1965.
Caballero Sierra, Gaspar y Anzol Agil, Marcela. Teora Constitucional. Editorial Temis. Bogota, Colombia. 1995.
Calamandrei, Piero.
Elogio de los Jueces.
Proceso y Democracia. Buenos Aires, Argentina 1960
Tratado de Interpretacin Constitucional.
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315

INDICE
Resea

5
CAPTULO I
INTRODUCCIN

1. Hermenutica e interpretacin

19

2. Importancia de la interpretacin

20

3. Necesidad de la interpretacin

21

4. Objeto de la interpretacin

23

5. Lmites de la interpretacin

24

6. Eficacia de la norma constitucional

25

A. Eficacia directa

27

B. Eficacia derogatoria

28

C. Eficacia invalidatoria

28

D. Eficacia interpretativa

28

E. Eficacia informadora

28

7. La norma constitucional y la interpretacin

29

8. El control constitucional

30

9. Los mtodos tradicionales de


interpretacin y la Constitucin

31

10. Relevancia del juez en el Derecho moderno

32

11. Inconstitucionalidad por omisin

34

12. El Poder Constituyente y la


interpretacin constitucional

38

13. El tribunal superior de la justicia


constitucional como poder poltico

39

14. El cambio constitucional

43

15. Fundamentacin y justicia

44

CAPTULO II
RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD
DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
1. Planteamiento del problema
2. En busca de la solucin

51
53

316

3. Otras opiniones doctrinales

57

CAPTULO III
NORMAS CONSTITUCIONALES
INCONSTITUCIONALES
1. Introduccin
2. Algunas reglas sobre modificacin
y derogacin de leyes

63
63

3. Posiciones doctrinales
A. La positivista
B. La iusnaturalista

65
65
71

4. Tema polmico

74

5. Algunas opiniones doctrinales

75
CAPTULO IV

SISTEMAS INTERPRETATIVOS
1. Pluralidad de sistemas

83

2. Interpretacin sistemtica

84

3. Interpretacin autntica

94

4. Interpretacin judicial

106

5. Interpretacin doctrinal

109

6. Interpretacin gramatical

110

7. Interpretacin histrica

114

8. Interpretacin declarativa, restrictiva,


extensiva y correctiva

117

9. Interpretacin poltica y el uso


alternativo del Derecho

127

A. Sistema de interpretacin Poltica

127

B. Sistema de uso alternativo del Derecho

130

10. Interpretacin evolutiva

131

11. Interpretacin teleolgica o finalista

132

12. Interpretacin de ordenamiento


jurdico de acuerdo a la Constitucin

134

13. Interpretacin prctica

137

14. Interpretacin equilibrada y armnica

137

15. Interpretacin del Derecho en Hans Kelsen

138

317

16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamrica

139

A. El originalismo

140

B. El no interpretativismo

141

C. El constituyente actual

142
CAPTULO V

ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS
1. Su crtica

145

2. El argumento a contrario sensu

148

A. Como mtodo interpretativo

149

B. Como mtodo de creacin del Derecho

151

3. Argumento ad absurdum

153

4. Argumento a silentio

155

5. Argumento de la naturaleza de las cosas

155

6. Argumento a generali sensu

156

7. Argumento ab autoritate

157

8. Argumento a rubrica

157

9. El argumento a fortiori ratione

158

10. Argumentos ab excepcion ad regulum

160

11. Argumento ab ordine

161

12. Argumento a cesante ratione

162

13. El argumento ab inutilitate legis

162

14. Lista de mximas, sentencias y adagios

163

CAPTULO VI
PRINCIPIOS, REGLAS, TCNICAS Y ORIENTACIONES ESPECIALES DE LA
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
1. Principio de la unidad de la Constitucin
2. Principio de concordancia
3. Principio de la funcin integradora de la Constitucin
4. Principio de la fuerza normativa de la Constitucin
5. Principio de la adaptacin de la
Constitucin a los nuevos tiempos
173
6. Principio de interpretacin de los derechos humanos
A. Introduccin

318

169
170
172
172

173
173

B. Principio pro homine


C. Principio pro libertate
D. Principio de la disposicin
ms favorable al recurrente
E. Principio de presuncin de inocencia
F. Principio in dubio pro reo
G. Principio de preferencia
H. Principio de plenitud de los derechos humanos
7. Principio de prudencia y previsibilidad
8. Principio de la presuncin de la constitucionalidad
9. Principio de la correccin funcional
10. Tipo de rgimen poltico
11. Creatividad de la justicia constitucional
12. Plenitud de la Constitucin
13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos
y suspensiones constitucionales
A. Mutaciones o modificaciones
constitucionales no formales

174
174
175
175
175
176
177
178
180
182
183
184
185
186
186

B. Fraude constitucional
C. Destruccin de la Constitucin
D. Supresin de la Constitucin
E. Quebrantamiento constitucional
F. Suspensin constitucional
14. Diferentes tipos de constituciones
15. Inconstitucionalidad o derogacin de las
leyes anteriores a la nueva Constitucin
16. Principio de razonabilidad de la ley
17. El prembulo de la Constitucin
18. La inconstitucionalidad sobrevenida
19. Reglas de interpretacin constitucional
de Linares Quintana
CAPTULO VII
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
1. Concepto e importancia
2. Origen francs del bloque de constitucionalidad

319

189
190
190
190
190
191
191
194
198
200
201

205
205

3. El bloque de constitucionalidad en Espaa


4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica
5. El bloque de constitucionalidad en Panam
6. El bloque de constitucionalidad en Colombia
7. Nuestro bloque de constitucionalidad
A. La Constitucin de 1987 y sus reformas
B. Las leyes constitucionales
C. Los convenios y dems documentos
internacionales sobre derechos humanos
D. El Estatuto y el Reglamento
de la Asamblea Nacional
E. La Ley de Municipios
F. La Ley de Autonoma de la Costa Atlntica
G. La Constitucin derogada

207
208
210
211
212
212
213
213
214
214
215
215

CAPTULO VIII
INTEGRACIN CONSTITUCIONAL
1. La integracin del Derecho

219

2. Nuestros medios de integrar el Derecho

226

3. La autointegracin

228

4. La Heterointegracin

229

5. Las lagunas histricas

230

6. Las lagunas axiolgicas

232

7. La analoga

234

A. Concepto

234

B. Analoga legis y analoga iuris

239

C. Tcnicas para evitar las lagunas

240

D. Prohibicin de aplicar la analoga

240

8. Los principios generales del Derecho

244

9. Las presunciones

255

A. Ideas generales

255

B. Concepto

255

C. Clases de presunciones

256

D. Valor probatoria de las presunciones

260

10. El mtodo de la libre investigacin


cientfica de Geny

261

320

11. Los principios universales de Kelsen


y los tpicos o principios generales
del Derecho de G. Struck

261

A. Los principios universales de Kelsen

261

B. Los tpicos o principios generales de G. Struck

263

CAPTULO IX
CONTRADICCIONES CONSTITUCIONALES
1. Contradicciones normativas

269

2. Contradicciones ideolgicas

281

A. Contradicciones simultneas

281

B. Contradicciones sucesivas

281

CAPTULO X
SUJETOS DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
1. Interpretacin y control constitucional
2. Control poltico y control jurisdiccional

285
285

3. Pluralidad de sujetos de la
interpretacin constitucional
4. Control por el poder legislativo
5. Control por el ejecutivo

287
287
289

6. Control por el electorado


7. Control jurisdiccional

290
290

A. Los dos grandes sistemas


B. Bases fundamentales del sistema difuso
C. Inconvenientes del sistema difuso

290
292
293

D. Creacin y bases del sistema austriaco


E. Naturaleza del Tribunal Constitucional

295
297

F. Diferencias fundamentales de ambos sistemas


G. Acercamiento de ambos sistemas

298
300

8. Concurrencia de controles

301

9. El sistema de control constitucional en Nicaragua

301

CAPTULO XI
CONSTITUCIONALIZACIN Y DESCONSTITUCIONALIZACIN
I. Constitucionalizacin

311

321

1. Ideas generales

311

2. Instrumentos o medios de la constitucionalizacin

311

3. El contenido o materia de la Constitucin

312

4. La supremaca de la Constitucin

314

5. Valor normativo de la Constitucin

314

6. Aplicacin directa de la Constitucin

315

7. Interpretacin amplia de la Constitucin

316

8. El control de la constitucionalidad

319

9. Cultura constitucional

319

II. Desconstitucionalizacin

320

1. Ideas generales

320

2. Manifestaciones de este proceso

321
CAPTULO XII

LAS SENTENCIAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL


1. Clasificacin de las sentencias

325

2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas

325

3. Efectos de las sentencias que


declaran la inconstitucionalidad

326

4. Sentencias aditivas

329

5. Sentencias aditivas prestacionales

329

6. Sentencias estimatorias exhortatorias

331

7. Sentencias declarativas de la
inconstitucionalidad de carcter parcial
8. Sentencias que declaran la
inconstitucionalidad en forma total

332
333

9. Sentencias estimativas interpretativas

333

A. Interpretacin errnea o aplicacin indebida

333

B. Inconstitucionalidad por sus efectos

335

10. Sentencias normativas

336

A. Sentencias estimatorias aditivas

336

B. Sentencias estimatorias sustitutivas

337

11. Sentencias estimatorias desaplicativas

340

12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad

341

322

A. Su naturaleza jurdica

341

B. Tipos de sentencias desestimatorias


de inconstitucionalidad

341

13. Doctrina italiana sobre la manipulacin legislativa

344

14. Cosa juzgada en la jurisdiccin constitucional

347

A. Efectos de la cosa juzgada

347

B. Necesidad de la cosa juzgada

348

C. Lmites y funciones de la cosa juzgada

349

323

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