La proteccin penal del patrimonio.

La Estafa*

Julio Lescano
I.- INTRODUCCIN
Adems del sentido dogmtico con que se entiende el bien jurdico como
inters efectivamente protegido por la norma penal de que se trata, no
debemos perder de vista que el concepto de bien jurdico -cuya funcin
protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en
las corrientes que aceptan un concepto material de delito- le brinda al
legislador un criterio poltico-criminal acerca de los comportamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libre de la intervencin
punitiva. En esta lnea, Roxin reconoce que "la nica restriccin previamente
dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitucin"[1],
entre los cuales encontramos el de lesividad u ofensividad.
Los hechos punibles que afectan los derechos sobre los bienes constituyen un
ttulo importante en la Parte Especial de los cdigos penales, porque se
relacionan con la proteccin penal de aquellos intereses del individuo que
facilitan el libre desarrollo de la persona. Se trata de los clsicos delitos
patrimoniales.
El nomen juris de los bienes jurdicos en cuestin vara en las legislaciones
penales de los distintos pases, pues en algunos (Argentina, por ejemplo) se
hace referencia a la afectacin de la propiedad, en otros (v.gr. Espaa, Per)
se menciona la lesin del patrimonio, y en un tercer grupo (Paraguay) se
distingue la tutela de la propiedad de la del patrimonio . Ms adelante
analizaremos las relaciones existentes entre ambos conceptos.
Al referirse a los delitos contra los valores patrimoniales, Francisco Muoz
conde[2] afirma que el patrimonio no es un concepto aislado que se pueda
estudiar separadamente de su titular, es decir, la persona -fsica o jurdica- a
quien pertenece. A continuacin agrega: "Pero tampoco es tan importante
como para que se pueda equiparar en su tratamiento penal a otros valores
inherentes a la persona por el hecho de serlo, como la vida, la salud, el honor
o la libertad; por eso los delitos contra los valores patrimoniales deben ser
estudiados en una seccin distinta a los delitos contra los valores de la
personalidad. Con ello no se desconoce la importancia del patrimonio como
soporte fsico, junto a la vida, de todos los dems bienes de las personas; sino
que se acentan sus peculiaridades y caractersticas que son muchas y
justifican su tratamiento separado."
En tal sentido, es decir, atendiendo a esas particularidades, Urs kindhuser[3],
ha expresado correctamente que la interpretacin de los delitos patrimoniales
del Derecho Penal "suscita una serie de problemas especficos. Distinto a lo

que sucede en los delitos contra bienes personalsimos -como por ejemplo
homicidio, lesiones o secuestro-, estos delitos no protegen el patrimonio
completamente: por una parte, aseguran slo determinados derechos
patrimoniales -v.gr. la propiedad- y, por otra, sancionan slo determinadas
formas de lesin -v.gr. las que se realizan mediante engao, coaccin o abuso
de una relacin de confianza-. Adems de ello, los delitos patrimoniales no se
encuentran en un contexto sistemtico, sino que, por el contrario, proceden de
pocas distintas del desarrollo del Derecho y frecuentemente sin un origen
jurdico patrimonial, como es el caso, por ejemplo, de la estafa, cuya
procedencia se vincula a los delitos documentarios y testimoniales. En este
sentido, no debe sorprender que en la aplicacin de los delitos del Derecho
penal patrimonial se presente, por un lado, intersecciones y, por el otro, vacos
legales importantes. La tarea que se le presenta a la dogmtica en este
contexto consiste en elaborar dentro de los lmites de una interpretacin
constitucional permitida modelos de un Derecho penal patrimonial lo ms
coherente posible."
El mencionado Catedrtico de la Universidad de Bonn sostiene que la
"configuracin original" del Derecho penal patrimonial obliga a respetar la
peculiaridad de contenido de los delitos individuales. No es posible desarrollar
un sistema de proteccin del patrimonio en el que cada delito individual tenga
una especfica misin diferenciable de otros delitos. Pero tales delitos poseen
una similitud en lo referente al bien jurdico, a la modalidad del hecho y al
mbito de proteccin de las personas en razn de la cual los grupos de delitos
tipificados pueden ser configurados, como ocurre, por ejemplo, en los delitos
de apoderamiento, delitos de desplazamiento extorsivo del patrimonio o en los
delitos similares a la estafa[4].
Una cuestin relevante para el estudio de esta clase de delitos es que muchas
veces nos encontramos con expresiones o trminos usados en otras ramas
del Derecho, especialmente en el Derecho privado. Ello ha motivado en la
doctrina una polmica en torno a cmo deben ser entendidos dichos
conceptos, si en el sentido originario que ostentan en el Derecho privado,
limitndose el Derecho Penal a sancionarlos con pena (carcter sancionatorio
del Derecho Penal); o bien de modo independiente, con un significado distinto
al que tienen en las otras ramas del Derecho (autonoma del Derecho Penal).
Muoz conde[5] llega a una acertada propuesta conciliadora de aquellas
posiciones: se trata de "un problema de interpretacin que se debe resolver
caso por caso. El punto de partida debe ser la aceptacin de esos conceptos
tal como vienen elaborados del Derecho privado. Es necesario, sin embargo,
que tales nociones sean de nuevo examinadas a la luz de las normas jurdicas
penales y comprobar las consecuencias que derivan de su aplicacin. Si de
dicho examen resulta que la completa y rigurosa aplicacin de los conceptos
privatsticos lleva a resultados que estn en oposicin con la finalidad
asignada a las normas penales y a las propias exigencias del Derecho penal,
deben realizarse en dichos conceptos las modificaciones que sean
indispensables para evitar los resultados citados. Operndose as no se
invade el campo del Derecho privado y se evitan las confusiones que tanto
dificultan la solucin de los problemas jurdicos."

II.- BIEN JURDICO PROTEGIDO: EL PATRIMONIO O LA PROPIEDAD?

Ya hemos visto que en algunas legislaciones penales el ttulo que comprende
a estos delitos se menciona bajo la rbrica de "propiedad", en otras bajo la de
"patrimonio", y en un tercer grupo, se utilizan ambas denominaciones.
Los interrogantes que de inmediato se nos plantean son: se trata de
conceptos equivalentes o diferentes?; en este ltimo supuesto, existe o no
alguna relacin de gnero a especie entre uno y otro?
1. La primera pregunta parece ser respondida en los Cdigos penales que
-como el argentino y el anterior texto espaol, siguiendo la tradicin del
antiguo derecho espaol (Cdigo Penal de 1848), el cual, a su vez, tuvo su
fuente en el derecho francs[6]- emplean la rbrica "Delitos contra la
propiedad", en el sentido que se tratara de un concepto asimilable al de
"patrimonio", pues la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial ha entendido
que el concepto de propiedad del Derecho Civil no puede comprender toda la
gama de relaciones reales y obligaciones que tienen un valor econmico
recogidas en dicho ttulo, porque en ste el vocablo "propiedad" se utiliza con
una mayor amplitud que lo acerca al concepto de "patrimonio"[7].
En Argentina al concepto de "propiedad" aludido en la ley penal, no se lo
puede identificar con el derecho real de dominio que surge del art. 2506 del
Cdigo Civil, ni tampoco penalmente con el sentido y alcance del derecho de
propiedad, declarado "inviolable" por el art. 17 de la Constitucin Nacional,
aunque ste sea su raz.
Lo primero porque lo protegido no resulta solo comprensible de los derechos
dominiales en el sentido civilista, sino de todo otro derecho real (v.gr.
condominio, usufructo, uso y habitacin, servidumbre, hipoteca, prenda,
anticresis), hasta la simple posesin (art. 2351 C.C.) y la tenencia (art. 2352
C.C.), como tambin el poder que se tiene o se puede llegar a tener sobre
bienes en virtud de derechos que reconozan su fuente en relaciones
personales (crditos, derechos a percibir futuras cantidades o una renta
equivalente).
Lo segundo -que no puede identificarse la propiedad como derecho
constitucionalmente garantizado y la propiedad como bien protegido
penalmente- porque -conforme la opinin de RICARDO NUEZ- el art. 17
C.N. dispensa resguardo a otros derechos que -sin ser inherentes a la
persona, como la vida, el honor, la libertad- jurdicamente le pertenecen pero
que -por carecer de naturaleza econmica- no resultan amparados por la ley
penal (v.gr. derechos adquiridos frente a una nueva ley, derecho a la cosa
juzgada, derechos de familia)[8]. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
centra la amplia nocin constitucional de propiedad, diciendo que "la expresin
abarca el patrimonio en su totalidad, esto es, comprensivo de los derechos
reales y personales, bienes materiales e inmateriales y, en general, todos los
intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera

de su vida y de su libertad"[9].
En consecuencia, la propiedad como bien jurdico penal, tiene un contenido
que si bien posee mayor amplitud que el del Cdigo Civil, es ms restringido
que el que tiene desde una perspectiva constitucional.
Precisamente, es el maestro de la Escuela de Crdoba, quien nos brinda un
concepto de "propiedad" del ttulo VI de la Parte Especial del Cdigo Penal
argentino, que lo aproxima al concepto de "patrimonio": la propiedad, "como
bien protegido penalmente, est constituida por los bienes susceptibles de
apreciacin pecuniaria que, sin ser inherentes a ella, jurdicamente pertenecen
a una persona fsica o moral".
En su Manual de Derecho Penal. Parte Especial[10], el Profesor Nuez explica
que un "bien es lo aprovechable o de utilidad para las personas. Pero para que
los bienes puedan constituir una propiedad no deben ser inherentes a la
persona y deben ser susceptibles de apropiacin. El aire y el sol, aunque
tienen existencia objetiva y son aprovechables por las personas, no son
apropiables".
Agrega que la propiedad protegida penalmente puede ser una cosa o un
objeto inmaterial (derecho). Estos bienes pueden pertenecer a las personas a
ttulo de dominio, posesin o tenencia o de un derecho personal
(obligaciones). La relacin de propiedad es admisible a los efectos penales si,
como puede suceder con el poseedor o tenedor, su origen es ilcito.
En su Tratado[11], Nuez ensea que el Cdigo Penal y las leyes que lo
complementan protegen la "propiedad comn". La llamada "propiedad
especial", cuyos objetos son las obras del espritu, los inventos y
descubrimientos (Const. Nacional, art. 17), est reglamentada y amparada por
leyes especializadas, como la ley 11. 723 sobre propiedad cientfica, literaria y
artstica, y la ley 22.362 sobre marcas y designaciones.
2. Sin embargo, no deben identificarse los conceptos de patrimonio y de
propiedad.
Como bien sostiene Muoz Conde[12], a quien seguimos en este punto, "el
concepto de patrimonio, al contrario de lo que sucede con el de propiedad, no
est plenamente perfilado, lo que permite que se pueda aceptar un concepto
lo suficientemente amplio y despus, en atencin a los fines del Derecho
penal, ir delimitndolo. En este sentido amplio se puede definir el patrimonio
como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras
entidades, que tienen un valor econmico y que deber ser valorables en
dinero".
En consecuencia, para el Profesor de Sevilla -en coincidencia con Nuez,
quien exige que se trate de "bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria"es necesario que el patrimonio tenga un "valor econmico estimable en
dinero". Por ello en Derecho Penal no se puede decir que el patrimonio
comprenda tambin las cosas que, estando privadas de un valor dinerario,

slo tienen para el sujeto uno afectivo o sentimental.

Es que lo que "caracteriza al concepto penal de patrimonio es tanto el valor
econmico de la cosa, como la proteccin jurdica que se brinda a la relacin
de una persona con esa cosa. Por ello, parece tambin conveniente en
Derecho Penal una concepcin mixta jurdicoeconmica de patrimonio"[13].
Agrega Muoz Conde[14] que para Huerta Tocildo[15] "esta concepcin mixta
se caracteriza por los siguientes puntos:
a) Objeto material de un delito patrimonial slo pueden serlo aquellos bienes
dotados de valor econmico.
b) Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto
tenga una relacin meramente fctica con la cosa; es preciso que est
relacionado con ella en virtud de una relacin protegida por el Ordenamiento
jurdico.
c) Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminucin,
econmicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurdicamente,
corresponde a una persona".
Esta concepcin mixta jurdico-econmica del patrimonio, para la cual ste es
la suma de las relaciones jurdicas valuables econmicamente, en cabeza de
una persona, tambin es defendida por Nuez[16], aunque nominalmente
adhiera a la concepcin jurdica, cuando expresa: "...entre la persona y un
objeto apreciable pecuniariamente, media una relacin jurdica particular
respecto del objeto. Sin esa relacin jurdica, no media una vinculacin de
propiedad entre una persona y una cosa, derecho o situacin jurdica, aunque
aqulla pueda invocar una posibilidad de que stas lleguen a ser suyas";
ejemplifica con algunos casos de falta de expectativa jurdica como el del
tenedor de un billete de lotera o juego prohibido, o el posible heredero
testamentario, sosteniendo que no puede haber estafa de un "hipottico lucro
cesante"[17]. Concluye el maestro cordobs que el "hecho de que en una
sociedad jurdicamente organizada, sea el Derecho el nico que pueda atribuir
o reconocer las relaciones de pertenencia o propiedad entre los individuos y
los bienes, es decisivo para aceptar esta nocin jurdica de la propiedad, y, por
consiguiente, para rechazar una nocin puramente econmica sustentada
sobre la posibilidad de hecho de gozar de los bienes"[18].
Tal concepcin mixta, implica una posicin conciliadora entre las
concepciones jurdica y econmica del patrimonio, explicadas por Ferrando
Mantovani[19] de la siguiente manera: La primera de estas corrientes
-postulada por Binding y seguida por Merkel y Naucke- afirma que "el dao
patrimonial est entendido como dao en sentido jurdico, o sea, formalmente,
como la prdida o limitacin de un tal derecho"; la segunda -defendida por
Mezger, Hegler y Maurach-Schroeder) sostiene que el patrimonio es el
"complejo unitario de los bienes econmicamente valuables y pertenecientes
de derecho o de hecho a un sujeto".

Una cuarta posicin -sostenida por Bockelmann, Harwing, Otto, Eser,

Schmidhuser- est dada por la concepcin personal del patrimonio, para la
cual ste sera "una unidad personalmente estructurada que garantiza el
desarrollo de la persona en el mbito de los objetos". En tal sentido, "los
delitos patrimoniales, seala Schmidhuser, lesionan la persona a la que
corresponde el patrimonio en los fines perseguidos con sus actos de
disposicin. De esta manera, la vctima sufre la "frustracin del fin"
perseguido, con una consciente disminucin patrimonial merced a la
disposicin realizada"[20].
Kindhuser[21], para quien el concepto formal de patrimonio abarca "la
totalidad de bienes que a una persona se le adjudica en virtud de derechos
transferibles", efecta otra clasificacin de las concepciones sobre el
patrimonio.
Dicho autor sostiene que el concepto jurdico-formal de patrimonio se torna un
concepto material cuando los bienes asignados al derecho patrimonial
suscriben un valor, para cuya determinacin se ofrecen distintas pautas:
a) Concepto material-subjetivo: el valor comn de todos los bienes del derecho
patrimonial puede ser contemplado en la libertad de poder disponer el bien en
el marco del derecho correspondiente, es decir, en todas las ventajas que el
bien en relacin con una persona le puede ofrecer segn la perspectiva de su
derecho. El patrimonio es entonces la totalidad de las libertades de
disposicin sobre bienes jurdicamente asignada a una persona. Este
concepto, en nuestra opinin, podra implicar una combinacin de los
conceptos jurdico y personal del patrimonio que ms arriba hemos enunciado.
b) Concepto material-objetivo: una pauta para la valoracin de bienes puede
ser tambin su valor comercial en el mercado general de intercambio de
bienes; por este medio se puede comprobar qu valor tiene el bien para
cualquier persona.
c) Un sector de la doctrina, y fundamentalmente tambin la jurisprudencia,
define el patrimonio no mediante un criterio jurdico, sino mediante un
concepto fctico-econmico. En este sentido al patrimonio debe pertenecer
toda posicin econmica de valor puesta a disposicin de una persona,
independientemente de que al interesado le pueda corresponder
jurdicamente. Pero esta construccin, ya ajena al Derecho en su punto de
partida, se libra de incurrir en errores graves en razn de la estructura del tipo
subjetivo de los correspondientes delitos patrimoniales, toda vez que, por
ejemplo, la estafa del 263 del Cdigo Penal alemn exige, junto a la lesin
del patrimonio, la intencin de un enriquecimiento antijurdico del autor, con lo
cual existe tambin un criterio jurdico.
3. A la segunda pregunta, dirigida a descubrir si existe o no una relacin de
gnero a especie entre las nociones de "patrimonio" y de "propiedad",
podemos responderla con la gua de las claras enseanzas de
Kindhuser[22].

El Profesor de Bonn ensea que "el Derecho penal protege, por un lado, la
propiedad frente a determinadas afectaciones -por ejemplo, en el robo ( 249
StGB) o en el delito de daos en las cosas ( 303 StGB)- y, por otro lado, el
patrimonio en su conjunto frente a perjuicios -como es el caso, por ejemplo, de
la extorsin ( 253 StGB) o la estafa ( 263 StGB)-. La determinacin de la
relacin entre estos delitos no depende esencialmente de la cuestin referida
al objeto y alcance del correspondiente mbito de proteccin. Slo de este
modo se explica que la extorsin quepa bajo los presupuestos del tipo base
del robo de manera que cada lesin de la propiedad es tambin una lesin del
patrimonio y, por tanto, se entiende la proteccin de la propiedad como parte
de la proteccin del patrimonio."
A continuacin expresa: "El giro decisivo en la determinacin de la relacin de
los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio se alcanza con
la eleccin del concepto formal del patrimonio. Si el patrimonio formal de una
persona es visto en la totalidad de sus bienes jurdicamente asignada a ella (=
concepto jurdico de patrimonio), entonces la propiedad viene a ser una subespecie de la proteccin formal del patrimonio. Pero si, por el contrario, el
patrimonio es contemplado como una posicin fctico-econmica que no
necesariamente debe corresponder jurdicamente a una persona (= concepto
fctico-econmico de patrimonio), entonces la proteccin de la propiedad y la
proteccin del patrimonio vienen a ser dos mbitos de proteccin
independientes que, a decir verdad, pueden coincidir, pero no deben coincidir.
A menos que no sean congruentes pueden contradecirse en sus fines."
En el Cdigo Penal del Paraguay, en el ttulo II de la Parte Especial, bajo la
rbrica "Hechos punibles contra los bienes de la persona", se distinguen: en el
captulo I, los "hechos punibles contra la propiedad" (comprensivo de los
tipos de dao, apropiacin, hurto, robo, uso no autorizado de un vehculo
automotor, entre los principales); en el captulo II, los "hechos punibles
contra otros derechos patrimoniales" (que comprende la sustraccin de
energa elctrica, alteracin de datos, sabotaje de computadoras, obstruccin
al resarcimiento por daos en accidentes de trnsito, frustracin de la
ejecucin individual, conducta conducente a la quiebra y otros tipos vinculados
a las insolvencias punibles, violacin del derecho del autor o inventor); en el
captulo III los "hechos punibles contra el patrimonio" (que contiene los
tipos de extorsin, estafa, operaciones fraudulentas por computadora,
aprovechamiento clandestino de una prestacin, siniestro con intencin de
estafa, promocin fraudulenta de inversiones, lesin de confianza y usura); y
en el captulo IV los "hechos punibles contra la restitucin de bienes" (con
los tipos de obstruccin a la restitucin de bienes, reduccin y lavado de
dinero).
Para dilucidar la relacin entre la proteccin penal de tales mbitos de
derechos sobre los bienes de las personas, pueden ser de utilidad de los
criterios ensayados por Kindhuser[23] para establecer la relacin entre los
delitos contra la propiedad y los delitos patrimoniales en el Cdigo alemn.
3.1. Desde el punto de vista formal de la teora jurdica del patrimonio:

3.1.1. Tomando como base dicho concepto de patrimonio, no existe tensin

entre la proteccin de la propiedad a travs de los delitos contra la propiedad y
la proteccin del patrimonio a travs de los delitos contra el patrimonio en
conjunto.
La propiedad entendida como el derecho de disponer una cosa conforme al
arbitrio de su titular (especie) es el derecho patrimonial por antonomasia
(gnero). En tanto que el Derecho penal asegura la propiedad, no importa
mayormente la existencia jurdica de la propiedad misma, sino, ms bien, de la
garanta de la posibilidad de salvaguardar el derecho de propiedad conforme a
las facultades inherentes a ella. En los delitos de apropiacin el derecho del
propietario a la posesin de una cosa como fundamento del ejercicio de su
derecho se ubica en el primer plano de la proteccin. "De acuerdo a ello la
sustraccin de una cosa con el nimo de apropiacin ( 242 StGB) es
formalmente una lesin jurdico-patrimonial de la propiedad, toda vez que al
propietario se le sustrae o priva de la posesin"[24]
3.1.2. La teora jurdica del patrimonio coincide con la concepcin segn la
cual la lesin de la propiedad ha de comportar necesariamente un perjuicio del
patrimonio en sentido material-sujetivo. Ello sucede cuando el valor del objeto
del hecho se mide con un parmetro subjetivo en vista que la propiedad
tambin es protegida en inters del propietario. La importancia que la posesin
tiene para el propietario es significativa, pues la privacin de aqulla resulta
del mismo modo una lesin a la propiedad como un dao contra el propietario.
Por el contrario, que el propietario considere que sus cosas no tienen ningn
valor (por ejemplo, los desperdicios) y que ellas sean luego objeto de una
sustraccin, ya no produce una lesin del patrimonio, ni el merecimiento de
proteccin en el sentido de los delitos contra la propiedad.
La cuestin es muy distinta cuando el patrimonio es valorado segn un
parmetro objetivo. A pesar que el propietario puede tener inters en cosas
que en s carecen de valor comercial, la lesin de la propiedad en este caso
no plantea ningn perjuicio contra el patrimonio en un sentido materialobjetivo. La proteccin del patrimonio es, en consecuencia, ms limitada que
la proteccin de la propiedad.
3.1.3. De ello se infiere que para la determinacin de la relacin de proteccin
de la propiedad y del patrimonio es importante distinguir si para el clculo de
los daos en los correspondientes delitos ha de recurrirse a una escala de
valoracin subjetiva u objetiva. Para la eleccin de dicha escala existe slo un
criterio propio al derecho de cosas: el fin de proteccin de la norma.
La norma de los delitos patrimoniales en cuestin sirve a la proteccin de un
determinado titular del patrimonio -como por ejemplo, en los 253 (extorsin)
y 263 StGB (estafa)-, y en esto slo puede tomarse en cuenta una parmetro
subjetivo de valoracin. Sera una contradiccin teleolgica querer proteger el
patrimonio como libre despliegue de la voluntad del individuo, para lo cual ese
libre despliegue es un valor, pero elegir otro criterio en vez del correspondiente
derecho de una libertad consentida de disposicin de parte de su titular.

Diferente es la situacin cuando la norma sirve a la proteccin de un gran

nmero de titulares del derecho, como es el caso del 283 StGB (bancarrota)
que asegura los intereses patrimoniales del acreedor como parte de una
comunidad de derechos, la denominada "masa de acreedores". Aqu la pauta
de valoracin tiene que ser objetiva puesto que la proteccin del patrimonio
del acreedor se refiere slo a un mejor aprovechamiento del patrimonio del
deudor para el caso de la ejecucin de la totalidad. Los intereses individuales
del deudor particular no se toman en cuenta en este lugar.
3.2. Desde la ptica de la teora fctico-econmica del patrimonio.
Este punto de vista -dominante en la doctrina y la jurisprudencia, se diferencia
de la teora jurdica del patrimonio en un sentido formal y material.
3.2.1. La nocin fctico-econmica del patrimonio no exige ninguna
correspondiente legitimidad jurdica para la configuracin formal de un objeto
en el patrimonio de una persona. De acuerdo con ello, la propiedad se toma
en cuenta slo bajo los presupuestos del patrimonio, cuando el propietario
puede disponer econmicamente de la cosa en cuestin. Si una cosa es
hurtada a su propietario, o se extrava de cualquier modo, ella ya no pertenece
ms a su patrimonio, no obstante que ella an subsista como propiedad (
935, apartado 1, BGB).
Bajo estas premisas -diferentes a las sostenidas por la teora jurdica del
patrimonio-, la proteccin penal de la propiedad y del patrimonio son
formalmente incongruentes. El tercero que sustrae al ladrn el botn mediante
un hurto del 242 StGB (delito contra la propiedad) comete un hecho punible
en perjuicio del propietario del bien originalmente hurtado. Pero si, por el
contrario, el botn ya forma parte del patrimonio del ladrn, en razn de un
criterio de valoracin fctico (jurdico-penalmente protegido) y es arrancado
de l mediante una extorsin del 253 StGB (delito contra el patrimonio), el
autor de la extorsin comete un delito en perjuicio del ladrn, no del propietario
original.
3.2.2. El enfoque fctico-econmico tambin determina el patrimonio en
sentido material segn la perspectiva objetiva del valor de mercado que se
aplica a todos los delitos. En tal sentido, cosas desprovistas de un valor
objetivo como fotos de recuerdo o cartas personales no pertenecen al
patrimonio jurdico-penalmente protegido.
Esto conduce tambin a una incongruencia de la proteccin de la propiedad y
del patrimonio con significativas consecuencias prcticas:
El autor que sustrae una cosa sin valor objetivo, amenazando a la vctima con
un arma con peligro para su vida, comete el delito contra la propiedad de robo
agravado, conforme al 250, apartado 2,1, STGB, sancionado con cinco aos
de privacin de libertad como mnimo.
Pero si el autor deja que sea la propia vctima la que le entregue el mismo
objeto bajo las mismas amenazas, entonces por falta de un dao patrimonial

no comete ninguna extorsin agravada ( 255 StGB) -delito contra el

patrimonio castigado con la misma medida de pena- sino slo una coaccin
del 240 StGB, reprimida con un mximo de dos aos de pena privativa de
libertad. De modo tal, que segn este criterio, las casualidades presentes en el
momento de la ejecucin del hecho pueden conducir a notables diferencias en
la pena aplicable.
III. ALGUNAS CUESTIONES ACERCA DE LA ESTAFA
En esta ocasin no podremos ocuparnos de todos los delitos contra el
patrimonio, sino que nuestra tarea se ha de limitar a la exposicin de algunas
cuestiones relacionadas con el delito de estafa -especialmente, la posibilidad o
no de dar cabida al supuesto especfico de la denominada "estafa procesal"mediante un anlisis comparativo entre la regulacin contenida en el nuevo
Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay y la del Cdigo Penal argentino.
1.- El delito de estafa
El Cdigo Penal argentino, en el ttulo VI ("Delitos contra la propiedad"), regula
en el captulo cuarto denominado "Estafas y otras defraudaciones", una serie de
tipos delictivos que se caracterizan por constituir defraudaciones contra el
patrimonio ajeno, los cuales suelen ser agrupados en dos categoras: las estafas
y los abusos de confianza.
En ambos supuestos, la nota comn es la defraudacin, pero en las estafas el
elemento decisivo es el engao o ardid inicial, sin el cual no es factible hablar de
estafa, mientras que en los abusos de confianza la dinmica comisiva tpica no
se caracteriza por la exigencia de un ardid o engao en la conducta inicial del
autor, sino por una relacin entre los sujetos activo y pasivo que precede a la
conducta tpica y que habr de ser lcita; es con posterioridad a esa relacin
inicial lcita que el autor articula las conductas que se enmarcan en el tipo penal.
El art. 172 C.P. tipifica la denominada "estafa genrica", en contraste con las
llamadas "estafas especiales", contempladas en los cada vez ms numerosos
incisos del art. 173.
De conformidad al primero de los textos legales mencionados, comete estafa
genrica "el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes,
crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o
engao".
Siguiendo las enseanzas de NUEZ[25], podemos decir que el medio propio
de la estafa es el fraude, el cual consiste en la induccin, mantenimiento o
reforzamiento de otro en un error sobre un hecho o circunstancia que lo
determina a hacer la disposicin patrimonial perjudicial para l o para un tercero
respecto de cuyo patrimonio tiene poder legal para disponer.
El art. 172 menciona formas especiales de fraude y formas genricas; las formas

10

especiales consisten en ardides

ejemplificativo por la ley penal.

engaos

individualizados

ttulo

Las formas genricas del fraude son el ardid y el engao. Ambos tiene en comn
que son modos de hacer creer a la vctima o de mantenerla en su creencia o de
reforzarla en su creencia de que es verdadero lo que no lo es. La diferencia
entre uno y otro modo es slo formal: el ardid requiere artificios o maniobras
objetivos simuladores de una realidad. El engao no, pues consiste en la simple
asercin, por palabras o actos, expresa o implcitamente, de que es verdadero lo
que, en realidad es falso (cfse. el art. 931 del C. Civil). Una forma de asercin
implcita es el silencio si significa una violacin del deber de garantizar la verdad
respecto de un acto. Ese deber puede derivar de la ley, de una convencin o de
un hecho precedente que constituya al autor en garante de la veracidad del acto.
El fraude, el error y la disposicin patrimonial deben estar vinculados
subjetiva y objetivamente.
a) Desde el punto de vista subjetivo, el autor debe usar el fraude para inducir,
mantener o reforzar el error en la vctima, con el designio de lograr de ella una
disposicin patrimonial. Se trata de un tipo subjetivo doloso de intencin.
b) Dentro del tipo objetivo, entre el fraude, el error y la disposicin patrimonial,
debe mediar una relacin causal sucesiva. Existe esta relacin si entre el fraude
y el error y ste y la disposicin patrimonial, media, respectivamente, una
relacin derivativa, sin interferencia de otra serie causal independiente y
preponderante. Cuando esto sucede en el caso concreto, existe fraude y ste es
eficaz. En los ltimos tiempos se sostiene la aplicabilidad de teora de la
imputacin objetiva al delito de estafa, sobre la cual no podemos extendernos en
este momento.
La estafa se consuma en el momento en que se opera el perjuicio patrimonial
inherente a la disposicin patrimonial hecha por la vctima. El art. 172 C.P.
argentino, a diferencia de otras legislaciones (v.gr. el 263 del C. P. alemn, el
art. 187 del C. P. paraguayo, o el art. 232 del C. P. de Costa Rica), no requiere
como elemento esencial el fin o la intencin de obtener provecho patrimonial
para el autor o para un tercero. El delito admite tentativa.
El actual Cdigo Penal del Paraguay, en el ttulo II ("Hechos punibles contra los
bienes de la persona", captulo III ("Hechos punibles contra el patrimonio"),
regula la estafa en el art. 187 inc. 1, del siguiente modo: "El que con la intencin
de obtener para s o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y
mediante declaracin falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que le
indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien
represente, y con ello causara un perjuicio patrimonial para s mismo o para
ste, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con
multa".
Segn lo ha expresado Abraham Castro Moreno[26], la modalidad genrica de
estafa, cuyo tipo objetivo contina configurndose en torno a los distintos
elementos ya clsicos (engao, error y perjuicio patrimonial), aade ahora,

11

aunque de manera restringida, un nuevo elemento que es el "acto dispositivo".

Asimismo, en cuanto a los restantes elementos, existen tambin importantes
modificaciones que se centran, muy especialmente, en el requisito tpico del
engao.
Agrega dicho autor que el nuevo Cdigo Penal, que ya no alude expresamente
al trmino "engao" como s lo haca el artculo 396 del anterior texto, se refiere
ahora a la realizacin de una "declaracin falsa" limitando as el medio
defraudatorio a sta. Con ello, se abandona el sistema excesivamente casustico
que presida la anterior regulacin similar al texto argentino ("nombre supuesto",
"calidad simulada", "falsos ttulos", "influencia mentida"), y se suprime la
referencia final a los "otros manejos o artificios dolosos", que resultaba poco
conciliable con el principio de taxatividad de los tipos penales.
Castro Moreno sostiene que ahora el primer elemento del tipo objetivo del delito
de estafa ha de consistir en una declaracin falsa que, adems, ha de versar
"sobre un hecho", excluyndose, por tanto, del mbito tpico, todas aquellas
conductas fraudulentas que estrictamente no constituyan una declaracin
mendaz o que, pudiendo considerarse como tales, no recaigan sobre hechos.
De este modo, el nuevo delito de estafa no contempla una figura genrica de
engao, sino que restringe y limita la calificacin de estafa a una modalidad
concreta y determinada de engao.
Para la configuracin del tipo objetivo de la estafa es suficiente con la
constatacin de la existencia de una declaracin falsa sobre un hecho cuya
nica exigencia de tipicidad es que produzca un error "en otro", es decir, el sujeto
pasivo o el tercero que lo represente. Por ende, el segundo de los elementos del
tipo objetivo de estafa es el error en el que ha de incurrir el sujeto disponente,
entendindose por tal, el conocimiento viciado o la falsa representacin de la
realidad en la que dicho sujeto incurre como consecuencia de la declaracin
falsa y que es precisamente, lo que determina, la realizacin del acto dispositivo
perjudicial.
Por consiguiente, es precisa pues una concreta conexin causal entre la
declaracin falsa y el error, que ha de ser fruto de la misma, de modo que si ste
era preexistente, y el agente simplemente se aprovecha de l, no podremos
afirmar la existencia de una estafa.
El tercero de los elementos del tipo objetivo de estafa es el acto de disposicin
que la vctima o tercero que la represente realiza como consecuencia del error
provocado por el agente mediante la declaracin falsa. Por tal se entiende todo
comportamiento activo u omisivo, ya se trate de actos de enajenacin, de
gravamen, de arrendamientos, de avales, etc. Y, ese comportamiento dispositivo
puede ser,tanto activo como omisivo, sucediendo esto ltimo, por ejemplo,
cuando el sujeto activo consigue que la vctima renuncie o deje expirar un
derecho de crdito que tiene frente al primero. Dicho acto dispositivo debe tener
un contenido patrimonial.
El ltimo de los elementos del tipo objetivo de la estafa es el perjuicio
patrimonial, que igualmente ha de ser causado por el acto dispositivo, y cuyo

12

importe se suele calcular en virtud del conocido criterio del saldo contable
global, que compara el valor del patrimonio antes y despus de la realizacin
de la conducta defraudatoria. Criterio que, por lo dems, plantea problemas en
los supuestos en los que aquello que pierde el sujeto pasivo es una expectativa
de ganancia cierta (que no debe confundirse con una mera esperanza de
ganancia incierta), que generalmente se admite como perjuicio tpico siempre
que se niegue la concepcin estrictamente econmica y se parta desde una
teora mixta jurdico-econmica, que incluya la frustracin de derechos con
contenido patrimonial an no realizados.
La estafa exige en su tipo subjetivo dos elementos: el dolo y el nimo de lucro
propio o ajeno, como elemento subjetivo especfico del tipo aadido al dolo, y
que consiste en la intencin del sujeto de obtener una ventaja, provecho o
beneficio de carcter patrimonial.
2.- El delito de estafa procesal
La denominada estafa procesal carece de tipificacin autnoma en el
ordenamiento penal argentino, no constituyendo tampoco una de las estafas
especiales reguladas por el art. 173 C.P. Esta modalidad defraudatoria tiene su
recepcin en el art. 172 C.P., fruto de la interpretacin unnime realizada por
prestigiosa doctrina y jurisprudencia. Algo similar acontece en Alemania con el
263.
Otras legislaciones la han sancionado expresamente:
a) Uno de los sistemas es el seguido por el Cdigo Penal Espaol, que en su art.
250 la prev como un tipo agravado de estafa, sancionando con pena de
prisin de uno a seis aos y multa de seis a doce meses, cuando (la estafa):
2) se realice con simulacin de pleito o empleo de otro fraude procesal; por su
parte, el Cdigo Penal de Per en su art. 197 regula una figura anloga a la
antes citada.
b) Otro camino es el seguido por los pases que la acogen dentro de los delitos
contra la administracin pblica, como ocurre con el art. 374 del Cdigo Penal
italiano, con el art. 182 del Cdigo Penal colombiano o con el art. 336 del Cdigo
Penal de Costa Rica que regula el ofrecimiento de prueba falsa entre los delitos
contra la administracin de justicia.
Al estar comprendida dentro de la "estafa genrica" del art. 172 C. P. argentino,
la estafa procesal debe reunir las mismas exigencias del tipo bsico, pero se
singulariza por el mbito donde tiene lugar, por la calidad funcional de la vctima
del error y por la conducta del sujeto activo que lo induce en tal equivocacin.
Ricardo Nuez fue uno de los primeros autores argentinos que se ocup de
dicha figura, en una sustanciosa nota a fallo[27] que se ha constituido en
referencia obligada de la escasa doctrina que sobre el tema existe en mi pas.
All daba cuenta de la posicin minoritaria entre los tribunales y los autores,
especialmente los alemanes, seguidos por los italianos, que era adversa a la

13

configuracin de dicho delito, "fundamentalmente porque el juez no puede ser

engaado en el sentido que lo exige la figura de la estafa".
Sealaba tambin que dentro de la jurisprudencia y doctrina favorables a la
estafa procesal en los pases mencionados, un nmero relativamente reducido la
admita en los casos de "iniusta petitio" o demandas mendaces de las partes,
mientras que la idea predominante nicamente la aceptaba cuando tales
afirmaciones mentirosas iban apoyadas por medios probatorios fraudulentos.
El principio de buena fe procesal obliga a las partes a no abusar del proceso
para conseguir beneficios patrimoniales ilegtimos, mediante conductas
defraudatorias. Sin duda es una realidad la posibilidad de engaar al juez,
especialmente en el proceso civil donde sus facultades estn bastante limitadas
y se reserva la iniciativa a las partes que, conforme al principio dispositivo,
pueden realizar todo tipo de maquinaciones fraudulentas tendientes a inducir en
error al tribunal y a fallar de acuerdo a sus pretensiones.
Nuez defina a la estafa procesal como la "configurable cuando en un juicio civil
una parte, mediante su conducta procesal, al demandar o contestar la demanda,
induce en error al juez y ste, bajo la influencia de ese error, emite una
resolucin que perjudica patrimonialmente a la otra parte o a un tercero"[28].
Por su parte Jos Cerezo Mir[29] la concepta como aquella defraudacin que
"se produce cuando una parte con su conducta engaosa, realizada con nimo
de lucro, induce a error al juez y ste, como consecuencia del error, dicta una
sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un
tercero", definicin que resulta aplicable al ordenamiento penal argentino, salvo
lo relacionado al nimo de lucro.
Bsicamente este delito exige una doble relacin causal: a) un fraude del autor
que debe provocar un error en la vctima; b) este error, a su vez, debe ser
determinante de una disposicin patrimonial econmicamente perjudicial para
aqulla o para un tercero.
Ambos extremos deben estar presentes en la estafa procesal, que se singulariza
con respecto a la estafa genrica, en los siguientes aspectos:
a) La estafa procesal -a pesar de lo que parecera indicar este adjetivo- no es
simplemente una defraudacin cometida en un proceso, como ocurrira cuando
una de las partes obtiene de la otra, un arreglo judicial econmicamente
perjudicial para la ltima. Por el contrario, la estafa procesal requiere que la
disposicin patrimonial provenga de una sentencia viciada por el error del juez,
provocado ardidosamente por una de las partes, para perjudicar a la contraria o
a un tercero extrao a la litis.
b) En la estafa procesal el modo de cometer el fraude debe revestir la condicin
de un ardid, no conformndose con el engao tambin previsto en forma
alternativa por la estafa genrica. Ello exige que el sujeto activo de aquel delito
realice una maniobra defraudatoria utilizando medios de prueba fraudulentos,
que influyan decisivamente en la motivacin de la resolucin final del tribunal (no

14

la referida a una mera cuestin incidental en el proceso). El simple engao al

juez, que vicia su voluntad en la fundamentacin de la sentencia, si slo resulta
de una mentira o falsedad de alguna de las partes, desprovista de sustento
probatorio por medios fraudulentos constitutivos de una conducta procesal
ardidosa, no podr encuadrar en la estafa procesal.
Por ello, acertadamente Nuez ensea que el procedimiento contradictorio, en
virtud de la facultad probatoria de las partes, excluye la posibilidad del engao
constituido por la sola afirmacin o silencio contrario a la verdad, y, por el
contrario, exige una peticin injusta, falsa o temeraria, apoyada en pruebas
producidas de modo ardidoso. "Si no fuera as, todo el que perdiera un pleito de
naturaleza pecuniaria estara expuesto a ser condenado por estafador"[30]
c) En la estafa procesal se produce un desdoblamiento entre la vctima del error
-el juez- inducido por la conducta procesal ardidosa del autor del hecho, por una
parte, y el ofendido por la defraudacin, titular del patrimonio que experimenta el
perjuicio emergente de la resolucin judicial equivocada, por la otra. Se habla de
una "estafa en tringulo", porque el autor engaa a otro para que ste le
entregue una cosa perteneciente a un tercero[31].
d) A diferencia de lo que acontece en los dems supuestos de estafa genrica,
en que la vctima del ardid o engao cede "voluntariamente" (aunque con la
voluntad viciada por error) al autor o a un tercero algn bien de su patrimonio, en
la estafa procesal la disposicin econmicamente perjudicial que consuma el
delito, se efecta por la compulsin que se deriva de la decisin del tribunal
sobre la procedencia de la prestacin que debe realizar quien resulta
damnificado, por ser el titular del patrimonio.
Autores como Muoz Conde[32] sostienen que, en este caso "se utiliza al Juez o
Tribunal como un instrumento de comisin del delito de estafa en verdadera
autora mediata"
En tal sentido se ha expresado que constituye un casode autora mediata, toda
vez que resulta reconocido que existe autora mediata no solo cuando el
intermediario, por su especial posicin, realiza la totalidad de los elementos
tpicos objetivos, sino tambin cuando no realiza todos dichos elementos, y an
cuando la conducta de ste es completamente atpica, como por ejemplo el que
motiva a otro a autolesionarse. Pero tambin se da la autora mediata cuando el
intermediario acte conforme a derecho (v.gr. se engaa al polica para que
detenga y prive de libertad a la vctima).Tal es el caso de la estafa procesal,
donde el engaado es el juez que acta legtimamente[33].
Sin embargo no todos aceptan este criterio, por entender que el juez
instrumento no realiza la conducta tpica[34].
A continuacin analizaremos el tipo de la estafa procesal.
2.1.- Sujeto activo
Afirmamos que cualquiera de las partes puede producir el error judicial mediante

15

el uso de un fraude y lograr de tal modo una sentencia sobre el fondo de la

cuestin, que sea dispositiva de propiedad, en perjuicio de la contraparte o de un
tercero. Dicha parte -actora o demandada- es el sujeto activo de la estafa
procesal, aunque una lnea jurisprudencial limite ltimamente esta posibilidad
slo al accionante, por entender la accin del demandado como un acto de
defensa, tendiente a repeler la demanda dirigida en su contra, y no enderazada
a perjudicar el patrimonio ajeno[35].
Sobre esta cuestin Jorge Buompadre[36] recuerda que la jurisprudencia no
resulta pacfica en torno a si el demandado puede o no ser autor de estafa
procesal.
Una posicin sostiene la tesitura afirmativa, es decir, admite que la misma puede
ser cometida por el demandado; as en un caso la Cmara Criminal de la
Capital, Sala V, autos Snchez, del 19/10/1994, sostuvo que se configuraba el
delito de tentativa de estafa procesal en concurso ideal con uso de instrumento
privado adulterado, cuando un sujeto present en un juicio de ejecucin
prendaria, a travs de su letrado apoderado, un instrumento privado adulterado
donde constaba la supuesta cancelacin de la deuda que la empresa mantena
como consecuencia de la adquisicin de una maquinaria importada; de igual
manera la Sala VII del citado Tribunal, en autos Dalman, del 23/12/1993, afirm
que comete tentativa de estafa procesal quien intent hacer incurrir en error al
juez del juicio hipotecario, presentando en la causa un recibo adulterado.
Por la postura negativa, es decir que el demandado no puede cometer el delito
analizado, se expidi la misma Cmara Sala I, Arrocha, del 30/07/1993, y Sala
IV en Bohrquez, del 19/04/1994. En la primera causa citada se seal que la
accin de adulterar las cantidades de dinero mencionadas en un convenio o
recibo, para hacer figurar un pago mayor del efectuado y presentarlo en una
ejecucin civil es atpica como estafa, puesto que lo que se busca con tal ardid
no es la prestacin patrimonial por parte de un tercero, a travs del engao del
magistrado, como lo sera si esa conducta fuera la ejercida por el actor, sino que
va en pos de una posicin defensiva sin, por ello, agravar concretamente el
perjuicio patrimonial ocasionado desde antes al acreedor por el incumplimiento
del pago pactado, y sin que la solucin y sancin del problema deban salir por
tanto, de las manos del magistrado ejecutante para ingresar en el mbito
excepcional y restrictivo del Derecho Penal.
2.2.- Sujeto pasivo
Vctima del error inducido por el ardid defraudatorio del sujeto activo, es el juez, y
no coincide con el ofendido por el delito, es decir, el titular del patrimonio que
resulta disminuido perjudicialmente como consecuencia del fallo dictado por
aqul. La lesin patrimonial puede producirse en contra de alguna de las partes
intervinientes en el juicio o de un tercero cuyos intereses econmicos resulten
afectados por el pronunciamiento judicial.
2.3. Tipo objetivo
El error judicial es el punto de conexin de la doble relacin causal exigida por el

16

tipo objetivo: debe ser producido por el fraude del sujeto activo, y a su vez, debe
traer aparejada como consecuencia la resolucin que impone una disposicin
patrimonial en perjuicio de la otra parte del proceso o de un tercero.
Por lo tanto, no encuadran en el delito de estafa procesal las siguientes
situaciones que pueden tener lugar en un juicio:
a) Cuando slo se reclaman derechos o se invocan hechos, mediante falsas
aseveraciones o negaciones ajenas a la verdad, desprovistas de todo sustento
probatorio fraudulento, ya que el ardid debe recaer sobre la prueba y los
elementos de conviccin arrimados al proceso, porque "por la propia naturaleza
del procedimiento judicial, los derechos de las partes resultan de las pruebas
aportadas al juicio"[37].
b) Si el error del juez no fue determinado por el ardid del autor, sino por la
conducta negligente de aqul, que omiti ejercer razonablemente los poderes de
contralor sobre la prueba, que legalmente le han sido conferidos, o por un simple
error de apreciacin del juzgador (error in iudicando o in procedendo). No basta
pues, que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisin del
sentenciante sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, ya que debe mediar un
nexo causal entre ambos. Si ste falta no habr estafa procesal, aunque la
conducta del sujeto activo pueda encuadrar en falsedad documental, uso de
documento falsificado, instigacin al falso testimonio, etc.
Por el contrario, podr configurarse el delito en estudio, cuando se encuentren
reunidos algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo:
1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso alguno de los siguientes
ardides: a) uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado
para sostener la excepcin de pago en un juicio ejecutivo); b) empleo fraudulento
y artificioso de documentos material o ideolgicamente autnticos (si el autor
para cobrar judicialmente un crdito que sabe no se le debe, ejecuta pagars
dejados sin efecto, que no haba restituido al librador); c) utilizacin de cualquier
medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitucin,
ocultamiento o mutilacin de algn expediente o documento; colusin dolosa
entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado).
2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante
una "maquinacin fraudulenta" (art. 931 C. Civil) hayan determinado el error del
juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan
sido idneos para producir la equivocada conviccin del juzgador al fundamentar
su fallo
3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia
de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta
del sujeto activo, si no se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o
un tercero, no se consuma este delito, que es material e instantneo. Debe
existir pues, una prdida apreciable econmicamente para el titular del bien
jurdico protegido.

17

2.4.- Tipo subjetivo

El sujeto activo debe obrar con dolo directo, es decir, conociendo que los
elementos probatorios que ha incorporado al proceso son falsos e idneos para
formar una errnea conviccin en el tribunal, y queriendo lograr as un beneficio
econmico ilegtimo, en perjuicio de la contraparte o de un tercero. El dolo debe
abarcar pues la conducta ardidosa, el error judicial, la disposicin patrimonial y el
perjuicio. No es admisible la culpa en ninguna de sus formas.
2.5.- Tentativa
La estafa procesal es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del
proceso, mediante las sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente
la resolucin judicial errnea y perjudicial para los intereses econmicos de otro.
Tal caracterstica es decisiva para la configuracin de la tentativa -que puede
implicar una conducta permanente- y para determinar el momento en que cesa
de cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripcin de la accin.
El comienzo de ejecucin del delito tiene lugar con la iniciacin de la conducta
procesal ardidosa (al presentar la demanda ejecutiva acompaando un pagar
falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercera con
colusin entre ejecutado y tercerista apoyada con elementos fraudulentos.
2.6.- Concurso
Por lo general, la conducta ardidosa tendiente a obtener una sentencia
favorable, errneamente fundada, constituye otros delitos (falsedad documental,
uso de documentos falsos, falso testimonio, defraudacin del art. 173, inc. 8
C.P.). Se configura as un concurso ideal con la estafa procesal o su tentativa.
3. La estafa procesal en el nuevo Cdigo Penal del Paraguay
Resulta claro que la estafa procesal no ha merecido una tipificacin autnoma
en el Cdigo Penal paraguayo de 1997, ya sea como un tipo bsico o como un
tipo agravado de estafa.
Menos ntida es la pretensin de considerar que tal conducta pueda
considerarse comprendida dentro del tipo de estafa del art. 187, inciso 1 C.P.
Es que de acuerdo a la redaccin de dicho texto legal -en este punto diferente al
263 StGB[38]- el sujeto pasivo del error en dicho tipo bsico de estafa (el
"otro") debe ser la persona fsica que est investida de un poder de disposicin
sobre su propio patrimonio o sobre "el de un tercero a quien represente". En este
ltimo supuesto, no habra dificultad en admitir que sera factible el
desdoblamiento caracterstico de la estafa procesal, entre la vctima del error y el
titular del patrimonio perjudicado, cuando la primera es representante legal
(padre o madre, tutor, curador, etc.) o convencional (mandatario o apoderado)
del segundo.
Pero resulta problemtico aceptar que el juez pueda revestir el carcter de

18

representante de las partes del juicio, ya que se trata de un rgano imparcial

dotado de competencia para resolver el conflicto entre aqullas. A menos que,
por representante podamos entender tambin a quien est dotado de la potestad
de dictar resoluciones que importen actos de disposicin sobre el patrimonio de
la parte perdidosa en el pleito, en beneficio de la contraria.
En apoyo de una concepcin amplia de la categora representante del sujeto
ofendido por el perjuicio patrimonial exigido por el tipo penal, acudimos a la
razonable opinin de Guillermo Lucero Offredi y Gustavo Sandoval Ceballos[39]:
Es admisible que la vctima del engao sea una persona distinta de la vctima
del perjuicio, siempre que aqulla pueda disponer legalmente o de hecho, del
patrimonio de sta. Lo primero ocurre en los casos en que entre la vctima del
fraude y el ofendido por el delito media una representacin legal de cualquier
orden, convencional (mandato) o legal (patria potestad, etctera), y tambin en
los casos en que la disposicin del patrimonio de otro se enmarca en el
legtimo ejercicio del cargo (funcionarios pblicos). Sobre esta ltima
hiptesis, y atendiendo a la situacin del juez, la doctrina ha elaborado la figura
de la estafa procesal, pues su facultad de disposicin, a diferencia de otros
funcionarios pblicos, no proviene de su condicin de mandatario, sino de
ejecutor de una especial voluntad de la ley, cuya forma de actuacin est
sometida a regulacin especfica limitadora de las maneras en que la maniobra
fraudulenta puede efectuarse.
Si admitiramos esta ltima interpretacin para dar cabida a la estafa procesal
dentro del art. 187 inc. 1 del Cdigo Penal del Paraguay, nos encontraramos -a
diferencia del art. 172 del Cdigo Penal argentino que exige que el error del juez
sea determinado por un ardid probatorio del sujeto activo del delito- con que el
texto legal paraguayo sera difcilmente compatible con la estafa procesal debido
a la limitacin que emerge del mismo en cuanto a la modalidad concreta de
engao requerida como primer elemento del tipo objetivo, pues no bastara con
la simple declaracin falsa del autor sobre un hecho controvertido en el proceso,
si no va acompaado de acreditacin mediante prueba fraudulenta.
Es que la afirmacin de hechos falsos por los contendientes en el juicio es
penalmente inocua, precisamente porque, por la propia naturaleza del
procedimiento judicial, los derechos de las partes resultan de las pruebas
aportadas en el juicio. Por consiguiente, el fraude debe recaer esencialmente
sobre los elementos de conviccin, ya que a ellos debe atenerse el juez para
resolver[40]
En el hipottico caso que arribramos a la conclusin que el texto paraguayo del
tipo de estafa no permite la recepcin de la estafa procesal, porque el
disponente -el juez- que se encuentra en error no tiene con la parte damnificada
el vnculo jurdico requerido por el tipo del art. 187 inc. 1, algunas conductas
desplegadas por las partes en procesos judiciales, mediante el empleo de
medios probatorios falsos, tendientes a inducir en error sobre su autenticidad,
podran ser sancionadas aplicando algunos de los tipos delictivos del ttulo V
("Hechos punibles contra las relaciones jurdicas"), como, por ejemplo,
testimonio falso, produccin de documentos no autnticos, manipulacin de
graficaciones tcnicas, alteracin de datos relevantes para la prueba, uso de

19

documentos pblicos de contenido falso, etc. En tales hechos punibles los

respectivos tipos penales no requieren para su consumacin la produccin del
perjuicio patrimonial, que s es exigido por la figura de la estafa.

* Con algunas modificaciones de estilo, el texto se corresponde a la conferencia

pronunciada el 8 de julio de 2004 en Asuncin, Repblica del Paraguay, en la
"Primera Jornada Internacional sobre problemas cruciales del orden jurdicopenal", organizada por el Colegio de Abogados del Paraguay y el Centro de
Ciencias Penales y Poltica Criminal". Las notas de pie de pgina han sido
introducidas para su publicacin.
[1] Derecho Penal. Parte General, t. I, traduccin y notas Diego Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas,
Madrid, 1997, p. 55 y ss.
[2] Derecho Penal. Parte Especial, 9. Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993,
p. 205.
[3] Prlogo a Estudios de Derecho Penal Patrimonial, Jos Antonio Caro John
Percy Garca Cavero, editores, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley,
Lima, 2002, p. 13.
[4] KINDHUSER, ob. cit., p. 36.
[5] Ob. cit., p. 209.
[6] ERNESTO J. URE, El delito de apropiacin indebida, Ideas, Buenos Aires,
1943, p. 20.
[7] MUOZ CONDE, ob. cit., pp. 211 y 212.
[8] RICARDO C. NUEZ, Derecho Penal argentino. Parte Especial, t. V,
Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1968, p. 164. En igual sentido, JOS LUIS
CLEMENTE,El delito de usurpacin, Marcos Lerner, Crdoba, 2001, p. 21.
[9] CSJN, Fallos, 145:307; Fallos, 304:856, L.L., 1983-A-463.
[10] Segunda edicin actualizada por Victor F. Reinaldi, Marcos Lerner, Crdoba,
1999, pp. 203 y 204.
[11] Ob. cit., p. 166.
[12] Ob. cit., p. 212.
[13] MUOZ CONDE, ob. cit., p. 212.
[14] Ob. y lug. cits.
[15] La proteccin penal del patrimonio inmobiliario, Madrid, 1980, p. 35 y ss.
[16] Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. V, p. 165.
[17] Cmara Criminal de la Capital, Sala 5, 16-II-962, D.J.A., n 1462, 23-I-963,
fallo 6323.
[18] NUEZ, ob. y lug. cits. en la nota 15.
[19] Diritto Penale. Delitti contro il patrimonio, Cedam, Padova, 1989, p. 12 y ss.
Vase JORGE E. BUOMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, tomo 2, Mave,
Corrientes, 2000, pp. 22-24.
[20] JUAN A. MARTOS NUEZ, El perjuicio patrimonial en el delito de estafa,

20

Civitas, Madrid, 1990, p. 31. Vase, BUOMPADRE, ob. cit., p. 24.

[21] Ob. cit., p. 32.
[22] Ob. cit., p. 36 y ss.
[23] Ob. cit., p. 37 y ss.
[24] Ob. cit., p. 37.
[25] Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 224 y ss.
[26] Estafa, siniestro con intencin de estafa, promocin fraudulenta de
inversiones y lesin de confianza, conferencia pronunciada en Asuncin
(Paraguay), el da 5 de mayo de 2000, en el Curso Taller internacional sobre el
nuevo Cdigo Penal paraguayo, organizado por la Comisin de la Unin
Europea, El Centro Internacional de Estudios Judiciales y la Corte Suprema de
Justicia de Paraguay.
[27] Iniusta petitio, falsedad ideolgica y estafa procesal, L.L., t. 63, pg. 718,
donde comenta el fallo de la Sala A de la Cm. 3. Crim. De La Plata, marzo 16951, en autos "Chisco de Gmez, Mara".
[28] Ob. cit., p. 722.
[29] La estafa procesal, ADP, 1966, p. 179.
[30] Derecho Penal Argentino, t. V, p. 308.
[31] ROMERO, GLADYS, La comisin por omisin en el tipo penal de estafa, en
la obra Algunas cuestiones de derecho penal, Lerner, Crdoba, 1986, p. 205.
[32] Ob. cit., p. 280.
[33] DE LA FUENTE, Javier E., Puede el demandado cometer el delito de
estafa procesal?, L.L., t..1996-E.-Secc.Doctrina, p..1164 y ss.
[34] ROMERO, GLADYS, ob. cit., p. 210 y ss.
[35] GUSTAVO EDUARDO ABOSO, La "iniusta petitio" como ardid idneo en la
estafa procesal? Un fallo que siembra mas dudas que soluciones, Suplemento
de Jurisprudencia Penal, L.L., Buenos Aires, 30 de junio de 1997, p. 20.
[36] Ob. cit., p. 110.
[37] FONTN BALESTRA, CARLOS, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
t. VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 48; conf. SOLER, Derecho Penal
argentino, IV, p. 352; NUEZ, t. V, p. 309; LAJE ANAYA, JUSTO, Comentarios al
Cdigo Penal. Parte Especial, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 106.
[38] 263 "Estafa. (1) Quien, con el nimo de obtener para s o para un tercero
una ventaja patrimonial antijurdica, lesione el patrimonio de otro provocando o
manteniendo en un error mediante la simulacin de hechos falsos o la alteracin
u ocultamiento de hechos verdaderos, ser castigado con pena privativa de
libertad de hasta cinco aos o con pena de multa". Una disposicin similar se
encuentra en el Cdigo Penal de Costa Rica: art. 232:"Estafa
Quien induciendo a error a otra persona o mantenindola en l, por medio de la
simulacin de hechos falsos o por medio de la deformacin o el ocultamiento de
hechos verdaderos, utilizndolos para obtener un beneficio patrimonial
antijurdico para s o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, ser
sancionado en la siguiente forma:...".
[39] Estafas y otras defraudaciones, en Estudios de las figuras delictivas,
director Daniel P. CARRERA, tomo II-A, Advocatus, Crdoba, 1994, pp. 128 y
129.
[40] LUCERO OFFREDI y SANDOVAL CEBALLOS, ob. y lug. cits.

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