Derecho

Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

PRIMERA UNIDAD: Introduccin. Fundamentos del Derecho Administrativo

I. Qu es el derecho administrativo?
Es aquella rama del ordenamiento jurdico que se encarga de la administracin del Estado. A la
Administracin le toca implementar la ley; es decir, llevar a cabo la voluntad legislativa respecto a
la aplicacin de la ley.
En general, dependiendo del tema en que incida la implementacin de la ley, el rgano
administrativo tiene ms o menos libertades. Lo anterior, porque al implementar la ley, la
Administracin del Estado opera en un ambiente donde hay ms o menos presiones de grupos de
inters. Es as como en la mayora de los casos de intervencin administrativa puede verse el
mismo tringulo de actores: los regulados (por ejemplo, SOFOFA, la cual representa a los
empresarios), beneficiarios (por ejemplo, FUNDACION TERRAM, que representa intereses difusos
de la comunidad) y rgano administrativo (por ejemplo, EX CONAMA O ACTUAL M. DE
MEDIOAMBIENTE).
Entonces el derecho administrativo es aquel que se refiere al ejercicio de la funcin
administrativa del Estado. La funcin administrativa tiene por objeto la ejecucin de mandatos
legislativos que pueden ser ms o menos detallados- esto ltimo es la regla general.
La Administracin tiene legitimidad poltica porque a los que ocupan los cargos directivos de los
diferentes organismos administrativos los elige el presidente, y este es elegido democrticamente
por el pueblo. El ejercicio de la funcin administrativa est muy ligado a la contingencia.
Ms que por leyes, el derecho administrativo est regulado por reglamentos, decretos e, incluso,
regulaciones infrareglamentarias, que por encontrarse un escaln debajo del reglamento, solo
tienen eficacia dentro de la Administracin- como, por ejemplo, las circulares e instructivos.
La Administracin del Estado tiene incidencia en casi todos los temas. La Administracin
determina cuanta grasa deben tener los alimentos; cuanta contaminacin puede haber en el aire
que respiramos y en el agua que bebemos; como se pueden prestar servicios educacionales, entre
muchsmias otras cosas.

II. Funcin Administrativa y las dems funciones del Estado
Separacin de poderes la separacin de poderes busca distribuir el ejercicio de poder para
lograr la mayor libertad para el individuo (Montesquiu). Para que exista una separacin de
poderes debemos definir qu es lo que caracteriza a cada poder del Estado. A los distintos poderes
del Estado los podemos caracterizar de acuerdo a los siguientes criterios: atendiendo a la funcin
que realiza -criterio funcional; atendiendo a la forma en que se exteriorizan sus decisiones -criterio
formal; y, por ltimo, atendiendo a que es lo que tpicamente hace cada rgano -criterio orgnico.
- Poder legislativo o funcin legislativa: sus decisiones se exteriorizan tpicamente en leyes;
desde una perspectiva orgnica, legisla.
- Poder ejecutivo o funcin ejecutiva: sus decisiones se exteriorizan tpicamente en leyes;
desde una perspectiva orgnica, administra o ejecuta.
- Poder judicial o funcin judicial: sus decisiones se exteriorizan tpicamente en sentencias y
desde una perspectiva orgnica, juzga.






1

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Caso Colonia Dignidad

El Presidente, en este caso, dicto un decreto supremo que le quitaba personalidad jurdica a la
Colonia Dignidad. El hecho de que el Presidente realice esto llama la atencin porque, desde una
perspectiva de separacin de poderes, lo que hizo el Presidente en este caso sera juzgar, lo cual
no es su funcin propiamente tal. Pero est juzgando? O ms bien est realizando un mbito de
su funcin administrativa? Este caso nos muestra que en variadas ocasiones, la actividad
administrativa comprende funciones de juzgamiento.

Caso Juez Tributario
El Servicio de Impuestos Internos nos ordena pagar impuestos. Nosotros podemos reclamar y esto
se realiza ante el propio Servicio. Como el director del Servicio tiene demasiadas atribuciones,
delegaba la funcin de resolver estos reclamos a un funcionario de confianza para actuar como
juez tributario. El TC declaro esto inconstitucional porque estara vulnerando el debido proceso.

Caso Pldora dos
La Presidenta dicto un decreto supremo en el cual autoriz el uso de la pldora del da despus. Los
parlamentarios alegaron que se estaba vulnerando la reserva legal pues estaba autorizando algo
que, al no ser materia de potestad reglamentaria, invada competencias legislativas. El punto es
que constantemente la Administracin dicta normas de carcter legislativo, ya que sera muy difcil
poder administrar adecuadamente intereses pblicos sin tener la capacidad de dictar leyes de
carcter legislativo.
Asimismo, los jueces realizan funcin administrativa al interpretar la ley por ejemplo.

Caso Castilla
El carbn llega a la termoelctrica a travs de barcos. Castilla juntaba un puerto con una central y,
de acuerdo al fallo de la Corte Suprema, lo que hizo la autoridad ambiental fue evaluar
separadamente el puerto y la termoelctrica. No evalu la conexin entre ambos. El fallo mando a
realizar una evaluacin en conjunto del puerto con la termoelctrica. El problema de separacin
de poderes en este caso es que la forma en que se evala los proyectos en Chile debera
determinarla la Administracin. Lo que paso con este fallo es que la Corte Suprema determin la
manera en que debe ingresar a evluacin un proyecto determinacin que debiera ser realizada
por la Administracin.

Fallo VIH
A un grupo de enfermos de SIDA no les otorgaban triterapia. Lo que pedan los demandantes era
que obligaran a la Administracin a darles el tratamiento. De acoger el recurso, el poder judicial
estara obligando a la Administracin a realizar algo. Esto pasara a llevar al presupuesto de la
Administracin. Quin debe determinar estas cuestiones? La Administracin en este caso.

En conclusin podramos decir que existe ambigedad entre las funciones de los distintos
poderes del Estado. De esta forma, no se puede caracterizar rgidamente a los poderes del Estado:
se debe ver caso a caso, aplicando estos criterios.
Respecto a las consecuencias de esta conclusin para la Administracin, podemos sealar que
administrar es complejo y envuelve, al fin y al cabo, a las funciones de juzgamiento y de
legislacin, las cuales pertenecen a los dems poderes. Esto sucede porque se necesita ejecutar
eficazmente la ley en resguardo del inters pblico y para esto la administracin requiere realizar
las funciones de los dems poderes del Estado. Esto, como veremos a lo largo del curso, no implica
que todo vale para la Administracin.
2

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

III. Administracin y Estado de Derecho

El derecho administrativo autnomo y el derecho administrativo responsivo como distintas
maneras de aproximarse a la relacin entre la administracin y el Estado de Derecho.

(a) Derecho administrativo autnomo. Es un derecho administrativo de la luz roja porque le
tiene un temor muy grande a la Administracin. Un derecho totalmente separado de la poltica y
de la contingencia. A los partidarios de este derecho les interesa controlar a la Administracin para
que nunca se afecte el status quo. Su enfoque sera el control. Sus principales actores en el mundo
jurdico seran los tribunales, los jueces. El derecho autnomo implica siempre mirar al pasado
porque se limita a aplicar decisiones preestablecidas por el legislador. El ejemplo ms claro de esto
es el derecho penal, pues es el caso ms radical de derecho autnomo porque no hay pena si no
hay ley. Una concepcin as del derecho administrativo no se hace cargo de la existencia de
potestades discrecionales1.
(b) Derecho administrativo responsivo. Es un derecho administrativo de la luz verde porque
cree en la Administracin; cree que sta puede satisfacer las necesidades colectivas. Apunta a un
derecho que responde a los diferentes intereses sociales. El principal actor de este derecho son los
rganos mismos que integran la Administracin. Es un derecho que responde a los diferentes
intereses sociales: le preocupa el inters colectivo.

Posturas filosficas y polticas que se encuentran detrs:
- Derecho administrativo autnomo: se encuentra el nfasis en los ciudadanos, que estos
tengan mayores garantas. El pensamiento que est detrs de esto es el liberalismo.
- Derecho administrativo responsivo: se basa en el pensamiento utilitarista. Este
pensamiento busca maximizar el bien comn.

Existe una tensin en el artculo 1 de la C.P., pues hay un poco de ambos pensamientos en este
precepto, que seala que El estado est al servicio de la persona humana (pensamiento liberal) y
su finalidad es promover el bien comn (pensamiento utilitarista).
Los artculos 4 y 24 de la C.P. afectan la pretensin de autonoma para el derecho administrativo,
porque, por una parte, el artculo 4 establece que Chile es una repblica democrtica por lo que
el autogobierno no solo se consigue a travs de leyes especficas leyes que dejen un escaso
mrgen de apreciacin a la Administracin. En cambio, de acuerdo al derecho administrativo
autnomo, el autogobierno se consigue slo a travs de leyes especficas, que tornen improbable
la arbitrariedad y faciliten el control judicial, para el caso en que se produzcan arbitrariedades en
la aplicacin de la Ley. Por otro lado, el artculo 24 seala que el gobierno y la administracin del
Estado corresponden al Presidente, lo que afecta al derecho administrativo autnomo, ya que
demuestra que la funcin administrativa mezcla poltica que se necesita para gobernar- y
administracin que se requiere para gestionar el cumplimiento de las decisiones polticas.
En conclusin, mientras el derecho autnomo es un derecho de garantas que se centra en el
control ex post de la Administracin, a travs de los jueces; el derecho responsivo es uno que se
enfoca en los propios servicios pblicos, para permitirles la satisfaccin de las necesidades
sociales.


1

Las potestades discrecionales implican mrgenes de apreciacin para la Administracin. La Administracin, dentro de
ciertos parmetros establecidos por el legislador, puede determinar qu es lo que es ms conveniente realizar en un
caso. Esto afecta al derecho administrativo autnomo porque parte de la premisa que ms importante que el control, es
lo que efectivamente pueden hacer los rganos administrativos para satisfacer necesidades colectivas.

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Ahora bien, cmo controla el derecho responsivo que no se afecten los derechos y libertades de
los ciudadanos? A travs de dos mecanismos:

(a) Metodologas de la Buena Administracin Negativa.
A pesar de ser un derecho administrativo de la luz verde, el derecho administrativo responsivo
parte desde la desconfianza, estableciendo principios que hacen que sea improbable el
favoritismo. Los principios son los siguientes:

Transparencia La idea de someter a la Administracin a estos principios, es tornar
Probidad improbable que la Administracin caiga en favoritismos; pues en la medida
Publicidad que debe llegar a sus decisiones cumpliendo con estos principios, se reduce
Participacin la posibilidad que se den esos favoritismos.

(b) Metodologas de Buena Administracin Positiva.
En vez de imponer estndares que deben ser respectados, se imponen tcnicas que aseguran
que la Administracin tenga ciertos resultados. Lo que hacen estas tcnicas es exigir directamente
el cumplimiento de una meta bien precisa: la eficiencia. En consecuencia, a diferencia de las
primeras, estas tcnicas no regulan el procedimiento sino que inciden sobre la decisin misma.

Ambas tcnicas no son incompatibles; muy por el contrario, un diseo institucional ptimo
debiera valerse de las dos para lograr una regulacin que responda adecuadamente a las
necesidades colectivas. Adicionalmente, ambas operan ex ante previo a la toma de la decisin
definitiva por el rgano administrativo. El problema que se presenta en Chile, es que an falta
mucho desarrollo en materia de procedimientos administrativos, lo que constituye un obstculo
significativo para el programa del derecho responsivo.

INSTRUMENTOS
- Buena Administracin Negativa: La participacin ciudadana; exigencias de transparencia
y probidad..
- Buena Administracin Positiva: Anlisis de Costo/Beneficio (visibiliza los dilemas
presentes para cada decisin). Estos anlisis transparentan las decisiones de polticas
pblicas, las cuales deben ser razonables; es decir, que los beneficios de ella superen a
los costos de implementarlas.

La tensin entre autonoma y responsividad ante la jurisprudencia
El dilema autonoma/responsividad genera una serie de tensiones que se ilustran en la
jurisprudencia:

STC Rol 185
Cmo se establecen las Regulaciones especiales para situaciones de emergencia? A travs de un
Decreto Supremo, teniendo en consideracin, por supuesto, a la Reserva de Ley. El uso de una
metodologa, sea esta positiva o negativa, debiera tiene incidencia respecto de la vulneracin o no
de la reserva de ley. En este caso, las restricciones especiales se estableceran en un
procedimiento participativo, transparente y pblico.
Qu tiene que hacer el legislador si quiere delegar facultades a la Administracin? Solo puede
delegarle funciones de aplicacin de la Ley, que no supongan un ejercicio creativo: en otras
palabras, no debe dejar a la administracin espacio alguno de discrecionalidad.

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Quin gana y quin pierde con este caso? En este caso, la Administracin es la que pierde y
ganan los legisladores que representan a aquellos beneficiados por el status quo.
STC Rol 325
Cul es el rango jerrquico de la Norma que estableci la restriccin vehicular para autos
catalticos? Fue establecido a travs de un Decreto Supremo.
Cmo es posible que un Decreto Supremo haya establecido la restriccin vehicular para autos
catalticos? De acuerdo a la Ley de Bases Generales de Medio Ambiente: los Planes de
Descontaminacin autorizan a la Administracin para implementar medidas tales como el
establecimiento de normas de emisin en las zonas sujetas a ellos.
Cul es el estndar que aplica el Tribunal Constitucional para evaluar un Decreto Supremo?
Siendo los requerimientos de un Decreto Supremo la especificidad y determinacin, se debe
entender que la norma legar que autorice a la Administracin a proteger un derecho fundamental
a costa de otros tendr que sealar determinadamente cuales son estos ltimos, junto con
especificar las medidas que se podrn utilizar por el rgano respectivo para resguardar el derecho
fundamental en cuestin.
Qu puede hacer la Administracin para implementar la Ley? Bastante poco, el estndar de
determinacin y especificidad lleva a que casi todo venga preestablecido por la ley.
El fallo concibe al derecho administrativo como Autnomo o Responsivo? Como Autnomo, ya
que este estndar, sobretodo el requisito de especificidad, deja un limitado margen de accin a la
Administracin.

Lo irnico de estos dos fallos es que al final del da la eficacia de la accin administrativa prim
sobre la legalidad, desde el momento que hasta el da de hoy no existe una disposicin legal que
autorice en trminos precisos a la administracin para establecer la restriccin vehicular. La
efectividad en la implementacin de la Ley es crucial, pero tambin lo es la legitimidad social de la
intervencin Administrativa.

IV. Nacimiento y evolucin del Derecho Administrativo

El nacimiento del derecho administrativo
Se seala que el derecho administrativo nace con el fallo Blanco, un caso Francs sobre una nia
atropellada por un camin tabacalero del Estado. Al resolver sobre la demanda presentada por el
padre, el Tribunal reconoce que los rganos administrativos no se rigen por el derecho comn,
sino que por su propio derecho. De esta forma, el derecho administrativo tiene un carcter
estatutario, en cuanto est destinado a un solo tipo de persona: la persona pblica
(Administracin Pblica)
Sin embargo, existe ambigedad porque dependiendo de los aspectos enfatizados el origen es
distinto. Por un lado, Bermdez pone nfasis en el carcter estatutario siendo el origen francs.
Mientras, por otro, Ferrada -para quin tambin el origen de nuestro administrativo es francs-
pone nfasis en el carcter potestativo del derecho administrativo; es decir, un derecho que se
caracteriza por las prerrogativas o potestades que entrega alos rganos administrativos para
satisfacer el bien comn. Por ltimo, Montt quien centra su anlisis en la intervencin del Estado
en el mercado- seala que el origen se situara a fines del Siglo XIX, con la necesidad de desarrollo
de infraestructura y las numerosas rentas que gener en Chile la explotacin del salitre. En
definitiva, dependiendo del punto que se quiera enfatizar, el inicio es distinto.



5

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

La evolucin del derecho administrativo: Tres etapas

El nuestro es un derecho administrativo que sigue la tradicin francesa del rgimen
administrativo. Lo que caracteriza a esta tradicin es la entrega de una serie de potestades
exorbitantes2 a los rganos administrativos para que estos puedan satisfacer de mejor manera el
inters pblico.
Cul es entonces ese inters pblico? Resulta, en definitiva, un concepto variable y difuso segn
el contexto. En el Siglo XIX consista en la proteccin del orden y seguridad pblica, en poca del
liberalismo. A principios del Siglo XX pasa a ser la seguridad de la ciudadana frente a ciertos
riegos, de los cuales se ocupa la administracin mediante servicios pblicos. En la dcada de los
80s, con el auge del neoliberalismo, se pasa a resguardar la propiedad privada e intereses
individuales, por sobre los colectivos. Esto se traduce en una desconfianza a que sea el Estado
mismo el que preste servicios pblicos.
Para referirse a esta evolucin, la literatura comparada distingue tres etapas: Estado Polica
(Siglo XIX), de Bienestar (Siglo XX, hasta 1980), y Capitalismo Regulatorio (Mercado + Regulacin).
Como se puede apreciar, lo que determina el surgimiento y abandono de cada una de estas etapas
son los cambios polticos y econmicos.

La evolucin del derecho administrativo en Chile: La cuestin terminolgica. El problema del
control.
En Chile tenemos un derecho administrativo de raz francesa que debe acomodarse a las
exigencias sociales y econmicas que impactan sobre la organizacin administrativa, generando
una serie de empresas y servicios pblicos- y a las de la Constitucin de 1980 que impactan sobre
la generalidad del derecho administrativo. Partamos por analizar el primer punto.
Bajo el imperio de la Constitucin de 1925 se dan dos problemas. Por una parte, cmo
sistematizar la estructura orgnica de la Administracin frente al surgimiento de diversas
instituciones pblicas creadas para responder a las situaciones sociales. Siguiendo el tenor literal
de las disposiciones incorporadas al texto de la Constitucin tras la reforma de 1943, la
jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica distingui la
Administracin Pblica -conformada por rganos que actan por personalidad jurdica del Fisco,
empresas fiscales e instituciones semifiscales- de la Administracin del Estado -compuesta por
cualquier rgano de que se vale la administracin para cumplir la funcin administrativa que la
Constitucin le encomienda.
Por otra, el problema de control judicial de los actos de la Administracin. En un Estado que
crecientemente iba interviniendo sobre la economa, creando servicios pblicos y dotndolos de
atribuciones para cumplir sus objetivos, era fundamental la existencia de un mecanismo de control
externo. Si bien el artculo 87 de la Constitucin atribuy competencia a los tribunales
contencioso-administrativos para controlar la legalidad de los actos de la administracin, el
Congreso nunca los creo. Entendiendo que el control de estos actos era facultad privativa de esos
tribunales, los tribunales ordinarios de justicia se declararon sistemticamente incompetentes
para controlar la legalidad de los actos de la administracin. El problema que generaba esta
situacin se increment hacia fines de los sesenta, donde la intervencin del Estado en la
economa llego a su climax.

2

Por ejemplo: (a) Potestad Imperio: con ella la administracin puede imponer sus decisiones a particulares sin
necesidad del consentimiento de estos: desde esta perspectiva, el derecho administrativo difiere del mbito civil,
donde dada la primaca la autonoma de la voluntad, los privados no se sujetan a otras obligaciones que aquellas a las
que han consentido; (b) Potestad Reglamentaria: potestad de los rganos administrativos de dictar normas generales
y obligatorias, constitutivas de derecho objetivo; y (c) Potestad Disciplinaria: potestad que detentan los titulares de los
rganos administrativos para imponer sanciones al personal de su dependencia y a los particulares

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Caso Socotransco
El Ejecutivo disuelve una SA privada de transporte y ordena su liquidacin. La empresa afectada
impugna la legalidad de ese acto administrativo. Una vez que el juez civil acoge a tramitacin la
demanda, el Presidente plantea una contienda de competencia por falta de jurisdiccin del
tribunal ordinario. La Corte acoge la contienda y se declara incompetente, ya que el artculo 4 del
COT le prohbe al poder judicial mezclarse en los actos de otros poderes pblicos.3

Caso Juez de Melipilla con Presidente de la Repblica
Es una notable excepcin a esta jurisprudencia. En este caso, la Corte sostuvo que all donde la
pregunta acerca de la legalidad de un acto de la Administracin surge en el contexto de un juicio
para el cual los tribunales ordinarios s tienen plena competencia en este caso en la revisin de
una accin posesoria-, stos pueden controlarla de ah que a esta manera de proceder se la
denomine el contencioso administrativo indirecto.

Estos traumas del pasado como, asimismo, la recepcin de la ideologa neolibreal, explican en
gran medida los cambios introducidos por la Constitucin de 1980. La doctrina, liderada por
Eduardo Soto Kloss, propugnar la existencia de un derecho administrativo original desligado de
races francesas-, donde el Estado se encuentra al servicio de los privados y las potestades
administrativas estn limitadas por los derechos fundamentales. Ms all de los postulados de esa
doctrina, lo cierto es que de la sntesis de las races francesas y de los postulados de la
Constitucin de 1980, surge la caracterizacin ms adecuada de nuestro derecho administrativo:
la del rgimen administrativo tutelado, formulada por el Profesor Gustavo Fiamma.

La vinculacin con la poltica y la economa
El derecho administrativo que nos rige en la actualidad est fuertemente influido por el
neoliberalismo, esto se manifiesta en:
- Control a la Administracin: como hay desconfianza, proliferan los mecanismos judiciales de
control de los actos de la administracin, aunque no de una manera sistemtica.
- Fuentes formales: sobre todo con los Decretos Supremos (batalla de la reserva legal)
- Organizacin administrativa: comienzan a desaparecer empresas del Estado y servicios
pblicos que existan bajo el imperio de la Constitucin de 1925.
- Procedimiento administrativo: en la medida que se adquiere conocimiento sobre la
importancia del control ex ante de los actos administrativos.
- Contratacin: en cuanto en vez de regular a los particulares a travs de actos imperativos, el
Estado muchas veces optar por establecer obligaciones a los regulados a travs de un
contrato.
- Actividad empresarial del Estado: que se manifiesta en que el Estado empresario en Chile se
redujo a su mnima expresin.






3

Esta jurisprudencia fue la regla general durante la vigencia de la Constitucin de 1925. En el nico caso en que los
tribunales revisaron los actos de la administracin fue cuando se persuadi que la determinacin de la autoridad
involucraba un acto de gestin un acto que se rega por el derecho comn, el derecho privado. A raiz de esta reticencia
judicial, la Contralora Geeneral de la Repblica fue progresivamente asumiendo la tarea de controlar la legalidad de los
actos de la administracin.

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

V. Concepto, Caractersticas e Importancia del Derecho Administrativo

Concepto.
Es aquella rama del Derecho pblico que tiene por objeto la organizacin, los medios y las
formas de la actividad de la administracin pblica y las consiguientes relaciones entre el Estado y
los sujetos.
Cundo se aplica? Se distingue entre los actos de autoridad y los de gestin. El derecho
administrativo se rige por los primeros, aquellos en que sta acta con potestad de imperio. Los
dems actos se rigen por el derecho comn.

Caractersticas (aproximacin conceptualista)
-
Derecho estatutario: se refiere a una clase de sujetos especficos los rganos de la
Administracin Pblica.
-
Derecho constitucional concretizado: una de las partes siempre va a ser un rgano de la
administracin pblica
-
Derecho de equilibrio: Se intenta equilibrar las potestades exorbitantes con los derechos
fundamentales el punto de equilibrio vara caso a caso.

Es el derecho comn de la administracin pblica? Es discutible; si fuera as, no procedera el
recurso al derecho civil para intergrar las lagunas del derecho administrativo.

Caractersticas (aproximacin realista)
- Contingencia y variabilidad: viene dada por la necesidad de adaptarse a circunstancias
cambiantes. Adems quien genera estas normas cambia frecuentemente.
- Las normas deben ser flexibles para poder adaptarse.
- Extenso existe muchsima normativa administrativa.
- Estrechamente vinculado con la poltica y la economa: En relacin con este punto, toda
regulacin crea y extingue rentas: siempre que alguien gana, otro pierde. As, por ejemplo, si
la reserva legal es absoluta ganan los grupos de inters que tienen influencia en el Congreso.
Si es relativa, gana el Presidente (todo lo que el Presidente no pueda lograr en el Congreso,
tratar de lograrlo a travs de su potestad reglamentaria).
- Requiere de la permanente ponderacin de bienes jurdicos.

Qu justifica la intervencin administrativa?
Se presentan dos mecanismos de Control Social en la Modernidad (mecanismos para orientar la
conducta de los ciudadanos): el Estado y el Mercado. Lo que determina la opcin por uno u otro
para cumplir un objetivo es un anlisis comparativo de los costos y beneficios que conllevan. Una
vez que se ha determinado que la intervencin estatal es razonable, cabe indagar qu objetivos se
puede perseguir a travs de sta. Por regla general, estos objetivos sern la eficiencia y la justicia.
Ahora bien, el problema que se presenta es que estos objetivos suelen entran en conflicto uno
con otro, y eso lleva a ponderar, caso a caso, cual es ms relevante en una situacin concreta. En
otras palabras, a toda intervencn administrativa siempre la subyace el dilema
EFICIENCIA/JUSTICIA. Un Estado comprometido con la eficiencia procurar que las regulaciones
que dicte agranden la torta a repartir entre todos los ciudadanos. Por su parte, uno comprometido
con la justicia velar por la obtencin de resultados especficos justos, sin importarle que ellos
lleven a que se reduzca la torta a repartir entre todos los ciudadanos.

8

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Algunas veces la intervencin estatal se encuentra justificada por razones de eficiencia.

Cumplidas las condiciones de mercado perfecto informacin perfecta, libre ingreso al mercado,
incapacidad de un agente para fijar por si solo el precio- la autonoma individual de los agentes
econmicos produce el resultado eficiente. Sin embargo, esas condiciones no se cumplen
generalmente y, por lo tanto, es la misma eficiencia la que justifica la intervencin estatal.
Especficamente, no se cumple con esas condiciones por la existencia de fallas del mercado:
monopolios, externalidades, bienes pblicos y asimetras de informacin. La presencia de stas,
determina que el equilibrio entre oferta y demanda sea ineficiente, por lo que se hace necesaria la
intervencin estatal para corregir el funcionamiento del mercado.
Otras veces, es la justicia la que fundamenta la intervencin estatal. En primer lugar, desde la
perspectiva de los valores, ciertas distribuciones de la torta pueden parecer inaceptables, por lo
que se recurre a la regulacin para que las corrija. En segundo lugar, el Estado muchas veces
interviene para alterar conductas irracionales de los ciudadanos, como por ejemplo, la utilizacin
de alcohol y drogas. Por ltimo, otra razn de justicia en abono de la intervencin estatal es la
alteracin de ciertas preferencias personales consideradas contrarias a ciertos valores
fundamentales, como por ejemplo, conductas discriminatorias.
Con todo, a veces el remedio puede ser peor que la enfermedad; la intervencin estatal puede
acarrear ms ineficiencias e injusticias que aquellas que existan en el momento anterior a la
dictacin de la regulacin. Ya lo dijimos: toda regulacin crea y extingue rentas, genera beneficios
e impone cargas. Los ciudadanos ms organizados y con mayores recursos son aquellos que
normalmente logran hacerse de esos beneficios. Se da, de esta forma, una paradoja: los beneficios
derivados de los esfuerzos estatales por solucionar problemas de eficiencia y justicia llegan a los
que menos los necesitan.
Adems, de los aludidos problemas de captura de la regulacin, estas fallas se generan por
problemas: (1) De consistencia en el tiempo -los problemas y las agendas polticas de los gobiernos
que deben enfrentarlos cambian, lo que lleva a una alta probabilidad que la poltica de una
administracin para enfrentar estos problemas sea distinta a la de sus antecesores-; (2) De
informacin -no siempre se tiene toda la informacin disponible; la mayor parte de las decisiones
se toman con informacin imperfecta-; y (3) De las propias burocracias -los burcratas tienen
intereses por los que velar, intereses que no siempre son iguales a los del inters comun.
Es por esto que para el derecho administrativo se presenta la necesidad de ir ms all del estudio
de un conjunto de organizaciones administrativas dotadas de ciertas tecnicas de intervencin y su
control. Como seala Montt, la pregunta relevante es qu organizaciones, competencias y
tcnicas son las justas y apropiadas para lograr en forma efectiva los sinceros fines de inters
general?

Una ilustracin de estos temas a travs de la jurisprudencia administrativa:
Dictmenes N39453 (Conflicto de intereses que afectara al Presidente de la Repblica para
efectuar nombramientos de las autoridades del Consejo Nacional de Televisin y de Televisin
Nacional) y N39500 (Eventual conflicto de intereses que afectara al Presidente de la Repblica
y al Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile, en razn de su calidad de
accionistas principales de una sociedad annima deportiva):
1) La regulacin estatal puede fallar porque el regulador no es independiente del aspecto
regulado (porque, por ejemplo, en un caso concreto al Presidente le puede afectar
econmicamente una decisin que tenga que tomar).
2) El derecho administrativo requiere de la permanente ponderacin de bienes jurdicos -que en
estos dictmenes hace la Contralora.
3) El derecho administrativo se encuentra ntimamente vinculado con la Economa y la Poltica.
9

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

SEGUNDA UNIDAD: Fuentes del Derecho Administrativo

I. El principio de legalidad y su resguardo: La nulidad de derecho pblico
El gran engranaje que resguarda la vinculacin al derecho a la administracin es el Principio de
legalidad y de Juridicidad.

(a) Principio de juridicidad (artculos 6 CPR y 2 LOCBGAE). Se refiere al sometimiento de la
administacin al ordenamiento jurdico en su globalidad, incluyendo la Constitucin donde, como
veremos, cabe mucho.
La Constitucin no establece una sancin por su incumplimiento, sino que reenva a la ley esta
determinacin, al sealar en el inciso tercero del artculo 6, que La infraccin de esta norma
generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Adems de sanciones, el
incumplimiento de este principio puedan acarrear responsabilidades para el respectivo
funcionario que dict el acto: responsabilidades de carcter administrativo, civil y, eventualmente,
penal.

(b) El principio de legalidad (artculo 7 inciso primero CPR).
Forma en que se encuentra vinculada a la ley la administracin.
- Vinculacin negativa: La Administracin puede hacer todo lo que quiera siempre que la ley no
lo prohba. La ley como lmite a la actuacin de los rganos de la administracin.
- Vinculacin positiva: Solo se puede hacer por parte de la Administracin lo que la ley le
autorice. La ley como condicin de la actuacin de los rganos administrativos.
La legalidad es una porcin de la juridicidad -la legalidad solo se refiere a la vinculacin de la
Administracin con la ley, mientras que la Juridicidad alude a la vinculacin de la Administracin
con el sistema normativo. La Administracin se encuentra vinculada de forma positiva a la ley.

Elementos de la legalidad
Qu requisitos debe reunir un acto de un rgano del Estado para que respete el principio de
legalidad? El artculo 7 inciso primero contempla los siguientes requisitos:
- Que la actuacin sea previa investidura regular: que el funcionario que dict el acto haya sido
nombrado en conformidad a los establecidos por la ley.
- Que actu dentro de su competencia: que el rgano que dict el acto sea competente, en
conformidad a los tres factores de atribucin de competencias: materia, territorio y grado.
- En la forma que prescriba la ley: esto implica (1) que para la dictacin del acto se haya
seguido el procedimiento establecido por la ley y (2) que en su dictacin se hayan observado
las formas externas requeridas por el ordenamiento jurdico (firmas y publicacin en el Diario
Oficial, dependiendo del caso).

Sanciones:
El artculo 7 inciso 3 CPR establece la Nulidad pero nuevamente reenva a la ley la regulacin
de las sanciones y las responsabilidades las que, tal como en el caso de la juridicidad, pueden ser
de carcter administrativo, civil e incluso penal.
Aunque un poco tardamente, la ley se hace cargo y regula la infraccin al principio de legalidad
en los artculos 10 inciso 24; 12 inciso 35; 13 inciso 26 y 37; 53 inciso 28 y 569 de la LBPA que solo se
dict en el ao 2003.

4

Los interesados podrn, en todo momento, alegar defectos de tramitacin, especialmente los que supongan
paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la

10

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Nulidad de Derecho Pblico

i) Concepto, Origen, Evolucin doctrinaria y Caractersticas.
Es debido a esta tarda regulacin, como tambin a los traumas generados durante la vigencia de
la Constitucin de 1925 en torno al control de los actos de la Administracin, que las
caractersticas de la sancin aplicable al incumplimiento del principio de legalidad la nulidad de
derecho pblico- las determin la doctrina.
Tradicionalmente, se entiende por nulidad de derecho pblico la sancin prevista por el
ordenamiento jurdico por el incumplimiento del principio de legalidad. Hasta ah, no hay nada
llamativo; es, ms bien, en las caractersticas que le atribuye un sector de la doctrina a esta
sancin donde se sucita el problema. En efecto, de acuerdo a esta doctrina, la nulidad de derecho
pblico (1) operara ab-initio; (2) sera insaneable; (3) sera imprescriptible; y (4) sera asimilable a
una inexistencia.
Ahora bien, una sancin de esas caractersticas no sera novedosa en nuestro ordenamiento
jurdico, en cuanto se nutre de antiguas elaboraciones realizadas por la doctrina, especficamente
las de Hunneus10 y Bernaschina11. Es ms, el creador de esta tesis Soto Kloss- sostiene que esa
misma sancin ha existido a lo largo de casi toda la vida republicana de Chile, en cuanto la
estableci, en un primer momento, el artculo 160 de la Constitucin de 1833 y luego el artculo 4
de la Constitucin de 1925 el texto de los cuales es similar al del actual art. 6 i. 2 de la C.P.. Para
que esta teora pudiese implementarse en la prctica, debi darse un hecho puntual: la reforma
constitucional de 1989, que elimin la refrencia a los tribunales contenciosos-administrativos en el
artculo 38 inciso 2 de la CPR de ah en ms no qued duda alguna que los tribunales ordinarios s
eran competentes para controlar la legalidad de los actos de la Administracin.
Revisemos con detencin las caractersticas que esta doctrina le atribuye a la nulidad de derecho
pblico. En cuanto a su carcter ab-initio u operatividad de pleno derecho, derivara del texto
constitucional, especficamente de la opcon del constituyente por usar en el artculo 7 inciso 3 el
trmino es antes de nulo. Desde esta perspectiva, el acto es nulo desde que se dicta por eso es

resolucin definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la
correspondiente responsabilidad disciplinaria.
5
La actuacin de autoridades y los funcionarios de la Administracin en los que concurran motivos de abstencin no
implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.
6
El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito
esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado.
7
La Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se
afectaren intereses de terceros.
8
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones
que sean independientes de la parte invalidada.
9
La autoridad correspondiente ordenar que se corrijan por la Administracin o por el interesado, en su caso, los vicios
que advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto.
10
Ver HUNNEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, t. II, Imprenta de Los Tiempos, 1879, Santiago, p. 406 [En
cuanto a los decretos que el ejecutivo dictare, arrogndose atribuciones propias de otros poderes, invadiendo
atribuciones ajenas, limitando las garantas individuales, ofendiendo algn derecho, o, en general violando la
constitucin o las leyes, no es menester que su nulidad sea declarada expresamente por alguna autoridad pblica]
11
BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas, en Revista del
Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs.
548 y ss. [Respecto al acto que adolece de nulidad de derecho pblico, no se necesita pedir su declaracin ante
autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el rgano que deba cumplirlo desconozca sus efectos] Esta
tesis fue criticada en su momento por Rodrguez Elizondo, quin centr su anlisis en la problemtica premisa que
subyace a la tesis de Bernaschina: que el derecho no puede ocuparse de los actos irregulares, ver, Rodrguez Elizondo,
Jos A., Proteccin Jurisdiccional de los administrados (el exceso de poder), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1961, p.
154.

11

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

nulo-, sin necesidad que esa nulidad sea declarada por el oficial que para estos efectos faculte el
ordenamiento jurdico el juez. Las siguientes dos caractersticas insaneabilidad e
imprescriptibilidad- derivaran tambin del anterior anlisis lingstico. As, la nulidad es
insaneable porque lo que nace nulo no puede ser mejorado y es imprescriptible porque habiendo
nacido nulo, no puede mejorarse por el transcurso del tiempo. Por ltimo, es tambin una razn
de texto la que justifica su carcter asimilable a una inexistencia la disposicin constitucional
pertinente seala es nulo; esto es, no hay acto a lo sumo hay en el acto nulo un mero hecho de
la Administracin.

ii) El dilema detrs de la nulidad de derecho pblico.
Ms all de las fundadas crticas que ha recibido esta doctrina12, quizs su principal problema
radica en su enfoque: se centra mucho en la legalidad. Pero en el ambiente donde se desenvuelve
la Administracin del Estado ya lo sabemos- hay otro bien que debe ponerse en la balanza junto a
la legalidad: la eficacia de la actuacin administrativa para la satisfaccin de necesidades
colectivas. Como se puede apreciar, la eficacia de la actuacin administrativa es irrelevante para
los cultores de esta tesis. Eso explica que su atencin se centre nicamente en el acto
presuntamente nulo, dejando completamente fuera del anlisis los efectos del mismo. Cuando
stos se incorporan al anlisis, esta doctrina se torna sumamente problemtica, en cuanto podra
incluso determinar que se deje sin efecto un acto administrativo dictado durante la Repblica de
los 100 das y que, en caso que el demandante acredite la existencia de perjuicios, el Estado se
viera obligado a indemnizar los perjuicios.
As las cosas, a la hora de analizar la sancin aplicable al incumplimiento del principio de
legalidad, hay que hacerse cargo adecuadamente el dilema eficacia-legalidad; o, en trminos de
Jara, del dilema bien comn-derechos individuales. Una vez que este dilema se considera, se
presenta una paradoja: si la Administracin se cie estrictamente a la Ley no se cumplen los fines
pblicos; si no lo hace, se salta la legalidad. Para resolverla, es necesario adoptar una solucin de
compromiso que pondere la proteccin de estos dos bienes jurdicos. De ah que sea importante
distinguir entre legalidad y validez; solo una vez que se efecta esta distincin, puede afirmarse
que la ilegalidad por si sola no genera invalidez, sino que nicamente cuando esa ilegalidad impida
la consecucin de un fin que el derecho estima digno de proteccin. Este planteamiento corta para
los dos lados: en ocasiones se conservarn actos ilegales que benefician al particular y en otras
actos ilegales que benefician a la administracin.
Desde esta perspectiva, para que un acto se declare invlido, debern concurrir los siguientes
requisitos: (1) existencia de una valoracin sobre el efecto invalidante de la ilegalidad que se
alega; (2) declaracin de esa invalidez por el rgano competente y (3) que en el intertanto no se
hubiese convalidado dicha invalidez. Para efectuar el juicio respecto a la relevancia de la ilegalidad
que se alega, cabe distinguir entre lo que la doctrina denomina vicios de orden pblico -los que se
refieren a la competencia del rgano- y vicios formales. Se considera que los primeros siempre
tienen una relevancia tal que hace procedente la declaracin de nulidad. Los segundos, por regla
general, no tendrn la relevancia necesaria para hacer procedente la declaracin de invalidez,
salvo que su infraccin impida alcanzar el fin previsto por el legislador al establecer el
cumplimiento de esa formalidad.

12

Estas crticas son, a grandes rasgos: (1) No considera el reenvo a la ley que efectan los art. 6 i3 y 7 I 3. (Jorge Reyes);
(2) Que atenta en contra de la certeza jurdica, pues cualquier acto puede ser anulado, sin limitacin de tiempo y ante la
ms mnima infraccin. (Jorge Reyes); (3) No se hace cargo de los efectos del principio de legalidad para la
administracin acaso no la obliga tambin a ella a invalidar sus actos contrarios a derecho? (Jorge Reyes) y (4) No
distingue entre la relevancia de los vicios que puede afectar a un acto administrativo (Jaime Jara).

12

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

iii) Regulacin positiva

Toda esta discusin terica queda superada con la dictacin de la LBPA. Esta ley consagra,
aunque no de manera explicita, el principio de conservacin de los actos administrativos, el que se
manifiesta en una serie de disposiciones; a saber: la potestad de subsanacin de los actos
administrativos (art. 13 inc. 3); la potestad correctiva de defectos procedimentales (art. 10 inc. 2 y
4); la de corregir actos administrativos al momento de tramitar un recurso administrativo (art. 56)
y una serie de irregularidades no invalidantes (art. 12 inc. 3 y 13 inc. 2) y, por ltimo, la invalidez
parcial (art. 53 inc. 2).13

iv) Clasificacin de la jurisprudencia en materia de nulidad de derecho pblico (casos
paradigmticos)
1. La cual aplica la tesis de Soto Kloss y Fiamma (Prsico Paris con Fisco y Baltra Moreno con
Fisco). De acuerdo a estos fallos, la nulidad de derecho pblico es imprescriptible.
2. La cual no aplica esa tesis (Aedo Alarcn con Fisco). En este fallo, se distingue entre la
prescriptibilidad de la accin de nulidad y la de los efectos patrimoniales de esa accin.
3. La cual se refiere a las causales de procedencia de la accin de nulidad de derecho pblico
(Camacho Santibez). Procede nicamente por las causales establecidas en el art. 7 inc. 1 y
ante desviacin de poder. No procede por vicios de legalidad interna.

Principio de legalidad, estructura de las potestades administrativas

La ley y la atribucin de potestades a la Administracin.
Recordemos que existen dos explicaciones respecto a cmo la Administracin se encuentra
sujeta a la ley: la vinculacin negativa y la vinculacin positiva. La primera surge en el derecho
prusiano, su objetivo es proteger la libertad y propiedad de los ciudadanos. La segunda, en tanto,
surge en el siglo XX y protege todos los derechos de los ciudadanos, en la medida que para
cualquier intervencin administrativa exige una habilitacin legal previa. De esta forma, en
conformidad a esta moderna manera de entender el principio de legalidad, toda potestad
administrativa debe estar conferida previa y expresamente por el ordenamiento jurdico a esto se
lo denomina principio de cobertura legal. Es importante notar que estas potestades que detenta la
Administracin son siempre de carcter fiduciario: vale decir, si bien tiene la titularidad de ellas,
no las ejerce para su propio beneficio sino que para el de la comunidad por eso se dice que el
derecho administrativo supera la titularidad de la potestad del beneficio que deriva de su
utilizacin.
As las cosas, siguiendo a Oelckers, en toda actuacin administrativa es posible encontrar los
siguientes grados:

NORMA PREVIA > POTESTAD > ACTO ADMINISTRATIVO CONCRETO

De esta forma, toda actuacin singular de la Administracin debe estar legitimada por una
norma previa del ordenamiento jurdico14; sin norma no existe potestad y sin potestad no existe
acto.


13

Todas estas hiptesis, adems de la potestad de la administracin de invalidar sus propios actos, las veremos al
estudiar procedimiento administrativo.
14
Como se vera al estudiar los reglamentos, este punto tiene una consecuencia importante respecto a aquellos: los
decretos que apliquen un reglamento a un caso especfico no pueden contradecir ese reglamento lo que se conoce
como inderogabilidad singular

13

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

En base a lo anteriormente mencionado, puede sealarse que, en la prctica, el principio de

legalidad opera de un modo bien preciso: distribuyendo funciones entre los diversos rganos de la
Administracin y atribuyndole potestades para su ejercicio. En otras palabras, el principio de
legalidad supone el ejercicio de potestades.

Lo anterior nos lleva a las diversas formas en que la ley atribuye potestades a la Administracin
para implementar la ley, hay 3 maneras:
1) Apoderamiento explcito o implcito (poderes inherentes).
2) Apoderamiento especifico o genrico (clausulas generales de habilitacin). Hay veces donde
la atribucin que da es especifica y taxativa, otra veces es general y amplia.
3) Apoderamiento con determinacin de las condiciones de ejercicio (potestad reglada) o con
indeterminacin de las mismas (potestad discrecional)

En el apoderamiento implcito, se entiende que aun cuando la ley no lo diga explcitamente, la
Administracin tiene potestades, ya que de otra manera no puede cumplir aquel objetivo para el
cual si cuenta con potestades explicitas. Un buen ejemplo es el de la revisin de la resolucin de
calificacin Ambiental de la Planta Valdivia de Celulosa Arauco. En ese caso, pese a que en ninguna
parte la Ley sobre Bases Generales de Medio Ambiente la autorizaba para revisar la resolucin de
calificacin ambiental, la autoridad ambiental entendi que contaba con potestades para hacerlo.
De lo contrario, el objetivo que los efectos del proyecto sobre el medio ambiente se enmarcen
dentro de los estndares legales algo para lo cual s cuenta con potestades- no se hubiera
cumplido.
Por la tcnica de las clausulas generales de habilitacin, la potestad no se atribuye para un
supuesto concreto y especifico, sino que de forma general para una serie de supuestos. Esto
permite dictar normas bastante vagas, como por ejemplo, que el Ministerio de Salud, ante una
epidemia, prohiba a todas las personas de una ciudad salir de casa por 10 das. El fundamento de
estas clasulas es sensato: las normas habilitantes pueden quedarse cortas frente a los hechos y
cambios tecnolgicos. Pero, dados los peligros que envuleven, deben quedar sujetas a ciertos
lmites, tales como (1) los conceptos jurdicos indeterminados (es distinto sealar que cuando la
Administracin expropia debe pagar un justo precio que decir que al expropiar debe pagar, no
cualquier precio que la administracin pague se enmarca dentro del conceptp justo); (2) la
proporcionalidad de la medida determinada por la Administracin al implementar la habilitacin
legislativa; y (3) la transitoriedad (que clasulas como estas solo pueden establecerse ante eventos
excepcionales y mantienen su vigencia hasta que cesen esos eventos este lmite solo lo sugieren
algunos autores, como Oelckers.

La distincin entre potestades regladas/potestades discrecionales
La atencin a si el legislador ha determinado las condiciones de ejercicio de la potestad, permite
distinguir entre potestades regladas y discrecionales. En la potestad reglada hay determinacin
legislativa de todas y cada una de sus condiciones de ejercicio. Si, por el contrario, el legislador no
ha determinado todas y cada una de estas condiciones, y queda por tanto un margen de libre
apreciacin a la administracin en la determinacin de estas, estamos frente a una potestad
discrecional.
Son trminos sinnimos discrecionalidad y arbitrariedad? Bajo la tesis de la vinculacin
negativa, se entenda que en todo lo que la ley no prohiba haba discrecionalidad para la
administracin. Sin embargo, desde la perspectiva de la vinculacin positiva, se entiende que la
discrecionalidad envuelve una remisin normativa consciente y por regla general justificada.
Ahora bien, cules son esas condiciones de ejercicio a las que atiende la distincin?
14

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

En cuanto a la estructura, el legislador puede determinar en una potestad:

- el quien (el rgano competente)
- el cmo (procedimiento)
- el cundo (al momento)
- el por qu (el motivo)
- el para qu (la finalidad)
- el qu (la medida, la decisin precisa)

En cuanto al mbito del ejercicio, son condiciones de ejercicio:
- materia
- espacio
- tiempo
- jerarqua

Es crucial notar que la distincin entre potestades regladas y discrecionales es una de grado y no
de naturaleza no existe algo as como una potestad totalmente reglada o totalmente
discrecional. Por lo tanto, SIEMPRE sern reglados: un ASPECTO de el qu (hasta donde se
extiende la discrecionalidad para la decisin que finalmente se adopte); el quien (el rgano); el
cmo (carcter supletorio LBPA); el para qu (el fin); y todos los elementos relativos a su mbito
de ejercicio.

Control de ejercicio de las potestades discrecionales
La pregunta relevante en este punto es hasta dnde deben llegar los jueces al controlar la
legalidad de los actos de la Administracin? Hay una distincin clave entre legalidad y mrito.
El mrito se refiere a lo substantivo si es una buena decisin, si es oportuna, si es conveniente
por ejemplo, es Hidroaysn un buen proyecto? Los jueces claramente pueden extenderse hasta la
legalidad de los actos de los otros rganos del Estado, pero pueden los jueces extenderse o
meterse en lo relativo al merito? Consideraciones de separacin de poderes llevan a optar por la
negativa.
Por el contrario, el control de legalidad excluye el del mrito. Las cosas, sin embargo, no son
blanco o negro, y lo que sucede es que a la hora de controlar la legalidad los jueces controlan
indirectamente el mrito. Cmo opera esto para efectos del control judicial del ejercicio de
potestades discrecionales? Claramente, los jueces pueden controlar:
- Los elementos necesariamente reglados en toda potestad: los contornos del qu, el quin (si
la potestad fue utilizada por el rgano al cul se le atribuy), el cmo (procedimiento) y el
para qu (si la potestad fue utilizada teniendo en vista el fin para el cul la ley la creo; de lo
contrario, se configura una desviacin del fin).
- Hechos determinantes: Se relaciona con los hechos que la Administracin aduce para
justificar el uso de la potestad vgr: el inspector municipal curs el parte porque el auto se
encontraba estacionado en un lugar prohbido.
- Razonabilidad: Se refiere a la fundamentacin del ejercicio de la potestad discrecional. Para
controlarla, se requiere tener informacin a la vista, que normalmente ser aquella contenida
en el expediente en que se bas la administracin para tomar la decisin15.

15

La relacin de los artculos 18 inciso 3 y 41 inciso 4 de la LBPA es clara en este sentido: El primero seala, Todo el
procedimiento administrativo deber constar en un expediente, escrito o electrnico, en el que se asentarn los
documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros rganos pblicos, con expresin de la fecha y
hora de su recepcin, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarn las actuaciones y los documentos y
resoluciones que el rgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros rganos pblicos y las

15

Derecho Administrativo I

-

Profesor Matias Guiloff

Racionalidad: proporcionalidad -si el medio utilizado es el que permite cumplir con el fin
previsto por el legislador, implicando un menor sacrificio para otros bienes jurdicos.

Ojo, los conceptos jurdicos indeterminados no son equivalentes a una potestad discrecional
pues la utilizacin de trminos como inters pblico, o justo precio acotan las posibilidades de
implementacin para la administracin -en este caso se entiende que el juez tiene mas poder, ya
que estos conceptos le otorgan al juez un parmetro para controlar.

Caso Rosas Daz.
Mediante un decreto supremo se despide a los funcionarios, sin que el decreto establezca los
fundamentos de esa determinacin. Se considera que no hay razonabilidad en esto, por cuanto es
un acto no motivado, y lo no motivado es por si solo arbitrario.
La motivacin es mucho ms importante en los actos discrecionales que en los reglados, ya que
en las reglados hay un muy escaso margen de apreciacin; en cambio, en los discrecionales hay
uno mucho ms amplio, por lo que aumentan las exigencias de dar las razones que justifiquen el
ejercicio de la potestad. En resumidas cuentas, los actos administrativos deben ser autosuficientes
ellos mismos deben contener las razones que fundamentan su dictacin.

Por ltimo, en materia de control de la discrecionalidad tcnica mbitos en que la entrega de
potestades discrecionales obedece al convencimiento del legislador respecto a que quin debe
resolver una cuestin precisa, debe tener una cierta pericia tcnica, tal como en materia
ambiental, elctrica y de telecomunicaciones, entre otros- los jueces deben ser ms o menos
deferentes frente a la administracin dependiendo de la fundamentacin del ejercicio de la
potestad discrecional. Desde esta perspectiva, lo nico que pueden hacer los jueces es revisar el
expediente y verificar que la decisin tomada se ajuste a la informacin contenida en el
expediente.

II. La Constitucin como fuente formal del Derecho Administrativo

La constitucionalizacin del derecho administrativo.
Las lneas que siguen, abordan la relevancia que tiene la Constitucin como fuente del derecho
administrativo. Adelantando la conclusin, puede afirmarse que la Constitucin es la fuente formal
de mayor relevancia para el derecho administrativo. Hay una frase de Soto Kloss que lo resume
muy bien: la Constitucin regula tanto el ser como el obrar de los rganos administrativos. El ser
se refiere a cmo se encuentran organizados los rganos del Estado y el obrar a sus actuaciones
concretas. El objetivo de regular el ser y el obrar se logran a travs de la tcnica de la tipicidad. Tal
como en el derecho penal, todo lo que se refiere a los rganos administrativos debe estar
previamente establecido en una ley

En este sentido, existen cinco tipos de tipicidades:
- Tipicidad organizacional: Todo rgano administrativo debe estar establecido por una ley.
- Tipicidad competencial: Las competencias de estos rganos tienen que estar descritas en la
ley.
- Tipicidad procedimental: Los procedimientos para dictar actos administrativos tienen que
estar previamente descritos en la ley.

notificaciones y comunicaciones a que stas den lugar, con expresin de la fecha y hora de su envo, en estricto orden de
ocurrencia o egreso. En tanto, el segundo dispone, Las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada.

16

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Tipicidad teleolgica: Los fines para los cuales a a la administracin se le atribuyen potestades
deben estar establecidos en la ley.
- Tipicidad presupuestaria: Todos los fondos de los que dispone la administracin tienen que
estar autorizados por ley.

Ahora bien, ms all de esto, un sector de la doctrina liderado por Soto Kloss- se planta la
pregunta relativa a si acaso los valores fundamentales que inspiran a la Constitucin son
compatibles con una serie de potestades exorbitantes que generalmente se le han reconocido a la
Administracin: especficamente, la autotutela declarativa y ejecutiva, la invalidacin y la
revocacin. La autotutela declarativa se refiere a la potestad de la Administracin para determinar
el derecho que se le aplica a si misma. La ejecutiva, se refiere a la facultad de exigir forzadamente
el cumplimiento de sus determinaciones. Soto Kloss y sus seguidores arguyen que estas
potestades son inconstitucionales, en cuanto la Administracin est siendo juez en su propio caso,
lo que rompe el esquema de la separacin de poderes y las limitaciones que impone la
Constitucin. En cuanto a la potestad invalidatoria, esta es, en trminos sencillos, una nulidad de
derecho pblico declarada por la propia Administracin. La razn de reconocerle esta facultad es
muy simple: si el principio de legalidad obliga a todos los rganos del Estado, entonces la
Administracin, tambin, est obligada a dejar sin efecto sus actos contrarios a la ley. El contra
argumento que se suele asgrimir, al igual que en las potestades anteriores, es que la
Administracin est siendo juez en su propio caso. Ahora bien, la potestad revocatoria tambin se
refiere a la facultad de dejar sin efecto actos que ella misma ha dictado; pero, a diferencia de lo
que sucede con la invalidacin, donde las razones son de legalidad, en este caso las razones son de
merito16. Por las mismas razones expresadas respecto a las otras potestades, esta ltima potestad
sera inconstitucional para el sector de la doctrina liderado por Soto Kloss. Tal como sucede con la
doctrina de la nulidad de derecho pblico, esta discusin se encuentra superada por la realidad, ya
que la todas estas potestades se le reconocen de manera ms o menos explcita a la
administracin en la LBPA.

As las cosas, el lmite ms fuerte que establece la Constitucin a la actuacin de la
Administracin son los derechos fundamentales. stos, limitan a la Administracin al facultar a
quienes se sientan afectados por una actuacin concreta de la Administracin a impugnar en
tribunales constituyendo, de esta forma, derechos reaccionales a favor de los administrados.
ncluso, el mismo sector de la doctrina antes aludido, estima que los derechos fundamentales no
solo protegen al ciudadano frente a actuaciones concretas que puedan afectar sus derechos, sino
que tambin ante omisiones de la administracin que afecten sus derechos por lo que no
estaramos frente a derechos nicamente reaccionales. Para materializar el poder de los derechos
fundamentales, la Constitucin estableci el Recurso de Proteccin, el cual permiti a los
particulares impugnar a un muy bajo costo las actuaciones de la Administracin. Todo esto se daba
en un contexto en el cual casi no existan mecanismos de control preventivos sobre la actuacin
administrativa la LBPA solo se dict en el ao 2003. De esta forma, hasta hace muy poco, los
derechos fundamentales eran casi el nico parmetro de control de la actuacin de los rganos de
la Administracin.



-

16

La distincin legalidad/mrito se encuentra explicada a propsito del control judicial del ejercicio de las potestades
discrecionales.

17

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Los efectos de la fuerza normativa de la Constitucin y sus valores sobre la funcin administrativa.
El trmino fuerza normativa de la Constitucin es ambiguo; siguiendo a Aldunate, puede ser
interpretado en varios sentidos. (1) las disposicones constitucionales obligan -no son
programticas. El fundamento de este sentido del trmino lo da el artculo 6 la Constitucin, al
sealar que sus disposiciones obligan a todo rgano y persona. (2) Un segundo sentido del
trmino, es como fundamento de reglas especiales de interpretacin. Cul es la idea que est
detrs de esto? Que la Constitucin no es cualquier texto legal, la Constitucin es un sper texto
y su interpretacin debe guiarse por parmetros distintos.17 . (3) Un ltimo sentido de este
trmino, es que las disposiciones de la Constitucin irradian sobre las dems del ordenamiento
jurdico; esto es, alcanzan a todas las disposiciones del ordenamiento jurdico incluso aquellas
que sean libremente pactadas por los privados en ejercicio de la autonoma de la voluntad, como
determin el Tribunal Constitucional en el caso ISAPRES. As, la Constitucin puede ser utilizada
para darle un contenido preciso a todas las remisiones indeterminadas contenidas en la ley como
por ejemplo, cuando el Cdigo Civil habla de equidad, tal como lo hizo la Corte Suprema en el caso
Comunidad Galletu con Fisco18.
Estos dos ltimos sentidos del trmino fuerza normativa son problemticos, en cuanto impiden
la articulacin coherente de un sistema de fuentes del derecho pblico Que rol le cabe a la ley y
al contrato si, al final del da, la Constitucin puede determinarlo todo? Los dos casos que se
analizan a continuacin demuestran el punto, en relacin al segundo sentido que se le atribuye al
trmino fuerza normativa.
STC Rol 245-246
El mensaje del Rol 245-246 es que ah donde hay valores fundamentales en juego, el TC, en
cuanto interprete autorizado de la C.P., puede saltarse la regulacin explicita de competencias y
potestades en el momento que resolvi este requerimiento, el TC no tena atribuciones para
controlar la constitucionalidad de la ley, cosa que hizo en este caso.
STC Rol 591
Lo mismo sucede en el rol 591, tambin conocido como Pldora 1. El TC declara la
inconstitucionalidad de una Resolucion del Ministerio de Salud, pese a que la C.P. no le otorga la
facultad de controlar la constitucionalidad de estos actos administrativos. Para poder hacer esto,
el anlisis del TC se centra en las caractersticas sustantivas de la Resolucin en cuestin, las que,
de acuerdo al TC, sera las propias de un reglamento.

III. La Ley como fuente formal del Derecho Administrativo
Las grandes innovaciones que establece la Constitucin respecto a la Ley son (a) el
establecimiento de varios tipos de leyes, y (b) el establecimiento de un concepto material de ley.
Es importante notar desde la partida que la Ley define el margen de actuacin de los rganos
administrativos. Ahora bien, qu entendemos por ley en nuestro ordenamiento jurdico? De
acuerdo a la doctrina, existen dos conceptos de ley. Uno formal y otro material. En conformidad al
primero, es ley todo lo que se apruebe siguiendo el procedimiento establecido para esos efectos
por la Constitucin. El segundo, en tanto, hace referencia a las caractersticas de la ley y se basa
en el art. 63 N 20 de la Constitucin. Estas caractersticas son: generalidad, abstraccin y carcter
bsico. Es importante este concepto material ya que sirve para distinguir la ley de los reglamentos;
en otras palabras, todo lo que no es regulacin bsica es materia de reglamento.

17

Es importante notar que el primer sentido es de alguna manera inconsistente con el segundo: en conformidad al
primero, las normas constitucionales al ser obligatorias- son iguales que todas las dems del ordenamiento jurdico;
pero, de acuerdo al segundo, son distintas a las dems y por eso deben interpretarse atendiendo a parmetros distintos.
18
Este caso se analiza al estudiar el principio general de la garanta patrimonial del administrado.

18

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Los tipos de leyes

Comenzamos esta revisin haciendo una muy breve mencin a las Leyes Interpretativas de la
Constitucin; breve, por cuanto el altsimo qurum que la Constitucin establece para su dictacin,
similar en algunos casos al de una ley de reforma constitucional, las ha tornado en irrelevantes
casi no se dictan. En cuanto a las Leyes Orgnicas Constitucionales, stas solo proceden en
aquellas materias que en virtud de su trascendencia, la Constitucin ha determinado que se
regulen por sta. El problema es que cada una de estas materias, as como las normas
constitucionales en que se establecen las remisiones tienen contornos indeterminados.
Demostrativo del primer caso, es la materia organizacin y atribuciones de los Tribunales de
Justicia; del segundo, en tanto, lo es la disposicin constitucional que alude a las sustancias
minerales concesibles, analizada en clases. De esta, forma, en la prctica, las materias cuya
regulacin queda entregada a una LOC no se encuentran totalmente predeterminadas, sino el
Congreso y el Tribunal Constitucional lo determinan caso a caso. El razonamiento anterior aplica
del todo al caso de las Leyes de Qurum Calificado.
As las cosas, surge la pregunta en torno a si entre estos diversos tipos de leyes y la ley comn
existe una relacin de jerarqua. La doctrina se inclina mayoritariamente por negar esta posibilidad
y sostiene que la diferencia entre los diversos tipos de leyes es la materia sobre la que versan. En
trminos tcnicos, lo que diferencia a todas estas leyes es un principio de distribucin de
competencias. La intuicin detrs de esta postura es que dentro de las materias que regula le ley,
existen una serie de subconjuntos cuya regulacin corresponde a los diversos tipos de leyes.
Desde esta perspectiva, existen mbitos delimitados de competencia y si el legislador quiere
moverse de un subconjunto a otro, solo lo puede hacer utilizando distintos procedimientos de
aprobacin. El problema de esta postura, siguiendo a Cordero Quinzacara, es que normalmente el
principio de distribucin de competencias se usa para resolver los conflictos entre los productos
normativos de diversos rganos, cuestin que no sucede en este caso, ya que es un mismo rgano
el legislador- el que genera todos esos productos. Es por ello que este autor sugiere que la nica
diferencia entre los diversos tipos de leyes es procedimental se refiere al procedimiento de
aprobacin y a nada ms que eso.
En cuanto a la ley comn, como hemos sealado, su nota distintiva en la Constitucin del 80 es
que la carta poltica habra establecido un concepto material de ella, que tiene implicancias para
deslindar su mbito de aquel del reglamento. Pero ms all de esto, de acuerdo a los artculos 4, 6
y 7 de la Constitucin, la Ley debiera jugar un rol fundamental en la determinacin del marco de
actuacin de la Administracin. Sin embargo, la ley no cumple ese rol en la prctica,
principalmente por dos factores: (1) porque la Constitucin al atribuir a la LOC la configuracin de
los rganos de la Administracin del Estado, priva a la ley de esta importante determinacin, y (2)
porque la reserva de ley limita las potestades normativas que la ley puede distribuir a la
Administracin. La primera situacin la ilustra el Mensaje de la LOCBGAE y la segunda el Rol 1234,
en el cual el TC declar inconstitucional una remisin normativa que, en su criterio, entregaba
demasiada discrecionalidad a la administracin para implementar la ley. Pero adems de estos
factores existe otro, analizado en la clase anterior: que en los casos donde el TC estima que hay en
juego valores fundamentales, lo que diga le ley se torna irrelevante.
Estas exigencias procedimentales impactan sobre el resto de las fuentes del derecho
administrativo, especialmente sobre la regulacin reglamentaria e infra reglamentaria. La idea ac
es que como el proceso legislativo esta lleno de vetos, la produccin de legislacin de ley comn
muchas veces se bloquea y, cuando esto sucede, alguien debe solucionarlo, y es en general la
administracin quin lo hace, a travs de la dictacin de regulacin reglamentaria e infra
reglamentaria. Se da una gran paradoja: muchas veces hay temor a que el legislador le de un
19

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

margen de actuacin muy amplio a la Administracin, pero el punto es que al bloquear tanto el
proceso legislativo se llega a que finalmente la administracin resuelva con entera
discrecionalidad, ya que los problemas igual se presentan en la prctica. Si a esto se suman los
problemas de contingencia y variabilidad, se puede explicar ntidamente el protagonismo que
tiene la regulacin reglamentaria e infra reglamentaria en el derecho administrativo.

IV. Reserva de Ley
Lo que est en juego en la reserva de ley, es la posibilidad que el Presidente obtenga a travs de
la regulacin reglamentaria lo que no pueda a travs del Congreso. Ejemplo, la respuesta a la
Masacre en Newtown, Connecticut. En USA los ciudadanos tienen el derecho constitucional al
porte de armas, pero Obama no tiene votos en el Congreso y lo nico que puede hacer frente a
esta situacin es dictar una serie de reglamentos.
Existen tres grandes temas en la relacin Ley-Reglamento en el derecho pblico chileno: si acaso
existe en la C.P. un dominio legal mximo, el alcance de la reserva de ley, y la potestad normativa
de los rganos descentralizados y autnomos.

i) Reserva de Ley: Historia: Concepto: Algunas precisiones y distinciones.
Surge en el derecho prusiano del siglo XIX. Haba una disputa entre el monarca y la burguesa: el
primero quera regularlo todo, meterse en todo. En este contexto histrico, Paul Laband elabora
una distincin que establece que todo lo que diga relacin con la libertad y propiedad del
ciudadano, debe ser regulado por las asambleas legislativas -por el Congreso. Para todo el resto, el
monarca tiene libertad de accin. Entonces, en todo lo relacionado con la libertad y propiedad de
los ciudadanos habra una reserva de ley. De esta manera, la reserva de ley se configura como un
instrumento que protege a la burguesa frente al poder del monarca. Como lo demuestran sus
orgenes, la materia que justifica el establecimiento de reservas son los derechos fundamentales;
es un mecanismo indirecto para la proteccin de estos derechos, estima que si stos son
regulados por el legislador, es menos probable que estos sean vulnerados. Es una manera de
protegerlos a travs de diseo institucional, no de derechos propiamente tales.
Aldunate seala que la reserva de ley es uno entre varios lmites a los lmites que establece
nuestra Constitucin para la proteccin de los derechos fundamentales. Los dos lmites en
cuestin son: (1) que las materias nicamente pueden ser reguladas por ley y (2) que no basta con
que la ley autorice a regular ciertas materias; adems, debe fijar el alcance de las potestades de la
administracin al regular estas materias. Desde hace tiempo, se considera que la regulacin por
medio de la ley protege los derechos fundamentales, por sus caractersticas de generalidad y
abstraccin, que evita que los problemas se resuelvan de manera ad hoc o casustica. Adems,
garantiza que estos problemas se resuelven a travs de la voluntad soberana, a la cul desde
Montesquieu se le atribuye racionalidad supuesto que de alguna manera desmitifica la literatura
rational choice, que ilustra como la voluntad soberana es irracional o es capturada por
determinados grupos de inters. Independientemente de estas consideraciones, para entender
que en nuestra Constitucin la reserva apunta de manera general a la proteccin de los derechos
fundamentales tendra que darse un supuesto que en ella no se da: que se estableciera una
reserva general en materia de derechos fundamentales. Como seala Aldunate, el tenor literal del
art. 19 N 26 de la Constitucin descarta la existencia de tal reserva.


20

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

En nuestro ordenamiento jurdico, siguiendo una vez ms a Aldunate, la reserva de ley puede
concebirse como aquel mbito excluyente de la potestad reglamentaria autnoma en todos los
casos en que una disposicin constitucional entregue su regulacin a la ley, y en todo lo que se
refiera al establecimiento de las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Como se puede
apreciar, lo que hace la reserva de ley es delimitar los mbitos en que la potestad reglamentaria
autnoma y de ejecucin puede intervenir; en otras palabras, la reserva de ley delimita el mbito
de la potestad reglamentaria autnoma de aquel de la potestad reglamentaria de ejecucin.19
Desde esta perspectiva, el problema no es si el reglamento de ejecucin puede regular aspectos
sujetos a reserva, claro que puede hacerlo. Por el contrario, es el reglamento autnomo el que no
puede hacerlo. Ahora bien, tratndose de la potestad reglamentaria de ejecucin y su relacin con
el dominio legal, esta solo sera problemtica para efectos de la reserva legal, si va ms all de lo
que establece la ley o si la disposicin legislativa que habilita su uso es demasiado indeterminada,
problemas todos que se refieren al alcance de la reserva de ley. Es importante notar que en estos
supuestos, el reglamento de ejecucin entrara a regular lo bsico y vulnerara de este modo la
exigencia establecida en el art. 63 N 20.
En un Estado moderno, son varias las razones que justifican admitir la intervencin del
reglamento sobre los derechos fundamentales:
- Razones tcnicas: por ejemplo, la restriccin vehicular. El legislador carece de los
conocimientos, de la informacin y del dato bruto de cmo varan las condiciones climticas,
como para regular de un modo preciso la restriccin vehicular. Es por esto que el reglamento
se encuentra en mejor posicin que la ley para regular estos problemas.
- Variabilidad de supuestos regulatorios: lo que se regula en la ley puede cambiar. Por lo tanto,
las leyes pueden quedar obsoletas.
- Razones de eficacia: apuntan bsicamente a lo mismo. Como el reglamento no requiere pasar
por el trmite de aprobacin de leyes, puede solucionar de manera ms rpida necesidades
urgentes.
- Razones de tcnica legislativa (63 N 20): Todo lo que sea regulacin de detalle o de
cuestiones especficas es conveniente que sea abordado por reglamentos; desde un punto de
vista de tcnica legislativa, es ms eficiente.

ii) El alcance de la reserva de ley.
En nuestro ordenamiento jurdico, la ley y el Reglamento pueden vincularse de tres maneras: (1)
Delegacin receptiva: se refiere a los Decretos con Fuerza de Ley, cundo el Congreso autoriza,
cumpliendo con las exigencias que establece la Constitucin, al Presidente a regular una materia a
travs de decreto y una vez que lo hace, este decreto adquiere el rango de una ley; (2) Remisin
Normativa: se produce cuando en una ley, una disposicin seala, por ejemplo, un reglamento
determinara las condiciones para (); y (3) Reglamento de Ejecucin: esto es un reglamento de
ejecucin que dicta la administracin, sin que exista ley delegatoria ni remisin normativa.
Cabe destacar que mientras la Constitucin regula especficamente la delegacin recepticia, no
hace lo propio con la remisin normativa. Pero eso no torna a la segunda en inconstitucional. Es el
artculo 7 inciso 2 el que, en trminos genricos, la autoriza. El razonamiento que lleva a esa
conclusin es el siguiente: si, de acuerdo a esta disposicin, la ley puede ser fuente vlida de
autoridad, se entiende entonces que la decisin legislativa de entregar al reglamento la regulacin
de una determinada materia se encuentra en plena concordancia con la Constitucin.

19

La Potestad Reglamentaria Autnoma es aquella que detenta el Presidente para regular materias que se encuentran
fuera del dominio legal. Por su parte, como su nombre lo dice, la Potestad reglamentaria de ejecucin tiene por objeto la
ejecucin de la ley.

21

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Despejado ese punto, queda por resolver el problema ms relevante: que la Constitucin
establece las materias que corresponden al dominio legal en su artculo 63; pero, a su vez, faculta
al Presidente a dictar reglamentos para la ejecucin de las leyes discrecionalmente cundo lo
crea conveniente. De ah entonces surge la pregunta relativa a hasta donde puede llegar el
Presidente al dictar estos reglamentos de ejecucin. En la prctica, quin suele responder esa
pregunta es el Tribunal Constitucional a travs de dos medios: (1) controlando la
constitucionalidad de los Decretos Supremos, previa formulacin de un requerimiento por un
grupo de parlamentarios; y (2) revisando un recurso de inaplicabilidad, donde se solicita que una
remisin normativa contenida en una disposicin legal sea declarada inconstitucional, por
producir efectos inconstitucionales en un caso concreto. Una aproximacin rgida a la reserva de
ley; es decir, una que estime que el reglamento debe limitarse nicamente a aplicar en un juicio
silogstico las disposiciones legales, va a llevar a que el legislador deje de establecer remisiones
normativas por lo que cuando, en la prctica, se presente el problema que hubiera abordado esa
remisin normativa lo van a tener que resolver la administracin o el juez, en ambos casos con
absoluta discrecionalidad- o en caso que las establezca, y porque sern declaradas
inconstitucionales, a que la administracin decida discrecionalmente- sin esa orientacin que el
legislador quiso entregarle.
Hecha esta prevencin, cabe adentrarse de manera muy somera a la jurisprudencia TC en la
materia. Desde el retorno de la democracia momento en que por razones obvias pasa a ser
relevante el control de la constitucionalidad de Decretos Supremos- es posible distinguir dos
grandes tendencias en la jurisprudencia del TC sobre la materia. La primera, aquella de la reserva
legal absoluta, se observa entre los aos 1992 y 1997. En conformidad a esta tendencia, el
Reglamento no tendra cabida en la regulacin de los derechos fundamentales. Es as como el TC
en los fallos avisos camineros I20 y II21 y sobretodo en Ley de Bases de Medio Ambiente22, va a
declarar inconstitucionales Decretos Supremos que implementan limitaciones al derecho de
propiedad y a aquel a desarrollar actividades econmicas, como asimismo remisiones normativas
que entregan potestades a la administracin cuyo ejercicio puede eventualmente vulnerar esos
derechos. Con el tiempo, el TC cambia el estndar y en los fallos cesin gratuita de terrenos23 y
flexibilidad presupuestaria24, adhiere a la tesis de la reserva legal relativa que considera lcita la
intervencin del reglamento en al regulacin de derechos fundamentales, siempre y cuando se
ajuste a ciertos parmetros. La especificacin de esos parmetros la ir detallando en fallos
posteriores tales como Acuerdo de Complementacin Econmica Chile-Bolivia25; Catalticos26;
Estudio de Impacto Vial27 y Jornada Escolar Completa28. Aunque de distintas maneras, lo que cada
uno de estos parmetros determina es la intensidad con la cual el reglamento puede intervenir en
la regulacin de derechos fundamentales. Lo que cada uno de estos fallos resuelve es un conflicto
profundamente poltico relativo a qu rgano, el Congreso o la Administracin, es el competente
para regular una cierta materia. Mientras la reserva legal absoluta somete la regulacin de estas
materias al lento y difcil camino del proceso legislativo; la relativa, siempre y cuando se cumpla

20

Rol 146 del TC.

Rol 167 del TC
22
Rol 185 del TC.
23
Rol 253 del TC
24
Rol 254 DEL TC.
25
Rol 282 del TC
26
Rol 325 del TC.
27
Rol 370 del TC.
28
Rol 410 del TC.
21

22

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

con ciertos parmetros, se la deja a la dinmica y, en algunos casos, imprevisible actuacin de la

Administracin.
Ms all de esta relacin conflictiva entre Ley y Reglamento, existe tambin una relacin entre
estas dos fuentes que es fundamental para que la ley pueda cumplir adecuadamente su funcin
social: ser efectiva. Desde esta perspectiva, para que la ley pueda ser efectiva en solucionar
aquellos problemas que intent resolver el legislador, es imprescindible una adecuada
colaboracin reglamentaria. Tratndose de la regulacin de aspectos complejos, variables o
aquellos sobre los cules el legislador no tiene buena informacin, una buena tcnica legislativa
consiste justamente en establecer en la Ley una serie de pautas, cuya implementacin al caso
concreto se deja a la administracin. En trminos tcnicos, una disposicin legal con las
caractersticas recin mencionadas se denomina disposicin no transitiva. Su no transitividad
radica en que no se basta a si misma; en otras palabras, para poder ser implementada, requiere
que la administracin, con la mejor informacin a la vista, desarrolle reglas especficas que
permitan su posterior aplicacin a casos concretos.29 Como se podr intuir, la no transitividad se
refiere a lo mismo que una caracterstica de las potestades administrativas que hemos estudiado
en este curso: la discrecionalidad administrativa. En suma, el establecimiento de legislacin no
transitiva se vale de la colaboracin reglamentaria para que la ley pueda ser efectiva en hacerse
cargo de los problemas sociales que han motivado su dictacin.

V. Tratados Internacionales y Decretos con Fuerza de Ley

Tratados Internacionales
Una vez establecido el condicionamiento que nuestro sistema legal impone sobre la regulacin
reglamentaria la reserva legal-, antes de saltar de los escalones superiores a los inferiores del
sistema de fuentes del derecho administrativo, nos adentramos en el estudio de dos fuentes cuya
posicin jerrquica es especial. Veamos primero el caso de los Tratados Internacionales (TIs). Para
efectos de un curso de derecho administrativo, interesa destacar el fundamento de su
obligatoriedad; su insercin dentro del sistema de fuentes y hasta que punto vinculan a la
Administracin. En relacin a lo primero, como seala Aldunate, lo nico que permite afirmar el
carcter obligatorio de los TIs en nuestro ordenamiento jurdico es el decreto promulgatorio del
Presidente de la Repblica que ordena cumplirlos; ninguna disposicin constitucional establece de
manera indubitada su jerarqua. Es a raz de lo anterior que el tema de su insercin dentro del
sistema de fuentes no est para nada claro, cuestin que resulta especialmente problemtica para
los tratados internacionales sobre derechos humanos, aun cuando en el fallo Corte Penal
Internacional30, el TC seala que stos especficos tratados se ubican en una posicin intermedia
entre la Ley y la Constitucin. Ahora bien, en lo referido a como los TIs vinculan a la
administracin, tampoco la respuesta es sencilla. En conformidad a lo determinado por el TC en el
fallo Convenio 16931, hay que distinguir si las disposiciones de un Tratado son auto-ejecutables o
no. Aplicando esta distincin, la CGR ha determinado que las obligaciones establecidas en un
Tratado de Libre Comercio suscrito por Chile y que se encuentran contenidas en una disposicin
no-autoejecutable, solo obligan a la administracin en la medida que el Estado Chileno ha dictado
legislacin complementaria para desarrollar esas disposicin.


29

El artculo 32 de la Ley sobre Bases Generales de Medio Ambiente es un excelente ejemplo de una disposicin legal
no transitiva.
30
Rol 346 del TC.
31
Rol 309 del TC.

23

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Decretos con Fuerza de Ley

La segunda fuente que nos corresponde estudiar los DFL- s tiene una mayor relevancia para el
derecho administrativo. Los DFL tienen una larga historia en nuestro derecho pblico; su uso se
remonta a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1833, pasando por el texto de 1925 aun
cuando sta originalmente no los reconoca-, hasta llegar a la Constitucin de 1980. Lo que
fundamenta el reiterado uso de esta institucin es su idoneidad para (1) lidiar con circunstancias
extraordinarias sobretodo en los das posteriores a la entrada en vigencia de la Constitucin de
1833-; (2) regular la organizacin interna de la Administracin del Estado; y (3) la necesidad de
contar con un instrumento que permita una colaboracin ms delimitada entre Ley y Reglamento
que la que posibilita la remisin normativa. Es precisamente esta funcin la que proporciona la
explicacin ms persuasiva acerca de la naturaleza jurdica de esta institucin; en otras palabras, el
DFL no es otra cosa que un mecanismo para hacer efectiva la colaboracin entre Ley y
Reglamento.

i) Elementos de la delegacin de facultades legislativas
1. Ley habilitante: Es una ley simple, cuya aprobacin debe ser solicitada por el Presidente, en la
medida que esta ley es de su iniciativa exclusiva
2. Ley delegada o DFL: Se trata de un Decreto Supremo y debe cumplir con todos sus trmites,
pero adems debe mencionar (1) las normas que confieren la habilitacin y (2) que tiene
fuerza de ley.
3. Materia a regular: Para delimitar sta, la Constitucin ocupa un criterio negativo, consistente
en que se puede regular todo menos: nacionalidad y ciudadana; elecciones y plebiscito;
garantas constitucionales; materias de LOC, LQC; y la organizacin y atribuciones de algunos
rganos del Estado.
4. Plazo de ejercicio de la facultad: Por regla general es un ao, salvo que (1) se establezca un
plazo menor, (2) que se trate de uno dictado para el cumplimiento cabal de un TIs y (3) que se
trate de un DFL que establece el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley32.

ii) El control de los DFL
Para efectos didcticos, es conveniente distinguir entre el de la ley delegante y aquel del DFL.
Respecto a la primera, en cuanto su jerarqua es propia de ley comn, puede ser controlada a
travs de requerimiento de cualquier Cmara o una cuarta parte de sus miembros. En tanto, el
segundo va a Toma de Razn y, en caso de ser representado por la CGR, no cabe insistencia,
quedndole como opcin al Presidente remitir los antecedentes al TC. Adicionalmente, el DFL,
puede ser controlado va requerimiento, tal como cualquier DS. Por ultimo, puede ser controlado a
travs de inaplicabilidad, lo cual supone controlar la constitucionalidad de ambas normas, ley
delegante y DFL.

V. El Reglamento

Relacin reserva de ley y potestad reglamentaria
La reserva de ley est para proteger ciertos bienes jurdicos valiosos, especialmente los derechos
fundamentales. Sabemos que para que para cumplir con el objetivo de resguardar el bien comn
los decretos son necesarios.

32

En relacin a estos dos ltimos, cabe sealar que no requieren de autorizacin, pues no pueden innovar en el
ordenamiento jurdico; por el contrario, los ltimos s requieren de autorizacin, pero esta debe referirse a aquellas
materias del Tratado que sean propias de Ley.

24

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Nuestra reserva legal se estructura sobre la base de dos modelos. Por una parte, se encuentra el
modelo francs que consiste en un sistema vertical, basado en la primaca de la ley. Por otro lado,
se basa tambin en el modelo alemn, el cual es un sistema de distribucin horizontal de materias:
reconoce la existencia de una reserva parlamentaria pero, a la vez, tambin de una reglamentaria
(no hay relacin de subordinacin, en algunos aspectos, entre la ley y el reglamento).

La reserva de ley en la CPR 1980
Sobre qu modelo se estructura? No hay una respuesta pacfica, pero la tesis tradicional
sostiene que la Constitucin de 1980 innov en relacin a las anteriores, estableciendo un sistema
de dominio legal mximo; lo anterior, a partir de una interpretacin armnica de los artculos 32
N6 y 63 de la CPR. Hay quienes sostienen que se asimilara al modelo Alemn, pero aquella
afirmacin no se hace cargo de tres situaciones: (1) la potestad reglamentaria de ejecucin, que se
encuentra subordinada a la ley; (2) las materias del dominio legal tienen un diverso alcance de
acuerdo a su intensidad; y (c) el art. 6 transitorio de la CPR seala que las leyes anteriores a la
CPR del 80 deben ser expresamente derogadas, de lo contrario mantienen su vigencia, aunque
regulen materias que no se comprendan en el art. 63 CPR.

Potestad reglamentaria del Presidente
Siguiendo a Cordero Quinzcara, consiste en la atribucin especial para dictar normas jurdicas
generales o especiales, destinadas al gobierno y administracin del Estado o a la ejecucin de las
leyes. Su fundamento se encuentra en el artculo 24 CPR: el Reglamento es un medio
indispensable para que el Presidente de la Repblica pueda ejercer la funcin de gobierno y
administracin que esta disposicin le encomienda. Es una potestad discrecional; el Presidente la
ejerce cuando lo estime conveniente.
No se debe confundir el reglamento con el DS, que es la forma que adoptan los administrativos
generales o particulares del Presidente. Todo reglamento se exterioriza a travs de un DS, pero no
todos los DS exteriorizan un reglamento.
Los DS que materialicen normas singulares no pueden contradecir los reglamentos; a esto se le
denomina inderogabilidad singular. La inderogabilidad singular es la consecuencia lgica de la
aplicacin del principio de legalidad a la administracin; as como los reglamentos tienen que estar
en conformidad a lo que previamente establezca la ley, el DS de aplicacin singular tambin debe
estar en conformidad con lo que previamente establezca el Reglamento.

STC Rol 153
Caractersticas de las normas reglamentarias: Generales, obligatorias, permanentes y su vigencia
no se agota con su cumplimiento. Cuando se dicta un DS no procede la delegacin de firma; este
siempre debe contener la firma del Presidente de la Repblica.
STC Rol 591
Este fallo aade por parte del TC un nuevo criterio para distinguir las cuestiones que pueden ser
abordados por los diversos tipos de normativa reglamentaria. Cabe recordar que, en el Rol 153, el
TC determin que aquellos DS obligatorios, de aplicacin general y permanentes constituyen
Reglamentos. En este caso lo que el TC dilucida no es, como en el caso anterior, cuals DS son
Reglamentos, sino que si acaso una Resolucin puede establecer regulaciones de carcter
obligatorio, general y permanente. De acuerdo a este fallo, la manera en que se regula una
materia es importante para determinar la forma externa de un acto administrativo. En
consecuencia, cuando un asunto se regula a travs de normas de aplicacin general, obligatoria y
permanente, la forma que debe adoptar esa regulacin es la de un Reglamento y no la de una
Resolucin. Este criterio del TC es inconciliable con el concepto de Resolucin que utiliza
25

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

comnmente la doctrina y con la prctica legal, en la medida que los estatutos orgnicos de varios
rganos suelen autorizarlos para regular de manera general, obligatoria y permanente, a travs de
Resoluciones. Lo que est detrs del criterio del TC es un tema de control: a diferencia de los DS
que formalicen Reglamentos, las Resoluciones, por regla general, no van a toma de razn.

i) Potestad reglamentaria de Ejecucin.
Siguiendo a Cordero Quinzacara, el reglamento de ejecucin es aquel que es dictado por el
Presidente de la Repblica, en virtud de su atribucin constitucional, y que se refiere a las materias
establecidas en el artculo 63. Lo ltimo nos lleva al punto de sus lmites; respecto a esas materias,
solo le cabe el desarrollo y detalle de la ley, no puede ir en contra de ley expresa. En ese sentido,
como seala Pierry, su funcin es facilitar la aplicacin de las leyes, regulando aspectos de detalle;
sin aadir derechos, agregar requisitos, ni imponer cargas. De esta forma, se infringe la reserva de
ley cada vez que una normativa de menor jerarqua que ejecuta la ley entra en contradiccin con
una norma superior.

ii) Potestad reglamentaria Autnoma.
El reglamento autnomo es aquel que es dictado por el Presidente de la Repblica, en virtud de
su atribucin constitucional, respecto de materias que no forman parte del dominio legal. Esta
figura proviene del derecho Alemn, donde se distingue entre reglamentos jurdicos los nicos
que pueden regular relaciones jurdicas extra administrativas- y administrativos -que solo son
vinculantes a nivel interno, para los propios funcionarios de la administracin. Lo relevante de esta
distincin es que solo los primeros requieren de habilitacin legal previa.

El alcance del dominio legal y reglamentario
El artculo 63 no es uniforme; combina materias muy concretas (emblemas, monedas, ciudad
donde deben sesionar determinados organismos) con otras muy generales (codificacin, bases de
seguridad social, bases de los procedimientos administrativos y bases generales del ordenamiento
jurdico). La intuicin detrs del 63 N20 CPR es que a travs de cdigos o estatuyendo bases
esenciales el legislador puede abordar cualquier materia; de esta forma, ms que una materia,
establece un requisito con el que debe cumplir una norma para llamarse ley. De esto se desprende
que el legislador puede regular todo lo que quiera, siempre que se haga de manera general y
abstracta. As, es el propio legislador el que clausura las materias que corresponden al dominio
legal, determinando, de esta manera, el mbito del reglamento autnomo. Dicho de otro modo,
slo por referencia a la determinacin realizada por el legislador respecto a lo que es bsico y lo
que no lo es, puede saberse cul es ese mbito que no corresponde al dominio legal, en donde el
reglamento autnomo puede intervenir. Si esto es as, la distincin entre reglamento de ejecucin
y autnomo se desvanece, por cuanto el mbito de actuacin de ambos es configurado
previamente por la ley. Lo anterior tiene un matiz, en cuanto la potestad reglamentaria de
ejecucin siempre va a tener ms lmites que la potestad reglamentaria autnoma, ya que esta
ltima aborda temas que an no han sido abordados por el legislador.

Potestad Reglamentaria de los rganos autnomos constitucionales:
La Constitucin dota a rganos autnomos, como el Banco Central y el Ministerio Pblico, de
potestades normativas. sta atribucin se las entrega directamente el texto constitucional y no se
deriva de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Este punto, en la medida que
es zanjado expresamente por la Constitucin, no resulta problemtico.

26

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Adems de los anteriores, existen rganos descentralizados, los que tambin cuentan con
potestades normativas. Entre esta categora de rganos, se distingue entre los
constitucionalmente descentralizados y los legalmente descentralizados. Ejemplos de los primeros
son las Municipalidades y los Gobiernos Regionales. Respecto a los ltimos, la fuente
constitucional de su potestad normativa es el artculo 113 al otorgar carcter de rgano
normativo al Consejo Regional. A nivel legal, fundamentalmente, el artculo 36 de la LOCGAR, N
19175. A travs de eta potestad normativa, los GORES dictan normas tales como: Reglamentos
regionales (de aplicacin externa); Reglamentos de organizacin y funcionamiento (de aplicacin
interna) y Planes Reguladores Comunales e Intercomunales.
Por otro lado, los rganos legalmente descentralizados son aquellos que cuentan con
personalidad jurdica y patrimonio propio. A algunos de estos, su propia Ley Orgnica les confiere
potestades normativas. En la medida que la ley hace esto al crear rganos, genera una suerte de
atomizacin de las potestades normativas, en cuanto aumentan los rganos facultados para dictar
normas reglamentarias. Para Aldunate, esta entrega de potestades normativas por parte del
legislador es inconstitucional, porque altera la distribucin de competencias regulatorias
establecidas por la Constitucin, conforme a la cual, aparte de los rganos a los que la propia
Constitucin les otorga estas potestades normativas, solo el Presidente de la Repblica contara
con estas potestades. Esta tesis, sin embargo, no es compartida por la generalidad de la doctrina,
la cual considera que estaramos frente a una potestad normativa derivada o estatutaria,
fundamentada por artculos 7 inciso 2 y 65 N 4 inciso 2 de la Constitucin. Cabe sealar que
adems de habilitar a estos rganos para dictar por si solos normas, esta potestad les otorga la
potestad de interpretar su propia normativa lo que resulta particularmente problemtico para el
caso de rganos de control de mercado, como las Superintendencias. Es por ello que esta potestad
ha de quedar sujeta a ciertos lmites, tales como la Constitucin, la Ley y, para alguna doctrina y
jurisprudencia administrativa, la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. La manera
en que el Presidente, de alguna manera, controla el ejercicio de esta potestad normativa, es a
travs de su control de tutela o supervigilancia sobre el rgano y mediante su potestad de
nombramiento o remocin del titular del mismo.
Desde una perspectiva prctica, el principal problema que genera el otorgamiento de potestades
normativas a rganos descentralizados, es que las normas que se dictan en virtud de sta, pueden
entrar en conflicto con otras dictadas por otros organismos dotados con estas potestades -por
ejemplo, un Plan Regulador Intercomunal con un DS reglamentario. Cuando eso sucede con
rganos constitucionalmente descentralizados, se recurre al principio de distribucin de
competencias. En concordancia con este principio, en caso de conflicto, prima la norma dictada
por aquel rgano al cual el ordenamiento jurdico lo ha facultado para regular ese mbito
especfico (EG: aprobacin de planes reguladores comunales e intercomunales). Salvo, por cierto,
que haya una disposicin legal que determine la prevalencia de una potestad normativa por sobre
la otra como es el caso en materia urbanstica, donde las disposiciones de la Ordenanza General
de Urbanismo y Construccin priman sobre las contenidas en un Plan Regulador. En adicin a lo
anterior, una buena parte de la doctrina y casi la unanimidad tratndose de rganos legalmente
descentralizados-, adems de la jurisprudencia administrativa, se inclinan por estimar que la
potestad normativa de los rganos descentralizados se encuentra subordinada a la del Presidente
de la Repblica. Los Dictmenes N 10378 y 36118 de la Contralora son ilustrativos de este
problema.



27

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Decretos Especiales

i) Decreto de Urgencia
La regla general en materia de tramitacin de decretos supremos, es que la Contralora efecta
la toma de razn antes de la entrada en vigencia del respectivo Decreto. En el caso del decreto de
urgencia, hay una excepcin a esa regla general: se permite anticipar el cumplimiento del decreto,
revisndose su juridicidad con posterioridad a su dictacin. Esto es lo que sucede, por ejemplo,
cuando el Presidente de la Repblica efecta una Declaracin de zona de escasez, regulada por el
Cdigo de Aguas. En este caso, como existe una sequa extraordinaria, no es razonable esperar dos
semanas o un mes a la CGR para que tome razn del Decreto. Posteriormente, la C.G.R. puede
declarar la ilegalidad del decreto, caso en que se pone fin a su vigencia. Cabe sealar que el
Presidente no tiene la potestad discrecional de solicitar exencin del trmite de toma de razn con
respecto a decretos supremos. En otras palabras: donde hay un decreto de urgencia, siempre hay
una fuente legal que autoriza su dictacin. (Ejemplos: los casos contemplados en el art. 10.7 de la
LOC de la Contralora, medidas que tiendan a evitar o reparar daos a la colectividad o al Estado
derivados de terremotos; inundaciones; calamidades pblicas, etc.).

ii) Decreto de Insistencia
Es aquel que dicta el Presidente con la firma de todos sus ministros, para obligar a la Contralora
a tomar razn de un decreto supremo o de una resolucin de un jefe de servicio que,
previamente, ha sido representado por la contralora por estimar que no se ajusta a la ley. En
ciertos supuestos al Presidente se le faculta para insistir, pero con la firma de todos sus ministros.
En este caso, Contralora est obligada a tomar razn del decreto. Sin embargo, hay supuestos en
que esta facultad se encuentra expresamente vedada (gastos que exceden el limite sealado en la
constitucin; DFL que excede ley delegatoria o es inconstitucional; decreto promulgatorio de ley o
de reforma constitucional que se aparta del texto aprobado; decreto o resolucin contrario a la
Constitucin). Ahora bien, en los casos en que no procede la insistencia, el Presidente puede
remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional. Si este rechaza el reclamo, la representacin
queda firme; si lo acoge, se comunica al contralor para que tome razn de inmediato.

iii) Decreto Constitucional de Emergencia
Es aquel que decreta pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables. La
calificacin de cuales son estas necesidades impostergables no queda a la discrecionalidad del
Presidente. La C.P. seala que son aquellas que derivan de calamidades publicas, agresin exterior,
conmocin interna, grave dao o peligro para la seguridad nacional o agotamiento de los recursos
destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. El
decreto de emergencia econmica debe ser firmado por el Presidente junto a todos sus ministros;
todos los cules, de contravenir el lmite del 2%, sern responsables solidaria y personalmente de
su ntegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos.
Recapitulando, lo que hay aqu son una serie de decretos que hacen excepcin a la regla general
en la materia. En un primer caso (decreto de urgencia), a la regla que se hace excepcin es a que la
el decreto slo puede ser eficaz una vez que hay toma de razn por parte de Contralora. En el
caso del segundo y tercer caso, se hace excepcin a la idea bsica de que el decreto debe
encontrarse siempre sujeto a la legalidad: en el caso de aquel de insistencia, se le da la posibilidad
al Presidente de dictar igualmente el decreto no obstante la representacin que por razones de
legalidad se pueda hacer; en el caso del Decreto Constitucional de Emergencia, se puede dictar el
decreto, no obstante que se excedan los gastos aprobados por ley.

28

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

VI. Otras normas reglamentarias e infra reglamentarias: Resoluciones, Circulares, Instrucciones.

Reglamentos y Resoluciones
En la prctica administrativa, se utilizan diversas nomenclaturas para hablar de normas que
presentan una estructura anloga, aun cuando su contenido puede ser diverso. La disposicin
constitucional crucial para efectos de la normativa administrativa en Chile es el artculo 35 de la
Constitucin: el inciso primero establece que los DS del Presidente debern ser firmados por el
Ministro respectivo; el segundo, en tanto, prescribe que los Decretos e instrucciones podrn
expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Republica. El
Tribunal Constitucional interpret esta disposicin en el Rol 153, donde se pronunci sobre la
dictacin de una norma de carcter general y obligatoria que no tena la firma del Presidente, sino
solo del Ministro respectivo utilizando la formula por orden del Presidente de la Republica. El TC
determin que eso era inconstitucional, por cuanto un DS es una normativa general y obligatoria,
por lo que siempre debe ir con la firma del Presidente de la Republica.
En cuanto a las disposiciones legales pertinentes, de acuerdo al art. 3 LBPA, los actos
administrativos toman la forma de Decretos Supremos y Resoluciones. Las misma disposicin, en
su inciso 4, define al Decreto Supremo en los siguientes trminos: es una orden escrita que dicta el
Presidente o un Ministro por orden del Presidente de la Republica sobre asuntos propios de la
competencia. Esto puede llevar a pensar que un Ministro tambin puede dictarlos, pero antes de
analizar ese tema veamos que dice nuestra legislacin sobre otro tipo de normativa de aplicacin
general y obligatoria: las resoluciones. De acuerdo a la LBPA, las resoluciones son los actos de
anloga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin
estas autoridades son las jefaturas de servicio pblico. Dos son las cuestiones que deben notarse:
en primer trmino que, independiente de la nomenclatura que se adopte, la estructura de un
Reglamento y de una Resolucin es anloga ambos establecen normas generales, obligatorias y
permanente. Lo segundo, en lo referido especficamente a las Resoluciones, es que de acuerdo a
esta disposicin, no solo el Presidente, mediante Reglamentos, puede dictar normas de carcter
general y obligatorio, sino que tambin los Jefes de Servicio Pblico, a travs de Resoluciones.
Todas estas dudas las zanja el Tribunal Constitucional en el fallo Pldora 1. Ah determina que
solo a travs de la Potestad Reglamentaria del Presidente se pueden dictar normas de carcter
general y obligatorio. Este criterio contradice una serie de leyes que otorgan a las jefaturas de los
servicios pblicos la facultad de dictar Resoluciones, en asuntos de su competencia. Es importante
notar el efecto prctico de este criterio del TC: atraer para si el control de todas las normas
generales y obligatorias que dicte la administracin.












29

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

Las Circulares e Instrucciones

El objeto de las Circulares es informar a los regulados sobre criterios para la aplicacin de las
leyes. Normalmente la aplicacin final de la ley se va a exteriorizar a travs de un simple decreto
de efectos particulares; pues bien, antes que llegue ese momento, la Circular avisa a los regulados
los criterios que orientarn la actuacin del rgano en casos particulares. Por su parte, mediante
Instrucciones, la Jefatura de un Servicio imparte lineamientos sobre la aplicacin de las leyes a los
funcionarios de su dependencia, en virtud de su potestad de mando. El Jefe del Servicio le dice a
los inferiores como deben aplicar la ley. Aun cuando, a diferencia de las Instrucciones, las
Circulares se dirigen a personas que se encuentran fuera de la administracin, el cumplimiento
coactivo de ambas solo puede ser exigido dentro de la administracin. Ahora bien, cabe notar que
si el rgano, mediante Circulares, puede adelantar los criterios que va a aplicar en casos
particulares, no sera sensato para un particular alejarse de lo que dice la Circular. Ms all de esta
apreciacin, si las cosas se ven desde la perspectiva interna del rgano administrativo, Circulares e
Instrucciones son lo mismo: normas que dictan los jefes de servicio en virtud de su posicin
jerrquica, dentro de los mrgenes de discrecionalidad que le otorga el ordenamiento, para la
buena marcha y funcionamiento de la entidad pblica.
As, de acuerdo a Cordero Quinzacara, cualquiera que sea el nombre que adopten los actos que
exteriorizan normas de la administracin, son siempre reconocibles a dos grandes categoras:
reglamentos y circulares o instrucciones. El objeto del reglamento es desarrollar o complementar
lo contenido en las normas legales; vinculan a los particulares y a la propia administracin como
consecuencia de la inderogabilidad singular de los reglamentos-; su dictacin se encuentra
autorizada por la Constitucin y una vez que se dictan, pasan a integrar el bloque de la legalidad.
Por su parte, las Circulares e Instrucciones emanan de la facultad que tienen los jefes de servicios
pblicos para velar por su buena marcha y funcionamiento. En el caso de las Instrucciones, derivan
asimismo de la facultad de imponer rdenes a los funcionarios bajo la dependencia de estos jefes
de servicio (potestad de mando).
Puesto de otro modo, existen varias faces en el cumplimiento de la ley: (1) los mandatos
abstractos contenidos en una disposicin legal, (2) un reglamento que contiene la regulacin
detallada de la disposicin legal precedente y (3) un Decreto o Resolucin de efectos particulares,
que aplica a un caso concreto (1) y (2). Ahora bien, entre (2) y (3) se sitan, a nivel domstico, las
Circulares e Instrucciones; las primeras para explicar a los regulados la aplicacin de la Ley y los
criterios del rgano y las segundas para indicar a los funcionarios las rdenes de buen servicio que
determina la jefatura. Ambas influyen en las Resoluciones o Decretos que finalmente determina el
rgano. A los lmites que quedan sujetas las Instrucciones y Circulares se refieren los Dictmenes
N 29554 y 36737 de la C.G.R.








30

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

VII. Principios Generales del Derecho Administrativo

A. Tutela judicial efectiva
A la hora de analizar el principio de tutela judicial efectiva se deben mirar ciertas preguntas, tales
como, cul es el adecuado balance entre legalidad y eficacia?, slo se garantiza la legalidad all
donde interviene un juez?, cules son los costos para la libertad de la autotutela ejecutiva
(facultad que tiene la Administracin para resolver sus propios conflictos)?, cules son los costos
para la eficacia de la accin administrativa del control judicial previo?

Panormica acerca del acceso a la justicia administrativa.
Chile recibe el legado de la Constitucin del 25, su artculo 87 estableca los tribunales
contencioso-administrativos; los que no operaron porque el legislador nunca los cre mediante la
ley respectiva. La razn por la que no se dict esta ley, siguiendo a Montt, es bsicamente por los
gestores administrativos o lobistas: haban muchos ganadores (grupos de intereses poderosos y la
propia Administracin) si la Administracin no se encontraba sometida a un control judicial. Con la
dictacin de la Constitucin se da la vuelta al pndulo: se crea el recurso de proteccin y, con la
reforma del 89, se empieza a utilizar la nulidad de derecho pblico.
Durante la dcada de los 80 se cambia el foco del Estado. Antes era el propio Estado el que
prestaba una serie de servicios bsicos para el ciudadano (salud, pensiones, electricidad,
comunicaciones, agua potable, etc.), a travs de servicios pblicos. Con la Constitucin del 80 y los
postulados neoliberales detrs de ella, se cambia el foco: el Estado pasa de ser un ente prestador
de servicios pblicos a un regulador de la prestacin de los servicios por parte de entidades
privadas, para lo cual se crean -o se modifican- las atribuciones de las Superintendencias, a las
cuales se les da amplias facultades. Adems, se crean procedimientos judiciales contencioso-
administrativos especficos: procedimientos que especficamente otorgan a los regulados la
posibilidad de impugnar las resoluciones adoptadas por el servicio pblico respectivo. Una ltima
etapa de este proceso es el surgimiento de tribunales mixtos en la dcada pasada.
Para entender lo que se encuentra detrs de la creacin de estos tribunales, es importante una
distincin que vimos en la primera unidad: aquella entre control de legalidad y control de mrito.
El control de mrito se refiere a la idoneidad, eficiencia, oportunidad o conveniencia de una
decisin; no a si ha sido dictada por el rgano competente, siguiendo los procedimientos
establecidos en la ley a esto ltimo se refiere el control de legalidad. Durante el 2000 se
establecen una serie de tribunales tcnicos a los cuales se los faculta para controlar la legalidad y
el mrito de las resoluciones adoptadas. El ejemplo ms claro es el Tribunal de la Defensa de la
Libre Competencia. Lo mismo sucede con los Tribunales Ambientales: adems de abogados, estos
tribunales se integran por ingenieros y economistas, para que tengan la expertise necesaria para
controlar el mrito de una decisin.
Una de las grandes preguntas en materia de tutela judicial efectiva es la relativa a la
constitucionalidad de las facultades juzgadoras de la Administracin. Para analizar este tema, cabe
dilucidar cul es el mbito de la jurisdiccin; puesto de otro modo, responder a la pregunta qu
significa juzgar? Para determinar cundo hay jurisdiccin, se distinguen concepciones formales y
sustantivas. Segn la concepcin formal de la jurisdiccin, siempre que se den ciertos elementos
estaremos frente a una facultad juzgadora. Los elementos que normalmente se dan en el proceso
jurisdiccional son las partes y el tercero imparcial (relacin tradica). Cuando la Administracin
juzga no existe esta relacin tradica, sino que una didica: Administracin y juzgado. Desde un
punto de vista formal, una segunda cuestin es quin es el que resuelve el conflicto all donde hay
31

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

juzgamiento: un juez, un tercero imparcial. La Administracin no es tercero, ni tampoco imparcial.

Por lo tanto, desde una perspectiva formal, no habra jurisdiccin. Desde una concepcin
sustantiva de la jurisdiccin, se seala que siempre donde hay adjudicacin de derechos y
obligaciones, independiente de quien lo haga, habra actividad jurisdiccional. As, de acuerdo a
esta concepcin, cuando la Inspeccin del Trabajo cursa una multa a una empresa por
incumplimiento de la normativa laboral, habra ejercicio de jurisdiccin. Lo anterior, porque al
decidir que corresponde aplicar esa multa, califica jurdicamente una situacin de hecho como
contraria a la ley y determina una obligacin para la empresa: pagar la multa.
Ms all de estas consideraciones, de acuerdo a Bordal y Ferrada, las diferencias entre
Administracin y jurisdiccin habra que buscarlas atendiendo a tres criterios: (1) la determinacin
de cual es el derecho objetivo slo se realizara por la jurisdiccin ante el ejercicio de pretensiones
y resistencias (slo all donde hay demanda, contestacin, etc. hay jurisdiccin); (2) la jurisdiccin
actuara el derecho objetivo de modo irrevocable; y (3) la jurisdiccin operaria siempre con
desinters objetivo, es decir, imparcial. Este ltimo punto dice relacin con una distincin muy
relevante: aquellas entre autotutela y heterotutela. La Administracin tambin juzga pero lo hace
sobre su propia actividad. Siempre es juez en su propio caso porque est juzgando el sentido o
alcance de sus atribuciones, y est calificando si en un caso se dan los supuestos de hecho que
justifican su intervencin; por el contrario, la jurisdiccin juzga una actividad ajena.
Los casos ms complejos para realizar esta distincin son aquellos en que la Administracin
tutela ciertas actividades desarrollando un papel de rbitro de relaciones jurdicas entre
ciudadanos o entre estos y empresas que prestan u servicio o inters pblico: son casos de tutela
estatal de intereses pblicos de gestin privada. Dado que la Administracin media entre las
empresas y el ciudadano, hay autotutela o heterotutela? Se estima que habra autotutela, porque
aun cuando la Administracin pueda resolver sobre conflictos entre particulares no habra
alienidad en tal situacin ya que, a la hora de decidir, la Administracin debe hacerlo procurando
maximizar el bien comn.
Si esto es as, a qu se refiere entonces la tutela judicial efectiva? Si una serie de decisiones
relevantes las toma un ente que no es imparcial, qu es eso que protege la tutela judicial
efectiva? Para entender este punto, es importante analizar lo que hay detrs de la opcin entre
autotutela y heterotutela. En cuanto nos orientemos hacia uno u otra, se va a determinar cmo se
maneja el conflicto permanente entre eficiencia y garanta. Si optamos por la heterotutela, se
protege la garanta, pero se pierde en eficiencia; si, por el contrario, optamos por la autotutela,
ganamos eficacia, pero perdemos garanta. Sin embargo, esto hay que matizarlo ya que para que
existan garantas, no es necesario que se niegue la autotutela ejecutiva. Lo que verdaderamente
se necesita es garantizar un mnimo indispensable de heterotutela: que las decisiones de la
Administracin sean impugnables ante un tercero imparcial, aunque sea despus de su dictacin,
antes que se entiendan como definitivas. En otras palabras, lo relevante es que el organismo
administrativo no detente una tutela exclusiva ni final de los derechos e intereses legtimos de los
ciudadanos. Es esto ltimo lo que protege el principio de tutela judicial efectiva. Como ilustra el
STC Rol 521, no basta con que exista control judicial sino que adems es necesario que se cumplan
ciertas condiciones para estimar que este control satisface las exigencias de la tutela judicial
efectiva.



32

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

B. Garanta Patrimonial del Administrado

Si bien la proteccin de la propiedad en la Constitucin es vigorosa, no es irremontable. Mucho
de ese vigor viene dado por extender la garanta de la propiedad a los bienes incorporales, a
consecuencia de lo cual los derechos derivados de los contratos son protegidos por el derecho de
propiedad. El matiz a este vigor lo determina el artculo 19 N 24 inciso 2, al establecer que la ley
simple puede establecer y modificar los modos de adquirir el dominio, as como sus facultades y
atributos. El poder de la ley para estos propsitos no es ilimitado, siempre debe respetar la
esencia del derecho de propiedad. En otras palabras, la esencia del derecho de propiedad es el
lmite a las regulaciones y limitaciones a la misma que pueda determinar el legislador. La clave
para entender que la propiedad se encuentra sobreprotegida esta en el artculo 19 N 23,
disposicin que al impedir restricciones a la libertad para adquirir toda clase de bienes, torna
improbable que el legislador regule la propiedad hasta el punto de dificultar el acceso a la misma
con lo que incide sobre esa libertad de configuracin de la propiedad que el artculo 19 N 24
inciso 2 le otorga a la ley simple.
Distinta es la conclusin respecto a uno de los clsicos atributos del dominio: su carcter
absoluto. Buena parte de la doctrina no entiende bien a qu se refiere este atributo. Muchos
estiman que de la existencia de este atributo se sigue que el legislador tendra serias trabas al
establecer regulaciones o limitaciones al derecho de propiedad porque estas regulaciones y
limitaciones tornaran irrisorio el carcter absoluto del dominio. Pero no es en este sentido que el
dominio es absoluto; no se refiere a una libertad ilimitada para el ejercicio de facultades sobre una
cosa. A lo que se refiere es a que respecto de ese bien sobre el cual se tiene dominio, no existen
otros individuos que puedan alegar derechos concurrentes. De esta forma, es perfectamente
posible que el legislador pueda regular y limitar el dominio, sin afectar su carcter absoluto.
Ahora bien, hasta dnde puede llegar el legislador al regular o limitar la propiedad? Lo que
tradicionalmente ha sostenido la jurisprudencia Galletu y los Roles 245-246 y 505 del TC son
demostrativos-, es que hay limitaciones tan intensas que devienen en expropiatorias. Puesto de
otro modo, dependiendo de los efectos que la limitacin tenga sobre la propiedad de un sujeto,
sta puede ser considerada expropiatoria. Desde esta perspectiva, la limitacin y expropiacin se
encontraran en un mismo continuo conceptual, en el cul la diferencia entre una y otra sera solo
de grado.
Aldunate critica -con razn- esta tesis. Es que conceptualmente limitacin y expropiacin son
cosas distintas. En Chile, una limitacin a la propiedad tiene siempre un objeto bien preciso: el
cumplimiento de la funcin social del derecho de propiedad. Las limitaciones expresan la
preferencia del legislador acerca de la extensin de las facultades y atributos dominicales y sus
cargas asociadas. Para poder llevarlas a cabo, el legislador va a necesitar siempre de un ttulo de
intervencin, que puede ser uno de estos tres: (a) la funcin social de la propiedad (19 N 24 inc
2), (b) la proteccin del medio ambiente (19 N 8 inc 2), y (c) una solucin legislativa para conciliar
el conflicto de intereses, la colisin de derechos o la armonizacin del derecho de propiedad con
principios constitucionales. Por el contrario, la privacin o expropiacin presupone una actuacin
que sustrae un elemento del mbito dominical constitucionalmente protegido, y es esa
sustraccin la que justamente motiva la indemnizacin.
Lo anterior no quiere decir que las limitaciones no queden sujetas a un lmite. La Constitucin
establece claramente que ese lmite es la esencia del derecho de propiedad. De acuerdo a
Aldunate, la esencia del derecho de propiedad supone una entidad reconocible y preexistente al
momento de la consagracin constitucional de este derecho. Esta entidad, dada la expresa
remisin que efecta el art. 19 N 24 inciso 2, es el dominio. Las facultades y atributos del dominio
33

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

son la esencia del derecho de propiedad. Pero adems de estos, en cuanto son preexistentes, se
deben entender incluidos en la esencia del derecho de propiedad las limitaciones recogidas por la
propia legislacin civil y aquellas que han sido aceptadas de manera pacfica por la sociedad.
Ejemplo de estas limitaciones son: las servidumbres del Cdigo Civil, las concesiones elctricas y
mineras, y los estatutos especiales de la regularizacin de la propiedad.
De esta forma, es posible distinguir entre una fase objetiva y una subjetiva en las limitaciones a
la propiedad. La primera es abstracta y se centra en la opcin legislativa por la extensin de los
atributos, facultades y cargas asociadas al dominio en un rgimen de propiedad determinado por
ejemplo, la propiedad indgena en la cual existen limitaciones significativas sobre la facultad de
disposicin. La segunda, en tanto, es subjetiva y se refiere a los efectos de esa opcin legislativa
sobre el patrimonio de un individuo. Tratndose de la proteccin constitucional de la propiedad, la
nica que es relevante es la fase objetiva; de esta manera, en tanto subsistan las facultades y
atributos del dominio, no se est afectando la propiedad. Ahora bien, aun cuando esos atributos
subsistan, es perfectamente posible que al ser aplicado ese rgimen legal a un individuo en
concreto, esas regulaciones y limitaciones tengan un efecto desproporcionado sobre su propiedad.
Si este es el caso, no habra una afectacin de la propiedad, sino que de el derecho a la igualdad
ante las cargas pblicas a un individuo se le estara exigiendo demasiado sacrificio en pos de la
consecucin del bien comn-, lo que requerira del pago de una indemnizacin, que puede ser
determinado por el legislador o por el juez de la instancia correspondiente. Ahora bien, como
sugiere el caso Inmobiliaria Maulln, no hay ninguna norma constitucional que obligue al pago de
esa indemnizacin.
Como se puede apreciar, desde la perspectiva de la revisin judicial, es bastante discutible la
extensin de la garanta patrimonial del administrado. Distinto es el caso cuando se analiza desde
la perspectiva ex ante. Miradas las cosas desde este prisma, existen una serie de mecanismos
legales y prudenciales que concretan este principio. Dentro de los primeros, se encuentra la
exigencia de fundamentar los actos administrativos (art 41 LBPA). Asimismo, se encuentra
tambin la improcedencia de la revocacin potestad de la administracin para dejar sin efecto
sus propios actos por razones de mrito- en los actos administrativos favorables aquellos que
amplan el patrimonio del administrado, otorgndole derechos. En relacin a los segundos, el ms
ilustrativo es la imposibilidad que la invalidacin de un acto administrativo de carcter favorable
alcance a sus efectos.

C. Tutela de Derechos Fundamentales
Varias son las maneras en que la funcin administrativa se vincula con los derechos
fundamentales:
La administracin garantiza la vigencia de los derechos fundamentales. Da a da se
protegen derechos fundamentales con rganos distintos a las Cortes, por ejemplo con polticas
pblicas como el AUGE, el postnatal, la red de proteccin social, etc. En el mismo sentido, el plano
de los derechos civiles y polticos, uno de los mayores mecanismos de proteccin de la propiedad
privada es la existencia de un registro de bienes races.
1

Los procedimientos que garantizan derechos e intereses legtimos. Como lo demuestra el

caso del crdito universitario, el que exista bilateralidad de audiencia en un procedimiento
administrativo resguarda a los ciudadanos. Esto ilustra un punto importante: los procedimientos
resguardan los derechos fundamentales.
2

34

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

3 Los sistemas de organizacin administrativa (diseo institucional) tambin resguardan

derechos fundamentales (autoridades independientes en el derecho comparado, Caso del Instituto
Nacional de DDHH). Los rganos de la Administracin del Estado se pueden disear de manera tal
que resguarden los derechos fundamentales. Para ello es importante que sean lo ms
independiente posibles del poder central. Esto se logra a travs del diseo institucional esto
explica por qu el Instituto de Derechos Humanos no se encuentra bajo la dependencia jerrquica
del Presidente, si lo estuviera sera un instituto de papel.
4 Los derechos fundamentales como lmites a la intervencin de la Administracin. Este
aspecto hereda la problemtica de la ausencia de tribunales contenciosos administrativos durante
la vigencia de la Constitucin de 1925. La Constitucin de 1980 consagra una serie de sistemas
represivos y preventivos para protegerse de intervenciones administrativas excesivas. Un ejemplo
de los primeros es la reserva de ley. La explicacin radica en que al sealar la Constitucin que
materias tienen que ser reguladas por ley, de alguna manera el constituyente torna improbable
que la administracin afecte derechos fundamentales sus facultades para intervenir en la
regulacin de stos son bastante acotadas. Ejemplo de los segundos son las variadas acciones
contenidas en la Constitucin, tales como el Recurso de Proteccin y la Nulidad de Derecho
Pblico, entre otras.

Estndares de intervencin sobre derechos fundamentales

A la hora de hablar sobre intervencin respecto de los derechos fundamentales hay que tener en
claro dos conceptos: regulacin y limitacin. El primero se refiere a establecer normas para el
ejercicio de un derecho. El Segundo, en tanto, dice relacin con que al regular el ejercicio de un
derecho, se establezcan condiciones tales que impiden ejercer el derecho de la misma manera en
que vena realizndose con anterioridad. Para estos efectos, es relevante el artculo 19 N 26 de la
Constitucin, en cuanto seala que cualquier restriccin o limitacin a un derecho fundamental
solo la puede autorizar, de manera explcita, la propia Constitucin. Aun cuando hay doctrina que
lo discute, esta necesidad de autorizacin explcita no sera necesaria para el establecimiento de
regulaciones. Con todo, la distincin entre regulacin y limitacin es bastante problemtica, tal
como lo ilustran los Dictmenes de la C.G.R. sobre la regulacin del tabaco y de la asistencia
religiosa en los recintos penitenciarios, los que inciden de manera decisiva en las facultades de la
administracin para regular derechos fundamentales.
En trminos ms especficos, los estndares que debe seguir la Administracin para intervenir
sobre derechos fundamentales se encuentran ntimamente conectados con las diversas formas en
que se pueden atribuir potestades a la Administracin. Para estos propsitos, son particularmente
problemticas las clusulas de habilitacin general porque son indeterminadas e impiden al
administrado saber de antemano en qu sentido la Administracin las va a aplicar. Lo mismo corre
para las potestades discrecionales como se van a ejercer es tambin impredecible. Por eso se
torna necesario establecer ciertos lmites a la manera en que la administracin puede intervenir
sobre derechos fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia del TC, en particular la relativa a
casos en que la ley ha otorgado potestades intrusivas a la Administracin, estos lmites son los
siguientes:
1- Determinacin y especificidad la disposicin legal habilitante debe establecer precisamente
las medidas que podr adoptarla administracin y determinar los derechos fundamentales
que podrn ser afectados por estas medidas.
2- No basta con que la ley autorice la intervencin, tambin debe establecer pautas objetivas
para la actuacin de la administracin -Rol 1234
35

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

3- Las potestades discrecionales indeterminadas son inconstitucionales. Si se conjuga una

clusula de habilitacin general con una potestad discrecional, eso es inconstitucional.
4- Debe quedar sujeta a control heternomo. Principio de tutela judicial efectiva.
Un ltimo aspecto, ilustrado por el caso Contreras Sols, es hasta qu punto los derechos
fundamentales obligan a la Administracin a realizar ciertas prestaciones. Es una cuestin
bastante discutible, pero se estima que los jueces no pueden intervenir en la asignacin de
recursos que determine la Administracin.

D. Principio de Servicialidad
El artculo 1 de la Constitucin establece el principal fin de la Administracin: el servicio de la
persona humana. Esto implica que la Administracin no tiene fines propios: las potestades que
detenta son fiduciarias -las ejerce en beneficio de las personas, no de ella misma. De este fin se
deriva el deber de actuar de buena fe, el que se erige como principio fundamental tanto de las
relaciones pblicas como privadas. Este deber se materializa en dos estndares de control de la
actuacin administrativa: (1) desviacin de fin -ejercicio de una potestad con una finalidad diversa
de aquella perseguida por el legislador33, y (2) proteccin de la confianza legtima -protege a
terceros de buena fe de la posibilidad de que la Administracin se comporte de manera
oportunista. En adicin a lo anterior, el artculo 5 inciso 2 ilustra la relevancia de la servicialidad, al
determinar que las personas se encuentran por sobre el poder los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana como lmite al ejercicio del poder.
Ahora bien, las servicialidad puede ser leda en dos claves: liberal o social. Coforme a la primera,
el Estado solo debiera intervenir cuando el individuo no pueda o no quiera intervenir esta es la
lectura tradicional de la servicalidad. De acuerdo a la segunda, la Administracin no solo debe
intervenir cuando el mercado no es capaz de regular eficientemente un asunto, sino tambin para
dar un cierto orden a la sociedad para maximizar el bien comn.
Alcance del principio de servicialidad
De la interpretacin armnica del Captulo I fluye que tanto los rganos pblicos como los
privados pueden prestar servicios a la comunidad, rompiendo con la divisin clsica entre lo
pblico y lo privado. Esto se observa ntidamente en la prestacin de servicios bsicos agua,
electricidad y telecomunicaciones- por privados. Para este propsito, la Constitucin somete en
un mismo rgimen normativo a las actividades empresariales y financieras (Art. 19 N 21 i. 2, Art.
19 N 22, 19 N 23 y art. 109 inc. 4 CPR). De acuerdo a Pantoja, todo lo anterior influye en la
distribucin del ejercicio del poder, la cual abandona la clsica triada de la separacin de poderes
acuada por Montesquieu, para servir de mejor forma a la persona. De esta forma, junto a las tres
funciones clsicas, la Constitucin consagra las funciones contraloras, poltica-monetarias, y la
funcin acusatoria, que seran ejercidas por la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central, y el Ministerio Pblico, respectivamente -rganos autnomos del poder central, que se
rigen por sus propias Leyes Orgnicas Constitucionales y la CPR. De esta forma, el Estado chileno
se erige como una estructura compleja con servicios centralizados, descentralizados, y rganos
constitucionalmente autnomos; todo esto para cumplir un fin: servir a la persona.



33

V gr. casos Municipalidad de Renca; Piccola Italia; despido de funcionario pblico a contrata.

36

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

E. Principio de Estado Descentralizado

El Estado Unitario
Napolen elabora la idea del Estado unitario que se caracteriza por la soberana ejercida por un
solo centro, de estructura piramidal, y con un vnculo jerrquico. Surge en las revoluciones
liberales, y su fundamento radica en la necesidad de reforzar la cohesin social en aquellos
estados en formacin. Esto trae como consecuencia la existencia de una gran persona de derecho
pblico, con la cual todos los rganos de la Administracin se relacionan a travs de un vnculo de
jerarqua. Lo que caracteriz a los estados unitarios es la existencia de solo una gran persona de
derecho pblico el Fisco- y de, tambin, un nico centro de decisiones polticas.

Desconcentracin y descentralizacin
El Estado quiere producir el bien comn (art. 1 i. 4); esta es su funcin de utilidad, lo que
quiere maximizar. All donde hay que administrar realidades distintas, donde hay funciones que
requieren de cierta especializacin por parte de quienes las llevan a cabo, se hace necesaria una
nueva estructura para hacerse cargo, y se utiliza la desconcentracin y descentralizacin como
mecanismos para lograr este objetivo. Estas herramientas, son tcnicas de reparticin de
potestades pblicas en procura una prestacin eficiente de actividad administrativa -buscan que la
administracin satisfaga de la manera ms eficiente el bien comn.
i) Desconcentracin
Es aquel principio jurdico de organizacin administrativa en virtud del cual se confiere con
carcter exclusivo una determinada competencia a uno de los rganos encuadrados dentro de una
jerarqua administrativa, pero sin ocupar la cspide de la misma por ejemplo, en el Ministerio de
Hacienda, en general es que las decisiones importantes las tome el ministro pero como la
interpretacin de la normativa tributaria es una cuestin sumamente compleja, que requiere de
un anlisis ms exhaustivo, se le otorga competencia exclusiva sobre la interpretacin de la
normativa tributaria al Servicio de Impuestos Internos. Como se puede apreciar, no se crea un
nuevo servicio pblico el SII acta bajo la personalidad jurdica de Hacienda. Puede ser territorial
o funcional. El del SII es un ejemplo de desconcentracin funcional. Las caractersticas de la
desconcentracin son las siguientes:
a. Requiere de un fundamento Constitucional o legal para que pueda operar. Los rganos por s
mismos no pueden determinar la desconcentracin.
b. Puede operar tanto en rganos centralizados como descentralizados. Desconcentrar no es
ms que sacar del centro, por lo que la desconcentracin procede en rganos que actan bajo
personalidad jurdica del fisco, como tambin en aquellos que tienen personalidad jurdica
propia. Lo relevante es que ciertas tareas del rgano sean sacadas del centro del mismo.
c. Previo a aplicar la desconcentracin, debe existir un rgano administrativo al cual traspasar
estas potestades.
d. La responsabilidad final por los actos ejecutados por el rgano desconcentrado recaen sobre
el mismo, en la medida en que los poderes jurdicos ejercidos sean de su titularidad.
Por la desconcentracin, el rgano desconcentrado no queda sujeto a control jerrquico en el
ejercicio de sus competencias.


37

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

ii) Descentralizacin
El rgano descentralizado constituye una entidad que tiene su propia personalidad jurdica que
es creada por el Estado, con un patrimonio propio y cierta autonoma respecto del poder central.
Son rganos funcionalmente descentralizados el Servicio Agrcola y Ganadero, el Servicio de
Evaluacin Ambiental. Por otro lado, son territorialmente descentralizados los Gobiernos
Regionales y las Municipalidades. Puede ser territorial o funcional, al igual que la
desconcentracin. Las caractersticas de la descentralizacin son las siguientes:
a. Al igual que la descentralizacin, es una tcnica de reparto de potestades -lo que est en
juego es cmo se reparte el poder dentro de la Administracin del Estado.
b. El rgano descentralizado no queda sujeto a control jerrquico, sino que a un control de
supervigilancia, a travs de un determinado ministerio y sobre alguna materia especfica. Por
ejemplo el Instituto de Derechos Humanos es un rgano descentralizado, que se relacionar
con el Presidente a travs del Ministerio de Justicia -en este caso, el Ministerio de Justicia es
quien ejerce el control de supervigilancia hacia el IDH, respecto a ciertas materias.
De acuerdo a la doctrina (Soto Kloss), existen cinco categoras de descentralizacin, en donde se
mezclan rganos funcionalmente descentralizados y territorialmente descentralizados: (1)
Gobiernos regionales; (2) Municipalidades; (3) Empresas estatales; (4) Instituciones fiscales y
semifiscales; y (5) Fondos o patrimonios de afectacin (v gr. Fondo nacional para la cultura y las
artes).
En suma, la desconcentracin y descentralizacin no se oponen a la caracterstica unitaria del
Estado chileno, esto solo sera posible si es que existiera una descentralizacin politica -la cual no
existe en Chile. Hay que repetirlo una vez ms, ambas son tcnicas de reparto de potestades
pblicas que procuran que la administracin pueda ser ms eficiente en lograr el bien comn.

F. Principio del Estado Democrtico
Del principio democrtico deriva el carcter vicarial de la Administracin. Este carcter se refiere
a que la actuacin de la Administracin se encuentra subordinado a lo que determinen los rganos
dotados de legitimacin democrtica el Congreso y el Presidente de la Repblica (art. 4, 24 y 38
i.1 de la Constitucin). Este carcter vicarial impone a la Administracin una serie de deberes: (1)
objetividad; (2) probidad y (3) publicidad.
En cuanto a la objetividad, este deber implica que la Administracin debe ser imparcial cuando
ejerce sus competencias, aun cuando deba tambin actuar siempre con parcialidad en defensa del
bien comn.
Por su parte, la probidad consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el
particular (Art.8 i. 1 de la CPR; Art.11 bis 1 y 54 y siguientes de la LOCBGAE). Su importancia radica
en que es el mecanismo por el cual se procura hacer improbable que la Administracin anteponga
intereses particulares a los generales. Este peligro se encuentra siempre presente en la funcin
administrativa; como sabemos, toda regulacin crea y extingue rentas y es por ello que el
regulador est siempre expuesto a ser capturado por los regulados quienes buscan obtener esas
rentas. Pero, al mismo tiempo, en vez de dirigirse al rgano jerrquicamente dependiente del
Presidente, los regulados pueden apuntar a este ltimo, para que oriente la conducta del
funcionario inferior en la direccin que quieren los regulados. Es por eso que se dice que un
rgano de la Administracin puede ser capturado por la Administracin central y que, por tanto,
38

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

se busque dotar de la mayor independencia posible a aquellos rganos que tiene competencias en
materias muy sensibles. Para evitar estos problemas, los ordenamientos jurdicos se valen de una
serie de instrumentos, tales como la regulacin del financiamiento de las campaas, del lobby y de
los conflictos de intereses. La normativa de probidad de la LOCBGAE apunta a estos ltimos,
estableciendo una declaracin de patrimonio obligatoria para las autoridades, as como una serie
de inhabilidades e incompatibilidades y sanciones, para el caso que se contravengan estos
instrumentos.
Por ltimo, la publicidad se refiere a que la funcin publica debe ejercerse con transparencia
(Art.8 inc. 2 de la CPR y art. 11 bis inc. 2 de la LOCBGAE) Por qu el art 8 i. 2 de la CPR -artculo
introducido por la reforma del 2005- repite lo mismo que seala el art.11 bis de la LOCBGAE, a
nivel constitucional? Hay una historia detrs de esto; comienza en 1999, cuando la Ley de
Probidad N 19.653 incorporo esta disposicin al art.11 de la LOCBGAE. Adems de establecer
que eran pblicos los actos de la administracin as como sus fundamentos y procedimientos, esta
disposicin estableca las causales de reserva o secreto y un procedimiento de amparo para
aquellos casos en los cuales las solicitudes de informacin fueran denegados. Si la solicitud
afectaba a terceros, el jefe del servicio respectivo poda dar traslado a estos, los que se podan
negar a su entrega. De lo contrario poda entregarse la informacin, salvo que el jefe del servicio,
por s mismo, estimase que la informacin afecta sensiblemente derechos o intereses de terceros.
Adems de estas causales, las otras que se reconocan para negar informacin eran: (1) el carcter
reservado o secreto establecido en disposiciones legales y reglamentarias; (2) que la publicidad
impidiera el debido cumplimiento de las funciones del rgano y (3) que la publicidad afecte la
seguridad de la nacion o el inters nacional tratndose de esta ltima causal, no era posible
recurrir de amparo
Fue a raz del punto 1 que se gener el problema: a travs de reglamentos que declararon
secreta o reservada una serie de informacin, se termin invirtiendo lo que deba ser la regla
general que la informacin fuera pblica. Todos estos Reglamentos se dictaron al amparo del D.S.
26/2001 del MINSEGPRES. Esto llevo a que en el 2004 la C.G.R. emitiera un Dictmen que ordeno
que varios de esos Reglamentos se sujetaran a los estndares de la LOCBGAE. Ms importante que
esto, el problema en anlisis gatill la incorporacin del art. 8 en la reforma constitucional del
2005. Con ello, solo fue cosa de tiempo para que el D.S. N 26 fuera derogado. El ltimo hito en
este proceso fue la dictacin de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica N 20.285.
En conformidad al artculo 8 i. 2 de la CPR, el carcter secreto o reservado de cierta informacin
solo puede ser declarado a travs de LQC y atendiendo nicamente a las siguientes causales:
cuando la publicidad afectare (1) el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos; (2)
los derechos de las personas; (3) la seguridad de la Nacin o (4) el inters nacional. Como se puede
apreciar, se trata de una reserva legal absoluta, que exige un determinado qurum de aprobacin
y, por ltimo, que se refiere nicamente a la excepcin: a aquellos casos en que la informacin
puede ser declarada secreta o reservada. En el Rol 634, el TC seala que el derecho al acceso a la
informacin pblica se encuentra implcitamente reconocido en la Constitucin derivara de los
art. 4, 8 y 19 N 12 de la C.P.
En relacin a la Ley N 20.285, sta distingue entre obligaciones de transparencia activas y
pasivas. Las primeras se refieren a aquella informacin que los rganos de la Administracin
deben tener permanentemente a disposicin del pblico. La segunda, a aquella informacin que
deben entregar, en caso que algn ciudadano lo solicite. Otra cuestin a notar es que el
conocimiento de los amparos queda entregado a un rgano denominado Consejo para la
Transparencia. Ya hay bastante jurisprudencia y los temas ms complejos son los relativos a los
39

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

deberes de transparencia de las empresas del Estado y a la proteccin de los datos personales que
se encuentren en poder de rganos de la Administracin del Estado.

VIII. Jurisprudencia Administrativa
La Contralora General de la Repblica (CGR) es un rgano autnomo, cuya regulacin bsica la
establece la propia CPR y su LOC N 10.336. Su autonoma se justifica por la naturaleza de las
funciones que desarrolla como el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la
Administracin, y el relativo a las cuentas de los rganos de la administracin para lo cual
necesita independencia de la Administracin central.
El desarrollo del Derecho Administrativo se construy, en parte relevante, desde la
jurisprudencia este rgano de control34. La CGR controla la legalidad y constitucionalidad de los
actos de la Administracin en dos momentos: (1) preventivamente, a travs de la toma de razn y
(2) represivamente, a travs de la potestad dictaminadora en el evento que un rgano de la
Administracin o un particular solicite su pronunciamiento. La CPR solo hace alusin a la toma de
razn, que consiste en el anlisis que el rgano de control efecta sobre un acto administrativo
para verificar su conformidad con el Derecho objetivo. El que se traduce, en la prctica, en: (1) un
juicio lgico entre norma y acto, y (2) en la verificacin de que las circunstancias de hecho que se
invocan como fundamento de la medida que se adopta, se encuentran debidamente justificadas -
por eso se sostiene que la toma de razn es un control objetivo de carcter normativo. Una
limitacin importante para el ejercicio de las atribuciones de la CGR, que tiene particular
relevancia para el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administracin, es
aquella establecida por el artculo 21 letra b), en el sentido de prohibir a la CGR pronunciarse
acerca del mrito de las decisiones polticas o administrativas.
Un punto crucial, desde la perspectiva de las fuentes del derecho administrativo, es el relativo a
la obligatoriedad de los pronunciamientos de la CGR. Para su anlisis, son relevantes tres
disposiciones de la LOC N 10.336: los artculos 6, 19 y 10 inciso 3 y 4. El primero establece que las
decisiones y dictmenes de la CGR son los medios que podrn hacerse valor como constitutivos de
jurisprudencia administrativa para las materias que seala el art. 1 de esta Ley debido ingreso e
inversin de fondos pblicos; juzgamiento de cuentas; contabilidad general de la nacin; legalidad
y constitucionalidad de los DS; y la interpretacin del Estatuto del personal de la Administracin
(Estatuto Administrativo). El segundo somete a la dependencia tcnica de la CGR a los abogados,
fiscales o asesores jurdicos de las diversas instituciones sujetas a su fiscalizacin, ordenando a
stos la observancia de la jurisprudencia y resoluciones de la CGR. El ltimo, en tanto, establece el
carcter obligatorio de los informes que emite la CGR, a peticin del Jefe de una Oficina o Servicio,
en las materias propias de la competencia de la CGR, para el caso o casos concretos en que son
requeridos.
Interpretando armnicamente las aludidas disposiciones, en particular las dos primeras, la CGR,
a travs de Dictmenes, ha determinado el carcter obligatorio de sus pronunciamientos el
Dictamen N 65.058, de 1964, es explcito en este sentido. Sin embargo, no se ha quedado en eso;
tambin ha determinado, en los Dictmenes posteriores que se encuentran en los materiales para
esta clase, que su jurisprudencia obliga no solo en el caso concreto en que se ha emitido, sino que

34

As, temas como probidad administrativa; publicidad; acto administrativo; contratos administrativos; debido proceso
administrativo y procedimiento administrativo, entre otros, fueron regulados va jurisprudencia administrativa, lo que
permiti resolver las omisiones legislativas en estas materias.

40

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

tambin para todas aquellas situaciones futuras que se encuadren en el contexto de ese
pronunciamiento. Adicionalmente, ha sealado que el incumplimiento de su jurisprudencia
acarrea responsabilidad disciplinaria para el funcionario del respectivo rgano. Esta
interpretacin, con todo, es bastante dudosa; el artculo 19 jams seala que la jurisprudencia
administrativa sea vinculante para las jefaturas superiores de los respectivos organismos solo lo
es para los fiscales, abogados o asesores jurdicos de stos. En el mismo sentido, los incisos 3 y 4
del art. 10, solo establecen el carcter obligatorio de los Dictmenes que la C.G.R. emite a peticin
de las Jefaturas de Oficina o de Servicio nada dice respecto de aquellos que son solicitados por
los particulares. Desde una perspectiva terica, Soto Kloss ha fundado la obligatoriedad de la
jurisprudencia administrativa en el art. 19 N 2 de no seguirlos, se estar tratando de modo
diverso situaciones iguales.
En relacin a la Toma de Razn, si bien aparenta ser un poderoso y omnicomprensivo
mecanismo de control, en la prctica las cosas son distintas. Esto lo ha demostrado una
investigacin del Profesor Cordero Vega, la cual da cuenta de cuatros falacias en relacin a la toma
de razn; a saber: (1) que la Toma de Razn es la regla general, que aplica a todos los actos de la
Administracin; (2) que es un requisito esencial del acto administrativo; (3) que otorga presuncin
de legalidad a los actos administrativos y (4) que aplica a los actos ms importantes. La primera
falacia (1) est en que a travs de sucesivas Resoluciones, el Contralor General ha eximido de
Toma De Razn a todos los DS y Resoluciones, salvo que versen sobre materias consideradas
esenciales, invirtiendo de esta manera el criterio legal que solo se pueden eximir aquellos que no
sean esenciales35. La segunda (2) da cuenta de una vieja discusin entre los que sostienen que la
Toma de Raz es requisito de validez del acto administrativo Soto Kloss- y aquellos que, por el
contrario, sostienen que es simplemente uno de eficacia Silva Cimma. De aceptarse la primera, la
consecuencia prctica es que todo acto administrativo que no ha pasado por toma de razn no es
tal; es, a lo ms, un hecho administrativo. Si se acepta la segunda, por el contrario, ese mismo acto
no deja de ser tal; pero, en tanto la CGR no tome razn del mismo, no puede producir efectos. El
hecho que la LBPA regule el procedimiento de formacin de los actos administrativos excluyendo
la toma de razn, as como la gran cantidad de actos administrativos que se encuentran eximidos
de la Toma de Razn, le dan la razn a Silva Cimma. En relacin a la tercera falacia (3), sta
tambin la ilustra la LBPA, en la medida que, acogiendo un antiguo planteamiento en la doctrina
en el sentido que la fuente de la presuncin de legalidad de los actos administrativos es el haber
sido dictados por autoridad competente, seala que los actos administrativos se encuentran
dotados de la presuncin de legalidad, siendo irrelevante para ello si ha habido o no Toma de
Razn. Respecto a la ltima (4), los estudios empricos demuestran que la gran mayora de los
actos que van a Toma de Razn son aquellos que se refieren al personal de la Administracin.

Por ltimo, cabe aludir a la nutrida jurisprudencia que ha emanado de la potestad
dictaminadora de la CGR, derivada de la competencia que el artculo 6 le entrega para la
interpretacin de la ley administrativa. A travs del ejercicio de esta potestad, la CGR ha tenido un
rol estabilizador bsico en la Administracin Pblica Chilena, gatillado por la ausencia de
regulacin normativa de una serie de relevantes materias. En este rol estabilizador, la CGR es la
que ha normado, por primera vez, algunas situaciones; tales como, las reglas de probidad
administrativa y la regulacin de los contratos a honorarios en el sector pblico. Ahora bien, el
ejercicio de la potestad dictaminadora se torna especialmente problemtico tratndose de
aspectos tcnicos dado que, como se seal, el artculo 21 letra b) prohbe a la CGR efectuar

35

Actualmente, los actos administrativos que requieren de toma de razn se encuentran en la Resolucin N1.600 de la
CGR, que fija normas sobre Exencin del Trmite de Toma de Razn (30-10-2008).

41

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

anlisis de mrito. Muestra de ello son una serie de sentencias de la Corte Suprema en materia de
urbanismo y medio ambiente, que confirmaron aquellas de las respectivas Cortes de Apelaciones
y, por tanto, acogieron Recursos de Proteccin que se presentaron en contra de Dictmenes de la
C.G.R., por estimar que al pronunciarse sobre competencias privativas de los rganos de la
administracin, realizaron anlisis de mrito, el cual solo corresponde a estos rganos.

Tercera Unidad: Organizacin Administrativa36
I. Sujetos y Teora del rgano
Sujetos jurdicos en la Administracin de Estado
Uno puede distinguir en materia de derecho administrativo aspectos relacionales y
organizacionales. Los primeros hacen referencia a como la administracin se relaciona con los
otros sujetos, tales como otros rganos administrativos o particulares. Los segundos, en cambio,
se refieren a como se estructura la Administracin. En un primer momento, el derecho

36

El dilema que se encuentra detrs de todas las instituciones del derecho administrativo es aquel entre legalidad y
eficacia. En materia de organizacin las cosas no son distintas; los rganos de la Administracin se estructuran de forma
tal que sta pueda eficazmente satisfacer necesidades colectivas, pero procurando que con ello no se ponga en riesgo la
legalidad. Los parlamentarios saben que, para satisfacer esas necesidades colectivas, la Administracin necesita una
cierta flexibilidad organizacional, por lo que estructuran a los rganos administrativos de la manera que sea ms
conveniente para estos efectos. As, por ejemplo, si se quiere abordar una materia que requiere de una cierta formacin
tcnica especfica, lo ms recomendable es que el Congreso establezca un rgano funcionalmente descentralizado.
Ahora bien, para no perder control sobre lo obrado por ese organismo, ste queda sujeto a un control de tutela por
parte del Jefe de la Administracin del Estado: el Presidente de la Repblica.
Adems de esto, es necesario tener presentes dos problemas cuando se estudia la organizacin administrativa: el
problema del compromiso y el de agencia. El primero, que se utiliza mucho para explicar el fundamento de las
Constituciones, alude a la dificultad de cumplir con los compromisos fundacionales, en la medida que la coyuntura va
presentando una serie de situaciones. As, por ejemplo, aun cuando la Ley prohbe el lucro en materia de educacin, la
Administracin no implementa esta prohibicin, incumpliendo as el compromiso fundacional. Como la Administracin
es el ltimo eslabn de la cadena en el proceso de implementacin de la ley, su actuacin est siempre muy ligada a la
coyuntura y eso torna probable el incumplimiento de los compromisos fundacionales. Para lidiar con este problema es
crucial la manera en que se estructuran los rganos de la Administracin del Estado: en la medida que menos control
hay sobre su actuacin, ms probable es que la coyuntura lleve a incumplir los compromisos fundacionales.
Respecto al segundo problema, el supuesto bsico es la realizacin de un encargo, como aquel que le ordena realizar
el legislador a la Administracin en un determinado mbito por ejemplo, el relativo a que los proyectos de inversin
cumplan con la normativa vigente, en materia ambiental. All donde hay un encargo, entran a tallar los incentivos de
ambas partes, de aquella que lo hace y de la que le corresponde ejecutarlo. Lo que sucede es que la segunda tiene
muchas veces informacin que no conoce la primera y eso puede llevar a que adopte conductas que no se condicen, o
que incluso se contraponen, a los intereses de la parte que formul el encargo. De esta forma, lo que caracteriza al
problema de agencia es (1) la existencia de asimetras de informacin entre las partes y (2) la divergencia de incentivos
de cada una de ellas. Pinsese en lo que sucede cuando uno lleva a arreglar su computador; mientras uno quiere que el
arreglo sea realizado al menor costos posible, el tcnico quiere obtener lo mximo que pueda de ese arreglo y se
encuentra en buena posicin para hacerlo, pues maneja informacin que uno no conoce. Esto mismo puede suceder en
el proceso de implementacin de la ley: el rgano administrativo, enfrentado a una situacin no totalmente prevista por
el legislador, tiene el natural incentivo a obrar de la manera que ms le convenga, la que, muy probablemente, no
hubiese sido la escogida por el legislador si hubiera tenido la informacin al regular el asunto. Lo mismo puede darse a
una escala ms baja: un funcionario puede tener informacin e incentivos diversos a los de su superior, quin le formula
un encargo. Para controlar la ocurrencia de este fenmeno dentro de la organizacin administrativa, es fundamental el
control jerrquico, en cuanto el constante sometimiento al control del superior jerrquico aumenta los costos para el
inferior de obrar en contra de lo que determine la jefatura superior del respectivo servicio.

42

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

administrativo se centr en los segundos; los aspectos relacionales solo fueron relevantes en la
medida que fue necesario establecer un rgimen legal aplicable a aquellas actuaciones de rganos
del Estado que causaran daos a ciudadanos -como por ejemplo, la determinacin del estatuto
legal aplicable a un carruaje del Estado que caus dao a una nia al atropellarla. Situaciones
como esta ilustran la importancia de saber cmo se relaciona la administracin con los
particulares.
El Cdigo Civil hace referencia a ciertas personas jurdicas, las corporaciones y fundaciones de
derecho pblico, determinando que se rigen por leyes y reglamentos especiales. La gran mayora
de los rganos de la Administracin son corporaciones. La categora de las fundaciones solo aplica
para los Fondos del Estado. La relevancia de esto viene dada por el hecho que para la existencia
de relaciones jurdicas-administrativas, es necesario que la Administracin pueda calificarse como
sujeto de derecho, de manera tal que pueda realizar declaraciones de voluntad, tener patrimonio
y ser responsable. Justamente, contar con personalidad jurdica, posibilita lo anterior.
La personificacin es una tcnica de imputacin de derechos, que se fundamenta en una realidad
social existente. Detrs de toda persona jurdica de derecho pblico pueden reconocerse los
siguientes elementos: (1) un conjunto de personas y bienes; (2) cierta organizacin de stas y
stos y (3) un fin a cumplir. Siempre que se dan todos estos elementos, el legislador reconoce a
esa entidad colectiva como sujeto de derechos, otorgndole personalidad jurdica. Todas las
personas jurdicas de derecho pblico presentan una serie de notas caractersticas, a saber: (1)
tienen un origen legal; (2) cuentan con potestad de imperio; (3) tienen un carcter de servicio
pblico (4) cumplen fines de inters pblico y (5) forman parte de la organizacin administrativa
del Estado. Entre stas, las ms relevantes para la jurisprudencia son su origen y finalidad.
La personificacin es una opcin para concebir la organizacin administrativa; la otra es hacerlo
desde la categora del servicio pblico. El artculo 3 inciso 2 de la CPR demuestra la voluntad del
constituyente por la personificacin, al establecer que el legislador deber propender a la
descentralizacin a crear otras personas jurdicas diversas de aquella bajo la cual acta la
Administracin central: la del Fisco. La personificacin perfecciona la sujecin de la Administracin
al derecho juridicidad-, en la medida que sujeta el ser la estructura- y no slo el obrar de la
Administracin al derecho. Para dimensionar la relevancia de este ltimo punto, hay que recordar
que la CPR radica en el Presidente de la Repblica la funcin de gobierno y administracin, el que,
para llevarla a cabo, se vale de la Administracin Pblica. sta, a su vez, por expreso mandato
constitucional, se encuentra constituida por una serie de personas jurdicas.
En la CPR, la Administracin se encarga a determinadas personas jurdicas, a saber: (1) Fisco o
ms bien dicho, todos los rganos y servicios vinculados jerrquicamente al mismo-, (2)
Municipalidades, (3) Instituciones -incluyendo las Semifiscales, Autnomas y los servicios pblicos-
; y (4) Empresas del Estado. Todas estas, siguiendo la terminologa del artculo 547 inciso 2 del
Cdigo Civil, son corporaciones de derecho pblico. A ellas se suman los fondos, que representan
fundaciones de derecho pblico.

Teora del rgano
El aspecto crucial es entender como lo obrado por una persona natural puede ser imputado a un
rgano de la Administracin del Estado. Las preguntas relevantes en relacin a este punto son:
cmo es posible imputar a la comunidad misma la expresin de voluntad de un individuo?,
cmo las decisiones de un individuo pueden afectar a la colectividad toda? Para intentar
responderlas, se han esbozado una serie de teoras. La primera de ellas, la del mandato, establece
43

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

que entre el rgano y la persona natural habra un mandato, lo que no es muy persuasivo -cmo
es que el rgano expres su voluntad, en primer lugar? La segunda, aquella de la representacin,
argumenta que la persona natural es un representante del rgano y ha sido objeto de similares
crticas -cmo se escogi a ese representante?, quin lo hizo? La explicacin ms satisfactoria es
la que propone la teora del rgano, en conformidad a la cual, las personas jurdicas expresan su
voluntad por medio de rganos. A diferencia de las dos anteriores, aqu hay un solo sujeto jurdico:
la persona jurdica; que para actuar se vale de rganos, los que, a su vez, se componen de una
serie de elementos. En efecto, un rgano se conforma por unas personas naturales y por una
competencia determinada. Esto permite imputar a la Administracin lo que hace el funcionario
que encabeza el rgano; en otras palabras, conforme a esta teora, el acto de un ciudadano obliga
al estado, si es que ese ciudadano puede ser considerado un rgano del Estado.
La teora del rgano es, por tanto, una teora de imputacin: seala en las condiciones que la
actuacin de un sujeto es imputable al Estado. La CPR la recoge en los artculos 65 inciso 4 N2; 6 y
7. Para que una persona acte vlidamente por el rgano se requiere: (1) un ttulo de actuacin
vlido y que se encuentre vigente y (2) que la voluntad se forme siguiendo los procedimientos
legales -lo que es especialmente importante para rganos colegiados. Ahora bien, para que el acto
del agente sea imputable al rgano, se requiere que este haya sido dictado en ejercicio de funcin
pblica; de lo contrario, sera un acto personalsimo que solo lo responsabiliza a l. Por ltimo,
existen dos calificaciones a la teora del rgano: (1) situaciones en las que la actuacin de un
funcionario ocasiona una falta personal- procede la responsabilidad del Estado por falta de
servicio, pero la Administracin puede igualmente dirigirse en contra del funcionario por su falta
personal y (2) ocasiones en que la actuacin de personas que no son parte de la Administracin,
igualmente la comprometen y obligan tales como, la anticipacin y prolongacin de funciones; la
situacin del funcionario de hecho e hiptesis de nombramiento invlido.

2. Evolucin Histrica y Principios de la Organizacin Administrativa
2.1. Evolucin Histrica:
La CPR de 1833, estableci un modelo de Administracin absolutamente centralizado que solo
reconoce a tres estructuras administrativas: (1) el Estado, (2) las Municipalidades y (3) los
Establecimientos Pblicos -Hospitales, Crceles, Establecimientos de beneficencia. Al ser Chile un
Estado naciente no existan servicios pblicos, tan solo cargos pblicos. La autoridad del
Presidente se extiende a cada rincn de la Repblica las Municipalidades, en ese entonces, no
tenan un carcter autnomo. De ah que el modelo haya sido descrito como la caera del
autoritarismo. El artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil, analizado en el apartado, cristaliz este
modelo.
El primer cisma en este modelo lo introduce lo que el Profesor Pantoja denomina el factor
administrativo de cambio. Este se refiere a la irrupcin de servicios pblicos fiscales o
dependientes de la Administracin central. El aludido factor de cambio se genera por la creacin
legislativa, en un principio, de una serie de reparticiones al interior de los Ministerios que vienen a
sumarse a las estructuras establecidas en la Constitucin de 1833, pues era imposible que el
Presidente y los Ministros pudieran realizar todas las tareas. As, por ejemplo, se van generando
las Direcciones Generales de Obras Pblicas, Correos, etc.
El segundo quiebre lo marca la irrupcin del factor social de cambio, que dice relacin con la
irrupcin de las instituciones semifiscales, fiscales o autnomas. Tras los turbulentos sucesos de
44

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

principios de siglo y el posicionamiento de la cuestin social, se van generando una serie de

entidades para garantizar seguridad social a los habitantes de la Repblica.
El tercer hito lo configura el factor socioeconmico de cambio, que se refiere a la irrupcin de
las empresas del Estado. Lo explica la figura de Pedro Aguirre Cerda, quin quera que el pas fuera
capaz de sustentar a todos sus habitantes (ideal de democracia econmica). As, se crea la CORFO,
entidad que encabez el plan de electrificacin del pas e impuls la explotacin del petrleo en
Magallanes, as como la explotacin del acero en Huachipato.
El ltimo cisma es la irrupcin del Estado Portaleano, tras el golpe de Estado en 1973. El
objetivo de la Junta Militar es reducir el rol del Estado para que ste no constituya una amenaza
para la libertad individual. Para ese propsito, la Declaracin de principios del Gobierno de Chile
establece como principio rector el de la subsidiariedad. La doctrina ms citada en esa poca Soto
Kloss- visualiza a la organizacin administrativa del Estado como un mero complejo de personas
jurdicas, encuadrable en los trminos del artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil. Este modelo, sin
embargo, no es el que establece la Constitucin de 1980. Ah, como hemos visto, se establece un
modelo de distribucin de competencias, flexible en cuanto a las formas, que debe cumplir una
finalidad bien precisa: estar al servicio de la persona humana y promover el bien comn.
Ahora bien, todos estos hitos establecieron una serie de desafos para la sistematizacin de la
organizacin Administrativa del Estado. Como se mencion, los factores socio-econmicos de
cambio determinaron que el legislador creara nuevos rganos administrativos para satisfacer
necesidades sociales. Esto genero un problema de difcil solucin para la sistematizacin de la
organizacin administrativa, ya que la CPR de 1925, aparte de los rganos de la Administracin
central, solo reconoca a los territorialmente descentralizados no a los funcionalmente
descentralizados. Esto traa una serie de consecuencias prcticas por ejemplo, rigen para los
funcionarios de esos nuevos rganos las disposiciones legales que aplican para la generalidad de
aquellos que pertenecen a la administracin central del Estado? La reforma constitucional de 1943
vino a acortar la brecha, reconociendo por primera vez a las instituciones semifiscales y a las
empresas fiscales. Ello llevo a Contralora a sostener, en un primer momento, que no hay ms
rganos de la Administracin del Estado que los que reconoci la CPR, tras la reforma de 1943 la
entidad contralora reconoce dentro de la Administracin Pblica a las empresas fiscales y las
instituciones semifiscales.
Este criterio lleva a preguntarse, qu se entiende por Administracin Pblica. Para la CGR, en
ese entonces, Administracin Pblica no era lo mismo que Administracin del Estado: mientras
Administracin Pblica era un trmino especfico, que solo se refiere a los rganos que actan
bajo la personalidad jurdica del Fisco, Administracin del Estado cubre a cualquier rgano que
cumpla funciones administrativas. A partir de los 60, Contralora incorporar a este esquema a las
instituciones fiscales, y es en base a este criterio que podr resolver, como lo hizo, el Dictamen
64792. Este Dictamen, tambin, muestra porqu es importante sistematizar a los rganos de la
Administracin del Estado: de ello depende si al rgano o a sus funcionarios aplican ciertos
derechos u obligaciones y a qu control quedan sujetos.
Bajo el imperio de la CPR De 1980, surge la duda respecto si aplica la distincin Administracin
Pblica Administracin del Estado, sobre lo que se pronuncia el TC en el Rol 39. Dos son las
razones que llevan a preguntarse respecto a su aplicabilidad: (1) el establecimiento de una serie de
rganos autnomos en la CPR, y (2) el artculo 1 inciso 2 de la LOCBGAE. Los rganos autnomos,
aparte de no tener vnculo alguno con el Presidente, se rigen por sus propias LOCs. Esto lleva a
preguntarse si es que estos rganos forman parte o no de la Administracin del Estado. Sobre este
45

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

punto tiene directa incidencia el artculo 1 inciso 2 de la LOCBGAE, de cuya lectura se podra
concluir, en apariencia, que estos rganos s forman parte de la administracin del Estado.
El problema que presenta esta conclusin, es que torna contradictorio el inciso 1 con el 2 del
artculo 1 de la LOCBGAE, en cuanto implicara que el Presidente de la Repblica tambin se vale
de estos rganos para cumplir su funcin de gobierno y administracin del Estado, en
circunstancias que los aludidos rgano son autnomos y, por tanto, no tienen vnculo alguno con
el Presidente. La manera de hacer sentido de esta disposicin es a travs de la distincin entre
Administracin del Estado en sentido restringido y en sentido amplio. De acuerdo a la primera,
solo forman parte de la Administracin del Estado aquellos rganos de los que el Presidente se
vale para ejercer la funcin de gobierno y administracin del Estado. La segunda nomenclatura
considera como rgano administrativo cualquiera que no es legislativo ni judicial. En el Rol 39, el
TC se rehus a seguir aplicando la distincin Administracin Pblica Administracin del Estado;
entendi que esta era la manera de cumplir con el objetivo sistematizador del artculo 38 inciso 1
de la CPR y de la LOCBGAE, en general.

2.2. Principios de la Organizacin Administrativa

2.2.1. Principios Constitucionales: Competencia; jerarqua y unidad.

i) Unidad (Art. 3 Y 24 CPR y 1 inciso 1 LOCBGAE):
El cumplimiento de la funcin de gobierno y administracin del Estado requiere de unidad de
accin. Este propsito justifica la existencia de un vnculo entre el Presidente y todos los rganos
que colaboran con este en el cumplimiento de la funcin de gobierno y administracin. El vnculo
permite conciliar la accin permanente de cada rgano en virtud de sus competencias con la
unidad de accin de la administracin permite tener un control sobre lo que hagan los inferiores
en el ejercicio de sus competencias.

ii) La Jerarqua (Art. 24 CPR y 1 inciso 1 LOCBGAE):
Para que exista unidad de accin, debe existir una relacin de subordinacin entre quien tiene a
cargo la direccin y sus subordinados. De lo contrario, se pueden producir problemas de agencia37.
La relacin jerrquica admite graduacin; ello permite distinguir entre tutela y supervigilancia. All
donde existe jerarqua, existe un deber de obediencia del inferior al superior.A su vez, el superior
detenta una serie de poderes sobre el inferior que revisaremos en detalle la prxima clase.

iii) La competencia (Art. 7 inciso 1 y 2 CPR, y 2 LOCBGAE):
Es el conjunto de poderes jurdicos que la ley atribuye a un organismo, para cumplir con una
finalidad que ella determina. Es irrenunciable; si no lo fuera, se pondra en riesgo el cumplimiento
que motiv su atribucin por el legislador. Su establecimiento es siempre expreso (art. 7 i 2. C.P.)
Adicionalmente, su extensin siempre es tasada, aunque variable en cuanto a su especificidad. Por
ltimo, su mbito de ejercicio lo determinan tres factores: Materia; Territorio y Grado esto es
muy relevante para la nulidad de derecho pblico.





37

Respecto al problema de agencia, ver nota 36.

46

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

2.2.2. Principios establecidos en la LOCBGAE:

i) Unidad (Art. 1 LOCBGAE).

ii) Legalidad (Art. 2 LOCBGAE).

iii) Servicialidad (Art. 3 LOCBGAE):
Se cumple satisfaciendo necesidad pblicas de manera general y permanente, a travs de la
aprobacin y ejecucin de Planes, Polticas, Programas y Acciones. De este principio se desprende
otro: el de continuidad.

iv) Responsabilidad (Art 3 LOCBGAE):
Cmo responden los diversos rganos del Estado? Tratndose de aquellos que se encuadran
dentro del concepto de Administracin en sentido restringido, lo hacen por falta de servicio. Los
casos Seguel Cares y Fernndez Rodrguez resuelven el rgimen de responsabilidad aplicable a
rganos que solo son administrativos desde la perspectiva del concepto amplio de administracin
del Estado (art. 44 LOCBGAE).

v) Eficiencia y Eficacia (Art 3 LOCBGAE en relacin al art 5 inciso 1):
La eficiencia se refiere a cumplir un objetivo al menor costo posible; la eficacia, nicamente al
cumplimiento del objetivo. Relevancia: Control Jerrquico e implementacin de Planes y Normas
(art. 10 i. 2 y 11 LOCBGAE). Uno de los aspectos sobre los que recae el control jerrquico es la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos para cada servicio.
Asimismo, el art. 11 establece que las autoridades que elaboren Planes y Normas debern velar
permanentemente por el cumplimiento de stos y la aplicacin de ellas.

vi) Coordinacin (Art 3 LOCBGAE, en relacin al 5 inciso 2):
Relevancia: Para efectos de la desconcentracin de servicios pblicos (art. 112 CPR) y para
aquellos supuestos en que los servicios pblicos realicen actividades en una comuna (art.118
inciso 8 CPR).

vii) Impulsin de Oficio (Art 3 LOCBGAE):
Relevancia: Art. 8: La Regla General es que la actuacin sea por propia iniciativa. El inciso 2 ordena
que los Procedimientos Administrativos sean giles y expeditos.

viii) Impugnabilidad (Art 3 LOCBGAE):
Relevancia Art. 9 LOCBGAE: Se establece la impugnabilidad de los actos administrativos y la
procedencia de los recursos de reposicin y jerrquico.

ix) Control (Art 3 LOCBGAE):
Relevancia: Art 10 Control jerrquico de autoridades y jefaturas, se refiere a legalidad y al mrito
(eficiencia, eficacia y oportunidad).

x) Probidad: (Art. 3 LOCBGAE, en relacin a art. 11 Bis y Titulo III):
Deber de guardar conducta funcionaria intachable, que privilegie inters pblico sobre el
particular muy importante para problemas de agencia.


47

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

xi) Transparencia y publicidad: (Art 3 LOCBGAE: 11 bis y ter):

Ejercicio de la funcin pblica con transparencia, promoviendo los fundamentos, procedimientos y
contenidos de las actuaciones de la administracin.

xii) Subsidiariedad:
Autonoma de grupos intermedios y abstencin de realizar actividades econmicas.

Otros principios: Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica; Estatutario; Especialidad;
Apoliticidad; Racionalidad; Motivacin de los Actos Administrativos; Confianza Legtima.

3. Sistemas de Organizacin Administrativa

3.1. Centralizacin Administrativa:
Es aquel sistema en el cual una sola persona jurdica es la responsable de satisfacer las
necesidades de inters general, contando con todas las potestades y funciones necesarias para
ello. Surge con posterioridad a Revolucin Francesa, para dar cohesin social a los Estados-Nacin
en formacin. Se caracteriza por: (1) materializarse en una estructura piramidal; (2) el nico
vinculo que existe entre la jefatura y todos los niveles inferiores es el jerrquico; (3) la
competencia de la organizacin administrativa se extiende a todo el territorio y (4) una carencia
de personalidad jurdica y patrimonio propio los rganos que integran la Administracin del
Estado actan con aquella del Estado-Fisco. Las ventajas de este sistema son que facilita el control
y la coordinacin de los diversos organismos. Su desventaja es la ineficacia; que el poder central
tenga que tomar las decisiones hace todo ms lento. El aspecto primordial de este sistema es el
vnculo jerrquico; este se traduce en que el jerarca ejerce un control permanente e integral sobre
los inferiores, comprendiendo todas las competencias de stos, salvo aquellas que se le hayan
entregado con carcter exclusivo.

La jerarqua implica los siguientes poderes:

Potestad de mando: El superior puede impartir rdenes de carcter obligatorio a los

subordinados mediante circulares e instrucciones, sealndoles los lineamientos conforme a
los cuales deben ejercer sus atribuciones; los alcances de una norma legal o la forma en que
esta se debe cumplir y la regulacin para ciertos mbitos que la ley ha dejado a su
discrecionalidad.

Potestad de fiscalizacin: El superior jerrquico puede exigirle al inferior cuenta del ejercicio
de sus funciones, en relacin a dos mbitos: (1) la legalidad de las actuaciones y (2) la
oportunidad o conveniencia de las mismas. En caso que el superior estime que las
actuaciones del inferior son deficientes, puede aplicar medidas correctivas sobre la actuacin
revocacin- y el funcionario investigacin sumaria o sumario administrativo.

Potestad disciplinaria: De cometer falta, el subordinado es responsable y corresponde

aplicarle sanciones, las que podrn ser de naturaleza administrativa, civiles e incluso penales.
El ejercicio de la potestad disciplinaria debe siempre respetar el debido proceso.

Jurisdiccin retenida: El jerarca, sin que medie la presentacin de un recurso jerrquico,

puede dejar para s un asunto cuya resolucin corresponde al inferior (avocacin). Puede,
asimismo, retirar los actos administrativos del inferior, apoyndose en dos clases de razones:
(1) Legalidad (utilizando la potestad invalidatoria) y Oportunidad (utilizando la potestad

48

Derecho Administrativo I

Profesor Matias Guiloff

revocatoria).Todo esto es sin perjuicio de la procedencia, por regla general, del recurso
jerrquico.

Resolucin de contiendas de competencia (art 39 LOCBGAE): El superior resuelve las

contiendas de competencia que se produzcan cuando: (1) varios rganos estiman ser
competentes para resolver un determinado asunto y (2) ninguno estima serlo. Si los rganos
dependen de diversos ministerios, resuelven estos en conjunto y, en caso de desacuerdo, el
Presidente de la Repblica.

3.2. Desconcentracin Administrativa:
Se refiere a la transferencia de competencias de forma permanente de un rgano superior a otro
inferior. Se caracteriza por: (1) los rganos desconcentrados carecen de personalidad jurdica y
patrimonio propio; (2) procede solo por ley; (3) ocurre dentro del mismo rgano; (4) se debilita el
vnculo de jerarqua; (5) la transferencia de competencias es permanente y (6) respecto de las
competencias desconcentradas es improcedente el recurso jerrquico. Ejemplos: SII en el
Ministerio de Hacienda; Direccin de Obras Municipales en Municipalidades

3.3. Descentralizacin Administrativa:
Implica la prestacin de servicios pblicos por una persona jurdica, distinta del Estado, pero
creada por ste, con patrimonio propio y cierta autonoma. El servicio pblico se presta por un
ente especializado en razn de la materia o el territorio descentralizacin funcional o territorial.
Se caracteriza por: (1) Se establece solo por ley; (2) los rganos descentralizados cuentan con
patrimonio y personalidad jurdica propia; (3) cuentan, asimismo, con competencias propias sea
por razones materiales o territoriales y (4) quedan sujetos a un vnculo de tutela o supervigilancia.

El vnculo de tutela o supervigilancia.
Concepto: La tutela es el control que los agentes del estado ejercen sobre los actos de los
rganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos y preservar el inters
nacional en el mbito de los intereses locales o tcnicos (Vedel).
En Chile, todo rgano administrativo, en sentido restringido, debe estar vinculado al poder
central, ya que la Constitucin entrega solamente al Presidente la administracin del Estado;
facultad que ste ejerce con la asistencia de los rganos que forman parte de sta. Los poderes de
tutela nunca se presumen, deben establecerse en la ley. Una manifestacin de la tutela en Chile es
la facultad de nombramiento (caso de los Intendentes, en tanto rgano ejecutivo del Gobierno
Regional).La supervigilancia, en tanto, se materializa estableciendo un Ministerio, a travs del cual
el respectivo rgano habr de relacionarse con el Presidente de la Repblica.

49