Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA ~ AUTOINCRIMINACION ~ MEDICO ~ DERECHO A LA

VIDA ~ NARCOTRAFICO ~ ESTUPEFACIENTES ~ ASISTENCIA MEDICA ~ SECRETO PROFESIONAL

~ ACTIO LIBERA IN CAUSA ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ SECRETO MEDICO ~ CONSTITUCION
NACIONAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ DOCTRINA DE LA
CORTE SUPREMA
Ttulo: Colisin de derechos, libertad de intimidad y persecucin penal
Autor: Gil Domnguez, Andrs
Publicado en: LA LEY 07/06/2010, 07/06/2010, 9 - LA LEY2010-C, 562
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) CS ~ 2010-04-20 ~ Baldivieso, Csar Alejandro
Cita Online: AR/DOC/4492/2010
Sumario: I. Introduccin. II. Los argumentos del Procurador General. III. Los argumentos de la mayora.
IV. Observaciones crticas. V. A modo de conclusin.
I. Introduccin
1. La mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1) en la causa "Baldivieso, Csar Alejandro s/
causa n 4733"(2) resolvi hacer lugar a al queja, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la
sentencia apelada, declarar la nulidad de todo lo actuado en la causa y absolver a Csar Alejandro Baldivieso del
delito de transporte de estupefacientes (previsto por el art. 5 de la ley 23.737) (Adla, XLIX-D, 3692) en calidad
de autor.
2. El da 20 de octubre de 2002, Baldivieso ingres para su atencin a la guardia de emergencias del
Hospital San Bernardo donde, luego de ser asistido por distintos profesionales, se le diagnostic la ingesta de
elementos extraos. Posteriormente, pudo determinarse que se trataba de cpsulas que contenan clorhidrato de
cocana. Si bien no surge con claridad de qu modo el agente de polica que se encontraba en servicio en el lugar
tom noticia de estas circunstancias, es posible presumir, que dicha informacin fue divulgada por los mdicos
que trataron al imputado.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta conden a Baldivieso a la pena de cuatro aos de prisin
por el delito de transporte de estupefacientes.
La Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso de casacin interpuesto por la
defensa del condenado.
Contra la resolucin del ltimo tribunal de la causa, la defensa interpuso recurso extraordinario federal que
fue declarado inadmisible; ante lo cual, promovi el pertinente recurso de queja.
3. El objeto del presente comentario es analizar la profundizacin que realiza el Alto Tribunal del
mecanismo de la ponderacin como herramienta argumental racional para determinar reglas de
preferencias condicionadas en los supuestos de colisin entre derechos en el marco del Estado constitucional
de derecho argentino y los futuros desafos con los que se encontrar a partir de la asuncin de dicha postura.
II. Los argumentos del Procurador General
4. En su dictamen, el Procurador General plantea que la cuestin a discernir consiste es establecer si segn
los condicionamientos del caso debe primar el derecho a la intimidad o si existe un inters superior que
justifique su limitacin. Como otras tantas veces, debe decidirse qu inters, "por ser ms profundo, es
preponderante", si preservar el secreto mdico o promover el castigo penal de los delitos relativos a la tenencia y
trfico de estupefacientes. (3)
La decisin de la cuestin depende de la contraposicin de dos derechos. Por un lado, el derecho a la
intimidad de la persona que busca el auxilio de un mdico. Por el otro, el inters legtimo del Estado en la
represin del delito. Este es el conflicto que hay que resolver (ms all de las interpretaciones normativas
estrechas de los artculos 156 del Cdigo Penal (4) y 177 del Cdigo Procesal Penal (5) que difcilmente aclaren
de manera concluyente la cuestin). (6)
5. Es relevante, para las ponderaciones que tienen peso en la decisin de la cuestin, detenerse en las
modernas formas de fundamentacin del derecho a la intimidad que se protege con el secreto mdico.
El valor del secreto mdico como institucin ha sido fundamentado a travs de argumentaciones tanto

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deontolgicas como utilitarias. El derecho del paciente a tener una esfera privada en lo relativo a su condicin
psquica y fsica puede considerarse como un derecho personal, y por lo tanto, digno de proteccin como bien en
s mismo. Tambin es frecuente la argumentacin que invoca la necesidad de mantener intangible el secreto
mdico en los casos individuales como una forma correcta de administracin de los tratamientos mdicos con el
objeto de promover la salud pblica. Mediante la garanta a cada paciente de que se conservar el secreto
mdico no slo se protege el secreto de dicho paciente, sino que tambin, se promueve la confianza general de
que habr confidencialidad (con lo cual se maximiza la recurrencia de los pacientes al tratamiento mdico, que
se vera disminuida, si no fuera esperable que los datos ntimos sean mantenidos en la confidencialidad). (7)
6. Si bien como sucede en el mbito de todo derecho, pueden existir otros derechos que compitan con l y
frente a los cuales deba ceder; (8) en el presente caso, no existe un peligro de ninguna especie ni abstracto ni
concreto para terceros por cuanto el hecho delictivo del transporte fracas. De la conducta en concreto del
imputado, ya no se deriva ningn peligro, porque su accin fue interrumpida y la sustancia peligrosa sali del
circuito de distribucin y comercializacin. Ello independientemente de cules sean los deberes de los mdicos
respecto del material obtenido y las potestades del Estado para controlar la correcta disposicin de la sustancia.
El inters en la proteccin del secreto mdico slo entr en conflicto con el inters general en la investigacin de
delitos, pero no con un peligro real ni siquiera potencial para terceros. (9)
7. El derecho a la intimidad supera al inters social en la aplicacin de una pena. La disposicin de la
informacin sobre el propio estado de salud, es una esfera de intimidad privilegiada, que origina un deber de
confidencialidad superior. El inters en la persecucin penal tiene un peso menor que la proteccin de la
confianza general de recurrir a la ayuda mdica como promotor del sistema de salud pblica. Tampoco es
aplicable el argumento de que con una decisin en este sentido se vuelve inaplicable la persecucin penal de los
delitos de trfico. La consecuencia de la falta de realizacin de los fines del derecho penal slo tiene lugar
cuando hay un inters preponderante a proteger, pero ello no proyecta ninguna consecuencia sobre la
persecucin de los delitos de trfico incluso los llevados a cabo mediante la modalidad del transporte de
sustancias dentro del cuerpo de personas, cuando las modalidades de su descubrimiento no impliquen un
conflicto como el sealado en el presente caso. (10)
III. Los argumentos de la mayora
8. La mayora se integra mediante tres grupos argumentales.
El primero compuesto por Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni de conformidad con lo dictaminado
por el Procurador General, plantea la existencia de una colisin de derechos que se resuelve mediante la
ponderacin, reafirma la antigua lnea jurisprudencial sentada por la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional en el fallo plenario "Natividad Fras" y asimila el presente caso a los supuestos de abortos
penalmente prohibidos donde mujeres solicitan asistencia mdica en un hospital pblico luego de la realizacin
de un aborto punible.
El segundo integrado por Highton de Nolasco y Petracchi de conformidad con lo dictaminado por el
Procurador General, afirma la existencia de una colisin de derechos que se resuelve mediante la ponderacin,
reafirma el plenario "Natividad Fras", pero no asimila el caso a debate a los supuestos de los abortos
penalmente prohibidos.
Por ltimo, Argibay realiza un desarrollo argumental escalonado donde opera una delimitacin estricta de la
aplicacin del plenario "Natividad Fras".
9. Los dos primeros grupos coinciden en la mayora de los argumentos expuestos.
En primer lugar, propician un regreso al plenario "Natividad Fras"(11) dejando atrs, en general, lo resuelto
por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Zambrano Daza, Norma Beatriz s/ infraccin a la ley 23.737". (12)
En segundo lugar, sostienen que las normas infraconstitucionales de naturaleza procesal aplicables al caso,
deben ser interpretadas mediante la ponderacin de los derechos contenidos por la regla de reconocimiento
constitucional argentina. En abstracto, puede entenderse que se trata de ponderar entre el derecho a la
confidencialidad que le asiste a toda persona que requiere asistencia a un profesional de la salud como una
accin privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva en tanto parte integrante de su
mbito de autonoma individual y el inters del Estado en la persecucin de los delitos. En concreto, se trata

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nada menos que del derecho a la vida de una persona y el inters punitivo del Estado. Por ende, debido a los
derechos en juego esto es la vida y el inters del Estado en perseguir los delitos, cualquiera sea la gravedad de
stos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales la ponderacin
planteada no puede resolverse con otra base que la jerarqua de valores y bienes jurdicos que deriva de la propia
Constitucin argentina.
En tercer lugar, expresan que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional.
En consonancia con ste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valindose
de medios inmorales, como sera aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre la persona que
acude a la atencin mdica mediante la imposicin de un deber al mdico que lo convierta en un agente de la
persecucin penal estatal.
En cuarto lugar, enuncian que no existe en el caso ningn otro inters en juego, pues no mediaba peligro
alguno ni haba ningn proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar daos a la vida o a
la integridad fsica de terceros (de modo que cabe descartar toda otra hiptesis conflictiva).
Por ltimo, establecen que el argumento de que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia conducta
del procesado es insostenible, puesto que remite a un actio libera in causa que podra llevarse hasta cualquier
extremo dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a
conductas precedentes.
10. Las diferencias se manifiestan en el tratamiento que cada grupo realiza de la vinculacin del caso con los
supuestos de los abortos voluntarios punibles que fueron el condicionante fctico del plenario "Natividad Fras".
El primer grupo realiza una equiparacin conflictual entre el entramado del aborto y el presente caso, puesto
que en ambos, el argumento central para su resolucin es el peligro de muerte y el dilema al que se vera
expuesto quin delinqui y demand auxilio para su vida (tal como seal el juez Lejarza en el plenario: "el
inhumano dilema: la muerte o la crcel").
El segundo grupo an propiciando un regreso al holding establecido por el plenario delimita con su silencio
una distancia entre ambos supuestos de hecho.
11. Argibay comienza su voto estableciendo lmites precisos respecto de los efectos del plenario "Natividad
Fras". Para ello sostiene que los argumentos en que se apoya el plenario no pueden ser aislados del contexto en
que fueron desarrollados, a saber: las especiales circunstancias que rodean a la prctica clandestina del aborto
as como las serias dudas que se abren, en el marco de imputaciones concretas, sobre la razonabilidad de su
persecucin penal. Por dicho motivo, es que, a ms de cuarenta aos del dictado del plenario, su aplicacin ha
estado ceida al delito de aborto pese a que sus argumentos extrapolados cobran una generalidad que
aparentemente los hara aplicables a otro tipo de delitos. Los jueces de ideas y formaciones diversas tuvieron la
percepcin de que la potestad persecutoria del Estado se vea debilitada y contrarrestada por la magnitud de la
tragedia que enfrenta una mujer al decidir y luego practicarse un aborto clandestino, as como del riesgo al que
ella expona su vida, lo que determin el pronunciamiento del plenario y sus alcances. Es en la desproporcin
tan patente del dao que enfrenta la mujer que se practica un aborto, y no en las expresiones generales
contenidas en sus fundamentos, donde radica la autoridad y permanencia del precedente mencionado (al punto
de contar con seguimiento inclusive por tribunales que no estn formalmente obligados por l). Estas mismas
particularidades son las que tornan objetable la extensin de esos argumentos generales a procesos en que se
investigan otros delitos cuya criminalizacin por la ley no est rodeada de similares reservas, y por consiguiente,
tampoco han sido objeto de tan intenso debate social como el provocado por la penalizacin del aborto. (13)
11.1 Seguidamente, postula en una suerte de afirmacin de "Zambrano Daza" que conforme con la
interpretacin que estima ms plausible de la Constitucin argentina la cual puede ser sostenida de manera
consistente en los diversos tipos de casos que se presentan a los tribunales penales la utilizacin como prueba
de cargo de aquellos materiales obtenidos legtimamente por el mdico que atiende al imputado no implica que
el acusado haya sido obligado a declarar contra s mismo en violacin a la garanta constitucional establecida
por su artculo 18. (14)
11.2 Posteriormente, distingue entre la intimidad o privacidad resguardada por el art. 19 de la Constitucin
argentina y la protegida por el art. 18 de la Constitucin argentina. (15)

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La primera est dirigida a excluir de todo tipo de interferencia estatal aquellas acciones que en modo alguno
afecten a terceros y que no generen efectos daosos sobre otras personas. En la medida que esto ltimo haya
sido debidamente establecido, la prohibicin de interferir en tal tipo de acciones es absoluta.
La segunda se refiere a la exclusin de terceros (los funcionarios pblicos entre ellos) de ciertos mbitos
propios de la persona, a los que tambin se puede llamar "privados" o "exclusivos". Se inserta en esta categora
el domicilio o vivienda, los papeles privados y la correspondencia epistolar. A diferencia de la proteccin
asignada por el artculo 19, la interferencia en estos mbitos privados por parte de las autoridades pblicas no se
halla excluida de manera absoluta, sino que se la sujeta a determinados requisitos (tal como la orden de
autoridad competente).
11.3 Si el trfico de drogas, ms all del medio que se utilice para lograrlo, es una conducta daosa por el
peligro que la distribucin de la mercanca ilegal representa para la salud pblica (salvo que se pretenda fundar
la inconstitucionalidad de la punicin del trfico de estupefacientes bajo la modalidad que en el caso se
examina) no hay modo de reputar inofensiva la conducta del imputado. Por ende, el artculo 19 de la
Constitucin argentina no otorga inmunidad contra la interferencia estatal respecto de acciones delictivas (aun
cuando incluya en su desarrollo la consulta a un mdico). (16)
11.4 El artculo 18 de la Constitucin argentina protege los mbitos donde transcurre la vida privada de las
personas contra invasiones arbitrarias (especialmente las perpetradas por los agentes estatales). En este sentido,
es difcil concebir un mbito ms "privado" que el propio cuerpo. Si los Constituyentes encontraron serios
motivos para prodigar proteccin contra las injerencias del gobierno a la intimidad que est resguardada "en un
sobre" la correspondencia epistolar y los papeles privados, ms fundamento hay para entender que esa
proteccin alcanza al mismo cuerpo de la persona. (17)
Cuando los cuidados del cuerpo son realizados por las personas con el auxilio de un tercero como es el
caso del mdico no cabe presumir al menos sin un fundamento razonable que ha mediado una renuncia a
la exclusividad o reserva garantizada por la Constitucin argentina contra las invasiones gubernamentales. Es en
este mbito de privacidad en el que debe situarse la figura del secreto mdico, en cuanto exige a los
profesionales de la salud mantener la confidencialidad sobre la informacin obtenida a travs del vnculo
profesional con su paciente, deber que es definido y reglamentado en el artculo 11 de la ley 17.132 sobre
ejercicio de la medicina. (18)
El derecho a la vida privada no es absoluto, y consecuentemente, la legislacin vigente admite bajo ciertas
condiciones la injerencia en ese mbito protegido (ej: cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio
de lo previsto en el Cdigo Penal, frente a la obligacin de denunciar determinadas enfermedades como la lepra,
pestes, las enfermedades venreas en perodo de contagio, las enfermedades infectocontagiosas o transmisibles,
etc.). As como diversas normas procesales penales establecen cules deben ser los recaudos que preceden el
avance del Estado en determinados mbitos como el domicilio, la intrusin en el espacio de privacidad que
rodea la relacin mdico-paciente, tambin se encuentra reglada por las normas citadas (el art 177 del CPP),
cuya constitucionalidad no fue impugnada. Por lo tanto, ms all de las clusulas constitucionales que
garantizan el derecho de las personas al respeto de su vida privada, en el presente caso, la solucin se encuentra
regida por las disposiciones legales aplicables. (19)
Cuando se trata de personas que actan en carcter de funcionarios y mdicos simultneamente, se presenta
el problema de decidir cul de los dos deberes deben cumplir, puesto que el significado de uno y otro es diverso
y, al momento de su aplicacin, pueden incluso resultar mutuamente excluyentes. Esto sucede cuando tales
personas funcionarios-mdicos, en ocasin de su trabajo, toman conocimiento de un delito que no es de los que
se dirigen contra la vida o la integridad fsica. En tales circunstancias, el mismo sujeto se encontrara obligado a
denunciarlo, por ser funcionario (segn el artculo 177.1 CPP), relevado de denunciarlo por ser mdico y no
tratarse de un delito contra la vida o la integridad fsica (segn el artculo 177.2 CPP), e incluso, impedido de
denunciarlo, por tratarse de un hecho conocido con motivo o en razn de la atencin mdica (artculo 11 de la
ley 17.132). Esta confluencia de normas pudo tornar incierta para los mdicos que atendieron al imputado la
decisin sobre cul era la accin debida, aunque ello no puede redundar en perjuicio del imputado, al momento
de decidir sobre la procedencia de la acusacin en su contra. (20)

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Si a los mdicos funcionarios pblicos se les exige el deber de denunciar, propio de todos los funcionarios,
entonces se producira un efecto social discriminatorio entre las personas que tienen recursos para acceder a la
medicina privada y aquellas que slo cuentan con la posibilidad que brindan los establecimientos estatales: las
primeras contaran con una proteccin de un secreto mdico (y, por ende, de su salud) ms amplio que las
segundas. Dado que las normas sobre secreto mdico tienen la finalidad que alcanza tanto a los mdicos
pblicos como a los privados (en pos de facilitar un mbito protegido que permita la obtencin de toda la
informacin relevante para su salud que el paciente pueda brindar) es razonable entender que el menor alcance
del deber de denunciar que pesa sobre los mdicos establecido en el artculo 177.2 CPP se justifica tanto a
una como a otra clase de facultativos. El deber de denunciar que pesa sobre los mdicos pblicos, es decir
aquellos que ejercen la medicina en su condicin de funcionarios estatales, es el mismo que tienen los mdicos
privados. (21)
IV. Observaciones crticas
12. Paulatinamente, la Corte Suprema de Justicia comenz a desarrollar una lnea jurisprudencial, en donde
conceptos tales como ponderacin, peso, proporcionalidad, se utilizan como marco conceptual de la
interpretacin del sistema de derechos y del paradigma de Estado constitucional de derecho local. (22) El
prximo paso seguramente ser profundizar dichos dispositivos para poder arribar a un neoconstitucionalismo
conceptual de alcance particular que restringe la validez de sus conclusiones al sistema jurdico argentino. En
este sentido, el neoconstitucionalismo entendido como la teora del derecho del Estado constitucional de derecho
presenta dos variantes: a) una descriptiva de los ordenamientos jurdicos constitucionales y b) una normativa
que sostiene la vinculacin entre derecho y moral reconduciendo lo normativo del derecho a la moral. (23)
13. Dentro del universo neoconstitucionalista se observa una ntida distincin entre neoconstitucionalismo
formalista y neoconstitucionalismo tico o ideolgico, (24) o bien, entre neoconstitucionalismo en sentido dbil
y neoconstitucionalismo en sentido fuerte. (25). En este punto, Prieto Sanchs (26) al analizar la obra de
Ferrajoli (especialmente "Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia") expresa que an con el Estado
constitucional como formula institucional, es posible realizar una distincin entre neoconstitucionalismo y
constitucionalismo garantista sobre la base de tres cuestiones que plantea este ltimo: a) no existe ninguna
relacin ni siquiera mnima entre derecho y moral; b) procede un activismo judicial mnimo a partir del
cual se revitaliza el principio de la interpositio legislatore (con lo cual el juez slo puede actuar una vez que lo
ha hecho el legislador) y c) existe un conflicto interno entre la Constitucin y la ley que da lugar a lagunas y
antinomias (lo cual implica una disociacin entre un deber ser jurdico y un ser tambin jurdico) que no permite
sustentar una actuacin expansiva de los jueces sobre la base de una visin conflictivista de los derechos
fundamentales que deriva en una depurada argumentacin jurdica (a diferencia de lo que sostiene el
neoconstitucionalismo que postula la existencia de una disociacin en la esfera del propio deber ser jurdico que
se verifica en el seno mismo de las normas sustantivas de la Constitucin).
13.1 Sobre qu modelo sostiene la Corte Suprema de Justicia la construccin argumental del presente caso?
13.1.a Los dos primeros grupos estructuran el fallo sobre la base de formulaciones que los acercan a una
postura neoconstitucionalista por cuanto:
* Resuelven la cuestin planteada construyendo una colisin entre derechos fundamentales y humanos en el
mbito de la regla de reconocimiento constitucional antes de intentar responder si la ley aplicable se adecua o
viola un derecho (esto se observa cuando sostienen que las normas infraconstitucionales de naturaleza procesal
aplicables al caso deben ser interpretadas mediante la ponderacin de derechos, pues dicha situacin de
conflicto no puede resolverse con otra base que la jerarqua de valores y bienes jurdicos que deriva de la propia
Constitucin argentina).
* Invocan la dignidad como un valor supremo de un orden constitucional definido como "claramente
personalista" para interdictar que el Estado utilice medios inmorales a efectos de ejercer el ius puniendi, lo
cual supone una conexin entre el derecho constitucionalizado y la moral, de forma tal, que los fundamentos que
resuelven el caso presentan una base moral como ltimo sustento (lo cual podra derivar en una pretensin de
correccin basada en la argumentacin jurdica o en una concepcin deliberativa de la democracia) que se
vincula con el pluralismo (construyendo de esta manera una visin normativa del Estado constitucional de

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derecho).
* Ejercen plenamente la jurisdiccin constitucional utilizando la ponderacin sobre la base del
conflictivismo que deriva en un particularismo basado en la derrotabilidad (27) de los derechos (por ende, la
solucin establecida est delimitada por las condiciones del caso concreto y no es posible elaborar un sistema
que resuelva de manera completa y consistente todos los casos de conflicto tal como lo plantea el
universalismo). (28)
13.1.b El voto de Argibay tiende a identificarse con el constitucionalismo garantista, en la medida que
evala el ser jurdico de las normas aplicables al caso, vinculado al derecho a no ser discriminado por motivo o
razn social como deber ser jurdico. De esta manera, se acerca a las teoras internas de los derechos (29) que
niegan el conflictivismo, por cuanto postulan que las conductas comprendidas en los contenidos de los derechos
fundamentales resultan perfectamente claras desde los enunciados constitucionales, de forma tal que una
correcta interpretacin de los mismos permite delimitar con precisin la suerte del caso a resolver en los
siguientes trminos: estamos en presencia del ejercicio de un derecho y no hay nada que ponderar porque dicha
posicin es inexpugnable an para un legislador o nos movemos por fuera del mbito protegido por el derecho
en cuyo caso tampoco hay nada que debatir porque la cuestin queda librada a la decisin del legislador u otra
autoridad pblica.
14. Otro aspecto de singular importancia que surge del fallo, es la delimitacin del alcance de la regla de
preferencia condicionada establecida oportunamente por el plenario "Natividad Fras". En dicho caso, se
estableci que el derecho a la vida y a la salud de una mujer que se haba practicado un aborto punible (en
cuanto el acceso a un hospital pblico para su atencin urgente) tena ms peso ponderado que el inters estatal
de persecucin penal respecto de la mujer que haba abortado en proteccin del derecho a la vida de la persona
por nacer como bien jurdico tutelado.
Si bien todos los magistrados y magistradas del Alto Tribunal adoptan en el seno de la interpretacin
pretoriana los argumentos y decisiones del plenario, existen diferencias sustanciales respecto de los alcances
fcticos del mismo. Mientras que el primer grupo le otorga un carcter expansivo que alcanza a los mismos
derechos bajo otros condicionamientos fcticos distintos a los del aborto voluntario; el segundo grupo y
especialmente Argibay lo limitan a los supuestos fcticos que estrictamente se vinculan al caso del aborto
voluntario dejando abierta la puerta (en mayor medida Argibay) para que en otros supuestos fcticos lo resuelto
no se condiga con la doctrina plenaria.
15. En el camino de construccin jurisprudencial del mecanismo de la ponderacin (en el marco de un
Estado constitucional de derecho con un matiz tendiente al neoconstitucionalismo), quizs el prximo paso de la
Corte Suprema de Justicia, sea intentar esbozar respuestas a las crticas que se realizan en torno a la racionalidad
de la ponderacin como sistema que habilita la ltima palabra al Poder Judicial respecto de la interpretacin y
aplicacin de la Constitucin (cuestin que tambin atae a la doctrina neoconstitucionalista). En otras palabras,
hacerse cargo seriamente de la objecin contramayoritaria, que con mayor o menor grado de intensidad, le
imputan las distintas variables del positivismo y los paradigmas alternativos al Estado constitucional de derecho,
(30) para intentar establecer cules son los fundamentos que posibilitan sostener que es ms razonable que la
ponderacin basada en la argumentacin sea ejercida en ltima instancia por el Poder Judicial mediante la
decisin judicial y no por el Poder Legislativo mediante la deliberacin. Ser contramayoritario no implica ser
irracional o no poder presentar ms ventajas como ltima instancia respecto de la variable epistmica. La opcin
que hace el neoconstitucionalismo no puede ni debe rehuir el debate con las distintas objeciones
contramayoritarias planteadas, porque en la defensa de su postura encontrar muchos ms fundamentos
justificantes que los aportados por la indiferencia.
En este sendero, podr aplicar la nica solucin posible prevista de antemano a partir de la interpretacin del
contenido de las clusulas constitucionales, de lo que los padres fundadores quisieron decir y de lo que la
jurisprudencia viene diciendo (al estilo Dworkin), o la teora de la argumentacin jurdica (al estilo Alexy), o el
atrincheramiento de los derechos que se consideren primordiales para el desarrollo de una democracia
deliberativa (al estilo Nino y Gargarella), o quizs lo cual sera ptimo intente desarrollar una
fundamentacin propia respecto de las notas esenciales del control de constitucionalidad como ltima palabra.

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En cualquier caso, no puede soslayarse que la racionalidad exigida no puede ser equipada a un algoritmo para la
aplicacin de los derechos fundamentales que garantice una objetividad plena imposible de alcanzar en el
mbito normativo. (31) Y mucho menos en un mbito tan controvertido como el de los derechos que est
estrechamente vinculado con las ideologas; es que una perfecta objetividad slo podra ser alcanzada por un
sistema jurdico ideal cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los derechos, lo cual
impedira la garanta del pluralismo (en un sistema como el descripto una Constitucin establecera normas
individuales expresas que prescribiran con exactitud qu est permitido, prohibido u ordenado para cada
supuesto de hecho concebible, y consecuentemente, atribuiran a cada decisin judicial una justificacin
objetiva). (32)
Dilucidar la opcin ms racional entre argumentacin deliberativa o argumentacin judicial, se vincula con
un debate ms amplio, en donde aparecen variables histricas mediante las cuales el derecho ha intentado
transformar el dolor inflingido por el hombre (siendo un claro ejemplo el lenguaje y efectos normativos de los
derechos humanos y la conformacin de los sistemas de proteccin regional y universal). Ni el legislador
deliberando, ni los jueces dictando decisiones jurisdiccionales pueden presentar modelos completos, acabados y
puros de racionalidad. Por lo tanto, la opcin que hace el neoconstitucionalismo a favor de la argumentacin
judicial, quizs pueda ser vista como una oportunidad histrica de demostracin de alta racionalidad, en pos de
garantizar el pluralismo en el marco de comunidades fragmentadas y heterogneas (que lejos estn de alcanzar
un modelo de sociedad ideal en donde la deliberacin se plasma como el mecanismo ms racional de todos los
disponibles). O bien como un ensayo por responder la pregunta "cmo queremos vivir?", la cual supone una
concepcin de la moral pblica que pone de manifiesto una representacin comn sobre las condiciones justas
de cooperacin social en un mundo marcado por el hecho del pluralismo que no pueden ser decididas por el
simple legislador, generndose de esta manera, una reconciliacin entre el principio democrtico con los
derechos fundamentales a partir de un control de constitucionalidad con aspiraciones de representacin
argumental de las personas por oposicin a la representacin poltica del Parlamento. (33) En este punto, la
teora de la argumentacin jurdica constituye un elemento indispensable para la legitimacin del discurso
jurdico y poltico en sociedades multifacticas, y adems, es un conducto fundamental para la reconciliacin del
principio democrtico y la tutela de los derechos en el Estado constitucional de derecho; concibiendo al control
de constitucionalidad como una instancia de reflexin del proceso poltico capaz de ostentar con xito una
representacin argumentativa por oposicin a la representacin poltica del legislador. (34)
V. A modo de conclusin
16. Lentamente la Corte Suprema de Justicia en su actual composicin con diversos matices
argumentales est interpretando las notas estructurales del Estado constitucional de derecho argentino intentando
consagrar una identidad propia. Desarrollar el mecanismo de la ponderacin para solucionar racionalmente la
colisin entre derechos presupone que se parte de la idea de la igual jerarqua apriorstica de los derechos
fundamentales y los derechos humanos basada en el hecho del pluralismo de la sociedad argentina. Tambin la
aceptacin de la derrotabilidad de los derechos y la limitacin de la solucin a las circunstancias del caso
concreto tutelan las diferentes biografas o planes de vida que habitan en una constelacin plural de valores. Este
fallo sigue el buen camino iniciado por el Alto Tribunal que seguramente se encontrar con casos ms difciles
signados por tensiones basadas en emotividades profundas, con resoluciones poco lineales y seguramente
polmicas.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Integrada por Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay (estos tres
ltimos segn su voto).
(2) CSJN B. 436. XL., 20 de abril de 2010.
(3) Acpite V.

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(4) Art. 156 CP: "Ser reprimido con multa de $1500 a $90.000 e inhabilitacin especial, en su caso, por
seis meses a tres aos, el que teniendo noticias, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un
secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa".
(5) Art. 177 CPP: "Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1. Los funcionarios o
empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2. Los mdicos, parteras, farmacuticos y
dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la
integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo
el amparo del secreto profesional".
(6) Acpite VI.
(7) Ibdem.
(8) Ibdem.
(9) Ibdem.
(10) Ibdem.
(11) En dicho plenario se resolvi lo siguiente: "No puede instruirse sumario criminal en contra de una
mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro lo causara, sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin o empleo
oficial o no, pero s corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o
cmplices".
(12) CSJN Z. 17. XXXI, 12 de agosto de 1997. La mayora (integrada por Molin OConnor, Lpez,
Vzquez, Nazareno y Boggiano este ltimo segn su voto) en un caso donde se debati un hecho similar al
acaecido en "Barrionuevo" sostuvo que: a) no se viola la garanta constitucional que prescribe que nadie puede
ser obligado a declarar contra s mismo, en los casos que el individuo que delinque, requiera la asistencia
mdica en un hospital pblico, y como consecuencia de ello, se obtengan las pertinentes pruebas
incriminatorias; a) cuando la autoridad pblica no requiri al imputado una activa cooperacin en el aporte de
las pruebas incriminatorias, sino que le proporcion la asistencia mdica requerida, la cual permiti la expulsin
de las cpsulas con las sustancias estupefacientes que haba ingerido sin que exista la ms mnima presuncin de
que haya existido engao o coaccin que viciara su voluntad; b) el riesgo tomado por el individuo que delinque
y que decide concurrir a un hospital pblico en procura de asistencia mdica, incluye el que la autoridad pblica
tome conocimiento del delito, cuando las evidencias son de ndole material; c) lo prohibido por la Constitucin
es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran
provenir de su libre voluntad, pero esto no incluye los casos en que la evidencia es de ndole material y producto
de la libre voluntad; d) resulta inadmisible plantear la cuestin de la prohibicin de la autoincriminacin desde
la opcin prisin o muerte, puesto que el legtimo derecho de obtener asistencia mdica en un nosocomio debe
relacionarse con los requerimientos del debido proceso en la administracin imparcial de la justicia penal y e) la
idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho
del individuo sometido a proceso en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro.
(13) Considerando 4.

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(14) Considerando 5.
(15) Considerando 6.
(16) Ibdem.
(17) Considerando 7.
(18) Ibdem. Art. 11 de la ley 17.132 (Adla, XXVII-A, 44): "Todo aquello que llegare a conocimiento de las
personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse a
conocer, salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin
perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones cientficas,
prohibindose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal".
(19) Considerandos 8 y 9.
(20) Considerando 11.
(21) Ibdem.
(22) Ver Gil Domnguez, Andrs, "Estado constitucional de derecho, ponderacin y verdad", La Ley 9 de
septiembre de 2009.
(23) Ver Pozzolo, Susana, "Un constitucionalismo ambiguo", Neoconstitucionalimo(s), AA.VV., Miguel
Carbonell (Editor), p. 195, Trotta, Madrid, 2003.
(24) Ver Gil Domnguez, Andrs, Escritos sobre neoconstitucionalismo, captulo II, Ediar, Buenos Aires,
2009.
(25) Ver Garca Figueroa, Alfonso, Criaturas de la moralidad. Una aproximacin neoconstitucionalista al
derecho a travs de los derechos, p. 18, Trotta, Madrid, 2009.
(26) Ver Prieto Sanchs, Luis, "Principia Iuris: una teora del derecho no (neo) constitucionalista para el
Estado constitucional", El canon neoconstitucional, AA.VV., Miguel Carbonell y Leonardo Garca Jaramillo
(Editores), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010.
(27) Ver Garca Figueroa, Alfonso, "Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razn prctica", El canon
neoconstitucional, AA.VV., Miguel Carbonell y Leonardo Garca Jaramillo (Editores), Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 2010.
(28) Ver Martnez Zorrilla, David, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, p.
218, Marcial Pons, Madrid, 2007.
(29) Ver Gil Domnguez, Andrs., Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p. 69, Ediar, Buenos Aires,
2005 y Prieto Sanchs, Luis, op. cit 26, p. 299.

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(30) Ver Garca Amado, Juan Antonio, "Neoconstitucionalismo, ponderaciones y respuestas ms o menos
correctas. Acotaciones a Dworkin y Alexy" y Bayn, Juan Carlos, "Democracia y derechos: problemas de
fundamentacin del constitucionalismo", ambos en El canon neoconstitucional, AA.VV., Miguel Carbonell y
Leonardo Garca Jaramillo (Editores), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010. Tambin ver
Guibourg, Ricardo A., "Sobre la argumentacin", La Ley 7 de mayo de 2010. Tambin ver Gil Domnguez,
Andrs, op. cit. 24, captulo III.
(31) Ver Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 158 y
siguientes, Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, Madrid, 2003 y "Los derechos fundamentales y la
teora de los principios. Es la teora de los principios la base para una teora adecuada de los derechos
fundamentales de la Constitucin espaola?", Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, N 30, Madrid, 2007.
(32) Ver Bernal Pulido, Carlos, "Refutacin y defensa del neoconstitucionalismo", Neoconstitucionalimo(s),
AA.VV., Miguel Carbonell (Editor), p. 317, Trotta, Madrid, 2003.
(33) Ver Alexy, Robert, "Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico",
Neoconstitucionalimo(s), AA.VV., Miguel Carbonell (Editor), p. 40, Trotta, Madrid, 2003.
(34) Ver Garca Figueroa, Alfonso, "La teora del derecho en tiempos de constitucionalismo",
Neoconstitucionalimo(s), AA.VV., Miguel Carbonell (Editor), p. 170, Trotta, Madrid, 2003.

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