Fuentes Del Derecho

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
INTRODUCCIN
El presente trabajo de investigacin tiene por finalidad precisar las

fuentes de la historia del derecho, destacando la evolucin de la misma
y su aplicacin en el mbito jurdico. El trabajo comprende: fuentes del
derecho, fuentes histricas del derecho, clasificacin de las fuentes del
derecho
fuentes
no
jurdicas
del
derecho.
Los
temas
antes
mencionados han sido sintetizados para lograr una comprensin rpida

del tpico. La veracidad y calidad de la investigacin est sustentada en
medios bibliogrficos y medios electrnicos, que dan fe del contenido
del trabajo desarrollado. El equipo de trabajo se complace en presentar
la informacin al lector interesado en el tema, esperamos que sea de
gran utilidad.
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FUENTES DEL DERECHO

1. FUENTES DEL DERECHO
1.1.1.
DEFINICIN.- Segn Jorge Basadre Grohmann la
fuente del derecho es:

Todo aquello que es invocado como norma con
fundamento jurdico, al sentido manifestante de
su
origen
al
factor
real
de
produccin
normativa y de la posterior evolucin de sta.

Victor Garca Toma define a las fuentes del derecho como:
Son todas las instancias posibles de relacin
intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que
permiten obtener el asentimiento comunitario
que requiere la norma para ser vigente, vlida y
eficaz.
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A
veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales
emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico
(conocidos
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como
rganos
normativos
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con
facultades

normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin
del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las
nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes
materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes
formales).
1.2. DIVISIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO:
Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la divisin de las fuentes
del derecho, lo siguiente:
Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la
costumbre y la jurisprudencia judicial; y que tambin
corresponde a la misma categora, en sentido amplio,
la obra de los jurisconsultos, entindase en este caso
como
fuente
del
Derecho,
toda
la
expresin
representativa del Derecho vigente.

a) LA LEY:
La ley es la norma escrita, de carcter general, que emana de los
rganos polticos del Estado y se presume fundada en una
necesidad comn relativa a la convivencia. En puridad, alude a
una
prescripcin
escrita
dictada
por
un
rgano
estatal
competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se

manda, autoriza, prohbe o penaliza alguna conducta.
CARACTERSTICAS DE LA LEY
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Abstractividad: apunta el deber ser.
Obligatoriedad:
posee
prescripciones
imperativas
atributivas.
Generalidad: regula un colectivo.
Permanencia: rige para un nmero indeterminad de
casos en el tiempo.
Voluntad poltica: plantea una manifestacin consciente,
deliberada y abierta acerca de
la voluntad del Estado.
Presuncin de conocimiento: conocida por todos una

vez publicada oficialmente.
ELEMENTOS DE LA LEY
Segn Mximo Pacheco los elementos son:
Elemento formal, atae a la gestacin de la ley.
Elemento
material,
atae
al
contenido
de
la
ley.
Importancia de la Ley
Posee mayor fijeza en la asignacin de deberes y derechos.
Posee mayor certeza en su interpretacin y aplicacin.
Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la
comunidad.
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IMPORTANCIA DE LA LEY :
Posee mayor fijeza en la asignacin de deberes y derechos.
Posee mayor certeza en su interpretacin y aplicacin.
Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la
comunidad.
El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio,
como toda norma dictada por autoridad competente, no solo
el Poder Legislativo.
Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara
en su interpretacin, o no se adecua a las nuevas
condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a
otros medios de llegar a la solucin de la cuestin planteada,
y es as, como otras fuentes aparecen como creadoras de
normas.
b)
LA DOCTRINA
Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y
comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios,
anlisis y planteamientos crticos. Contiene juicios, procesos
y operaciones mentales efectuadas por abogados con una
slida, experta
y calificada
formacin
acadmica.
Los
conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese

mbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y
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el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien
no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa
de un abogado, ni menos an la sentencia de un Juez, es
usual que se la utilice para apoyar el sustento de la
interpretacin de la ley aplicada en el caso.
CARACTERSTICAS :
Descriptivo: presenta la riqueza terica del plexo normativo
de un Estado.
Cientfico: enriquece el derecho mediante su descripcin,
explicacin y sistematizacin.
Prctico: contribuye a una mejor aplicacin del derecho.
Crtico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurdico.
c) LA JURISPRUDENCIA
Conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales, que
sirven para regir la solucin de un nmero indefinido de casos
semejantes
que
pudiesen presentarse. Lo sustancial de la
jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y criterios

sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en la
expedicin de una resolucin.
En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como
expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como el
conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y
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de lo injusto, aludiendo ms que a las decisiones de los jueces, a
la ciencia del derecho. As aparece el jurista como la persona
autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su
conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que
sostenan que las decisiones deban ser tomadas por los sabios,
nicos
capaces
de
llegar
la
verdad.
Actualmente,
la
jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas

por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una
cuestin sobre un tema determinado, sienta un precedente, que
podr ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el
Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla.
CARACTERSTICAS:
Creadora del derecho: El juez, al resolver un caso particular
no reglado legislativamente, establece de manera concreta
un especfico sentido jurdico, incorporando como norma al
ordenamiento jurdico.
Tarea pragmtica: la expedicin de normas generadoras de
deberes y derechos, obliga a dar solucin a una situacin
de conflicto interindividual no previsto en nuestro
ordenamiento.
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Decisin final del rgano jurisdiccional competente: surge
cuando un fallo ha adquirido la condicin de cosa juzgada.
Expresin de concordancia judicial: la expedicin de una
norma
jurisdiccional
obliga
que
en
el
futuro
la
magistratura resuelva en el mismo sentido.

d) LOS USOS Y COSTUMBRES:
La prctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que
son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente vlida
del derecho, de creacin espontnea, y no ex profeso como ocurre
con la ley.
Mario Alzamora Valdez afirma que alude a la:
conviccin colectiva de que la costumbre tenga que
cumplirse por necesidad de convivencia social.
Esta conviccin colectiva se sustenta en una idea compartida de
forjar o resguardar el bien comn y el orden pblico.
Por ejemplo, la clusula FOB, utilizada en la compra venta
internacional de mercaderas que se transportan por buques, y que
exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la
mercadera una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de
los usos y costumbres. stos muchas veces se convierten en ley, o
modifican las leyes existentes. Aspectos positivos de la aplicacin
de la costumbre
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Garca Toma, Victor indica que la costumbre expone los siguientes
aspectos positivos:
Inters directo a la comunidad: la prctica social refleja los
cnones morales y las expectativas econmicas y sociales de la
comunidad.
Aplicacin vitalista: su acomodo al medio facilita su relacin
armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo.
Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social garantiza su
cumplimiento efectivo y real.
2. FUENTES HISTRICAS DEL DERECHO.
Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formacin del

derecho a travs de distintas pocas.
Los elementos histricos del derecho son:
Elementos directos: permiten obtener informacin de
modo
inmediato,
las
cuales
son
normas
escritas,
costumbres jurdicas, jurisprudencia, etc.

Elementos indirectos: permiten complementar o ampliar
la informacin obtenida de los elementos directos, dentro
de
ellos
tenemos
crnicas,
testimonios,
restos
arqueolgicos, expresiones folklricas, literatura, informes

administrativos,
documentos,
memorias,
cuentas,
estadsticas, etc.
3. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

3.1. Evolucin de las fuentes.
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Las fuentes
histrico-jurdicas, en un principio, haran
referencia exclusiva a la ley. Tal atribucin procede de la

concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No
obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de
corrientes cientficas europeas incluiran dentro de las
fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la
doctrina jurdica. Por otro lado, abriran la primera de estas
corrientes cientficas se originara en el corazn de la
tradicin jurdica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan
importantes como Edmundo Burl, quien incluira conceptos
tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom).
Junto con la inclusin de la costumbre, es tambin mrito de
la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las
fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor
intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurdicas
occidentales.
3.2. SE CLASIFICAN EN FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS:

3.2.1. Fuentes Directas: Son cdigos y dems textos, que de un
modo inmediato y concreto permite conocer las leyes y
costumbres vigentes en una poca.
a) La Ley.-
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Es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un
precepto establecida por la autoridad competente, en que se
manda o prohbe algo en consonancia con la justicia, y para
el bien de los gobernados. Segn el Jurista Constitucionalista
panameo
Csar
Quintero,
en
su
libro
Derecho
Constitucional, la ley es una "norma dictada por una

autoridad pblica que a todos ordena, prohbe o permite, y a
la cual todos deben obediencia." Las leyes son delimitadoras
del libre albedro de las personas dentro de la sociedad. Se
puede decir que la ley es el control externo que existe para
la conducta humana, en pocas palabras, las normas que
rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes
del Derecho, actualmente considerada como la principal, que
para ser expedida, requiere de autoridad competente, o sea,
el rgano legislativo.
b) Ley natural.Ley natural es el concepto utilizado en la teora del derecho
para referirse a la ley o moral que precede a todas las
creaciones
humanas
especialmente
las
leyes
convencionales o positivas. Su origen y marco terico es

eclesistico, pero es cierto que ya Aristteles seala la
existencia de un fin en todas las cosas que les mueve a
buscar su lugar o fin natural y que en el hombre es la
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felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y
por encima de los hombres como origen supervisor de los
sistemas legales producidos por los hombres. Ley natural es
la verdad grabada en el corazn de todo ser humano e
integra el derecho natural. De ese modo la ley natural es una
ley previa al hombre mismo, universal e inmutable (por
semejanza a las leyes fsicas o qumicas cuya validez
universal se puede verificar cientficamente, del mismo
modo la ley natural es accesible mediante la razn).
c) Ley positiva.En Derecho el origen de la definicin de la ley se debe a
Toms de Aquino en su Summa Theologica al concebirla
como "La ordenacin de la razn dirigida al bien comn
dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad
solemnemente
promulgada".
Ms
modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango

tras la Constitucin que emana de quien ostenta el poder
legislativo. Mientras no est aprobada es un proyecto de ley.
d) La Costumbre.Una costumbre es una prctica social reiterada, uniforme de
un grupo social. Generalmente se distingue entre buenas
costumbres que son las que cuentan con aprobacin social, y
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las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero
no cuentan con aprobacin social, y a veces leyes han sido
promulgadas
para
tratar
de
modificar
la
conducta.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que

concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y
en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente
del derecho.
e) Acto Jurdico.El acto jurdico es el acto humano voluntario o consciente, y
lcito, que tiene por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir,
transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto
jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo
exterior porque as lo ha dispuesto el ordenamiento jurdico.
Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un
sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo
que los ponga en relacin, estableciendo un lazo o un vnculo
que los una, haciendo pasar la relacin jurdica del estado de
posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es
un hecho, que por ser productor de efectos jurdicos se
denomina hecho jurdico
f) La Jurisprudencia.Se
entiende
por
jurisprudencia
las
reiteradas
interpretaciones que de las normas jurdicas hacen los
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tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una
de las Fuentes del Derecho, segn el pas. Tambin puede
decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes
dictadas por los rganos jurisdiccionales del Estado. Esto
significa que para conocer el contenido cabal de las normas
vigentes hay que considerar cmo las mismas se vienen
aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de
la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de
conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz
con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas
reformas del derecho positivo que en algunos casos no
llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin
oficial
g) Doctrina JurdicaSe entiende por doctrina jurdica la opinin de los juristas
prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del
Derecho. La doctrina jurdica surge principalmente de las
universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan
dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria,
y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la
mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre
con la jurisprudencia. Por la va de los hechos, sin embargo,
constituye una fuerza de conviccin para el juez, el
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legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado
que la opinin y la crtica de los tericos del derecho influye
en la formacin de la opinin de los que posteriormente
crean normas nuevas o aplican las existentes.
3.2.2. Fuentes Indirectas

Son obras redactadas con fines tericos y prcticos por los
tratadistas que suministran datos y noticias para ilustrar o
complementar el testimonio de las fuentes legales.
Nos muestran el derecho en su aplicacin.
a) LA HEURSTICA.- comprende todo lo relacionado con:
las bsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la
consulta de colecciones e ndices de fuentes y bibliografas;
la clasificacin de ese material por orden cronolgico,
geogrfico y el contenido, es decir segn el tiempo, lugar y
modo como el autor a recogido sus datos y la posicin en que
acta, o segn la esencia o la forma de esos datos.
B) LA CRTICA.- puede ser externa e interna.

La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen
a las diferentes fuentes ( que sea el autor y la poca
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alegados ); y analiza sus relaciones (anterioridad, influencia ,
copia, etc.) con otras fuentes as mismo se ocupa de
constatar
si
hubo
adulteraciones
cambios
en
sus
contenidos. La crtica interna o interpretacin de las fuentes

es
llamada
incredulidad
hermenutica
a
dichas
conduce
fuentes,
en
atribuir
relacin
fe
con
o
los
acontecimientos que estudian. Aqu cabe distinguir entre

datos errneos, datos falsos, datos parcialmente exactos,
datos
enteramente
exactos,
datos
completos,
datos
incompletos; etc.
En su mtodo para el estudio de la etimologa, Vam Bluck
se refiere a la crtica de las fuentes y sus afirmaciones son
aplicables al mtodo histrico en general.3.3. OTRAS CLASIFICACIONES DE FUENTES DE DERECHO SON:
FUENTES PRINCIPALES O JURDICAS
Todos aquellos vestigios que surgen en el mbito cultural del
derecho ya sea para mostrar normas en su funcin reguladora, o
como estas son interpretadas o aplicadas.
FUENTES ACCESORIAS O NO JURDICAS
Tienen su origen principalmente en mbitos culturales que no son
jurdicos (arquitectura, msica, diarios, literatura en general).
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FUENTES ESCRITAS, ORALES O FIGURADAS
LAS
FUENTES
ESCRITAS: Son documentos de archivo,
elaborados con el propsito de transmitir informacin.

FUENTES ORALES: Por el modo de transmitir conocimiento,
depende de la circunstancia del portador de la informacin y
debe someterse a anlisis. Comprenden las leyendas, ancdotas,
proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que se
transmiten verbalmente y quedan en la memoria. Su importancia
aumenta en medida en que se necesite tener elementos de
atmsfera histrica o ambientacin y detalles particulares, que
nicamente los testigos o participantes de un hecho determinado
pueden captarlo de manera admirable mediante sus vivencias.
FUENTES EXTRANACIONALES, NACIONALES, REGIONALES Y
LOCALES.
FUENTES DE NDOLE TERRITORIAL (APLICABLE A TODOS LOS
HABITANTES DE UN PAS) Y DE NDOLE PERSONAL (APLICABLE A
LOS INDIVIDUOS DE UNA RAZA O CASTA)
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CONCLUSIONES
PRIMERO.- Las fuentes del derecho son la base para la creacin

de normas jurdicas, las cuales presentan distintas clasificaciones
tomando en cuenta diferentes enfoques.
SEGUNDO.- Las fuentes histricas del derecho vienen a ser las
fuentes del derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en
el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones,
ello ayuda a comprobar su evolucin y efecto en la sociedad.
TERCERO.- La clasificacin de las fuentes del derecho permite
precisar con exactitud la distribucin de las fuentes en funcin
del criterio de los autores.
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CUARTO.- Las fuentes no-jurdicas, a pesar de no sustentar base
jurdica, nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y
su influencia es vigente en el mbito jurdico.
BIBLIOGRAFA
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho.
Lima. Liborio estrada, 1972.
2. BASADRE GROHMANN, Jorge. Historia del Derecho Peruano,
editorial san marcos, II edicin, lima, 1997.
3. GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas, editorial
universidad de lima, i edicin, lima, 2001.
4. ORGAZ, Arturo. Lecciones de Introduccin al Derecho y las Ciencias
Sociales. Argentina, 1945.
5. PACHECO G. Mximo. Teora del Derecho. Chile. Edit. Jurdica de
chile. 1984.
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