O Estado regulador seria aquele situado entre o Estado intervencionista e o

Estado liberal, durante a dcada de 90, o Brasil passou a investir na

privatizao, ou seja, processo de desestatizao. Retirando do Estado a
ao de executar alguns setores, deixando a cargo da iniciativa privada
atuar na explicao desses servios e atividades, subsidiariamente, j que,
fica subordinada ao controle do Estado; a iniciativa privada seria a longa
manus. A desestatizao pode dar=se atravs da concesso, permisso,
privatizao ou terceirizao, por isso, equivocado nome-la apenas de
privatizao.

Desta forma, se faz necessrio, que o Estado crie agencias que regulem os
setores desestatizados, o modelo de agncias reguladoras aplicadas no
Brasil inspirou-se no modelo norte americano, no momento em que as
agencias atingiram seu maior grau de poder. As agncias reguladoras esto
sendo criadas com independncia em relao ao Poder Executivo, como
forma de mant-las imparciais politicamente.

Em virtude da liberdade dada na criao das Agncias reguladoras, estas

so dotadas de alto grau de autonomia, inclusive financeira, sendo suas
decises tomadas por um rgo colegiado. Os seus diretores so indicados
pelo Presidente da Repblica, tem mandato fixo, e deve passar por uma
aprovao perante o Senado Federal.

Aos poucos o Brasil est aproximando-se do modelo chamado terceira via,

ou como conhecido atualmente, progressive governance, a execuo
dos servios pblicos est sendo concedida iniciativa privada, porm a
titularidade permanece do Estado, e o Governo mantem a harmonia entre
pblico e privado.

2 O DESENVOLVIMENTO DAS AGNCIAS REGULADORAS FEDERAIS BRASILEIRAS

2.1 O surgimento das agncias reguladoras
No Brasil, ao contrrio dos Estados Unidos da Amrica, o surgimento das agncias reguladoras no
ocorreu de forma lenta e contnua, mas sim a partir de uma deciso poltica determinada. Na dcada de
90 o Brasil passou por uma reviso quanto ao seu papel social e econmico. A falncia do Estado
enquanto agente econmico forou a reduo desse papel que optou por atuar, precipuamente, como
agente normativo e regulador da atividade econmica, conforme consta expressamente no art.
174, caput, da Constituio Federal. Essa mudana de paradigma culminou com a institucionalizao do
Programa Nacional de Desestatizao[5], formalizado pela lei 8.031/90, posteriormente revogada pela
lei 9.491/97, e que teve como objetivos reordenar a posio estratgica do Estado na economia,
transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; contribuir para
a reestruturao econmica do setor pblico, especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo
da dvida pblica lquida; permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a
ser transferidas iniciativa privada; contribuir para a reestruturao econmica do setor privado,
especialmente para a modernizao da infra-estrutura e do parque industrial do pas, ampliando sua
competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive
atravs da concesso de crdito; permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos nas
atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais e

contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta de valores

mobilirios e da democratizao da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.
Ressalte-se, outrossim, que no apenas as atividades essencialmente econmicas foram transferidas
iniciativa privada, mas tambm, servios de natureza eminentemente administrativas, como o caso
daqueles que so objeto de concesses e permisses pblicas.
A atividade econmica, ento, a partir da efetivao do programa de desestatizao, passou a se
concentrar, principalmente, nas mos da iniciativa privada. Evidentemente, era necessrio que o
Estado, ao mesmo tempo em que preferiu afastar-se da explorao de atividades econmicas, no
poderia, por outro lado, postar-se totalmente alheio atividade desses novos agentes econmicos. Era
necessrio que o Estado permanecesse vigilante em relao a aspectos, como por exemplo, quanto aos
direitos do consumidor, risco de formao de monoplios, qualidade da os servios prestados, dentre
outros.
Diante desse quadro, vieram lume as agncias reguladoras, inspiradas em suas congneres norteamericanas, e conforme explica Jos dos Santos Carvalho Filho, com a funo principal de controlar, em
toda a sua extenso, a prestao dos servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem
como a prpria atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive, impondo sua
adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e administrativas que
inspiraram o processo de desestatizao. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 433-434) Alis, a prpria
Constituio Federal j previu no art. 21, XI a criao de um rgo regulador dos servios de
telecomunicaes e no art. 177, 2, III um rgo regulador do setor petrolfero, o que veio a ser
posteriormente, a ANATEL, Agncia Nacional de Telecomunicaes e a ANP, Agncia Nacional do
Petrleo. Todas as demais agncias reguladoras no esto previstas na Constituio; dando azo, assim, a
questionamentos acerca da constitucionalidade das mesmas, contudo, a discusso perdeu sentido a
partir do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI-MC n 1949/RS, de relatoria do
Min. Seplveda Pertence. Nessa deciso afirmou-se
(...) de limitar-se a Constituio a prever a criao de rgo regulador para setores de
telecomunicaes e de explorao pretrolfera, no se segue a lei ordinria, federal ou estadual, no
possa igualmente cri-los para a regulao e fiscalizao de outros tipos de servios pblicos delegados.
Mas a, com mais razo, sem fugir alternativa, derivada da Constituio, entre a Administrao direta
e a autarquia.
2.2 A Natureza Jurdica das Agncias Reguladoras
O legislador brasileiro optou por constituir as agncias reguladoras sob a forma de autarquias, pessoas
jurdicas de direito pblico j existentes em nosso ordenamento, contudo atribuiu a elas a qualidade de
autarquias de regime especial para diferenci-las das autarquias at ento existentes e que no detm
poderes de regulao. Veja-se o art. 8 da lei 9.472/1997 que disps sobre a organizao dos servios de
telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais,
nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995:
Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica
Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio das Comunicaes,
com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo
estabelecer unidades regionais. (grifo)
No mesmo sentido foram as disposies do art. 7 da Lei 9.478/97 que disps sobre a poltica energtica
nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo, instituiu o Conselho Nacional de Poltica
Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo e deu outras providncias
Art. 7o Fica instituda a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustves - ANP, entidade
integrante da Administrao Federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial, como rgo
regulador da indstria do petrleo, gs natural, seus derivados e biocombustveis, vinculada ao
Ministrio de Minas e Energia. (Redao dada pela Lei n 11.097, de 2005)
Igual disposio verificou-se nas leis de criao das agncias que sucederam a ANATEL e a ANP.[6]
compreensvel essa opo legislativa, pois s agncias foram atribudos poderes tpicos de Estado, e
nesse caso, a personalidade jurdica de direito pblico fundamental. Alis, foi o que decidiu o STF ao

julgar pedido de liminar na ADIN 1717-6, sobre a transformao dos Conselhos Profissionais em pessoas
jurdicas de direito privado, operada pelo art. 58 da Lei Federal n. 9.649/98, cujas concluses aplicamse, integralmente, ao caso das agncias reguladoras. Na deciso que considerou a lei inconstitucional o
Supremo ressaltou que defesa a delegao entidade privada de atividade tpica do Estado, como o
caso da funo de fiscalizao e controle de atividade profissional. Confira-se:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E
SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE
FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art.
58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida
cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do
'caput' e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos
artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva
concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que
abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades
profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. (STF,
ADI 1717, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 28/03/2003).
O regime especial a que esto submetidas as agncias reguladoras vem definido nas respectivas leis de
criao, mas algumas outras caractersticas so comuns a todas elas, o que ocorre, por exemplo, com
a independncia em relao do Poder Executivo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que
costuma-se afirmar que as agncias reguladoras gozam de certa margem de independncia em relao
aos trs poderes do Estado: (a) em relao ao Poder Legislativo, porque dispem de funo normativa,
que justifica o nome de rgo regulador ou agncia reguladora; (b) em relao ao Poder Executivo,
porque as normas e decises no podem ser alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao prprio
rgo; (c) em relao ao Poder Judicirio, porque dispem de funo quase-jurisdicional no sentido de
que resolvem, no mbito das atividades controladas pela agncia, litgios entre os vrios delegatrios
que exercem servio pblico mediante concesso, permisso ou autorizao e entre estes e os usurios
dos respectivos servios. (DI PIETRO, 1999, p. 131)
Contudo, a prpria autora quem faz a ressalva de que essa independncia deve ser vista em harmonia
com o regime constitucional brasileiro. assim que, em relao ao Poder Judicirio, a independncia
das agncias reguladoras encontra seu limite no art. 5, XXXV que traz o princpio da inafastabilidade do
Poder Judicirio. Em relao ao Poder legislativo, por bvio, as normas emanadas das agncias no
podem se sobrepor ou conflitar com as disposies constitucionais ou legais editadas pelo Congresso
Nacional. H ainda, o controle exercido com fundamento nos artigos 49, X e 70 da Constituio Federal.
Quanto ao Poder Executivo, o principal marco da independncia das agncias a estabilidade dos seus
dirigentes. Tm dirigentes com mandatos fixos; so nomeados pelo Presidente da Repblica, aps
aprovao do Senado Federal. Aps nomeados no podem ser exonerados ad nutum. Explica Carlos Ari
Sundfeld, preferindo usar o termo autonomia ao invs deindependncia que:
"na realidade, o fator fundamental para garantir a autonomia da agncia parece estar na estabilidade
dos dirigentes. Na maior parte das agncias atuais o modelo vem sendo o de estabelecer mandatos. O
Presidente da Repblica, no caso das agncias federais, escolhe os dirigentes e os indica ao Senado
Federal, que os sabatina e aprova (o mesmo sistema usado para os Ministros do Supremo Tribunal
Federal); uma vez nomeados, eles exercem mandato, no podendo ser exonerados ad nutum; isso o
que garante efetivamente a autonomia". (Sundfeld, 2000, p. 24-25)
O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de enfrentar a questo no julgamento da Medida
Cautelar na ADIN 1.949-RS, ajuizada pelo Governador do Rio Grande do Sul contra os artigos 7 e 8 da
Lei estadual 10.931/97, que criou a Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do
Rio Grande do Sul AGERGS. O art. 8 da referida lei estatua que "o conselheiro s poder ser
destitudo, no curso de seu mandato, por deciso da Assemblia Legislativa". Em resumo, as concluses
a que chegou o STF foram as seguintes:
I - Agncias reguladoras de servios pblicos: natureza autrquica, quando suas funes no sejam
confiadas por lei a entidade personalizada e no, prpria administrao direta.

II - Separao e independncia dos Poderes: submisso Assemblia Legislativa, por lei estadual, da
escolha e da destituio, no curso do mandato, dos membros do Conselho Superior da Agncia Estadual
de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS: parmetros federais
impostos ao Estado-membro.
1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituio de 1988 - vista da clusula
final de abertura do art. 52, III, so vlidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a
nomeao dos dirigentes de autarquias ou fundaes pblicas prvia aprovao do Senado Federal ou
da Assemblia Legislativa: jurisprudncia consolidada no Supremo Tribunal.
2. Carece, pois, de plausibilidade a argio de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento
aprovao prvia da Assemblia Legislativa da investidura dos conselheiros na agncia reguladora
questionada.
3. Diversamente, inquestionvel a relevncia da alegao de incompatibilidade com o princpio
fundamental da separao e independncia dos poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8 das
leis locais, que outorga Assemblia Legislativa o poder de destituio dos conselheiros da agncia
reguladora autrquica, antes do final do perodo da sua nomeao a termo.
4. A investidura a termo - no impugnada e plenamente compatvel com a natureza das funes das
agncias reguladoras - , porm, incompatvel com a demisso ad nutum pelo Poder Executivo: por
isso, para concili-la com a suspenso cautelar da nica forma de demisso prevista na lei - ou seja, a
destituio por deciso da Assemblia Legislativa -, impe-se explicitar que se suspende a eficcia do
art. 8 dos diplomas estaduais referidos, sem prejuzo das restries demissibilidade dos conselheiros
da agncia sem justo motivo, pelo Governador do Estado, ou da supervenincia de diferente legislao
vlida.
III - Ao direta de inconstitucionalidade: eficcia da suspenso cautelar da norma argida de
inconstitucional, que alcana, no caso, o dispositivo da lei primitiva, substancialmente idntico.
IV - Ao direta de inconstitucionalidade e impossibilidade jurdica do pedido: no se declara a
inconstitucionalidade parcial quando haja inverso clara do sentido da lei, dado que no permitido ao
Poder Judicirio agir como legislador positivo: hiptese excepcional, contudo, em que se faculta a
emenda da inicial para ampliar o objeto do pedido.
V-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade das restries
impostas ao Chefe do Poder Executivo livre nomeao e exonerao dos diretores das agncias
reguladoras. De fato, quanto restrio livre nomeao, no h que se falar em inconstitucionalidade,
j que o art. 52, III, f da constituio Federal admite a prvia aprovao do Senado Federal da
escolha de titulares de outros cargos que a lei determinar. Em relao s limitaes exonerao dos
dirigentes, o Supremo entendeu que tambm no violam as prerrogativas do Presidente da Repblica e
poder ocorrer apenas por justo motivo ou caso ocorra mudana na lei criadora da agncia.
Entendemos que decidiu bem o STF, afinal, as agncias reguladoras, para bem exercer o seu papel,
devem estar imunes a qualquer interferncia poltica; nesse sentido, no h pior forma de interferncia
do que o poder de substituir aleatoriamente, esse ou aquele diretor cujas decises no agradem o Chefe
do Executivo.
Outra questo que suscita debates na doutrina quanto ao fato da no coincidncia dos mandatos dos
dirigentes das agncias reguladoras com o mandato do Chefe do Poder Executivo. Celso Antnio
Bandeira de Melo um dos principais crticos a essa sistemtica e ressalta que em ltima instncia
configura uma fraude contra o prprio povo, ao impedir que o novo Presidente imprima, com a escolha
de novos dirigentes, a orientao poltica e administrativa que foi sufragada nas urnas. (MELO, 2008, p.
161) J Lcia Valle Figueiredo defende opinio contrria entendendo pela importncia da regra para
que no haja troca de favores, mas, sim, total independncia. (FIGUEIREDO, 2003, p. 143)
Alinhamo-nos a essa ltima posio, pois alm de impedir o to praticado e malfico fisiologismo, a no
coincidncia dos mandatos permite aos dirigentes das agncias reguladoras garantias de que podero
desenvolver seu trabalho sem receio de serem substitudos em razo da troca de comando do Executivo.

Outras caractersticas comuns s agncias reguladoras so citadas pela doutrina, tais como a
impossibilidade de recurso administrativo ao Ministrio a que estiver vinculada: inexistncia de instncia
revisora hierrquica dos seus atos, ressalvada a reviso judicial; a autonomia de gesto: no-vinculao
hierrquica a qualquer instncia de governo; estabelecimento de fontes prprias de recursos para o
rgo, se possvel geradas do prprio exerccio da atividade regulatria e a quarentena de seus
dirigentes assim que deixam o rgo. So essas caractersticas que qualificam essas autarquias como
especiais, o que diz expressamente, o 2 do art. 8 da lei 9.742/97, em relao Agncia Nacional
de Telecomunicaes: a natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por
independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de
seus dirigentes e autonomia financeira. Em relao ao perodo em que os dirigentes ficam impedidos
de prestar servios iniciativa privada cuja atividade esteja sob regulao da agncia por ele dirigida,
cite-se, por exemplo, a disposio do art. 9 da Lei 9.427/96 que criou a ANEEL, Agncia Nacional de
Energia Eltrica: o ex-dirigente da ANEEL continuar vinculado autarquia nos doze meses seguintes ao
exerccio do cargo, durante os quais estar impedido de prestar, direta ou indiretamente,
independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de servio s empresas sob sua
regulamentao ou fiscalizao, inclusive controladas, coligadas ou subsidirias. Sobre o assunto,
Floriano Azevedo Antunes Marques Neto explica:
No nosso entendimento a melhor forma de efetivar tais mecanismos com o estabelecimento da
proibio de que o dirigente ou detentor de cargo relevante no rgo regulador represente qualquer
interesse da regulada por um perodo mnimo de 12 meses aps deixar seu cargo. Neste perodo cumpre
ao Estado pagar pelo seu sustento o valor correspondente ao que ganhava no cargo. Em que pese s
crticas a tal mecanismo, afirmando que isto caracterizaria pagamento de salrio sem contrapartida,
delas discordo. A natureza destes pagamentos indenizatria, voltada a reparar a restrio ao direito
do indivduo de trabalhar. De todo o modo, a pior soluo parece aquela oferecida pela Lei federal
9.427, de 1996, que determina que dirigentes da ANEEL, aps deixarem o cargo, permanecero por um
ano prestando servios para aquela Agncia e sendo-lhes defeso atuar para os regulados. Nesta regra o
dirigente permanece vinculado ao rgo, obtendo informaes e participando da atividade regulatria.
a quarentena de nada servir." (MARQUES NETO, 2000, p. 85-86)

3 O PODER NORMATIVO E REGULADOR DAS AGNCIAS REGULADORAS FEDERAIS BRASILEIRAS:

ABRANGNCIA E LIMITES
3.1 As atribuies das Agncias Reguladoras Federais Brasileiras
O Estado brasileiro, a partir da instituio do movimento nacional de desestatizao, passou a adotar
um modelo gerencial de Administrao Pblica, passando a adotar papel preponderante na fiscalizao e
regulao de atividades econmicas, ao invs de explor-las diretamente.
Assim, s agncias reguladoras, rgos criados no mbito desse novo modelo administrativo, foram
atribudos poderes de regular, controlar e fiscalizar as atividades correlatas sua rea de atuao. Foi
nesse sentido que a lei 9472/97 atribuiu ANATEL a funo de rgo regulador das telecomunicaes e a
lei 9.478/97 dotou a ANP desses mesmos poderes. A Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL) foi
instituda com a finalidade de regular e fiscalizar a produo, a transmisso, a distribuio e a
comercializao de energia eltrica em conformidade com as polticas e diretrizes do governo federal; a
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) detm atribuies institucionais de promover a
proteo da sade da populao por intermdio do controle sanitrio da produo e da comercializao
de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria; a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS)
foi dotada de poderes para promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade,
regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores; a
Agncia Nacional da guas (ANA) foi criada como entidade federal de implementao da poltica
nacional de recursos hdricos e de coordenao do sistema nacional de gerenciamento de recursos
hdricos; a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) foi destinada regulao do transporte
ferrovirio de passageiros e carga e explorao da infra-estrutura ferroviria; dos transportes rodovirio
interestadual e internacional de passageiros, rodovirio de cargas, multimodal; e do transporte de
cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias; atribuies similares foram conferidas Agncia
Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ) qual cabe regular os transportes de navegao fluvial,
travessia, apoio martimo, apoio porturio, cabotagem e longo curso e regular os portos organizados, os

terminais porturios privativos, o transporte aquavirio de cargas especiais e perigosas; a Agncia

Nacional do Cinema visa ao fomento, regulao e fiscalizao da indstria cinematogrfica e
videofonogrfica. A Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar (PREVIC) atua como
entidade de fiscalizao e de superviso das atividades das entidades fechadas de previdncia
complementar e de execuo das polticas para o regime de previdncia complementar operado pelas
entidades fechadas de previdncia complementar, observando, inclusive, as diretrizes estabelecidas
pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Conselho Nacional de Previdncia Complementar.
de se ressaltar, ainda, que existem outros rgos que, em que pese, no ostentarem a qualificao de
agncias reguladoras, detm atribuies similares a essas, como o caso, dentre outros, da Comisso de
Valores Mobilirios (CVM), a Agncia Espacial Brasileira (AEB), a Agncia de Desenvolvimento da
Amaznia (ADA), a Agncia de Desenvolvimento do Nordeste (ADENE), a Agncia Brasileira de
Inteligncia (ABIN) e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE).[8]
De um modo geral, ento, as atribuies das agncias reguladoras so bem parecidas, a maior ou menor
extenso dos poderes a elas conferidos vai variar de acordo com a lei de criao de cada uma delas.
Percebe-se que esses rgos tm poderes amplos dentro de sua rea de atuao, podendo, inclusive,
como o caso da novata PREVIC apurar e julgar infraes e aplicar as penalidades cabveis,
evidentemente, trata-se de julgamento e apenao de mbito, estritamente, administrativo.
Mas de todas as atribuies, aquela que est presente em todas as agncias reguladoras, e que suscita
maiores discusses na doutrina, no se tendo chegado, ainda, a um consenso quanto ao seu fundamento,
abrangncia e limites, a atribuio regulamentar, atravs da qual as agncias podem baixar atos
normativos gerais e abstratos infralegais, tendentes limitao de direitos e imposio de obrigaes a
pessoas e instituies abrangidos pela atividade regulada. Alis, apesar de controversa, sem essa
atribuio, essas agncias no poderiam ser taxadas de reguladoras. Conrado Hbner Mendes explica
que
Possuindo poder normativo, ento, consideraremos o ente uma agncia reguladora. Esta ser,
portanto, no o ente que, simplesmente exera regulao em qualquer das formas, mas, acima de tudo,
o que possua competncia para produzir normas gerais e abstratas que interferem diretamente na
esfera de direito dos particulares. (MENDES, 2000, p. 129)
De fato, trata-se de um instituto relativamente novo e a dificuldade de sua compreenso est
justamente na forma em que foi introduzido em nosso ordenamento jurdico. Conforme j mencionado
nesse trabalho, o nosso modelo de agncias reguladoras foi largamente influenciado pelo direito norteamericano. L as agncias reguladoras detm uma larga autonomia e suas atribuies aproximam-se das
atribuies do Congresso, do Poder Judicirio e do Poder Executivo, o que levou parte da doutrina a
denominar esses poderes de quase-legislativos, quase-executivos e quase-judiciais. No entanto,
quando se importa determinado instituto jurdico de um outro sistema h que se ter o cuidado de fazer
as devidas adaptaes, afinal h considerveis diferenas entre o sistema da Commow Law e o nosso
sistema, de influncia romano germnico. Segundo explica Jos Cretella Jnior um dos principais
aspectos a serem considerados que
Adota-se na commow law, o que se denomina de sistema horizontal, em que a administrao
submetida, de regra, ao mesmo direito que rege a atividade de todo particular, no havendo, portanto,
um regime jurdico que lhe seja peculiar, ao contrrio do sistema vertical, predominante nos direitos de
base romanstica, de prerrogativas e privilgios, com predomnio de derrogao e da exorbitncia ao
direito comum, que regulam as relaes entre a Administrao e os administrados, em matria
administrativa. (CRETELLA JNIOR, 1990, p. 30)
Assim, o poder normativo das agncias reguladoras brasileiras deve ser estudado e compreendido em
uma acepo que possa conformar-se com o nosso sistema jurdico, especialmente, quanto tripartio
de Poderes estabelecida pela Constituio Federal.

3.2 Fundamento do poder normativo das agncias reguladoras

3.2.1 A tese da deslegalizao

Dentre as vrias teses que almejam explicar o fundamento do poder

regulador das agncias reguladoras brasileiras est a da deslegalizao.
Segundo a concepo originria dessa tese, as normas produzidas com
fundamento nessa teoria tm a mesma densidade legislativa das leis
ordinrias, podendo, segundo alguns, at mesmo revog-las. Contudo, no
caso das agncias reguladoras, haveria uma espcie de delegao limitada,
ou seja, o Poder Legislativo disporia de parcela de suas atribuies em favor
das agncias reguladoras, abrindo espao para que, no limite da delegao,
possam, livremente, editar normas gerais e abstratas com fora de lei.
Segundo explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto, um dos principais
defensores dessa tese, a deslegalizao constitui uma forma anmala de
delegao legislativa

A terceira tcnica geral de delegao vm a ser a delegalizao, oriunda do

conceito do desenvolvido na doutrina francesa da dlgation de matires,
adotado na jurisprudncia do Conselho de Estado em dezembro de 1907 (...)
a qual, modificando postura tradicional, no sentido de que o titular de um
determinado poder no tem dele disposio, mas, to somente o exerccio,
passou a aceitar, como fundamento da delegao, a retirada, pelo prprio
legislador, de certas matrias do domnio da lei (domaine de la loi),
passando-se ao domnio do regulamento (domaine de lordonnance).
(MOREIRA NETO, 2003: p. 122)

No mesmo sentido, inclusive, defendendo o acolhimento da tese pelo nosso

ordenamento jurdico, Alexandre dos Santos Arago escreve que

Por este entendimento, com o qual concordamos, no h qualquer

inconstitucionalidade na deslegalizao, que no consistiria propriamente
em uma transferncia de poderes legislativos, mas apenas na adoo, pelo
prprio legislador, de uma poltica legislativa pela qual transfere a uma
outra sede legislativa a regulao de determinada matria. E, com efeito, se
este tem poder para revogar uma lei anterior por que no o teria para,
simplesmente, rebaixar o seu grau hierrquico? Por que teria que, direta e
imediatamente revog-la, deixando um vazio normativo at que fosse
expedido o regulamento, ao invs de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a
revogao para um momento posterior, ao critrio da Administrao
Pblica, que tem maiores condies de acompanhar e avaliar a cambiante e
complexa realidade econmica e social? (ARAGO, 2005, p. 422-423)

Segundo os defensores da tese, a prpria Constituio Federal teria

autorizado expressamente a deslegalizao ao estabelecer no art. 48[9] que

o Congresso Nacional poderia dispor de todas as matrias ali elencadas;

assim, havendo expressa autorizao para disposio da matria, o
Congresso poderia, ento, legislar, no legislar e at deslagalizar, caso
assim entenda (MOREIRA NETO, 2003: p. 122).

Henrique Ribeiro Cardoso nos noticia outros fundamentos constitucionais

segundo os quais assentar-se-ia a deslegalizao

Vislumbram os adeptos dessa corrente estabelecer a Constituio Federal,

no artigo que sedia a regulao em geral, art. 174 e nos que prevem a
criao das agncias reguladoras arts. 21, XI e 177, 2, III uma
atribuio originria de competncia normativa, dentro do esquadro de
repartio de funes estabelecidas na Carta Poltica, em moldes
semelhantes ao disposto nos arts. 62 e 68 da Constituio de 1988.
(CARDOSO, 2006, p. 199)

Na jurisprudncia pode-se colher exemplos de julgados que fazem expressa

referncia deslegalizao. O Desembargador Tarcisio Martins Costa, do
Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao proferir voto no julgamento do
agravo de instrumento n 1.0145.05.224751-0/006 (1), publicado em
30/03/2009, manifestou-se sob o caso em apreciao naquela oportunidade
que

Cuida-se de um poder regulamentador geral e abstrato, no tendo

qualquer incidncia em casos concretos, como o dos autos, a justificar sua
interveno no feito, at porque as agncias reguladoras exercem uma
atividade delegada pelo Poder Executivo e Legislativo. Trata-se do chamado
fenmeno da deslegificao ou delegao limitada. Em outras palavras, a
retirada pelo prprio legislador, de certas matrias, do domnio da lei, para
atribu-las disciplina normativa das agncias.

Contudo, em que pese autoridade dos ilustres defensores da tese, com ela
no podemos concordar; isso, por um motivo relativamente simples: a
Constituio Federal j estabeleceu, expressamente, os casos em que se
admite a delegao legislativa, e no h espao para se forar determinada
tcnica interpretativa a fim de se encontrar hipteses de autorizao
implcita. As nicas hipteses de delegao legislativa contempladas pela
Constituio Federal encontram-se no art. 62, em relao s medidas
provisrias e no art. 68 em relao s leis delegadas ao Presidente da
Repblica. Recentemente, a emenda constitucional n 45 introduziu em
nosso ordenamento outro caso de produo normativa primria, contudo,
trata-se de ato diferente da lei. Ao criar o Conselho Nacional de Justia, no
art. 130-B, a Constituio dotou esse rgo de atribuio para expedir atos
regulamentares no mbito de sua competncia, ou recomendar
providncias. Igual atribuio foi conferida ao Conselho Nacional do

Ministrio Pblico pelo art. 130-A, 2, I. Note-se que em que pese a

Constituio utilizar o termo atos regulamentares, na verdade tratam-se
de atos completamente diferentes daqueles atribudos ao Chefe do Poder
Executivo pelo art. 84, IV, posto que so atos primrios e situam-se, no
plano da hierarquia, no mesmo patamar das leis. No fosse isso, para
acabar de vez com qualquer especulao acerca de outra espcie de
delegao o art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADCT estabeleceu

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao

da Constituio, sujeito esse prazo a prorrogao por lei, todos os
dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo
competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional,
especialmente no que tange a:

I ao normativa;

Alis, Gustavo Binenbojm, um dos principais opositores da tese, apegandose ao princpio da legalidade e aps slida argumentao conclui que de
acordo com o raciocnio at aqui desenvolvido, a deslegalizao constituiria
uma fraude ao processo legislativo contemplado na Constituio, o qual tem
por escopo a defesa das garantias fundamentais do cidado (BINENBOJM,
2008, p. 283). Igual posicionamento adotado por Juarez de Freitas ao
ensinar que

(...) os atos regulatrios devem ser infralegais, restando vedado ao

administrador inovar como legislador. Assim, por exemplo, a resoluo de
uma agncia reguladora pode inovar apenas como ato administrativo,
porm, nos exatos termos da lei. A infralegalidade revindica uma sadia
autoconteno. No h, portanto, falar deslagalizao no campo
regulatrio, que pode at valer noutros contextos, mas no tem guarida em
nosso complexo normativo. (FREITAS, 2004, p. 48)

Manoel Gonalves Ferreira Filho outro que nega a possibilidade de

deslegalizao em nosso ordenamento jurdico. Ensina o eminente
constitucionalista que no h previso constitucional para que leis possam
delegar competncia material para que um regulamento autnomo
normatize determinado setor. (FERREIRA FILHO, 2002, p. 142).

Esse mesmo entendimento foi abonado pelo Supremo Tribunal Federal no

julgamento da ADI 1.668/DF ao estabelecer que a ANATEL no pode
exorbitar as disposies da Lei de Licitaes, qual seus atos encontram-se

subordinados. Eis a ementa

especificamente do assunto:

do

acrdo,

na

parte

que

tratou

(...) deferir, em parte, o pedido de medida cautelar para: a) quanto aos

incisos IV e X, do art. 19, sem reduo de texto, dar-lhes interpretao
conforme Constituio Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a
qual a competncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes para expedir
normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem
outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime
pblico e no regime privado (...) (STF, ADI 1668 MC, Relator Min. Marco
Aurlio, Julgado em 20/08/1998)

A tese da deslegalizao, portanto, no encontra fundamento em nosso

regime jurdico tendo em vista que no possvel ao Poder Legislativo
transferir sua funo, mesmo que transitoriamente, a rgos da
Administrao Pblica ou proceder a qualquer espcie de delegao
legislativa fora dos casos expressos autorizados pela Constituio Federal.
Caso isso acontea, ter-se-ia o que Celso Antnio Bandeira de Melo chama
de delegao disfarada e imprime veemente condenao

Considera-se que h delegao disfarada e inconstitucional, efetuada fora

do procedimento regular, toda vez que a lei remete ao Executivo a criao
das regras que configuram o direito ou que geram a obrigao, o dever ou a
restrio liberdade. Isto sucede quando fica deferido ao regulamento
definir por si mesmo as condies ou requisitos necessrios ao nascimento
do direito material ou ao nascimento da obrigao, dever ou restrio.
Ocorre, mais evidente, quando a lei faculta ao regulamento determinar
obrigaes, deveres, limitaes ou restries que j no estejam
previamente definidos ou estabelecidos na prpria lei. Em suma: quando se
faculta ao regulamento inovar inicialmente na ordem jurdica. E inovar quer
dizer introduzir algo cuja preexistncia no se pode conclusivamente
deduzir da lei regulamentada.

Entre ns, este procedimento abusivo, inconstitucional e escandaloso foi

praticado inmeras vezes e de modo mais flagrante possvel. Nisto se revela
o profundo descaso que, infelizmente, nossos legisladores tm tido na
mantena das prerrogativas do Poder em que se encartam, demonstrando,
pois, um cabal desapreo pela Constituio e pior que isto olmpica
indiferena pela salvaguarda dos direitos e garantias dos cidados.

Assim, inmeras so as leis que deferem, sic et simpliciter, a rgos

colegiais do Executivo como ao Conselho Monetrio Nacional, por exemplo
o poder de expedir decises (resolues) cujo contedo s pode ser o de
lei. (...)

De todo modo, ostensiva ou disfarada, genrica ou mais restrita, assentada

no todo da lei ou no incidente particular de algum preceptivo dela, a
delegao do poder de legislar conferida ao regulamento sempre nula,
pelo qu ao Judicirio assiste como guardio do Direito fulminar a norma
que delegou e a norma produzida por delegao. (MELLO, 2008, p. 352353)

3.2.2 Poder regulamentar das agncias face exclusividade conferida ao

chefe do Poder Executivo pelo art. 84, IV da Constituio Federal

Uma vez afastada a tese da deslegalizao, outras vozes levantam-se na

doutrina defendendo que as normas expedidas pelas agncias reguladoras
tm natureza infralegal, de densidade normativa igual dos regulamentos
editados pelo chefe do Poder Executivo. Para essa corrente, caberia s
agncias reguladoras toda a produo normativa infralegal correlata sua
rea de regulao. o que afirma, por exemplo, Gustavo Binenbojm (2008,
p. 286) ao ensinar que como j longamente explicitado no Captulo IV,
supra, a competncia normativa das entidades reguladoras exibe natureza
regulamentar infralegal, semelhante quela reconhecida ao chefe do Poder
Executivo. Essa parece, tambm, ser a posio de Maral Justen Filho
(2009, p. 540) que afirma que uma agncia reguladora na pode fazer algo
alm ou diverso do que seria reconhecido ao Poder Executivo, em matria
de produo normativa Contudo, essa corrente tambm no merece
acolhida em nosso ordenamento.

O Poder Regulamentar foi conferido, com exclusividade, ao chefe do Poder

Executivo por expressa disposio do art. 84, IV da Constituio Federal. Diz
o dispositivo que compete privativamente ao Presidente da Repblica
sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para a sua fiel execuo. Pois bem, sob essa tica, resta
evidente que qualquer ato praticado palas agncias reguladoras com a
finalidade de regulamentar as leis ser flagrantemente inconstitucional, pois
que estar invadindo mbito de atribuio privativa do Presidente da
Repblica. Assim, o Poder Legislativo jamais poder dispor dessa atribuio,
transferindo-a s agncias, pois que se encontra impedido dada a expressa
disposio constitucional que reservou esse ato ao chefe do Poder
Executivo. Nesse ponto, ficamos com os ensinamentos de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro para quem

Regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas, porm, no direito

brasileiro, como competncia exclusiva do Poder Executivo. Perante a atual
Constituio, o poder regulamentar exclusivo do Chefe do Poder Executivo
(art. 84, IV), no sendo includo, no pargrafo nico do mesmo dispositivo,
entre as competncias delegveis. (DI PIETRO, 2001, p. 140/141)

3.2.3 O poder normativo das agncias reguladoras como poder para

expedio de atos regulatrios tcnicos

Os atos expedidos pelas agncias reguladoras, com visto, no se tratam de

atos normativos praticados em razo de delegao do Poder Legislativo,
posto que todos os casos de produo normativa delgada j se encontram
expressamente consignados na Constituio Federal, no podendo o
legislador criar novas espcies ou situaes de delegao da funo
normativa ou legislativa.

Da mesma forma, tais atos no podem ser praticados com o condo de

regulamentar as leis, haja vista que essa atribuio ou poder foi conferido
pela Constituio Federal, com exclusividade ao chefe do Poder Executivo.

Mas certo que as agncias reguladoras produzem atos normativos gerais e

abstratos de observncia obrigatria para os particulares que exercem
atividades inseridas no seu mbito de regulao. No entanto, conforme
ensina a doutrina mais autorizada, no h que se confundir o poder
regulatrio com o poder regulamentar. Boa parte da discusso acerca da
natureza dos atos praticados pelas agncias tem sua origem na confuso
que se faz sobre tais definies. Conforme visto no incio desse trabalho, as
agncia reguladoras foram idealizadas a partir da implementao do plano
nacional de desestatizao com a finalidade de servir de rgos reguladores
das atividades cuja explorao foi transferida ou permitida aos particulares.
Assim, a noo de regulao est intimamente ligada a finalidade
econmica e tcnica, cabendo, destarte, a tais rgos, a expedio, to
somente de atos com contedo tcnico e/ou econmico necessrio ao fiel
desempenho de sua funo. Evidentemente, de forma espordica, esses
atos podem veicular contedo jurdico; apesar de no ser o desejvel, nem
sempre pode ser evitado, como o caso, por exemplo, quando a agncia
atua na defesa da concorrncia ou do consumidor. Jos Maria Pinheiro
Madeira (2004, p. 265) explica que a atividade regulatria no se confunde
com a atividade regulamentar, pois enquanto a primeira conferida no
Brasil, por lei, s agncias reguladoras, a atividade regulamentar , por
fora de imperativo constitucional, privativa do Chefe do Poder Executivo.

Marcos Juruena Villela Souto outro estudioso do assunto que concorda com
a tese da atribuio das agncias reguladoras, exclusivamente, para a
normatizao tcnica da atividade sob se mbito de influncia. Atendo-se
mais especificamente aos aspectos econmicos ele ensina que

Cumpre, pois, no confundir a regulao, que um conceito econmico,

com a regulamentao, que um conceito jurdico (poltico). Aquela

sujeita a critrios tcnicos, que tanto pode ser definida por agentes estatais
(envolvendo a Teoria da Escolha Pblica) preferencialmente dotados de
independncia (para fazer valer o juzo tcnico sobre o poltico), como pelos
prprios agentes regulados (auto-regulao) (SOUTO, 2002, p. 43)

Trata-se, ento, de um poder normativo de cunho essencialmente tcnico,

ou seja, de abrangncia limitada; na verdade, tais atos no tm a mesma
abstrao e generalidade que tm os regulamentos editados pelo chefe do
Poder Executivo. Qualquer ato praticado pelas agncias que no sejam
direcionados apenas sua rea de atuao e que tenha por destinatrios
quaisquer indivduos ou atividades ser flagrantemente inconstitucional.
Afinal, no foi por outro motivo que a prpria Constituio Federal ao prever
a criao da ANATEL e da ANP j delimitou o mbito de atuao desses
rgos ao estabelecer no art. 21, XI a criao de um rgo regulador dos
servios de telecomunicaes e no art. 177, 2, III um rgo regulador do
setor petrolfero.

Outro fato a ser considerado que mesmo sendo estritamente tcnicos,

esses atos somente podero ser praticados com expressa autorizao legal.
que o legislador, no possuindo conhecimentos ilimitados e especficos
sobre todas as reas em que h edio legislativa, poder, e at dever
apenas fixar os parmetros e linhas gerais da regulamentao de tais
assuntos e deixar que os rgos tcnicos e especializados ditem as
diretrizes para a concretizao da vontade legislativa. A extenso e o limite
dos atos normativos tcnicos praticados pelas agncias reguladores sero
fixados pela lei de sua criao ou a lei que remeteu determinado assunto
regulao. Observe, entretanto, que os atos regulamentares (na acepo
adotada por esse trabalho, aqueles praticados pelo Chefe do Poder
Executivo) so muito mais abrangentes e podero, eventualmente, veicular
contedo de regulao de determinado atividade econmica, desde que tal
assunto no esteja, por expressa disposio legal, remetido a uma agncia
reguladora. Essa questo da densidade normativa dos atos das agncias
reguladoras foi enfrentada por Jos dos Santos Carvalho Filho em
abrangente estudo sobre o assunto, no qual consignou que

O problema, todavia, derivado de tal carga de amplitude normativa, rende

ensejo ao exame, pelos intrpretes e aplicadores da lei, e at mesmo aos
destinatrios, dos limites em que a regulamentao pode ser processada.
Ainda que dotada de grande amplitude, a regulamentao feita pelas
agncias - como, de resto, ocorre com qualquer ato de regulamentao
ter que adequar-se aos parmetros da respectiva lei permissiva. Afinal,
de ter-se em conta que a delegao legislativa no ilimitada, mas, ao
contrrio, subjacentes a normas e princpios estabelecidos na lei. Trata-se,
como bem acentuou LUIZ ROBERTO BARROSO, do que se denomina de
delegao com parmetros (delegation with standards), atravs da qual
ao Poder Legislativo cabe fixar as linhas dentro das quais o ato
regulamentar deve ser produzido. (CARVALHO FILHO, 2006, p.10)

Evidentemente, tanto Jos dos Santos Carvalho Filho, quanto Luiz Roberto
Barroso, por ele citado, no utilizam a expresso delegao no sentido
utilizado pela Constituio no art. 62 (leis delegadas), nem to pouco com a
amplitude do art. 68 (medidas provisrias). Como o autor mesmo diz, tratase de remessa da lei para que a agncia disponha sobre determinado
assunto, cuja abrangncia e amplitude do ato j deve estar estritamente
delimitada, caso contrrio, o legislador estaria burlando o art. 84, IV da
Constituio Federal e atribuindo a outro rgo da estrutura do Poder
Executivo a atribuio conferida, com exclusividade, ao Chefe desse Poder.

CONSIDERAES FINAIS

As agncias reguladoras, atualmente com forte presena na estrutura

administrativa do Estado brasileiro teve sua origem e inspirao no Direito
norte-americano. Nesse pas, as primeiras agncias apareceram desde os
primeiros momentos da organizao do Estado. Com forte vis regulatrio,
as agncias, chamadas de independentes, logo se fortaleceram e se
disseminaram, fazendo, inclusive, que o direito administrativo norteamericano, pertencente ao sistema da common Law, nascesse e
desenvolvesse em funo desses rgos. Atualmente, as agncias
reguladoras norte-americanas se consolidaram como um importante
instrumento de regulao da atividade econmica naquele pas.

As agncias reguladoras norte-americanas so dotadas de amplos poderes

para ditar regras em relao atividade econmica posta sob seu mbito de
atuao. Tais poderes, dada a sua amplitude foram nominados pela doutrina
de poderes quase-legislativos (podem emitir regras e regulamentos que
tm fora de lei) e quase-judiciais (decises acerca de conflitos individuais
afetos sua rea de regulao) alm da enorme presena no campo de
atuao do poder executivo.

No Brasil, no incio da dcada de 90 o governo deu incio a uma modificao

radical quanto participao do Estado na economia e na prestao de
servios pblicos. O Programa Nacional de Desestatizao transferncia
iniciativa privada de vrias empresas at ento pertencentes ao Estado,
como tambm, abriu ao capital privado de vrios outros setores econmicos
at ento no explorados ou de explorao restrita a poucas empresas.
Contudo, era necessrio que o Estado no se desvinculasse completamente
dessas atividades, sendo necessria a sua presena, em determinados
setores, ao menos como rgo regulador dessas atividades para atuar
aspectos importantes como defesa da concorrncia, defesa e segurana do
consumidor, garantia de servio contnuo e de qualidade, dentre outros.
Pensou-se ento, na criao de rgos especficos para cuidar desses

aspectos, que, pela carga de tecnicismo que envolviam, no podiam ficar

dependentes de uma atuao difusa e genrica da Administrao.

A partir dessa necessidade criou-se em nosso sistema as agncias

reguladoras com ntida e inegvel influncia do modelo norte-americano.
Tendo em vista a necessidade de independncia em relao Administrao
central, optou-se pelo modelo de autarquia at ento existente em nosso
sistema, porm atribuindo-lhe poderes idnticos queles dos rgos
reguladores norte-americanos.

Ocorre que ao se importar determinados institutos de diferentes sistemas

jurdicos como so os da common law e romano germnico, necessrias se
fazem tambm as devidas adaptaes.

O legislador brasileiro ao atribuir poder normativo e regulador s nossas

agncias reguladoras deve estar atento s peculiaridades de nosso sistema,
especialmente as regras e princpios constitucionais. Por evidente no
possvel, simplesmente, importar, ipses literes a configurao das agncias
norte-americanas. Essa tentativa do legislador de tornar as agncias
reguladoras brasileiras o mais idnticas possvel das congneres norteamericanas tem causado forte discusso doutrinria, notadamente, quanto
ao poder normativo e regulador, frente ao nosso modelo constitucional de
repartio de competncias e proteo de direitos e garantias individuais.

A doutrina administrativa brasileira tem se pautado em diferentes teorias

para justificar a abrangncia e os limites do poder normativo e regulador
das agncias reguladoras brasileiras. Destacam-se a teoria da
deslegalizao, teoria que atribui s agncias poder de editar regulamentos,
idntico quele conferido ao Presidente da Repblica e a teoria que admite
s agncias a prtica de atos administrativos essencialmente tcnicos e
afetos sua rea de atuao para regular aspectos especficos
determinados por lei.

A teoria da deslegalizao defende que os atos normativos praticados pelas

agncias reguladoras teriam seu fundamento de validade na delegao do
Poder Legislativo de parcela de suas atribuies, podendo, assim, as
agncias, no limite da delegao, livremente, editar as normas que
entendessem necessrias. Tais normas teriam fora de lei e poderiam,
inclusive, inovar no ordenamento, gerando e restringindo direitos e
obrigaes. Contudo, em que pese a respeitabilidade de seus defensores, a
tese no se sustenta. Isso porque o Poder Legislativo, em razo da
conformao constitucional do Estado brasileiro, no pode, livremente,
dispor das funes a ele reservadas. A Constituio Federal j estabeleceu,
expressamente, os casos em que outro Poder ou rgo,
poderiam,
excepcionalmente, exercer a funo legislativa com capacidade para inovar

no ordenamento; no caso, ao Poder Executivo com fundamento no 62

(medidas provisrias) e art. 68 (medidas provisrias); ao Conselho Nacional
de Justia (art. 130-B) e ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 130A, 2, I). Dessa forma, qualquer outra espcie de delegao, a qual
convencionou-se chamar de delegao anmala, ser, por evidente,
inconstitucional.

Uma segunda corrente doutrinria defende que o poder normativo das

agncias reguladoras so idnticos aos poderes conferidos ao Poder
Executivo pelo art. 84, IV da Constituio Federal. Assim, poderiam editar
normas complementares para a fiel execuo e cumprimento das leis afetas
sua rea de atuao. Por bvio, essa tese tambm no merece acolhida. A
constituio em nenhum momento demonstra o desejo de compartilhar a
atribuio de editar regulamentos para cumprimento das leis. Ao contrrio,
esse poder foi conferido com exclusividade apenas ao chefe do Poder
Executivo no havendo igual previso para rgos da Administrao.

A corrente que mais de adqua ao nosso sistema a que defende que as

agncias reguladoras expedem atos normativos tcnicos, especficos em
relao a determinados aspectos da atividade posta sob sua rea de
regulao. Os tericos dessa tese defendem que necessria a distino
entre poder regulador (de carter econmico) com poder regulamentar (de
cunho poltico-jurdico). Dada a especificidade de determinadas questes,
em vista do conhecimento tcnico que exigem para sua regulao, as
agncias podem ditar atos especficos tendentes a fixar parmetros para a o
exerccio daquela parcela da atividade econmica ou servio explorado.
Jamais podero ser conferidos poderes s agncias reguladoras para baixar
normas complementares s leis em relao totalidade de determinado
setor. Apenas o chefe do Poder Executivo detm poderes para editar normas
gerais e abstratas para regulamentar as leis. Os atos normativos expedidos
pelas agncias reguladoras, em que pesem, tambm gerais e abstratos,
devem restringir-se a questes pontuais e essencialmente tcnicas, e
circunscreverem-se aos exatos limites da lei permissiva. Essa a melhor
interpretao a fim de harmonizar os dispositivos dos artigos 21, XI e 177,
2, III com o art. 84, IV, todos da Constituio Federal.