12/01/2016

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Revista mbito Jurdico

Direitos Humanos

Direitos Humanos

Direitos humanos e direitos fundamentais: conceito, genese e algumas notas histricas para a
contribuio do surgimento dos novos direitos
Amadeu Elves Miguel
Resumo: Os direitos humanos representam uma forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana e correspondem ao conjunto de faculdades e
instituies que em cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem e so reconhecidas positivamente
pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional. Esses direitos so considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana no consegue existir ou
no capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida social e poltica. Este artigo tem por escopo trazer o conceito, a gnese e alguns aspectos gerais e
histricos dos direitos humanos e direitos fundamentais com objetivo de contribuir para a reflexo sobre a importncia do direito na organizao da vida social e o
surgimento dos chamados novos direitos. Em termos de metodologia, foi usado o mtodo dedutivo, com auxlio das tcnicas do referente, dos conceitos operacionais e da
reviso bibliogrfica.
PalavrasChave: Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Novos Direitos.
Abstract: Human rights represent a shorthand way to mention the fundamental rights of the human person and correspond to the number of colleges and institutions in
each historical moment, embodying the requirements of dignity, freedom and human equality, which should positively and are recognized by jurisdictions at national
and international level. These rights are considered fundamental because without them the human person cannot exist or is not able to develop and to participate fully
in social and political life. This article has the purpose to bring the concept of the genesis and some general and historical human rights and fundamental rights in order
to contribute to the reflection on the importance of law in the organization of social life and the emergence of socalled 'new rights' aspects. In terms of methodology,
we used the deductive method, using the techniques of the referent, the operational concepts and literature review. For discussion the paper is structured as follows:
1. Initial considerations: Some historical notes on human rights; 2. The concept of human rights; 3. Genesis of human rights; 4. Classification of the list of fundamental
rights; 5. Liberty, equality and solidarity as fundamental rights; 6. New rights: the fourth and fifth generation of fundamental rights.
Keywords: Human Rights, Fundamental Rights, New Rights.
Sumrio: 1. Consideraes iniciais: algumas notas histricas sobre os direitos humanos; 2. O conceito de direitos humanos; 3. Gnese dos direitos humanos; 4. A
classificao do rol de direitos fundamentais; 5. Liberdade, igualdade e solidariedade como direitos fundamentais; 6. Os novos direitos: a quarta e a quinta gerao dos
direitos fundamentais.
1. CONSIDERAES INICIAIS: ALGUMAS NOTAS HISTRICAS SOBRE OS DIREITOS HUMANOS
A consagrao dos direitos humanos ou direitos fundamentais[1] fruto de mudanas ocorridas ao longo do tempo em relao estrutura da sociedade, bem como de
diversas lutas e revolues. Ferrajoli (1999) diz que os direitos fundamentais surgem na histria sempre como reivindicaes dos mais dbeis, dos mais fracos. J Arendt
(1997) considera que os direitos humanos no so um dado, mas sim um construdo.
nessa lgica que Garcia (2008) esteandose em PecesBarba (1982) afirma que os direitos fundamentais so um conceito histrico do mundo moderno que surge
progressivamente a partir do trnsito a modernidade[2]. no perodo do transito a modernidade que nasceu uma nova mentalidade, que preparou o caminho para o
surgimento de um novo homem e de uma nova sociedade que brotou progressivamente at a positivao das demandas jusnaturalistas dos direitos do homem nos
documentos das chamadas revolues burguesas[3].
O presente artigo tem por objetivo trazer alguns aspectos gerais e histricos dos direitos humanos e direitos fundamentais com o intuito de contribuir para a reflexo
sobre a importncia do direito na organizao da vida social e o surgimento dos chamados novos direitos.
2. CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS
De acordo com Peres Luo (1995, p. 22), h trs tipos de definio dos direitos humanos: a primeira a definio tautolgica, que no aporta nenhum elemento novo que
permite caracterizar tais direitos. Como exemplo, temos a definio segundo a qual os direitos humanos so todos aqueles que correspondem ao homem pelo fato de ser
homem. Todavia, diz Carvalho Ramos (2005) que como se sabe, todos os direitos so titularizados pelo homem ou por pessoas jurdicas, de modo que a definio acima
citada encerra uma certa repetio de princpio.
A segunda definio a formal, que, ao no especificar o contedo dos direitos humanos, limitase a alguma indicao sobre o seu regime jurdico especial. Esse tipo de
definio consiste em estabelecer que os direitos humanos so aqueles que pertencem a todos os homens e que no podem ser deles privado, em virtude de seu regime
indisponvel e sui generis. Para Miranda (1993, p. 9), tal definio formal estabelece que direitos humanos toda posio jurdica subjetiva das pessoas enquanto
consagradas na lei fundamental.
A terceira e ltima definio a finalstica ou teleolgica, na qual se utiliza o objetivo ou fim para definir o conjunto de direitos humanos. Tal definio diz que os
direitos humanos so aqueles essenciais para o desenvolvimento digno da pessoa humana. Para essa definio, Dallari (1998, p. 7) considera que os direitos humanos
representam uma forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos so fundamentais porque sem eles o ser humano no
conseguir existir ou no ser capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida social e poltica.
Na mesma esfera temos a definio de PecesBarba (1982, p. 7) que consideramos mais completa, e, por conseguinte, adotamos para este artigo. Essa definio diz que,
direitos humanos
so faculdades que o direito atribui a pessoa e aos grupos sociais, expresso de suas necessidades relativas vida, liberdade, igualdade, participao poltica ou social,
ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o desenvolvimento integral das pessoas em uma comunidade de homens livres, exigindo o respeito ou a atuao dos
demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com garantia dos poderes pblicos para restabelecer seu exerccio em caso de violao ou para realizar sua prestao.
Com o mesmo intuito, Peres Luo (1995, p. 48) compatibilizando a evoluo histrica dos direitos humanos com a necessidade de definio de seu contedo, considera
direitos humanos como o conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas,
as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional.
3. GENESE DOS DIREITOS HUMANOS
A pergunta que se coloca : qual a gnese dos direitos humanos? Esta uma questo bastante complexa, cujo debate adjacente ao surgimento do prprio direito.
Porm, Spieler (2010) diz que alguns autores vem nas primeiras instituies democrticas em Atenas o princpio da primazia da lei, isto , do nomos, (que constitui a
regra que emana da prudncia da razo, e no da simples vontade do povo ou dos governantes) e da participao ativa do cidado nas funes do governo o primrdio
dos direitos polticos. Ainda na idade antiga, a Repblica Romana, por sua vez instituiu um complexo sistema de controles recprocos entre rgos polticos e um
complexo mecanismo que visava proteo dos direitos individuais.
Convm salientar como ressalta Spieler (2010) que na passagem do sc. XI ao sc. XII, ou seja, da baixa idade mdia para a alta idade mdia, voltava a tomar fora idia
de limitao do poder dos governantes, pressuposto do reconhecimento, sculos depois, da consagrao de direitos comuns a todos os indivduos, do clero, da nobreza e
do povo.
A partir do sc. XI h um movimento de reconstruo da unidade poltica perdida com o feudalismo. O imperador e o papa disputavam a hegemonia suprema em relao a
todo o territrio europeu, enquanto que os reis at ento considerados nobres reivindicavam os direitos pertencentes nobreza e ao clero. Nesse sentido, a
elaborao da Carta Magna em 1215[4] foi uma resposta a essa tentativa de reconcentrao do poder (limitou a atuao do Estado).
Alguns autores tratam esse momento como o embrionrio dos direitos humanos. Outros asseveram sua natureza como meramente contratual, acordado entre
determinados atores sociais e, referente exclusivamente aos limites aos limites do poder real em tributar.
importante salientar, que durante a idade mdia, a noo de direito subjetivo estava ligada ao conceito de privilgios, uma vez que, at a Revoluo Francesa, a
sociedade europia se organizava em ordens ou estamentos. (SPIELER, 2010).
A reforma protestante vista como a passagem das prerrogativas estamentais para os direitos do homem, uma vez que a ruptura da unidade religiosa fez surgir um dos
primeiros direitos individuais: o da tolerncia e liberdade de opo religiosa[5].
Dentre as conseqncias da reforma, destaquese: a laicizao do direito natural a partir de Grcio e o apelo razo como fundamento do Direito. Como resultado da

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difuso do direito natural e no contexto das revolues burguesas, so impostos limites ao poder real por meio da linguagem dos direitos. Destacamse aqui: na Inglaterra,
o Habeas Corpus Act de 1679[6] e o Bill of Rights de 1689[7]; nos Estados Unidos, a Declarao de Independncia[8] e a Declarao de Virgnia de 1776; e na Frana, a
Declarao dos Direitos dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, todas inspiradas no direito natural. (SPIELER, 2010).
importante ressaltar que ambas as Declaraes consagraram os direitos de primeira gerao, ao passo que os direitos de segunda gerao (embora a Constituio
francesa de 1791 j estipulasse deveres sociais do Estado, no dispunha sobre os direitos correlativos dos cidados) s tiveram sua plena afirmao com a elaborao da
Constituio mexicana, em decorrncia da Revoluo Mexicana em 1917, e da Constituio de Weimar em 1919. Entre essas, atendese para o ponto comum: a
insuficincia da absteno estatal como forma de garantia de direitos (SPIELER, 2010).
Em face de alguns direitos, como o caso do direito ao trabalho, educao e sade, somente a interveno estatal capaz de garantilos. J os direitos de terceira
gerao s foram consagrados aps a Segunda Guerra Mundial, com base na idia de que existem direitos baseados na coletividade.
Quanto ao momento histrico em que os direitos humanos foram galgados ao patamar internacional, embora o direito humanitrio e a Organizao Internacional do
Trabalho OIT, j indicassem a necessidade de uma proteo de direitos que se sobrepusesse aos ordenamentos internos, as atrocidades cometidas durantes as Guerras
Mundiais, notadamente na Segunda, deixou transparente a necessidade de se estabelecerem marcos inderrogveis de direitos a serem obedecidos por todos Estados na
concertao estabelecida no psguerra.
Nesse contexto, a elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos DUDH, em 1948, significou um marco da consagrao da universalidade dos direitos humanos.
Por sua vez, o final da dcada de 80 foi marcado pela derrocada do socialismo real. No decorrer da dcada de 90, ganha fora o discurso de que os direitos humanos no
eram mais discursos dos blocos, mas tema que deveria compor a agenda global. nesse contexto que se desenvolveram as grandes conferncias da dcada de 90,
destacandose a Conferncia de Viena de 1993, a qual consagrou os paradigmas da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. (CANADO
TRINDADE, 1997).
4. A CLASSIFICAO DO ROL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Sempre que se pretende falar da classificao do rol de direitos humanos, importante referirse a uma das principais discusses, que quanto ao uso do termo gerao
ou dimenso. Alguns autores preferem o uso do termo gerao, outros consideram correto o termo dimenso. Neste trabalho, no importante discutir essas
denominaes, porm optamos por utilizar o termo gerao, no significando, no entanto, que olvidamos o uso do outro termo, at porque levamos em conta a lio de
Flvia Piovesan (1998), quando ensina que uma gerao no substitui a outra, mas com ela interage, estando em constante e dinmica relao.
No mesmo diapaso, Garcia (2008) ressalta que uma gerao no supera a outra como querem alguns crticos, uma gerao traz novos elementos aos direitos fundamentais
e complementa a anterior gerao.
Alguns autores classificam os direitos fundamentais em trs geraes, outros adotam quatro geraes de direitos humanos e, outros ainda defendem a existncia de cinco
geraes.
Quanto a ns, apesar de sermos de preferncia da diviso mais tradicional, lanada por Karel Vasak em Conferncia proferida no Instituto Internacional de Direitos
Humanos no ano de 1979 que classificou os direitos humanos em trs geraes, reconhecemos tambm a importncia das outras geraes de direitos fundamentais
(portanto, a quarta e a quinta) para o surgimento dos chamados novos direitos, que apresentaremos posteriormente, ainda neste trabalho.
Assim, de acordo com Carvalho Ramos (2005, p. 8283), a primeira gerao engloba os chamados direitos de liberdade, que so direitos as chamadas prestaes negativas,
nas quais o Estado deve proteger a esfera de autonomia do indivduo.
Diz Canotilho (1993, p. 505), que estes so os direitos de defesa e possuem o carter de distribuio de competncias (limitao) entre o Estado e o ser Humano, sendo
denominados direitos civis e polticos.
Por isso so conhecidos como direitos ou liberdades individuais que tm como marco as revolues liberais do sc. XVIII na Europa e Estados Unidos, que visavam restringir
o poder absoluto do monarca, impingindo limites ao estatal. So entre outros o direito liberdade, igualdade perante a lei, propriedade, intimidade e segurana,
traduzindo o valor da liberdade.
Bonavides (1993, p. 475) assevera que os direitos de primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzemse como
faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; em fim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o
Estado.
A segunda gerao dos direitos humanos so os direitos sociais nos quais o sujeito de direito visto enquanto inserido no contexto social, isto quando analisado em uma
situao concreta.
Tratase da passagem das liberdades negativas de religio e opinio, por exemplo, para os direitos polticos e sociais, que requerem uma interveno direta do Estado,
representando, portanto, a modificao do papel do Estado, exigindolhe um vigoroso papel ativo, alm do mero fiscal das regras jurdicas. Esse papel ativo diz Carvalho
Ramos (2005, p. 84) embora necessrio para proteger os direitos de primeira gerao, era visto, anteriormente com desconfiana, por se considerar uma ameaa aos
direitos do individuo.
Contudo, sob influencia das doutrinas socialistas, constatouse que as inseres formais de liberdade e igualdade em declaraes de direitos no garantiam a sua efetiva
concretizao, o que gerou movimentos sociais de reivindicao de um papel ativo do Estado para realizar aquilo que Lafer (1991, p. 127) chamou de direito de participar
do bem estar social.
Cabe frisar que, tal como os direitos da primeira gerao, os direitos sociais so tambm titularizados pelo indivduo contra o Estado. Nesse momento, so reconhecidos os
chamados direitos sociais como o direito sade, educao, previdncia social, habitao, entre outros que demandam prestaes positivas do Estado para seu
atendimento e so denominados direitos de igualdade por garantirem, justamente s camadas mais miserveis da sociedade, a concretizao das liberdades abstratas
reconhecidas nas primeiras declaraes de direitos.
Os direitos humanos de segunda gerao so frutos das chamas lutas scias da Europa e Amricas, sendo seus marcos a Constituio mexicana de 1917, que regulou o
direito ao trabalho e previdncia social; A Constituio alem de Weimar de 1919, que em sua parte II estabeleceu os deveres do Estado na proteo dos direitos sociais
e; no Direito Internacional, o Tratado de Versailles, criou a Organizao Internacional do Trabalho, reconhecendo direitos dos trabalhadores.
J os direitos de terceira gerao so os transindividuais, tambm conhecidos por direitos coletivos e difusos, aqueles que de acordo com Sarlet (1998, p. 50) trazem
como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princpio, da figura do homemindivduo como seu titular, destinandose proteo de grupos humanos.
Tratamse daqueles direitos de titularidade da comunidade, como o direito ao desenvolvimento, o direito do consumidor, o direito paz, o direito a autodeterminao,
principalmente o direito ligado as questes ecolgicas, o que Carvalho Ramos (2005, p. 84) denomina de direitos de solidariedade por resultarem da descoberta do
homem vinculado ao planeta Terra, com recursos finitos, diviso absolutamente desigual de riquezas em verdadeiros crculos viciosos de misria e ameaas cada vez mais
concretas sobrevivncia da espcie humana.
5. LIBERDADE, IGUALDADE, E SOLIDARIEDADE COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Revoluo Francesa de 1789 trouxe a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado sob a trade Liberdade, Igualdade e Fraternidade ou Solidariedade, que marcou a
primeira vitria pelo reconhecimento dos Direitos Humanos.
Assim o sc. XIX pode ser designado como o sculo da Liberdade. Ainda que a histria da luta pela liberdade seja adjacente a prpria histria humana, ser nessa quadra
civilizatria que o ideal libertrio se materializar. Como exemplo disso, cai os grilhes da escravido. (ABREU, 2011, p. 142).
Esta liberdade corporal revelada no direito de ir e vir e de permanecer a mais primria de todas as suas formas de expresso e a mais fundamental, j que todas as
outras nela se amparam. Entretanto, acrescenta Abreu (2011, p.142):
a Liberdade tem sentidos muito mais amplos do que apenas os direitos de locomoo, de liberdade de pensamento, de expresso, de conscincia, de crena, de
informao, de deciso, de reunio, de associao, em fim, todas estas e outras que afianam uma vida digna a pessoa humana. Para que a pessoa seja de fato livre,
imperioso, inicialmente, que seja ela liberta da misria, do analfabetismo, do subemprego, da subalimentao, da submoradia, etc.
Assim, a luta pela liberdade continua no s para manter os direitos j conquistados, mas, sobretudo, para afirmar a liberdade queles que ainda a perseguem.
Se o sc. XIX foi denominado o sculo da liberdade, o sc. XX foi cognominado como o sc. da igualdade, pois, desde os seus primrdios, houve movimentos pelo
reconhecimento da igualdade poltica entre homens e mulheres, brancos e negros.
No seu transcurso se desenvolver todo o iderio contra a discriminao fundada em sexo, raa, cor, origem, credo religioso, estado civil, condio social ou orientao
sexual, chegandose assim, portanto, igualdade como uma medida de discriminao positiva, ou seja, a proibio de agravamento de desigualdades ou diferenas j
existentes. (Alexy, 1997). Da a luta contnua contra outras formas de injustia marcadas pela desigualdade entre os indivduos.
Do mesmo modo Hobsbown (2007) cognominou o sc. XX como a era dos extremos, pretendendo denominar a poca mais extraordinria da humanidade, uma era
caracterizada por grandes avanos de ordem cientfica, tecnolgica, conquistas materiais expressivas, alm da capacidade de transformar e qui de destruir o planeta e
uma combinao de excluso social, criminalidade violenta e calamidades humanas de dimenses sem precedentes.
J o sc. XXI inaugura um novo milnio e levanta a ltima bandeira da Revoluo Francesa: a Fraternidade ou Solidariedade. Nesse novo prtico civilizatrio, impese a
Solidariedade como uma ferramenta para as aes governamentais, empresariais e interpessoais. Portanto a proteo dos direitos parte do mbito individual para o
coletivo, impondose a conscincia de que os direitos fundamentais (especificamente os de liberdade e igualdade) s sero efetivamente assegurados se forem garantidos
a todos. a poca de concretizao do bem comum onde se sobrelevam os direitos inerentes a pessoa humana no considerada particularmente, mas como coletividade,

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tais como: o direito ao meio ambiente, a paz, a segurana, a moradia, ao desenvolvimento e outros. (ABREU, 2011).
6. OS NOVOS DIREITOS: A QUARTA E A QUINTA GERAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conforme dito anteriormente, o sc. XXI inaugura um novo milnio e nele abrese espao para a realizao do ltimo signo da Revoluo Francesa: a Fraternidade ou
Solidariedade. Tratase de um tempo de mudana ou poca da informao, conforme prefere Manuel Castells (2003), uma poca em que a globalizao e a revoluo da
informao transformaram os homens na sua forma de viver, de produzir, de consumir, de negociar e de se comunicar.
Esses fatores propiciaram novas formas de ser e estar do ser humano, que por sua vez, propiciou o surgimento de novos direitos como resultado da judicializao das
relaes sociais.
De acordo com Werneck Vianna (1999), a judicializao das relaes sociais corresponde justamente crescente difuso do direito na organizao da vida social. O Estado
regula as relaes, ditando normas de conduta com o objetivo de proteger desde as mulheres vitimizadas, os pobres, o meio ambiente, passando pelas crianas e pelos
adolescentes em situao de risco, pelos dependentes de drogas e pelos consumidores inadvertidos. Tratase de novos objetos sobre os quais se debrua o Poder
Judicirio, levando a que as sociedades contemporneas se vejam, cada vez mais, enredadas na semntica da justia.
Para entendermos o que so esses nos novos direitos, bem como para compreender a condio de direito e de cidado importante se debruarmos sobre a quarta e a
quinta gerao de direitos humanos.
Assim, a quarta gerao dos direitos humanos seriam os chamados direitos de manipulao gentica, relacionados biotecnologia e a bioengenharia, e que tratam de
questes sobre a vida e a morte e que requerem uma discusso tica prvia. (OLIVEIRA JNIOR, 2000, p. 8586).
Bonavides (1997, p. 527) apoiandose nas lies de Karel Vasak diz que esses direitos de quarta gerao resultam da globalizao dos direitos humanos, correspondendo
aos direitos de participao democrtica, informao, direito ao pluralismo, bem como ao direito de comunicao. Acrescenta ele que h tambm o reconhecimento de
novos direitos, como os nascidos da chamada biotica e limites manipulao gentica, fundados na defesa da dignidade da pessoa humana contra intervenes abusivas
de particulares ou do Estado (direitos de defesa, associados primeira gerao de direitos humanos).
Finalmente os direitos de quinta gerao, surgem como resultado da realidade virtual, que correspondem ao grande desenvolvimento da ciberntica, implicando o
rompimento de fronteiras, estabelecendo conflitos entre pases com realidades distintas [9].
Como exemplo de novos direitos agregados ao rol de direitos humanos, menciona Celso Lafer (1991, p. 131) que
O direito ao desenvolvimento, reivindicado pelos pases em subdesenvolvimento nas negociaes no mbito do dilogo Norte/Sul sobre uma nova ordem econmica
internacional; o direito a paz, pleiteado nas negociaes sobre desarmamento; o direito ao meio ambiente argido no debate ecolgico; e o reconhecimento dos fundos
ocenicos como patrimnio comum da humanidade, a ser administrado por uma autoridade internacional e em benefcio da humanidade em geral.
Comenta Oliveira Jnior (2000), que nos ltimos anos temse acelerado o processo de multiplicao dos direitos, por trs razes principais, a saber:
a) Pelo aumento de bens a serem tutelados;
b) Pelo crescimento do nmero de sujeitos de direito e;
c) Pela ampliao do tipo de status dos sujeitos.
A titularidade de alguns desses direitos foi estendida dos sujeitos individuais aos grupos, conforme foi dito anteriormente e o homem passa a ser encarado na sua
especificidade ou na sua concretude em sociedade, no mais como ser abstrato ou sujeito genrico, mas como trabalhador, idoso, criana ou mulher, e nesse enfoque
ampliaramse os status a serem protegidos pelo direito. Esses novos direitos revelam, portanto o aumento da complexidade social.
CONSIDERAES FINAIS
Os direitos humanos constituem uma forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais do ser humano e correspondem ao conjunto de faculdades e instituies que
em cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem e so reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurdicos nvel nacionais e internacionais. Esses direitos so fundamentais atravs deles que o individuo se desenvolve e participa plenamente da vida
social e poltica. Esses direitos nascem em certas circunstncias histricas, de modo gradual, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades que somente foram
possveis a partir de acontecimentos marcantes que levaram a uma mudana na estrutura da sociedade e na mentalidade do ser humano.
A globalizao, os avanos da cincia, principalmente a medicina, as conquistas materiais e a revoluo da informao transformaram os homens na sua forma de viver,
propiciando o surgimento de novos direitos que vm se difundindo nas relaes sociais, incluindo aquelas de natureza puramente privadas.

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Notas
[1] Uma das principais discusses na doutrina especfica quanto terminologia (Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais). Cumprenos ressaltar que no objeto
desta pesquisa discutir essas terminologias. Porm, respaldamos nossa opinio nas palavras de Garcia quando diz que h um consenso geral existente entre alguns
tratadistas da Teoria dos Direitos Fundamentais que consideram ambos os termos sinnimos ou utilizam o termo direitos humanos para fazerem referncia aos direitos
positivados nas declaraes e convenes internacionais e os direitos fundamentais para aqueles direitos que aparecem positivados ou garantidos no ordenamento jurdico
interno de um Estado, sendo que de entre eles esto Perez Lun, Barranco, Sarlet entre outros. (Garcia, 2008).
[2] Com relao ao termo trnsito a modernidade (transito a la modernidad), PecesBarba (1982, p. 4) justifica sua utilizao devido a ambigidade do termo
Renascimento, e prefere ento o uso muito menos comprometedor da expresso transito a la modernidad. Que caracteriza sua tese de que os direitos fundamentais so
um conceito da modernidade. (...). O transito modernidade um momento revolucionrio, de profunda ruptura, mas ao mesmo tempo importantes elementos de sua
realidade j se anunciavam na Idade Mdia, e outros elementos tipicamente Medievais sobreviveram ao fim da Idade Mdia. Deste o trnsito modernidade e at ao sc.
XVIII aparecer Filosofia dos Direitos Fundamentais, que como tal, uma novidade histrica do mundo moderno, que tem sua gnese no trnsito a modernidade, e que,
por conseguinte, participa de todos os componentes desse trnsito j sinalizados, ainda que sejam os novos, os especificamente modernos, os que lhe do seu pleno
sentido.
[3] O surgimento dos direitos fundamentais pode ser analisado sob mais de um aspeto. Sua histria encontrase tambm intrinsecamente ligada evoluo filosfica dos
direitos humanos, como os direitos de liberdade, evoluindo das concepes naturalistas para a concepo positivista at a formao do chamado novo constitucionalismo
ou pspositivismo. A concepo jusnaturalista advoga a existncia de um direito natural alheio vontade estatal, tido como absoluto, perfeito e imutvel. Com o
surgimento das teorias contratualistas do Estado, o jusnaturalismo destacase com a teoria de John Locke que, partindo do pressuposto de que os homens se renem em

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Direitoshumanosedireitosfundamentais:conceito,geneseealgumasnotashistricasparaacontribuiodosurgimentodosnovosdireitosDir

sociedade para preservar a prpria vida, a liberdade e a propriedade, torna esses bens (vida, liberdade e propriedade) contedos dos direitos oponveis ao prprio
Estado. Conforme Lock a nica maneira pela qual uma pessoa qualquer pode abdicar de sua liberdade natural e revestirse dos elos da sociedade civil concordando
com outros homens em juntarse em uma comunidade, para o gozo segundo seguro de suas propriedades e com maior segurana contra aqueles que dela no fazem
parte. (Lock, 1998, p. 468).
[4] A Carta Magna ou Magna Carta Libertatum seu Concordian inter regem Johannem et Barones pro Concessione libertatum ecclesiae et regni Anglicae Carta Magna das
Liberdades ou Concrdia entre o Rei Joo e os Bares para a outorga das liberdades da igreja e do reino ingls, foi a declarao solene que o Rei Joo da Inglaterra,
tambm conhecido como Joo SemTerra, assinou, em 15 de junho de 1215, perante o alto clero e os barres do reino. Embora o texto tenha sido redigido sem divises
nem pargrafos, ele comumente apresentado como composto de um prembulo e de sessenta e trs clusulas e foi confirmada, com ligeiras alteraes, por sete
sucessores de Joo SemTerra. (Comparato, 2008. p. 71).
[5] Sobre a tolerncia e liberdade de opo religiosa, Voltaire escreveu quase 40 anos depois da morte de Thomasius o Tratado Sobre Tolerncia. A obra foi escrita no
contexto de uma sociedade em crise onde o Poder se arrogava normalmente o direito de atormentar os homens por suas crenas. Durante o seu exlio na Inglaterra,
Voltaire ficou impressionado com o pluralismo religioso l praticado em comparao com a situao de perseguio na antiga Frana. Motivado por esse contraste, ele
tomou como ponto de partida para o seu trabalho um dos casos mais ilustres de coeres da legislao protestante que ocorreu em 9 de maro de 1762. A acusao
sofrida pela famlia Calas de ter morto um de seus filhos MarcAntoine e com base em uma mera verossimilhana, o tribunal de Toulouse condenou morte o pai da
vtima, Jean Calas, protestante que, no dia seguinte condenao, foi executado pelo suplcio da roda perante uma multido. O motivo que levou morte de Jean Calas
foi considerado por Voltaire pior que a fatalidade da guerra, justificando que na guerra os perigos e as vantagens so iguais e h possibilidades de defesa para os inimigos
antes da morte. No cenrio da intolerncia daquela poca, a queixa contra os abusos era geral. Eram executados todos aqueles que se manifestavam contra tantos atos
de banditismo religiosos e polticos, protestos esses que impulsionaram a reforma no sculo XVI. Voltaire entendia que a controvrsia no deveria ser alimentada pelo
Estado, pois, a tolerncia no provoca a guerra, enquanto que a intolerncia cobria a terra de chacinas e acarretava prejuzos, portanto, perseguir pessoas pela
intolerncia religiosa no deveria ser interesse do Estado. Para ele, a intolerncia s poderia ser considerada um direito humano quando a sociedade fosse perturbada
pela inspirao do fanatismo: para que um governo no tenha o direito de punir os erros dos homens necessrio que esses erros no sejam crimes; eles s so crimes
quando perturbam a sociedade. Para Voltaire a religio se torna til para o Estado, diante da grande propenso do gnero humano para a fraqueza e para a maldade.
Para o autor, onde quer que haja uma sociedade estabelecida, uma religio necessria. As leis protegem contra os crismes conhecidos, e a religio contra os crimes
secretos. Acreditase que a religio evitaria que o povo se tornase supersticioso, porque esta, alm de intil tambm perigosa. E a mais perigosa de todas as
supersties odiar o prximo por suas opinies. Quanto menos dogmas, menos disputas, quanto menos disputas menos infelicidades. (Voltaire, 2000. p. 180).
[6] Na verdade, o Habeas Corpus j existia na Inglaterra havia vrios sculos (mesmo antes na Magna Carta), como mandado judicial (writ) em caso de priso arbitrria.
Mas a sua eficcia como remdio jurdico era muito reduzida devido inexistncia de adequadas regras processuais. A lei de 1679, cuja denominao oficial foi uma lei
para melhor garantir a liberdade do sdito e para preveno das prises no ultramar, veio corrigir esse defeito e confirmar no povo ingls a verdade do brocardo
remedies precede rights, isto , so as garantias processuais que criam os direitos e no o contrrio. A importncia histrica do habeascorpus, tal como regulada pela lei
inglesa de 1679, constitui no fato de que essa garantia judicial, criada para proteger a liberdade de locomoo, tornouse a matriz de todas as que vieram a ser criadas
posteriormente, para a proteo de outras liberdades fundamentais. (Comparato, 2008, p. 89).
[7] O Bill of Rights foi promulgado tambm na Inglaterra no ano de 1689, exatamente um sculo antes da Revoluo Francesa. Esta declarao ps fim, pela primeira vez,
desde o seu surgimento na Europa renascentista, ao regime de monarquia absoluta, no qual todo poder emana do rei e em seu nome exercido. A partir desse ano
(1689) os poderes de legislar e criar tributos j no so prerrogativas do monarca, mas entram na esfera de competncia reservada do Parlamento. Por isso mesmo, as
eleies e o exerccio das funes parlamentares so cercados de garantias especiais, de modo a preservar a liberdade desse rgo poltico diante do chefe do Estado.
(Stern, 1998). Embora no sendo uma declarao de direitos humanos, nos moldes das que viriam a ser aprovadas cem anos depois nos Estados Unidos e na Frana, o Bill
of Rights criava, com a diviso de poderes, aquilo que a doutrina constitucionalista alem do sc. XX viria denominar, sugestivamente, uma garantia institucional, isto ,
uma forma de organizao do Estado cuja funo, em ltima anlise, proteger os direitos fundamentais da pessoa huamana. O Bill of Rights enquanto lei fundamental
permanece ainda hoje como um dos mais importantes textos constitucionais do Reino Unido. (Gough, 1955).
[8] A declarao de independncia dos Estados Unidos culminou com a independncia das antigas treze colnias britnicas da America do Norte, em 1776, reunidas
primeiro sub a forma de uma conferederao e constitudas em seguida em Estado Federal em 1787. Este acontecimento veio representar o ato inaugural da democracia
moderna, combinando sob o regime constitucional, a representao popular com a limitao de poderes governamentais e o respeito aos direitos humanos. A
caracterstica mais notvel da Declarao de Independncia dos Estados Unidos reside no fato de ser ela o primeiro documento a afirmar os princpios democrticos, na
histria poltica moderna. A prpria idia de se publicar uma declarao das razes do ato de independncia, por um respeito devido s opinies da humanidade,
constituiu uma novidade absoluta. Doravante, juzes supremos dos atos polticos deixam de ser os monarcas ou chefes religiosos, e passam a ser todos os homens,
indiscriminadamente. Na verdade, a idia de uma declarao humanidade est intimamente ligada ao princpio da nova legitimidade poltica: a soberania popular. Uma
nao s est legitimada a autoafirmar sua independncia, porque o povo que a constitui detm o poder poltico supremo. (Comparato, 2008, p. 99 106).
[9] Um exemplo muito recente desses conflitos a polemica espionagem e coleta em massa de dados telefnicos e eletrnicos levada acabo pela Agncia Nacional de
Segurana NorteAmericana NSA contra cidados e empresas de vrios pases, incluindo o Brasil.

Amadeu Elves Miguel

Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI com bolsa do Programa CNPq/MCTMz Psgraduado em Docncia do Ensino Superior pela
Universidade Catlica Dom Bosco UCDB Licenciado em Cincias Policiais pela Academia de Cincias Policiais de Moambique ACIPOL Funcionrio Pblico do Ministrio do
Interior de Moambique MINT Professor do Curso de Licenciatura em Direito do ISGECOF Moambique Pesquisador do Grupo de Pesquisa: Sustentabilidade Ambiental no
Direito e nas Polticas Pblicas CNPq

Informaes Bibliogrficas

MIGUEL, Amadeu Elves. Direitos humanos e direitos fundamentais: conceito, genese e algumas notas histricas para a contribuio do surgimento dos novos direitos. In:
mbito Jurdico, Rio Grande, XVII, n. 126, jul 2014. Disponvel em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15028
>. Acesso em jan 2016.
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

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