Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - Captulo

VIII: Tipo y tipicidad

Definicin de tipo penal.

El tipo peal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva; que tiene por funcin la individualizacin de conductas
humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas).

El tipo pertenece a la ley. Tipos son las formulas legales mismas, es decir, las
formulas legares que nos sirven para individualizar las conductas que la ley no
prohbe.

El tipo es lgicamente necesario, porque sin el tipo nos pondramos a

averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayora
de los casos resultara sin relevancia penal alguna.

El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos

son los ms importantes para individualizar una conducta y, entre ellos de
especial significacin es el verbo, que es precisamente la palabra que sirve
gramaticalmente para connotar una accin.

No obstante, los tipos son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones

acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurdico o tico.
Cuando el Art. 85 inc. 1 del CP se refiere a la mujer, precisar lo que es una mujer no
requiere valoracin alguna, porque el concepto de mujer es descriptivo. Pero cuando el
Art. 237 CP pena al que empleare intimidacin o fuerza contra un funcionario pblico, el
concepto de funcionario publico con es descriptivo, sino que depende de una valoracin
jurdica, es decir, que es el derecho el que nos dice quienes son funcionarios pblicos.
En tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos
elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina elementos
normativos de los tipos penales.

La funcin de los tipos es la individualizacin de las conductas humanas

que son penalmente prohibidas. De esta funcin depende la necesidad lgica
del tipo.

Tipo y tipicidad.
El tipo es la formula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la
conducta. La tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar
adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.
Tipo es la formula legal que dice el que matare a otro; tipicidad es la caracterstica de
adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto que dispara cinco balazos contra
otro, dndole muerte. La conducta del primero. Por presentar la caracterstica de
tipicidad, decimos que es una conducta tpica.

Tpica es la conducta que presenta la caracterstica especfica de tipicidad

(atpica la que no la presenta);

Tipicidad es la adecuacin de la conducta a un tipo;

Tipo es la formula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.

Otros usos de la voz tipo.

Se habla de tipo-garanta, con la que prcticamente se designa el principio de legalidad
en materia penal. Se habla de tipo de injusto para connotar la tipicidad de una conducta
antijurdica. Se suele llamar tipo de delito a las concepciones del delito que se quiere
abarcar con el tipo casi todos los caracteres. Tipo de culpabilidad debe responder a la
tipicidad de la conducta. Tipo permisivo (nico que adoptamos) es el que urge del
precepto permisivo (causa de justificacin).

Tipos legales y tipos judiciales.

En cualquier sistema jurdico civilizado del mundo contemporneo los tipos son legales,
es decir, que es el legislador el nico que puede crear, suprimir y modificar los tipos
penales. Este es el sistema de tipos legales, del que, naturalmente, participa nuestro
orden jurdico.
En otros sistemas, en que se reconoce la analoga, es el juez el que esta facultado para
crear los tipos penales. As, por ejemplo, en la reforma nacional-socialista alemana y en
los cdigos soviticos anteriores. Estos son los llamados sistemas de tipos judiciales,
que ya prcticamente no existen en el mundo.

Tipos abiertos y tipos cerrados.

Hay casos en que el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino que
exige que el juez lo haga, para lo cual deber acudir a pautas o reglas generales, que
estn fuera del tipo penal. Esta exigindole al juez que frente al caso concreto determine
cual era el deber de cuidado que tenia a su cargo el autor y, en base al mismo, cierre el
tipo, pasando despus a averiguar si la conducta concreta es tpica de ese tipo cerrado
por el juez mediante una norma general de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro
lado.
Estos tipos se llaman tipos abiertos, por oposicin a los tipos cerrados, en que sin salirse
de los elementos de la propia ley penal en el tipo, puede individualizarse la conducta
prohibida.

Tipos de autor y tipos de acto.

Hemos visto que este derecho penal de autor pretende alcanzar una forma de ser y no
un hacer.
El tipo de autor pretenda definir normativamente no ya conductas, sino personalidades:

no se prohiba matar, sino ser homicida; no se prohiba hurtar, sino ser ladrn; no se
prohiba estafar, sino ser estafador. En definitiva, no se quera prohibir el acto sino
prohibir la personalidad.

La ley penal en blanco.

Llamase leyes penales en blanco a las que establecen una pena para una conducta que
resulta individualizada en otra ley (formal o material).
La norma no puede deducirse del tipo de la ley penal sino que habr que acudir a otras
disposiciones de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas municipales, etc.
El poder que completa la ley en blanco debe cuidar de respetar la naturaleza de las
cosas porque, de lo contrario, con tal recurso puede enmascararse una delegacin de
facultades legislativas penales.
La ley formal o material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de
modo que si la ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendr
vigencia hasta que se sancione la que la completa.

La concepcin objetiva del tipo penal.

Hasta 1906 no puede hablarse propiamente de una teora del tipo penal, la que en ese
ao fue enunciada por Ernst von Beling, quien respetando la sistemtica del delito
escindida en un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva, introdujo una distincin en
el injusto entre tipicidad y antijuridicidad, categoras que continuaban conservando su
carcter objetivo.
El concepto de tipo penal nace, pues, en 1906, concebido en forma objetiva, es decir,
como abarcando solo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno.

La concepcin compleja del tipo penal.

El descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad, como las
dificultades con las que chocaba la teora objetiva del tipo determinaros que se pensase
en que el dolo deba estar ubicado en el tipo.
Weber no distingua entre la atipicidad y justificacin, de modo que participaba de una
concepcin bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad.
Donna mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que la antijuridicidad recaa
sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Con Welzel, en la dcada del 30, se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, con
un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teora del delito con tres
caracteres especficos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que es la idea del tipo
penal que sostenemos.

Panorama de las distintas posiciones de la

relacin entre tipicidad y antijuridicidad.
Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no estn consideradas en forma
pacifica por la doctrina. Hay tres posiciones fundamentales el respecto, una de las
cuales reconoce dos sub-variantes.
Para una posicin (que actualmente casi no se sostiene) la tipicidad no indica nada
acerca de la antijuridicidad. Esta teoria se conoce como del tipo avalorado.
Otra posicin entiende que la tipicidad es un indicio o presuncin iuris tantum (que
admite prueba en contrario) de la antijuridicidad (teora de la ratio cognoscendi,
sostenida por Max Ernst Mayer, segn la cual la tipicidad se comporta respecto de la
antijuridicidad como el humo respecto del fuego).
Las otras posiciones, que son la antpoda de la del tipo avalorado, sostienen que la
tipicidad es la ratio essendi (la razn de ser) de la antijuridicidad. Esta posicin reconoce
dos variantes: para unos, la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad, es decir que,
afirmada la tipicidad, quedara tambin afirmada la antijuridicidad y las causa de
justificacin eliminaran la tipicidad, comportndose como elementos negativos del tipo;
ara otros la tipicidad tambin implica la antijuridicidad, pero esta ultima puede excluirse
por una causa de justificacin en una etapa de anlisis posterior.

Teora del tipo avalorado

Tipicidad

antijuridicidad

Teora del tipo indiciario

(ratio cognoscendi)

Tipicidad

antijuridicidad

Teora del tipo como ratio Tipicidad implica Teora de los

essendi de la antijuridicidad antijuridicidad
elementos negativos
del tipo: la
justificacin elimina la
tipicidad.
Teora del tipo de
injusto: la justificacin
elimina solo la
antijuridicidad.

De estas posiciones, nos inclinamos por la del tipo indiciario.

La antinormatividad.
El tipo se gesta por el inters del legislador en el ente que valora elevndolo a bien
jurdico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo que le
agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal ser necesariamente
contraria a la norma que esta antepuesta al tipo legal y afectara el bien jurdico tutelado.
La conducta, por el hecho de ser penalmente tpica necesariamente debe ser tambin
antinormativa.
La antinormatividad no se compraba con la sola adecuacin de la conducta al tipo legal,
sino que requiere una investigacin del alcance de la norma que esta antepuesta y que
ha dado origen al tipo legal, y una investigacin sobre la afectacin del bien jurdico.
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la
legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, ademas de la tipicidad legal, la
antinormatividad.
La tipicidad penal requiere que la conducta, ademas de encuadrarse en el tipo legal,
viole la norma y afecte el bien jurdico.

La tipicidad penal, tipicidad legal y tipicidad

conglobante.
El juicio de tipicidad no es un mero jurdico de tipicidad legal, sino que exige otro paso,
que es la comprobacin de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguacin de la
provisin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma, no considerada
aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un
correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del mbito de lo tpico aquellas
conductas que solo aparentemente estn prohibidas, como sucede en el caso expuesto
del oficial de justicia, que se adecua al apoderamiento de una cosa mueble ajena (Art.
162), pero que no esta alcanzada en la prohibicin de no hurtaras.

Tipicidad legal (adecuacin a la

formulacin legal del tipo)

Tipicidad conglobante
(antinormatividad)

Es la individualizacin que de la conducta hace la ley

mediante el conjunto de los elementos descriptivos y
valorativos (normativos) de que se vale el tipo legal.

Es la comprobacin de que la conducta tpica legalmente esta

tambin prohibida por la norma, que se obtiene desentraando el
alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes
normas de orden normativo.

Tipicidad legal + tipicidad conglobada = tipicidad penal.

El bien jurdico. Concepto.

Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un
objeto, protegida por el estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de
conductas que le afectan.
El ente que el orden jurdico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la
cosa en si misma, sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa. Dicho en otras
palabras ms simples: los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de
ciertos objetos. Cuando una conducta nos impide o perturba la disposicin de esos
objetos, esa conducta afecta el bien jurdico, y algunas de esas conductas estn
prohibidas por la norma que genera el tipo penal.

La moral como bien jurdico.

Desde ningn punto de vista la moral en estricto sentido puede ser considerada un bien
jurdico. La moral publica de que habla la CN es un sentimiento de pudor, que se supone
que tiene derecho a tener la poblacin, pero si alguien carece de tal sentimiento, no
puede obligrselo a que lo tenga ni a que se comporte como si lo tuviese, en la medida
en que no lesiones el sentimiento de aquellos que lo tienen.

Clasificacin de los tipos peales en funcin

del bien jurdico afectado.
Finalmente, en una sistemtica que corresponde a un derecho penal personalista
pasaron a ocupar el primer plano los delitos contra las personas, a partir del cdigo de
Baviera de 1813 del que toma esta sistemtica nuestro CP.
En cuanto a la afectacin de los bienes jurdicos afectados, los tipos se dividen en tipos
calificados o cualificados, que pueden ser agravados o calificados atenuados, siempre
en relacin a un tipo bsico o fundamental.
Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que hemos
expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de afectacin al
bien jurdico.
Otro de los caminos, que no debe confundirse con este, es agravar o atenuar el delito en
rabn de una mayor o menor culpabilidad.
En cuanto al nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo, se habla de tipos
con bien jurdico simple o complejo. Es tipo con bien jurdico simple el homicidio; es tipo
con bien jurdico complejo la extorsin, en que se afecta tanto la libertad de
determinacin como el patrimonio.

Por los bienes jurdicos en particular

Contra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil,

la libertad, la propiedad, la seguridad publica, el orden
publico, la seguridad de la nacin, los poderes pblicos y el
orden constitucional, la administracin publica, la fe publica.

Por la intensidad de afectacin al bien Bsicos o fundamentales.

jurdico
Calificados agravados.
Calificados atenuados (o privilegiados).

Por el numero de bienes jurdicos

Simples
complejos

UNIDAD 9

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IX: Tipos activos dolosos: Aspecto objetivo

Aspecto objetivo y subjetivo del tipo doloso.

Conforme al concepto complejo del tipo que venimos sosteniendo, el tipo doloso activo
tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo,
individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a
circunstancias que estn dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.
El tipo doloso implica la acusacin de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza
porque requiere tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del
resultado, el querer del resultado, es el dolo. El aspecto externo del tipo doloso lo
llamamos aspecto objetivo del tipo legal. Al aspecto interno lo llamamos aspecto
subjetivo del tipo legal.

La mutacin fsica. El resultado material.

El legislador sabe que cada conducta causa una mutacin en el mundo externo: el
resultado.
El resultado es un ineludible fenmeno fsico que acompaa a toda conducta: no hay
conducta sin resultado.
Lo que en definitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado, solo que los
individualizan de distinta manera: algunos los precisan expresamente, otros lo atan
inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por limitarse al puro resultado de la
conducta, desentendindose de cualquier otro que pudiera causar.

La relacin de causalidad.
La causalidad como categora del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y
efectos. Toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello
desaparezca el efecto, es causa (Welzel). Esta es la teora que se conoce como la
conditio sine qua non y es la nica que responde a la realidad, al ser de la causalidad
como proceso fsico.
La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teora del tipo,
por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado.
Dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los lmites de la causalidad
tpicamente relevante en el delito doloso sern fijados por el tipo subjetivo: solo es
relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin (Bacigalupo).

Naturaleza de la relacin de causalidad.

Lo ms elemental para comenzar a comprobar si una conducta es tpica, es preguntarse
si ha causado un resultado.
Si mentalmente nos imaginamos que la conducta no existi y en tal caso tampoco
hubiese existido el resultado, es que la conducta es causal del resultado; inversamente,
si en la hiptesis en que imaginamos que la conducta no haya existido, el resultado
tambin se hubiese producido, resultara que la conducta no es causal del resultado.
Confundir la causalidad con su conocimiento es como confundir al enfermo con la
medicina.

Los sujetos.
Los sujetos pueden ser activo y pasivo. Sujeto activo es el autor de la conducta tpica.
Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado. El sujeto pasivo de la conducta,
puede no ser el sujeto pasivo del delito.
Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan
lugar a los llamados delicta comunia, en tanto que los que requieren caractersticas
especiales en el sujeto activo dan lugar a los denominados delicia propia.
Segn el numero de sujetos activos, hay tipos que solo pueden ser cometidos por una
persona o que, bien pueden ser cometidos por varios autores, lo que no es necesario.
Estos se llaman tipos unisubjetivos, monosubjetivos o individuales. Cuando deben ser
cometidos necesariamente por varias personas se llaman plurisubjetivos, colectivos o de
concurso necesario, tambin mal llamados de participacin necesaria.

Las referencias
Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto
circunstancial, en tanto que hay otros que son especficamente circunstanciados. En tal
sentido, puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo, de lugar, de modo, de

ocasin, de medios.
Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulacin casustica,
por oposicin a los tipos de formulacin libre, que son los que individualizan acciones
que pueden cometerse por cualquier medio.

Los elementos normativos.

Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino tambin elementos
normativos, es decir, elementos para cuya precisin se hace necesario acudir a una
valoracin tica o jurdica.
Hay algunas expresiones genricas que aparecen en las formulas legales y que son
verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la referencia a la
ilegitimidad del apoderamiento en el hurto.