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PUEBLOS INDGENAS.
Catedra del profesor Jos Aylwin, de Derecho Indgena 2015, en la Universidad
Austral de Chile.
Por Felipe lvarez Hernndez.
I.
Introduccin
Durante siglos, el Estado Chileno ha sido promotor e impulsor de una poltica
asimilacioncita que ha vulnerado y desconocido los derechos de los pueblos Indgenas.
Frente a ello, vuelve a ser necesario una vez ms levantar el necesario debate en torno al
inexistente tratamiento de los Pueblos Originarios en la constitucin del ordenamiento
jurdico Chileno.
A diferencia de otros pases de la regin, Chile ha desarrollado poltica tibias en el
reconocimiento de las demandas indgenas, llegando a demorarse 18 aos en la ratificacin
del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, siendo esta ltima una de
las herramientas jurdicas ms completas del ordenamiento internacional. Esta escaza
capacidad de ahondar en reformas constitucionales que dignifiquen y reparen la situacin
de los pueblos indgenas, se ha convertido en un imperativo por abogar ya no tan solo en la
reforma constitucional, sino en algn mecanismo de nueva constitucin. Una nueva carta
constitucional vendra a subsanar la situacin de desproteccin y ambigedad en que
pueden encontrarse los pueblos originarios al constar una prctica estatal bipolar en el
tratamiento de sus materias fundamentales.
Es en base a esta argumentacin, que se sostendr a lo largo de este informe la necesidad
de ahondar en un reconocimiento constitucional expreso y directo que sirva al pas, como
primer escalafn hacia un Estado Plurinacional e Intercultural. A sido la negacin de esta
hiptesis, la raz sobre la cual se han originado nmeros conflictos en materia de derechos
de pueblos indgenas, como los fenmenos discriminatorios, el desconocimiento de
derechos ancestrales, la criminalizacin de la protesta y de los pueblos indgenas, entre
otros problemas. Todo esto se abordar desde el reconocimiento del deber del Estado de
tutelar y preservar la continuidad de los diferentes Pueblos indgenas presentes en el Chile
actual.
Para desarrollar esta temtica, en primer lugar se realizar una aproximacin a la situacin
actual del tratamiento de los derechos de los pueblos originarios, para explorar los
mecanismos que hoy configuran una bipolaridad en el ordenamiento. En segundo lugar se
sealar el porqu es imperioso reconocer constitucionalmente la presencia de los pueblos
originarios, para luego ahondar la forma y el estndar bajo el cual debiera realizarse. En
tercer lugar, deber detallarse sobre cules son los puntos centrales de ese estndar que ha
sido puesto en el debate por medio de los mecanismos del sistema internacional de
derechos humanos, para luego ahondar en las ventajas del reconocimiento en la norma de
mayor jerarqua. Finalmente se presentarn algunos antecedes del Derecho Comparado, que
se deben tener en consideracin antes de alcanzar las conclusiones.
II.
El estado actual de la Cuestin de los Pueblos Indgenas en Chile.
Para desarrollar, el tema de esta investigacin, antes que todo es imperativo realizar una
pincelada en torno al marco constitucional actual referente a la situacin de los Derechos de
los pueblos indgenas. En primer lugar, hasta el da de hoy se ha negado la presencia de los
Pueblos indgenas en la Constitucin Poltica de la Repblica (en adelante CPR). El nico
tratamiento que han tenido los pueblos indgenas, se ha desarrollado a nivel legal y normas
infra legales. La Carta fundamental solo refiere a una nica nacin en el Estado chileno.
Esta disposicin, consagra lo que se ha denominado en como Estado - nacin o Estados
mono nacionales, caracterstico de las democracias occidentales. Es lo que el profesor
Stavenhagen ha denominado nation bulding, en que el Estado desarrolla una funcin en la
articulacin de valores culturales y polticos en beneficio del sistema poltico y econmico
moderno.1
A partir de la anterior constatacin, se han ido acrecentando los conflictos en torno a los
pueblos indgenas. Slo por mencionar algunos de los conflictos, se puede mencionar las
situaciones de discriminacin en el mbito laboral y poltico, aadiendo adems la
respuesta de criminalizacin a las protestas sociales que buscan la reivindicacin de los
derechos de los pueblos indgenas.
A diferencia de otros Estado de la regin, Chile no ha experimentado a cabalidad el
proceso de Multiculturalismo Constitucional, caracterizado por el reconocimiento de la
pluriculturalidad al interior de un Estado. Si bien hubo intentos de reforma en los aos
19912, 19993, 20054 y finalmente 20075 Ninguna de estas logr llegar a buen puerto.
Tampoco llego a buen puerto el polmico proceso de consulta iniciado durante el gobierno
de Piera (2011 2012). En base a esta situacin, la defensa y tutela de los Derechos de los
Pueblos indgenas se ha concretado mediante dos vas.
En primer lugar, se ha utilizado la legislacin nacional vigente, principalmente la ley
19.253 sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas (en adelante Ley
Indgena). Esta normativa, a grandes rasgos reconoce la presencia de diferentes tnicas la
interior del Estado Chileno, pero no incorpora ni los conceptos de Pueblo, ni de Nacin.
Principalmente, esta ley se encuentra concebida desde la perspectiva del sujeto indgena
individual, reconociendo ciertos Derechos de Participacin, territoriales, y algunos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC).
En segundo lugar, la principal va para la defensa y tutela de los derechos de los Pueblos
Indgenas, ha tenido cabida en el derecho internacional de los derechos humanos. La
argumentacin terica se ha desarrollado en torno a la tesis del Bloque de
1 Stavenhagen, R., La cuestin tnica, (El Colegio de Mxico, Mxico DF., 2001) p.23
2 Mensaje del Presidente Aylwin sobre Reforma Constitucional, 1991.
3 Mocin de algunos diputados de la Concertacin de Partidos por la Democracia, 1999.
4 Proyecto de Reforma Constitucional durante el Gobierno del Presidente Lagos, 2005
5 Proyecto de Reforma Constitucional ingresado durante el primer Gobierno de Bachelet, 2007.
III.
La necesidad de un reconocimiento en la Constitucin de la Repblica.
Como se ha sostenido, la cuestin indgena en Chile, ha experimentado un avance tibio en
materia de derechos de pueblos indgenas. Los intentos hasta la fecha, no han logrado
superar la poltica de asimilacin, razn por la cual, se vuelve imperioso abogar por el
necesario reconocimiento constitucional de los Pueblos indignas.
6 Cfr. AYLWIN, J., Los derechos de los pueblos indgenas en Amrica Latina (cap. IV), en
AYLWIN , J., YNEZ, N., MEZA-LOPEHANDA, M. (coord.): Los pueblos indgenas y el
derecho, Lom editores, Santiago, 2013, p. 550
7 Cfr. VVAA: No nos toman en Cuenta. Pueblos indgenas y Consulta Previa en las pisciculturas
de la Araucana., Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2013, p. 30.
Como se haba sealado, han existido numeroso intentos de concretar una reforma
constitucional, estas nunca han logrado reconocer expresamente a los Pueblos Indgenas y
sus derechos, principalmente por las numerosas trabas jurdicas con que cuenta la norma
fundamental. No obstante, el ao 2014 al asumir la presidencia por segunda vez, Michelle
Bachelet anuncio como parte de su programa de gobierno el crear una nueva constitucin
que subsanara los problemas de legitimidad de la vigente. A la fecha, an no se ha
clarificado completamente8 los mecanismos que definiran la nueva constitucin, pero ello
ha incentivado abiertamente el debate acadmico en torno a la necesidad de una Asamblea
Contituyente. Todo este escenario refuerza la idea de la necesidad de consagrar un
reconocimiento constitucional expreso a los pueblos indgenas, de acuerdo a un marco que
permita superar las polticas asimilacioncitas mono nacionales.
Este reconocimiento, para su total ejecucin y realizacin, a juicio del acadmico Matas
Meza-Lopehanda, debiera incorporar los estndares contemplados en el Derecho
Internacional, para proyectar un avance concreto en la legislacin nacional. As,
principalmente debera considerar los criterios que pertenecen tanto el Convenio 169, como
la Declaracin de Naciones Unidas como un bloque de constitucionalidad 9, Al respecto, el
propio convenio, en su artculo 35, consagra la complementariedad que pudiera llegar a
tener junto al otro instrumento, al disponer que la aplicacin de las disposiciones del
presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los
pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos
internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales.
As, la situacin corresponde explorar entonces cual debera ser ese estndar mnimo
extrado de los instrumentos internacionales, para consagrar en la Carta Fundamental
adecuadamente los Derechos de los Pueblos Originarios. A continuacin, se revisaran
someramente algunos de los requisitos necesarios en el reconocimiento constitucional:
a) Reconocimiento de Pueblos y Naciones.
En primer lugar, como se ha sealado, diversos proyectos de ley han resultado infructuosos.
Ello principalmente en razn del uso del trmino pueblos, pues muchos parlamentarios
han temido que el reconocimiento de esa identidad de origen a demandas reivindicativas
que cuestionen la unidad de pueblo nacin chilena10, es decir, bsicamente el
cuestionamiento de la poltica Estado Nacin11.
8 Al Respecto vase, Mensaje Presidencial Cuenta Pblica 21 de Mayo de 2015, de la Presidenta
de la Repblica Michelle Bachelet, disponible online en http://21demayo.gob.cl/ (20 de Agosto de
2015).
9 Cfr. Meza-Lopehanda, M.: Territorio y autonoma de los pueblos originarios en Chile: Una
mirada desde el ordenamiento jurdico chileno y la urgencia del Reconocimiento, Facultad de
Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2009, p. 93
10 Cfr. VVAA: No nos toman en Cuenta. Pueblos indgenas y Consulta Previa cit, p. 26
11 Cfr. Marimn, J. Nueva Constitucin para Chile y los Pueblos Indgenas, en uchileindigena,
Disponible online en http://www.uchileindigena.cl/nueva-constitucion-para-chile-y-pueblos-
Esta consagracin aportara adems un criterio para la reivindicacin de tierras que han
sido arrebatadas ilegal e ilegtimamente, pues la posesin no es un requisito que
condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras indgenas y
mantienen su derecho a recuperarlas15. En el estado actual Chileno, los Derechos
Territoriales comprendidos en la Ley Indgena dejan de manifiesto una inspiracin liberal
que se inserta en el marco de la concepcin clsica de la propiedad privada Ello tiene
importantes repercusiones, pues en primer lugar contrasta con las cosmovisiones indgenas,
y en segundo lugar, repercutira seriamente como una traba para los ejercicios de
autodeterminacin y autonoma.16 El efecto de la legislacin, ha intentado sostener un
concepto fragmentado de la propiedad sobre territorios ancestrales, que no logra articularse
de acuerdo a las demandas indgenas.
As tambin, es necesario recordar el pronunciamiento del TC, en materia sobre recursos
naturales, que se encuentre en tierras y territorios indgenas, son programticas y no
autoejecutables, por lo que se requiere una reforma legal. Con esta tesis, el TC, sostuvo que
el Convenio contena normas self executing (auto ejecutables) y non self ejecutan (no
ejecutables).
La centralidad de este reconocimiento, tambin tiene estrecha relacin con los Derechos
sobre recursos naturales por parte de Comunidades Indgenas. Al respecto, resulta necesario
recordar el efecto jurdico que han ocasionado en relacin al reconocimiento de derechos
del Buen Vivir, o Samak Kawsay, en las Constituciones de Bolivia y Ecuador.
Respecto de la Carta Ecuatoriana llega incluso a consagrar derechos de la Naturaleza o la
Pachamama, imponiendo principios orientadores para el Estado. Estas caractersticas no
son casualidades, sino que han emanado de un contexto nacional con fuerte presencia
indgena, aadiendo a esto procesos de reforma constitucional.
d) Participacin y Autonoma.
El reconocimiento de esferas de participacin y autonoma, corresponden a unos de los ejes
centrales del estndar internacional en materia de derechos indgenas. Es as, como muchas
pases de la regin han ido incorporando a sus textos constitucionales normas que
reconocen la participacin indgena y la incentivan. As por Ejemplo, algunos Estados de la
Nacin ha aplicado una poltica de reserva de escaos en el parlamento.
No obstante ello, los efectos de los derechos de Participacin y Autonoma son mucho ms
profundos, y guardan relacin con el reconocimiento de la institucionalidad original de los
Pueblos Indgenas. As por ejemplo el artculo 4 de la Declaracin de Naciones unidas
dispone que Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin,
tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus funciones
autnomas.
Este ha sido el fundamento para el reconocimiento de las autoridades tradicionales,
instituidas conforme al Derecho Consuetudinario, o derecho propio de los Pueblos
Indgenas. Un reconocimiento actual de este tipo se encuentra en la Ley indgena, y es el
relativo al reconocimiento de mecanismos de resolucin de conflictos entre miembros de la
misma etnia, admitiendo la aplicacin de la costumbre
Mismo fundamento que reconoce la institucionalidad indgena, se debiera aplicar para el
reconocimiento de otras formas de organizacin propias de las culturas originarias, como lo
han sido histricamente los lov y los rewe, de la organizacin social del Pueblo Mapuche en
Chile.
En lo referente a los Derechos de Participacin, el estndar ms completo a nivel
internacional se encuentra referido a la Consagracin del Derecho de Consulta, contenido
en el Artculo 6 de la Convenio 169: los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente17 La disposicin citada, garantiza
entre otra cosas la aplicacin de la consulta a cada vez que se prevean medidas, el hecho de
que la consulta se previa y de buena fe, mediantes procedimientos adecuados y a travs
instituciones representativas de los pueblos indgenas.
As tambin el relator especial James Anaya, ha sealado que la finalidad del mecanismo es
llevar adelante negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y que se
celebre antes de la adopcin de las decisiones sobre las medidas propuestas y no como
consultas con el carcter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indgenas
informacin sobre decisiones que ya se han adoptado en el proceso de adopcin de
decisiones18 Es por esta razn que la finalidad de todo el procedimiento de consulta no es
otro que la facilidad en el consentimiento. Si visto, el Derecho de Consulta est configurado
como una plataforma para visibilizar las demandas de los pueblos indgenas y garantizando
su participacin prcticamente en todo reconocimiento de derechos y medidas polticas que
sean susceptibles de afectarlos. 19
17 Artculo 6, Convenio 169, Organizacin Internacional del Trabajo.
18 Contensse, J.: El convenio 169 de la OIT y El Derecho Chileno, Mecanismos y obstculos para
su implementacin., Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2013, p. 206.
19 Organizacin Internacional del Trabajo: Convenio nmero 169 sobre pueblos indgenas y
tribales: un manual, 2003, p. 15. Disponible online enwww.es.pro169.org.
IV.
Discusin en torno al reconocimiento.
En este epgrafe corresponde abordar en primer lugar las ventajas que supondra la
incorporacin del reconocimiento en la norma de superioridad jerrquica chilena, bajo los
estndares del corpus iuris de Derechos Humanos, del sistema internacional. En segundo
lugar se abordaran algunos aspectos desde el Derecho Comparado, en lo relativo a la
aplicacin del reconocimiento,
1. Normativa de Rango Constitucional.
La primera ventaja a mencionar, es que el reconocimiento significara que los Pueblos
Indgenas pasaran a formar parte de la Norma Jerrquica superior del ordenamiento
jurdico chileno. As, como norma constitucional, es bsico que al menos se incorporen una
funcin interpretativa para las normas inferiores, mientras que por otro lado, tambin
incorporara una directriz poltica para los diferentes poderes del Estado.
Como consecuencia de lo anterior, tambin se impondra una obligacin al legislador, de
regular la situacin de los Pueblos Originarios, de acuerdo a lo estndares internacionales.
Si bien, ya se ha sostenido que existe este imperativo, la evidencia emprica ha demostrado
la dificultad que ha tenido el legislador de incorporar los estndares internacionales en el
sistema nacional20.
20 Cfr. VVAA: No nos toman en Cuenta. Pueblos indgenas y Consulta Previa cit, p. 19
Bibliografa