POSESION PRECARIA.

ANIBAL TORRES VASQUES

POSESION

Artculo
ttulo

PRECARIA

911.-

La

alguno

posesin
o

precaria

cuando

es
el

fenecido

la

que

que

se

ejerce

se

tena

[1]

sin
ha
.

1.

Concepto

Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el
que

tena

El

art.

ha
911

fenecido
contiene

[2]
dos

.
supuestos:

a. Ausencia de ttulo . Se trata del poseedor que entr de hecho en la posesin, no posee ttulo
alguno [3], por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesin, el usurpador, el ladrn, el
hurtador.
b. Ttulo fenecido . El ttulo fenece por decisin judicial, por disposicin de la ley, por
cumplimiento del plazo o condicin resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad [4] , resolucin,
rescisin, revocacin, retractacin, etc. En general, el ttulo queda extinguido en todo caso de
ineficacia estructural o funcional del acto jurdico por el cual se cedi la posesin del bien.
Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como
mero

tenedor,

como

ocupante

precario.

El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato (poseedor

en virtud de un ttulo -art. 905-) el que posee sin ttulo, o sea sin ningn vnculo con el que tiene
derecho a la posesin. En tal virtud, es errnea la afirmacin de Gonzales [5] cuando sostiene
que el precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la
precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante que se mantiene en
la posesin del bien luego que el contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de
vencimiento del plazo que origina el deber de restitucin del bien; al que detenta el bien de su
principal

que

no

restituye

el

bien

despus

de

extinguido

el

vnculo

jurdico.

[1] . La mencin de artculos sin indicar a qu cuerpo legal pertenecen, corresponden al Cdigo
civil.
[2] . Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, precario (del latin precarius ) es el "que
tiene

sin

ttulo,

por

tolerancia

inadvertencia

del

dueo.

[3] . CAS. N799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de la
emplazada; y el ttulo de la posesin no tiene porque constar necesariamente en documento de
fecha cierta o en instrumento pblico. CAS. N 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no
son propietarios de la edificacin, no es pertinente la aplicacin respecto de sta lo dispuesto en

los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno; no tiene la
calidad de poseedor precario quien es dueo de la edificacin construida sobre el terreno de los
accionantes.
[4] . Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario
con uno de los copropietarios respecto del bien comn, por violar la norma imperativa contenida
en el art. 1669, nulidad que debe ser declarada en aplicacin del art. V del T. P. Del CC.
[5] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260.

La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido que es precario tanto

el que ejerce la posesin sin ttulo, o sea con ausencia absoluta que permita advertir que se le
haya concedido la custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el ttulo que tena ha fenecido, es
decir, el poseedor inmediato no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el ttulo.
Jurisprudencia:
1. CAS. N 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesin es precaria si se ejerce sin ttulo
alguno

cuando

el

que

se

tena

ha

fenecido

2. CAS. N 677-96. Es posesin precaria aquella llamada de facto o clandestina, pues el que la
ejerce

en

tal

situacin

no

tiene

ttulo

tenindolo

ha

fenecido

3. CAS. N 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina nicamente por la

carencia de un ttulo de propiedad o de arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que
ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio debe interpetarse la norma contenida en el art.
911

del

CC

4. CAS. N 1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble, el derecho de

propiedad del vendedor se extingue, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del art. 968, en
cuyo caso se entiende que ha fenecido el ttulo del vendedor, teniendo derecho el comprador a
desalojarlo

por

la

causal

de

ocupante

precario

5. CAS. 300-94. Fenece el ttulo del poseedor por remate o venta judicialo del bien; la posesin
ejercida

es

de

naturaleza

precaria.

6. CAS. 790-95. Tiene carcter de poseedor precario el comprador que posee un inmueble luego
de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su ttulo de propiedad .
7. CAS. N 433-98. Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la
demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo ha fenecido, convirtindose
en

poseedora

precaria

8. CAS. N 1022-95. La posesin precaria por fenecimiento de ttulo comprende, entre otros, a
los poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y
acreedor

anticrtico

9. CAS. N 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de un contrato de

compraventa, al haberse resuelto ste de puro derecho, tal ttulo ha fenecido y en consecuencia
dicha

persona

tiene

calidad

de

precaria

10. CAS. N 1444-96. En el supuesto del contrato de comodato de plazo indeterminado, se

entiende que el ttulo del comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitucin del
bien,

en

cuyo

caso

aqul

tiene

la

condicin

de

precario

11. CAS. N 113-97. Cuando el derecho de posesin de un bien ha sido otorgado en virtud de un
contrato de trabajo, tal posesin es accesoria a dicho contrato, por lo que al extinguirse el
vnculo laboral por despido del trabajador, el mencionado derecho de posesin tambin se
extingue,

deviniendo

el

trabajador

en

poseedor

precario

A modo de ilustracin pongamos un ejemplo de fenecimiento de ttulo por resolucin

extrajudicial: En un contrato de compraventa de inmueble a plazos se conviene expresamente
que "si el comprador dejara de pagar hasta tres cuotas consecutivas, el vendedor se reserva el
derecho de resolver automticamente el contrato". Este pacto es vlido conforme a las
siguientes disposiciones: el art. 1353 dispone que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo; en
tal sentido el art. 1430 prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se
resuelva cuando una de las partes no cumpla determinada prestacin a su cargo, establecida con
toda precisin, y que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada
comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria; el art. 1429 establece que la
parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para
que satisfaga su prestacin, caso contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el
ejemplo propuesto, si el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa
una carta notarial concedindole un plazo no menor de quince das para que pague las cuotas
vencidas, bajo apercibimiento que, en caso contrario, el contrato queda resuelto; si el comprador
no paga vencido el plazo, resulta evidente que el ttulo (el contrato de compraventa) que
ostentaba para poseer el inmueble ha fenecido, deviniendo su posesin en precaria conforme a
lo

previsto

en

el

art.

911.

El precario no tiene vnculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien.
Se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullus o un bien
abandonado por su propietario no es precario sino poseedor originario. El precario esta expuesto
a

que

el

titular

del

derecho

real

le

reclame

el

bien

en

cualquier

momento.

Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario en Roma y en
nuestro

Cdigo

civil:

En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con splicas al dueo y obtenida por
benevolencia de ste, quien poda recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba
ningn

derecho

El C. C. de 1984, art. 911: Posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que
se

tena

ha

fenecido

En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual una persona, el
concedente, ceda a otra la posesin y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la obligacin
de devolverla en el momento en que lo solicite el concedente. A la concepcin romana
corresponden opiniones como las de Albadalejo [6] cuando refirindose al precario sostiene
"especficamente, se designa con este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con
reserva

del

derecho

de

revocarla

su

voluntad".

Siguiendo la nocin de precario del Derecho romano, el Cdigo argentino, art. 2364, establece
que la posesin precaria es viciosa cuando siendo precaria se " tuviese por un abuso de
confianza ". Al respecto, Musto [7] dice que la posesin es precaria "cuando se tiene por un
ttulo que produzca una obligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo.
Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende
continuar con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan u na
verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de precario, que el Cdigo
llama

"abuso

de

confianza".

El poseedor precario de la concepcin romana es el poseedor legtimo regulado en el art. 905 del
Cdigo civil por tener ttulo para poseer: la licencia otorgada por el dueo. Para la nocin
romana, es precaria la posesin por ser transitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el
bien en cuanto lo solicite el concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro
ordenamiento jurdico ha abandonado la concepcin romana de precario , estableciendo que es
tal

quien

posee

un

bien

sin

ttulo

(art.

911).

Para la teora subjetiva de Savigny, los elementos de la posesin son el animus y el dominus . En
cambio para la teora objetiva de Ihering, la posesin es un poder de hecho, no requirindose del
animus

Conforme a la teora subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francs, Planiol y Ripert sostienen
que quien posee un bien como precario, por faltarle el animus (intesin de poseer para s), no
ejerce la verdadera posesin, por lo que el Derecho no le concede acciones posesorias y no
produce la usucapin. Esto debido a que en el Derecho francs "el concepto de precario est
referido a un contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a ttulo
gratuito, sin animus domini y reconociendo el derecho de propiedad de quien le entreg el
bien".
En la concepcin de precario del Derecho romano, de la teora de Savigny y del derecho francs,
se hubica, como un caso excepcional, la figura conocida hasta ahora como comodato precario
regulada en el art. 1737 de nuestro Cdigo civil vigente que establece que cuando no se ha
determinado la duracin del contrato de comodato, el comodatario est obligado a restituir el
bien cuando el comodante lo solicite, es decir, el comodatario tiene una posesin inestable
(precaria) puesto que el comodante puede pedir la devolucin del bien en cualquier momento (la
posesin

del

comodatario

es

revocable

por

la

sola

decisin

del

comodante).

Para el Derecho peruano, que sigue la teora objetiva de la posesin, precario es el poseedor que

conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad, enumerados
en el art. 923, de manera que al tiempo de interposicin de la demanda no cuenta con ttulo
alguno

el

que

tena

ha

fenecido

(art.

911).

[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes - v. I, Parte General y derecho de
propiedad,

Bosch,

8va.

Ed.,

Barcelona,

1994.

[7] . Musto, Nstor Jorge, Derechos reales , t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.

2.

Evolucin

histrica

En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tena como jefe al pater familias ,
propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado
con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y
clientes. Roma admiti a otros pueblos itlicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs
(plebeyos). El pater familias acogi y proporcion tierras en precarium al plebeyo, quien se
convirti en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le deba fidelidad, ayudaba en
el

cultivo

de

sus

tierras

lo

segua

en

la

guerra

en

la

poltica.

El precario del latn preces que significa ruego, fue la forma de participacin en la propiedad
ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueo (precario
dans), quien lo conceda por benevolencia y poda recuperarla en cualquier momento, porque la
posesin precaria no originaba ningn derecho . Ulpano expresa: "Es precario lo que, al que lo
pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedi".
El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no slo a los plebeyos
sino tambin a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos
voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdi su jurisdiccin sobre su gens , el pretor
le confiri el interdicto de precario para obtener la restitucin del bien. El precario solamente
poda ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesin frente a terceros,
el pretor le confiri los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El que posee el fundo
en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo
recibi". El uti possidetis se utiliz para los inmuebles, para la retencin de los muebles el pretor
concedi el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedi el interdicto ude vi para
recuperar

la

posesin.

En la Edad Media la corona entreg tierras en concesin al seor feudal y ste las entregaba en
parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales,
convirtindose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras
surge

la

denominacin

de

precaria.

En el Derecho germano , como consecuencia de la falta de mano de obra, los seores feudales
entregaron tierras a los campesinos libres con la obligacin de pagar un canon o anata , ms las
condiciones fijadas por el seor feudal a su arbitrio. A esta relacin se le denomin precaria .

Los seores feudales, a cambio de sus servicios, recibian tierras de la corona, logrando acumular
grandes extensiones que eran cultivadas por sus vasallos, "constituyendo verdaderas unidades
de explotacin, cuyo ncleo era el castillo o fotaleza del seor, el cual era el lugar de refugio
para los vasallos frente a un posible enemigo invasor, y que tambin integraba la villa aledaa,
llamada villa dominica, curtis salica, curtis indominicata. Los habitantes de la villa eran los
villanos o plebeyos en situacin de inferioridad y subordinacin a los habitantes del castillo" [8]
En el perodo franco existi el precario libre econmica y personalmente y el precario que se
obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del seor fedual. En el
perodo alemn (Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislacin
agraria convirti a los precarios rurales en propietarios y la posesin precaria urbana en posesin
a

cambio

de

un

censo,

que

luego

fue

redimido

[9]

El Derecho cannico regul los bienes de la iglesia catlica, que por su gran cantidad no poda
administrar, creando algunas figuras con la denominacin comn de precaria . As, algunos
bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominacin de precarie oblata ; otros fueron
afectados a usos especiales de tipo eclesistico, fundados en una especie de administracin
usufrucutaria a tanto alzado, concedida con el nombre de precarie a ttulo individual a favor de
laicos o de ciertos clrigos; un particular donaba bienes a un monasterio y ste lo devolva en el
acto, mediante un documento llamado carta precaria , para que lo disfrute pagando un cnon
anual.
En el Per, los cdigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de ocupante precario.
El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedi accin de desahucio
para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. El
antecedente de este dispositivo es el inc. 3 del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola de 1877 que establece que la demanda de desahucio podr dirigirse "contra cualquier
otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rstica o urbana, sin pagar merced
siempre

que

fuera

requerida

con

un

mes

de

anticipacin

para

que

la

desocupe".

El segundo prrafo del mencionado art. 970 prescriba: " Hay tambin accin de desahucio para
recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin ".
Jurisprudencia

establecida

conforme

al

art.

970

del

C.

de

P.C.

[10]

1. El que ocupa el bien por concesin graciosa del dueo, es ocupante precario. Procede el
desahucio

A.

J.

1914,

p.

208.

2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesin de l, carece de derecho para

interponer demanda de desahucio por ocupacin precaria contra los vendedores. Debe iniciar
accin rescisoria o pedir la entrega del bien en va ordinaria o sumaria, segn el valor del bien .
A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro 1951, p.
561).
3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C. de P.C. es de
ocupante sin ttulo alguno, con el asentimiento tcito del dueo, sin pagar merced conductiva.

Por eso, no procede la accin de desahucio por ocupacin precaria si el demandado ocupa el bien
por

transaccin

celebrada

con

el

propietario

R.

De

T.

1940,

p.

336.

4. En los casos de desahucio por ocupacin precaria sin pagar pensin, no es el demandante
quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la existencia del vnculo
contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupacvin del bien . Rev. J.P. 1952, p. 2449.
5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupacin precaria es necesario que el
demandante pruebe debidamente su derecho de propiedad sobre el bien cuya desocupacin
solicita. El mejor derecho a la propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en este
juicio

A.

J.

1959,

p.

102.

6. Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin
consentimiento

del

propietario

A.

J.

1897,

p.

374.

7. Carece de ttulo y es ocupante precario el marido que contina ocupando un inmueble

despus de haber cesado en la administracin de los bienes propios de su esposa, por
autorizacin judicial concedida a sta para administrarlos directamente . A. J. 1914, p. 160.
8. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitacin, que estuvo alquilada a otra persona,
sin mediar contrato de arrendamiento ni pagar merced conductiva . A. J. 1947, p. 243.
9. Es fundada la accin de desahucio por ocupacin precaria contra el poseedor sin ttulo, no
obstante que el interdicto de adquirir promovido antes por el dueo fue declarado sin lugar
debido

la

posesin

anual

del

demandado

Rev.

J.P.

1952,

p.

3094.

10. El conductor puede hacer uso de la accin de desahucio contra el que ocupa el bien locado
sin

pagar

renta

Rev.

J.P.

1953,

p.

470.

11. Procede el desahucio por ocupacin precaria de un fundo rstico si se prueba que los
demandados no tienen contrato celebrado con el propietario ni abonan merced conductiva . Rev.
J.P.

1957,

p.

212.

12. No procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por el administrador de bienes
ajenos, si no prueba que el bien a que se refiere la demanda est comprendido, sin lugar a
dudas, en la administracin. La accin de desahucio por ocupacin precaria debe tener por
fundamento que quien la ejercita sea dueo, locador o tenga ttulo legal para ello, y que el
demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio, posesin o adminsitracin corresponda al
demandante

R.

De

T.

1937,

p.

137.

13. No es ocupante precario, con respecto al conductor, el que subarrend el local para vivir en
l y despus se entendi directamente con el propietario . Rev. J. P. 1955, p. 338.
14. Es ocupante precario el condmino del inmueble vendido, que lo ocupa sin pagar merced
conductiva

A.

J.

1952.

p.

68.

15. Si el demandante y el demandado alegan derecho de condominio sobre el inmueble materia

del juicio, no es aplicable la segunda parte del art. 970 del C. de P.C . Rev. J. P. 1950, p. 1119.
16. No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dinero a la adquisicin del
inmueble.

No

procede

el

desahucio

R.

De

T.

1945,

p.

139.

17. Si en el juicio de retracto se declara fundada la demanda, procede el desahucio por

ocupacin precaria interpuesta por el retrayente contra el comprador que ocupa el bien . A. J.
1927,

p.

292.

18. Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sin ttulo, por concesin
graciosa

del

padre

Rev.

J.P.

1951,

p.

1313.

19. No es ocupante precario la concubina del inquilino que ocup la casa conjuntamente con el
inquilino

sabiendas

del

propietario

Rev.

Jurdica

1952,

1,

p.

39.

20. La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupante precario, porque forma con
aqul

una

unidad

familiar

Rev.

J.P.

1|956,

p.

1722.

21. Es ocupante precario el acreedor anticrtico que contina ocupando el bien despus de
cancelada

la

deuda

Rev.

J.P.

1957,

p.956.

22. Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitacin, no obstante haber
dejado

de

ser

empleado

del

propietario

A.

J.

1947,

p.

241.

La falta de definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico origin fuertes polmicas

doctrinarias y una juriprudencia contradictoria. Como se aprecia, en la resolucin que signamos
con el N 1, la precariedad nace de una concesin graciosa del propietario, debiendo el
precarista devolver el bien al primer requerimiento, caso contrario procede la accin de
desahucio (concepcin romanista de precario ); en la resolucin N 2 no se consideran como
precario al vendedor que no ha entregado el bien al comprador, pero tambin hay una remisin a
las resoluciones contrarias, o sea a las que si consideran como precario al vendedor que sigue en
posesin del bien. Lo importante es que las siguientes resoluciones, que constituyen la
jurisprudencia prioritaria, se considera como precario al poseedor sin ttulo y al que su ttulo ha
fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepcin romana de precario , ha elevado a
la categora de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesin precaria como la que
se ejerce sin ttulo o cuando el ttulo que se tena ha fenecido, como una solucin saludable que
permite que el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo (desahucio) en la va
del

proceso

sumarsimo.

[8] . Snchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario , Ediciones legales, Lima, 2003, p.
63.
[9]

Snchez-Palacios

Paiva,

Manuel,

ob.

cit.

p.

64.

[10] . Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 320
3.

Posesin

ilegtima

posesin

precareia

El podeedor precario carece de ttulo, contrario sensu , el poseedor ilegtimo cuenta con un
ttulo,

aun

cuando

ste

es

invlido.

Como se sabe, conforme al Cdigo vigente de 1984, la posesin es el ejercicio fctico de uno o
ms poderes inherentes a la propiedad, los cuales estn sealados en el art. 896, con
prescindencia de si se posee o no animus domini o de cualquier elemento intencional. Es

suficiente el ejercicio fctico del uso o disfrute para que exista posesin. La posesin puede ser
legtima o ilegtima, segn que sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la posesin
ilegtima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art. 906, la posesin ilegtima es de buena
fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre
el

vicio

(causales

de

nulidad

anulabilidad)

que

invalida

su

ttulo.

El ttulo es el hecho o acto jurdico (la apropiacin de una res nullius, la accesin, un contrato,
un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una determinada
calidad jurdica, por ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario,
arrendatario, comodatario, usufructuario, usuario, habitante. En otros trminos, el poseedor con
ttulo es poseedor con derecho y el poseedor sin ttulo es poseedor sin derecho. El ttulo confiere
el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (ttulo) de compraventa, arrendamiento,
comodato, depsito, usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario, depositario,
usufructuario,

el

derecho

de

poseer

el

bien

objeto

del

contrato.

El poseedor con ttulo vlido es de buena fe. El poseedor con ttulo invlido puede ser de buena
fe o de mala fe, segn que no conosca o conosca de los vicios que invalidan su ttulo.
De acuerdo al art. 906, la posesin ile gtima requiere de un ttulo que adolece de vicios que
acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por error o
igonorancia, no los conoce es poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe . En
cambio, segn el art. 911 seala que la posesin precaria es la que es la que se ejerce sin ttulo
alguno

cuando

Son

el

causales

a.

La

b.

El

falta
ttulo

que
de

se

tena

la

de

ttulo

que

gener

ha

fenecido

posesin

porque
la

precaria:

nunca
posesin

existi;
ha

fenecido.

El Cdigo civil diferencia entre posesin ilegtima y posesin precaria de modo que no se pueden
confundir ambas instituciones. La posesin ilegtima requiere de un ttulo que adolece de un
vicio, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesin
precaria no existe ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Consiguientemente, no es
lo

mismo

posesin

ilegtima

posesin

precaria

Si se est frente a una posesin sustentada en un ttulo nulo o anulable (las dos manifestaciones
de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurdico) por adolecer de un vicio de forma o de
fondo, se trata de una posesin ilegtima, en cambio si la posesin no tiene ttulo que los
sustente,

nos

econtramos

frente

una

posesin

precaria.

Si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el poseedor no puede ser

demandado en la via de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandar
acumulativamente la nulidad o anulabilidad del ttulo y la reivindicacin del bien. As, el que
posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado para que se
declare la nulidad del acto jurdico compraventa y para que restituya el bien a su titular (el
demandante).

Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesin ilegtima y posesi precaria coloquemos
frente

frente

las

dos

normas:

Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad,

por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo .
Artculo 911.- La psesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha

fenecido

Como se aprecia, el poseedor ilegtimo de buena fe tiene un ttulo, si bien invlido por defectos
formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de ttulo, porque nunca lo tuvo o el
que tena ha fenecido. No es precario quien ostente un ttulo vigente, conste o no de
instrumento pblico o privado, que justifique su posesin, no pudiendo debatirse en un proceso
sumarsimo de desalojo la validez o no de dicho ttulo. Precaerio es quien no acredita tener ttulo
para

poseer

un

bien

cuando

el

que

tena

ha

fenecido.

Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesin precaria con posesin
ilegtima . As, Avendao dice que "el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegtimo"
[11] . Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de ttulo
posesorio, se trata de poseedor ilegtimo, del que carece absolutamente de ttulo, quien entr de
hecho en la psoesin o quien tiene un ttulo nulo o ineficiente para la transmisin posesoria. Este
poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su
falta de ttulo, o el vicio que lo invalida o le priva de efciacia" [12] . Snchez-Palacios [13]
sostiene que "el poseedor ilegtimo ser precario, en tanto su ttulo sea nulo o anulable" Ramrez
Cruz argumenta que la segunda hiptesis del art. 911 se refiere a que la "la posesin se adquiri
con ttulo, pero ste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso tpico de conversin de posesin
legtima en ielgtima". Para estos autores la posesin precaria es una posesin ilegtima de mala
fe.
No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un ttulo nulo o anulable
es un poseedor ilegtmo, no precario. Es ms, en el desalojo por ocupante precacio, por ser un
proceso sumarsimo, no se debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un
ttulo, el cual produce sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso
correspondiente.
En la CAS. N 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: "Considerando: ...
III. Que el art. 906 del Cdigo Civil establece que la posesin ilegtima es de buena fe cuando el
poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que
invalida su ttulo, de donde se podra pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada
por la existencia de un ttulo viciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o de
anulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la posesin tambin se presenta cuando sta se
basa en el ttulo en el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso
el defecto es de fondo, lo que "nos conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesin
no slo el vicio formal que pudiese invalidar el ttulo del adquirente, sino tambin su falta de

derecho a la posesin (AVENDAO, Jorge, "La posesin Ilegtima o Precaria" en la revista citada,
p. 60); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que por presentar
defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en ilegtma; debiendo entenderse como
ttulo el acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, es decir hace
referencia

la

relacin

jurdica

existente

IV.- Que, el art. 911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin
ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido, y en atencin a lo expuesto en el
considerando precedente, resulta evidente que el legislador ha hecho una diferenciacin entre
posesin ilegtima y posesin precaria, ya que en la primera existe un ttulo que adolece de
algn defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe ttulo alguno, por lo tanto la posesin
ilegtma

no

puede

equipararse

con

la

posesin

precaria".

En conclusin, el poseedor precario carece de ttulo porque nunca lo ha tenido o porque el que
tena ha fenecido. Posee el bien sin ttulo ni vnculo jurdico alguno con el propietario u otro
ttular del derecho real sobre el bien, o sea se es precario con relacin a otro que tiene derecho a
la posesin. La posesin legtima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegtima
es contraria al Derecho. La posesin de buena fe y la de mala fe es una subclasificacin de la
posesin i legtima . La ilegitimidad de la posesin se presenta cuando el ttulo en que se
sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio de fondo (falta el derecho a la posesin), pero
ambos supuestos convierten a la posesin en ilegtima . En cambio, la posesin precaria implica
la ausencia absoluta de cualquier ttulo (hecho o acto jurdico) que justifique el uso y disfrute del
bien

el

ttulo

que

se

tena

para

poseer

ha

fenecido.

[11] . Avendao Valdez, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984 , en Libro Homenaje a
Jos

Len

[12]

[13]
4.

Barandiarn,
Cuadros

Cultural

Villena,

Snchez-Palacios
Precariedad

Cuzco

Ferdinand,
Paiva,
originaria

S.A.,
ob.
Manuel,

Lima,
cit,

t.
ob.
y

1985,
I,

p.
p.

cit.

35.
308.
p.95.

derivada

La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada (sobreviniente).

La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey ttulo (fundamento
jurdico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como la posesin de bien ajeno
adquirida clandestinamente, por usurpacin, robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un
ttulo para poseer vlidamente un bien es un precario. Quien posee con ttulo no es precario [14]
.
La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del ttulo, lo que conlleva la
prdida del derecho de posesin (posesin degenerada): As, por ejemplo, cuando por
transaccin, mutuo disenso, resolucin [15] , rescisin, vencimiento del plazo, cumplimiento de
la condicin resolutoria, revocacin, nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el contrato
en virtud del cual posee el bien el usuario, usufructuario, comodatario, acreedor anticrtico,

servidor

de

la

posesin

5.

[16]

comodatario,

Precaeriedad

administrador,

etctera

del

arrendatario

El arrendatario ser ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea de duracin

determinada o indeterminada, fenece por invalidez, resolucin, rescisin u otra causal. La
excepcin a esta regla est dada por el contrato de duracin determinada cuando el arrendatario
al vencimiento del plazo acordado por las partes contina en el uso del bien, caso en el cual el
contrato vencido contina en sus mismas estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no es
precario.
La forma como el arrendador puede obtener la restitucin del bien arrendado una vez que ha
concluido el trmino del contrato de arrendamiento depende si ste es de duracin determinada
o

indeterminada.

[14] . Co n el desalojo se busca recuperar la posesin cedida. No puede hablarse de posesin

precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se ha
acreditado que se estara reclamando la posesin a quien tambin tendra la calidad de
propietario. En este tipo de procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de
propiedad

(Exp.

N-690-97,

Sala

1,

Corte

Superior

de

Lima).

[15] . Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada para
poseer legtimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtindose en poseedora
precaria

(Exp.

433-98,

Sala

de

la

Corte

Superior

de

Lima).

[16] . Si el demandado recibi el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardin del
edificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vnculo laboral, pues, el ttulo que tena
el emplazado para ocupar el bien, ha fenecido (Exp. N 2-98, Sala N 1 de la Corte Superior de
Lima).

5.1.

Arrendamiento

de

duracin

determinada

La va adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupacin del bien arrendado
cuando el arrendatario contina en el uso del bien despus de vencido el contrato, es la de
desalojo por vencimiento de contrato, la que puede interponerla en cualquier momento. Segn el
art. 1700, " vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien
arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento,
bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede
pedir

en

cualquier

momento

".

El art. 911 no es de aplicacin al arrendatario que permanece en el bien no obstante que ha

vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el art. 1700 del C.C. dispone que
vencido el plazo del contrato de arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien

arrendado no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento ,
bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede
pedir

en

cualquier

momento

(desalojo

por

vencimiento

de

contrato).

Jurisprudencia:
1. CAS. N. 700-95- San Martn. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento de duracin
determinada y el arrendatario permanece en uso del bien arrendado, no se entiende que hay
revocacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta
que el arrendador solicite su devolucin, la que puede hacer en cualquier momento .
2. CAS. N. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la condicin del
demandado no es la de ocupante precario, por lo que la causal mencionada no es la adecuada
para solicitar la restitucin del predio. En consecuencia, el demandado tiene la condicin de
arrendatario que contina en la conduccin del bien despus de vencido el plazo de
arrendamiento

El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las
partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas (art. 1699), pero si el arrendatario
permanece en el uso del bien arrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento
sino

contina,

por

lo

que

el

arrendatario

no

es

precario.

El art. 1532 del derogado Cdigo de 1936 estableca: " concluida la locacin por haberse vencido
el trmino, si pasan quince das sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se
renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duracin indeterminada. En este
caso, no subsisten las garantas que constituy tercera persona en el contrato anterior ".
Comentando este artculo, Len Barandiarn [17] , citando a Wermeyer, dice: "Se trata aqu de
la llamada relocatio tacita , que es una transformacin del arriendo, pasndose del
primeramente pactado como uno de duracin determinada, a un nuevo como de duracin
indeterminada, por interpretacin de una supuesta voluntad para constituir esta segunda
relacin arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por el advenimiento
del dies ad quem . La voluntad presunta de que contine la relacin arrendaticia, como tcita
reconduccin, no tiene lugar cuando transcurren los quince das desde el vencimiento del plazo a
que se refiere el art. 1532, o sea, que "es una negativa presuposicin contra la peticin (quiere
significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongacin en
el uso ni el locador dentro de dicho plazo despus de obtener el conocimiento de dicha
prolongacin

del

uso,

su

voluntad

en

contrario

haya

declarado".

El Cdigo derogado, art. 1532, admiti la tcita reconduccin por la que, si el arrendatario,
concludo el arrendamiento por vencimiento del trmino, continuaba en el uso del bien, el
contrato de duracin determinada se converta en uno de duracin indeterminada al que se le
pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700 del
Cdigo vigente de 1984, no admite la tcita reconduccin, es decir no hay la transformacin del
arrendamiento de duracin determinada en uno nuevo de duracin indeterminada, sino la

continuacin del mismo contrato con plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la
devolucin del bien en cualquier momento, mediante la accin de salojo por vencimiento de
contrato.
En conclusin, el derogado Cdigo de 1936, art. 1532, admiti la tcita reconduccin,
contrariamente, el Cdigo vigente de 1984, art. 1700, no la admite. Luego conforme al Derecho
vigente, si no hay renovacin sino continuacin del contrato vencido, el arrendatario que
contina en el uso del bien no es precario porque tiene ttulo (el contrato vencido que contina).
Si el contrato de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo sin que exista
renovacin tcita por el hecho de que el arrendatario no devuelve el bien, es ilgico sostener que
el arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el aviso judicial o extrajudicial de
despedida. Concluido el plazo de duracin del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el
bien, el contrato no fenece ni se convierte en uno de duracin indeterminada) el arrendador
puede, en cualquier momento, interponer una accin de desalojo por vencimiento de contrato
para obtener la restitucin del bien. Por consiguiente, son equivocadadas las resoluciones como
las

siguientes:

1. CAS. N. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del Cdigo Civil es claro al sealar que una vez
vencido el contrato y si el arrendatario permanece en el uso del bien, no se entiende que hay
renovacin tcita sino la continuacin del arrendamiento, es decir, el contrato de arrendamiento
no fenece, slo se convierte en uno de duracin indeterminada, bajo sus mismas estipulaciones,
hasta que el arrendador ponga fin a dicho contrato dando aviso judicial o extrajudicial al
arrendatario, de conformidad con lo establecido por el art. 1703 del Cdigo Civil, concordado con
el

art.

1365

del

mismo

Cdigo

2. Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatario prosigue en uso del bien
inmueble no se trata de una nueva relacin contractual, sino de una continuacin del
arrendamiento motivado por tal hecho, esto es, por la aludida permanencia, crendose as la
figura

del

arrendamiento

de

duracin

indeterminada

El art. 1700 regula el caso especfico del arrendatario que permanece en el uso del bien
arrendado una vez que se ha vencido el plazo del contrato, por consiguiente, si el contrato de
arrendamiento se extingue por otra causal distinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad,
resolucin, rescisin, el arrendatario deviene en precario si permanece en el uso del bien.

[17] . Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la Comisin
Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor
de

5.2.

San

Marcos,

Arrendamiento

t.

I,

de

Lima,

duracin

1966,

p.405.

indeterminada

Al arrendamiento de duracin indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o

extrajudicial

dado

al

otro

contratante

(art.

1703

concordante

con

el

art.

1365).

Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de arrendamiento y obtener
la restitucin del bien, la forma de dar dicho aviso judicial es la accin de desalojo.
Si opta por el aviso extrajudicial a que est facultado por el art. 1703 debe seguir el
procedimiento sealado en el art. 1365, es decir, dar al arrendatario un aviso previo remitido
por va notarial con una anticipacin no menor de treinta das; transcurrido dicho plazo el
contrato queda resuelto de pleno derecho, por lo que si el arrendatario contina en el uso del
bien tiene la calidad de precario por haber fenecido su ttulo (el contrato de arrendamiento).

5.3.

Bienes

del

Estado

bienes

de

incapaces

Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazo mximo del
arrendamiento no puede ser mayor de seis aos, todo plazo o prorroga que exceda de los seis
aos se entiende reducido a este plazo. Concluido el plazo de duracin establecido por las partes
o, en su caso, vencido el plazo mximo legal de seis aos, si el arrendatario permanece en el
uso del bien no se convierte en ocupante precario, pudiendo el Estado o el representante del
incapaz

solicitar

5.4.

la

restitucin

del

Enajenacin

bien

del

en

cualquier

bien

momento.
arrendado

Si el arrendador enajena el bien arrendado, est o no incrito el contrato de arrendamiento, el

arrendatario

no

deviene

en

poseedor

precario

[18]

Los modos de proceder del adquirente estn sealados en el art. 1703, el cual prescribe:
Art. 1708. En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del
arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.
3. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha
obligacin.
4. Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si recibi
su

posesin

de

buena

fe

El adquirente no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento no inscrito cuando no ha

asumido dicha obligacin, por lo que puede demandar el desalojo invocando el inc. 2 del art.
1708 que lo faculta para dar por concluido el contrato de arrendamiento, pero no puede
demandar el desalojo invocando la causal de ocupante precario, por cuanto el poseedor cuenta
con

6.
6.1.

ttulo.

Proceso

de

desalojo

por

ocupante

precario
Finalidad

La accin reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a la posesin.

La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitucin de un predio. Restituir es devolver

el

predio

quien

lo

posea.

El art. 585 del CPC establece: " La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto
para el proceso sumarsimo ...". Se ha pretendido dar al trmino restitucin un significado
restrictivo al afirmar que "consiste en la obligacin de devolver algo que anteriormente se haba
recibido" [20] . Esta afirmacin no corresponde ni al significado jurdico ni al significado
gramatical del la palabra restitucin . Conforme a nuestro ordenamiento jurdico con el proceso
de desalojo por ocupante precario el demandante persigue que le restituya el bien quien lo
posee sin su autorizacin (el ocupante clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por la
persona a quien l le cedi voluntariamente por haber fenecido el ttulo. Gramaticalmente el
trmino "restitucin" significa devolver lo que se posee injustamente. Posee injustamente el que
no tiene ttulo o el que su ttulo ha fenecido. Restituir es sinnimo de volver, con el desalojo se
persigue restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer poseedor.

[18] . CAS. N 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene la
condicin

de

precario.

[19] . El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles lo denomin juicio de desahucio.

[20] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima, 2003, p.
259.
6.2.

Naturaleza

de

la

accin

La accin de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal.
Con la accin real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso, etc.), cuyo objeto es un
bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e
inmediato de usar, gozar y disponer del bien sin intermediarios. El derecho real est adherido al
bien y es preferente frente al derecho de crdito concurrente. El titular del derecho real no tiene
establecido ninguna relacin jurdica con persona determinada, por lo que no hay un sujeto
pasivo determinado, el cual aparece solamente cuando hay una violacin o amenaza de violacin
del derecho del titular. El titular del derecho real puede perseguir al bien sin importar en
posesin de quien se encuentre. El derecho real es abasoluto, se ejerce erga omnes .
Si una persona posee un bien de facto, sin ttulo, o sea sin que el titular del derecho real le haya
transferido la propiedad, uso o posesin del bien, ste (el titular) puede valerse del proceso de
desalojo por ocupante precario para que se le restituya el bien. Aqu, el desalojo tiene, sin duda,
naturaleza

real.

Con la accin personal (denominada tambin obligacional o de crdito ) se protege un derecho

subjetivo personal , cuyo objeto es una prestacin de dar, hacer o no hacer. En toda relacin
jurdica personal existe un acreedor y un deudor determinados. A diferencia del derecho real,
cuyo titular lo puede ejercer erga omnes , el titular del derecho personal, o sea el acreedor
solamente puede exigir el cumplimiento de la obligacin a su deudor, es decir, el derecho

personal

es

relativo.

Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa, arrendamiento,

comodato, depsito, de constitucin de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al
invalidarse o devenir ineficaz el contrato (por resolucin, rescisin, etc.), tal ttulo ha fenecido y,
en consecuencia, el poseedor tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador,
comodante, etc.) puede valerse de la accin de desalojo por ocupante precario para obtener la
restitucin

del

6.3.

bien.

Sin

duda,

Requisitos

Para

que

proceda

esta

accin

para
la

de

desalojo

que

accin

de

es

de

naturaleza

proceda

desalojo

ocupante

la
precario

personal.

accin
se

requiere:

1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario debe acreditar su

derecho

de

propiedad;

2. Que el demandado posea sin ttulo alguno (precario originario) o cuando el que tena ha
fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es derivada, se debe acreditar la
existencia

del

ttulo

el

hecho

extintivo

del

mismo.

El que ha transferido la propiedad, la posesin, el uso o disfrute de un predio, no puede

demandar al poseedor como precario mientras no se haya extinguido el ttulo de la
transferencia. Tampoco procede demandar el desalojo por ocupante precario contra quien afirma
poseer con ttulo, porque no es sta la va para discutir la validez del mismo. La venta, el
usufructo, el arrendamiento, subarrendamiento, el comodato o cualquier otro acto jurdico que
suponga una titularidad en el ejercicio de la posesin deben ser cuestionados en la va distinta
del proceso sumarsimo, donde se afirme, pruebe y evale, los hechos que son materia de la
controversia.

6.4.

Bienes

respecto

los

cuales

procede

el

desalojo

El proceso de desalojo solamente est referido a la restitucin de predios urbanos o rsticos (art.
585

del

C.P.C.)

su

6.5.

dueo

su

poseedor

Va

mediato.

procedimental

El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo (arts. 546.4; 585)
[21]

6.6.

Juez

competente

Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del luegar donde se encuentra
el

bien,

eleccin

del

demandante

(arts.

24.1

547

del

CPC).

[21] . Art. 585 del CPC: La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el
proceso

sumarsimo

las

precisiones

indicadas

en

este

Subcaptulo

6.7.

Sujeto

activo

Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere tener derecho a la
restitucin
Entre

de

los

que

tienen

un

derecho

la

predio.

restitucin

de

un

predio

figuran:

1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la posesin, cuando el

poseedor actual carece de ttulo para poseer. Por ejemplo, el propietario, el administrador, puede
demandar

el

desalojo

contra

el

poseedor

de

hecho

clandestino;

2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando ha fenecido el ttulo

del

poseedor

inmediato.

Es poseedor inmdiato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un ttulo como es, por
ejemplo, el contrato de comodato, depsito, arrendamiento. Corresponde la posesin mediata a
quien confiri el ttulo. Cuando el ttulo se extingue por nulidad, resolucin, rescisin,
revocacin, etc. y el poseedor inmediato no devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el
poseedor

mediato

demandar

el

desalojo

6.8.

para

obtener

la

restitucin

Sujeto

Pueden

ser

1)

demandado

El

que

predio.
pasivo

por

tiene

del

ocupante

la

posesin

precario:
sin

ttulo;

2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario, etc.) cuando su

ttulo

ha

6.9.

Demanda

Puede

respecto

fenecido.

presentarse

bien

ocupado

los

por

siguientes

tercero
casos:

1) Que el demandado acredite no ser poseedor . El demandado que no es poseedor, sino que se
encuentra en relacin de dependencia respecto de otro, conservndo la posesin en nombre de
ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo as en la contestacin
a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el
mismo proceso a indemnizar los daos causados con su silencio al demandante, adems de la
multa

prevista

en

el

artculo

65

del

CPC.

El poseedor designado ser citado en el proceso ( llamamiento posesorio ). Si comparece y

reconoce ser el poseedor, reemplazar al demandado, quien quedar fuera del proceso. El juez
emplazar

con

la

demanda

al

poseedor,

sobrecartndose

el

admisorio.

Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor, el proceso continua

con el demandado, pero la sentencia surtir efecto respecto de ambos (el demandado y el
citado)

(art.

588

105

del

CPC).

Este trmite sealado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fue demandado como tenedor
de

un

bien,

cuando

la

tenencia

radica

en

otra

persona.

2) Que el demandante conozca que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la

posesin . El demandante dirige su accin contra la persona con quien estableci la relacin
jurdica (la persona a quien le cedi la posesin) y denuncia al tercero ocupante, quien ser
notificado con la demanda y podr participar en el proceso (art. 587 del CPC). La falta de
notificacin

acarrea

la

nulidad.

3) Que el demandante ignore que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la
posesin . Este es otro caso de poseedor precario por ttulo fenecido en el que la demanda est
dirigida contra la persona a quien el demandante cedi la posesin del predio, pero al momento
de la notificacin del admisorio se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso el
notificador instruir a ste sobre el proceso iniciado, de su derecho a participar en l y el efecto
que

va

producir

la

sentencia.

El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde
la

audiencia

nica

(art.

587).

4) Que en la audiencia nica el juez advierta que el tercero carece de ttulo posesorio . Si
durante la audiencia nica se advierte que el tercero carece de ttulo posesorio, el juez mediante
resolucin motivada lo separar del proceso ( extromisin ) (arts. 587 y 107 del CPC).
6.10.

Limitacin

de

medios

probatorios

En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo nico que se debate es si el demandado no

tiene

ttulo

el

que

tena

ha

fenecido.

La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N. 2459-2002- La Libertad. En el proceso de desalojo por

ocupacin precaria el objeto de la pretensin consiste en determinar si la emplazada no tiene
ttulo para ejercer la posesin del bien sub-judice o si el que tiene ha fenecido. La demandada
deber probar, como lo exige el art. 196 del CPC [22] , que posee el inmueble bajo un ttulo
eficaz

que

dilucide

la

pretensin

demandada

En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor derecho a poseer o sobre
el mejor derecho de propiedad, ni sobre la validez o invalidez del ttulo del demandado [23] . Si
surge esta discusin el juez dictar una sentencia inhibitoria, declarando improcedente la
demanda, a fin de que el actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una
accin reinvindicatoria o de mejor derecho de propiedad o de mejor de derecho de posesin,
segn

el

caso.

S i el derecho de una de las partes est inscrito, el contenido de la inscripcin, conforme al art.
2013, se presume cierto y produce todos sus efectos en tanto no se verifique o declare
judicialmente su invalidez en un proceso distinto al sumarsimo de desalojo por ocupante
precario

Si el demandante es el propietario debe acreditar su ttulo de propiedad sobre el bien y todas

sus partes integrantes (como son las edificaciones, plantaciones, etc.), co rrespondiendo al
demandado probar que la posesin que ostenta se ampara en un ttulo justificativo para poseer,
es decir, demostrar que no es precario . S i el demandado acredita que tambin tiene la calidad
de propietario o copropietario o que es propietario de la edificacin ms no del terreno, no es

precario, por lo que la demanda de desalojo es improcedente. En el proceso sumarsimo de

desalojo no se discute ni delibera sobre el derecho de propiedad u otro derecho real, sino
solamente si el demandado posee o no con ttulo. La propiedad no est protegida con el proceso
de desalojo, sino con la accin reinvindicatoria o la de mejor derecho de propiedad. Al respecto
la

Corte

Suprema

ha

resuelto:

1. CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo el demandante y el demandado acrediten

tener ttulo de propiedad sobre el bien materia de litigio, mientras no se elimine dicha
incertidumbre, siguiendo el procedimiento idneo que la ley prev y que no es el proceso de
desalojo,

la

parte

emplazada

no

puede

ser

considerada

como

precaria

2. Casacin N 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien la demandante tiene
ttulo inscrito en los Registros Pblicos y ello acredita su derecho de propiedad, para que proceda
la demanda de desalojo por ocupacin precaria, se requiere, adems, que el demandado posea
sin ttulo alguno. Si tanto la parte actora como la demandada cuentan con ttulo de propiedad,
por haber transferido el vendedor a dos personas distintas el mismo inmueble, la causa no se
puede tramitar en un proceso de desalojo de tramitacin sumarsima, en el que se pretende la
desocupacin excluyendo toda discusin sobre la propiedad. En el proceso de desalojo no se
decide el mejor derecho de propiedad, sino solamente si el demando posee o no con ttulo.
3. CAS. N 2928-98- La Liberdad. Frente a la alegacin del emplazado en el sentido de poseer el
bien en virtud de un contrato privado de compraventa (al que denomina promesa), habiendo
cancelado el ntegro del precio del bien objeto de la transferencia, es decir, que ostenta un ttulo
en el que sustenta su posesin, lo que es reconocido por las instancias de mrito, las que, sin
embargo, sealan que tal ttulo no otorga derecho de posesin al recurrente por haber sido
otorgado por una persona que no ostenta la propiedad sobre el bien materia de litis, por tanto,
no se trata de justo ttulo. Tal aseveracin constituye un error de interpretacin de la norma
contenida en el art. 911 del C.C., ya que sta en ningn momento establece que la condicin de
precario desaparece con la existencia de justo ttulo, y en todo caso, lo que las instancias de
mrito han concluido es que la posesin ejercida por el demandado es ilegtima, pero ello no
implica que tal posesin tenga la calidad precaria, adems de que en un proceso sumarsimo no
se puede discutir la validez o no de un ttulo. En consecuencia, al tener el recurrente un ttulo en
el que ampara su posesin, cuya validez o no es objeto de discusin en el proceso, no puede ser
considerado como precario, lo que implica que la Sala de Revisin ha efectuado una errnea
interpretacin

de

la

norma

contenida

en

el

art.

911

del

C.C

4. CAS. N 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno, pero no de la

edificacin

existente,

entonces

su

ttulo

es

deficiente

5. CAS. N 1830-99- Cono Norte . Si los demandantes son propietarios del terreno pero no de la
edificacin, previamente debe definirse la situacin de la propiedad de sta, en el proceso que
corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificacin lo dispuesto en los arts. 911 y
923,

no

siendo

posible

proceder

al

desalojo

de

slo

el

terreno

6. CAS. N 1521-2002. El Tribunal precisa que en la posesin ilegtima existe un ttulo pero
adolece de un defecto formal o de fondo y en la posesin precaria no existe ttulo alguno, hecho
que conduce a determinar que la posesin ilegtma no puede ser equiparada a la posesin
precaria, en consecuencia lo resuelto por el colegiado superior, deviene en incongruente pues los
razonamientos de las partes no se remiten a la posesin ilegtima, sino que se sustenta en la
invalidez del ttulo de quien detenta la posesin; por lo que coexistiendo un ttulo de propiedad
inscrito en los registros pblicos a favor del demandante y una escritura pblica de compraventa
a favor del demandado, documentos que indistintamente procuran acreditar la titularidad del
bien sub materia a favor de las partes procesales, la controversia no puede ser ventilada en un
proceso de desalojo por ocupacin precaria de tramitacin corta, sino en un proceso de
tramitacin ms lata, es decir, en un proceso de mejor derecho de propiedad, debiendo
declararse

improcedente

la

demanda

de

desalojo

Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la demanda la existencia del
ttulo y el hecho extintivo, debiendo probar su ocurrencia. Cuando el demandado contradice la
demanda debe probar que est premunido de ttulo merced al cual ejerce la posesin, si bien no
es necesario que acredite su validez o eficacia, situaciones que slo pueden ser discutidas en la
va

correspondiente.

[22] . CPC art. 196. Salvo disposicin legal diferentre, la carga de probar corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
[23] . De be desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesin del predio en
calidad de socio de la asociacin demandante y no se encuentra acreditado en autos, con prueba
idnea, que la prdida de la condicin de socio respecto de la asociacin demandante produzca
de pleno derecho tambin la prdida de su ttulo posesorio, lo que, en todo caso, corresponde
ser verificado en otro proceso; de lo que se concluye que no se encuentra acreditado en autos,
que los demandados tengan la condicin de poseedores precarios (Exp. N 739-98, Sala N 2 de
la

Corte

Superior

6.11.

de

Lima).

Lanzamiento

El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis das de notificado el decreto que
declara consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se cumpla lo
ejecutoriado

(art.

592

del

CPC).

El lanzamiento se ejecutar contra todos los que se encuentren ocupando el predio, aunque no
hayan

participado

en

el

proceso

no

aparezcan

en

el

acta

de

notificacin.

Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al demandante en su

integridad

totalmente

desocupado.

Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a
ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593 del CPC).

6.12.

Pago

de

mejoras

El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pago siguiendo el trmite
del proceso sumarsimo. Si ha sido demandado antes por desalojo, interpondr su demanda en
un plazo que vencer el da de la contestacin. El proceso para el pago de mejoras no es
acumulable

al

de

desalojo

(art.

595

del

CPC).

7. Accin reivindicatoria, accin de mejor derecho y accin de desalojo por ocupante precario
La accin reinvindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario. Es una accin real que permite al propietario obtener la restitucin del bien de su
propiedad, del poder de quien se encuentre. El demandante debe acreditar de manera
indubitable

ser

el

propietario

del

bien

cuya

reivindicacin

demanda.

La accin de mejor derecho es interpuesta por quien tiene ttulo contra otro que tambin tiene
ttulo para poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido a dos o ms personas.
Dentro de las acciones de mejor derecho te