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1. Concepto.
Cuando como consecuencia de la celebracin de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la
otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta depender en ltima instancia de su solvencia. Ni
siquiera es suficiente garanta la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor
originariamente solvente deje de serlo ms tarde precisamente cuando tiene que cumplir sus
obligaciones- como consecuencia de negocios desafortunados.
El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantas
1.
reales: que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda,
anticresis, warrants, etc.
2.
personales: consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, de tal
manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crdito, ser menester que
tanto el deudor originario, como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las
probabilidades de que el crdito ser satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargar de exigir
un garante de conocida fortuna. La forma tpica de garanta personal es la fianza.
Segn el articulo 1886, habr fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por
un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. De donde resulta que la fianza
es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crdito es
garantido.
O sea que su finalidad es garantizarle al acreedor su crdito. Ya que por el contrato de fianza una parte
se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que ste no lo haga.
No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque l es por lo comn el
principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendr a contratar. Y no interesa su
consentimiento ni su misma oposicin, porque la relacin obligatoria se establece entre fiador y
acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultar obligado frente a l; pero
esta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que sta no agrava en
modo alguno sus obligaciones.
Promesa de fianza: por el artculo 1986, hemos dicho que la fianza es un contrato que exige
consentimiento entre el fiador y el acreedor. Pero el artculo 1987, agrega que tambin puede
constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor. Esta aparente
contradiccin ha sido explicada por Acua Anzorena, recurriendo a la fuente, que es Freitas. l agrega
que habr fianza como acto unilateral, antes de su aceptacin por el acreedor, cuando fuera legal o
judicial. La fianza queda as en claro. La fianza exige siempre consentimiento del acreedor, a menos que
ella sea legal o judicial, en cuyo caso este consentimiento es innecesario.
Si es unilateral, la promesa de fianza, tiene el valor de cualquier promesa de contrato, revocable en
tanto no haya sido aceptada, salvo que quien la formul se haya comprometido a mantenerla durante un
cierto tiempo. (art.1150)
2. Caracteres del contrato
es normalmente unilateral y gratuito: slo crea obligaciones para el fiador.
En nuestras costumbres es uno de los deberes tpicos de amistad y slo por sealada excepcin se
cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del deudor.
2.
Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligacin principal, a la cual est
subordinada la del fiador.
3.
Genera una obligacin subsidiaria, de que slo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho
infructuosamente excusin de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este
beneficio. No debe confundirse este carcter con el anterior, pues la accesoriedad existe siempre, aun
cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso no tiene el
beneficio de excusin, por lo que su obligacin deja de ser subsidiaria.
Debe aclararse que es diferente el rgimen de la fianza comercial. En sta la obligacin no es
subsidiaria sino solidaria: el fiador no podr invocar los beneficios de excusin y de divisin(art.480 Cod.
De Comercio)
4.
Es consensual, pues no est sujeto a formas (art.2006)
1.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
B. Objeto
Obligaciones que pueden afianzarse
Todas la obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o principales, deriven
de un contrasto de la ley o de un hecho ilcito: cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor
sea persona incierta; tampoco importa si el valor de la deuda es determinado o indeterminado, lquido o
ilquido, inmediatamente exigible o a plazo condicional, tampoco importa la forma del acto principal
(art.1993)
Pero se exigen algunas precisiones:
a.
Obligaciones futuras: la fianza puede ser otorgada en garanta de una obligacin
futura(art.1998), y en tal caso el fiador se compromete a una cierta cantidad de dinero, o ilimitada, por el
total de la obligacin.
Al hablar de obligaciones futuras, la ley no slo se refiere a las que que eventualmente puedan surgir del
contrato actual, sino tambin a las que el afianzado pueda contraer en el futuro. Si bien el crdito futuro
puede ser incierto, y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado
(art.1989) es decir, debe constar claramente cul es la obligacin que se garantiza.
Por otra parte , el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza, mientras no haya nacido de la
obligacin principal (art.1990)
b.
Obligaciones nacidas de un hecho ilcito: segn en art.1993, pueden afianzarse inclusive las
obligaciones cuya causa sea un hecho ilcito. As como consecuencia de un delito o cuasidelito, el
culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la vctima, esta obligacin puede ser afianzada.
Distinta es la hiptesis de que se pretenda afianzar hechos ilcitos futuros. As el contrato de fianza sera
nulo.
Su finalidad es afianzar prestaciones
Pueden afianzarse no slo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino tambin las de entregar cosas
ciertas o inciertas y las de hacer o no hacer.
La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin
principal (art.1991).
Ejemplo: si la obligacin principal consiste en dar sumas de dinero, no habra fianza si el que garante de
la operacin se compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor.
Cuando la obligacin principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la
obligacin del fiador se limita a satisfacer los daos y perjuicios que derivan de la inejecucin de la
obligacin (art. 1992)
Nulidad de la obligacin principal; afianzamiento de la obligacin contrada por un incapaz.
La fianza exige que la obligacin principal sea vlida, sino no tiene esta tampoco validez (art.1994). Se
reputar nula si la obligacin pricnipal es inexistente o est extinguida o el contrato del que deriva es
nulo o ha sido anulado.
Pero en el art.1994, tambin se establece, que si la causa de nulidad fuese alguna incapacidad relativa
al deudor, el fiador ser responsable como nico deudor, aunque ignorase la incapacidad.
La nulidad de la fianza participa del carcter de la nulidad de la obligacin principal; ser nula o
anulable, absoluta o relativamente nula, segn lo sea aquella.
Lmites de la obligacin del deudor; principio y consecuencias
La obligacin principal seala el lmite mximo de la fianza, el fiador puede obligarse a menos, pero no a
ms que el deudor principal (art.1995)
a.
Duda sobre la extensin de la fianza: cuando hubiese la duda si el fiador se oblig a menos o
por otro tanto igual que la obligacin principal, entindase que se oblig en la medida de sta (art.1995)
b.
Fianza limitada por deuda de cantidad ilquida: si el fiador se ha obligado slo hasta
determinada cantidad fijada en el contrato y la deuda principal es lquida, el fiador solo est obligado por
aquella cantidad(art.1996)
c.
Intereses: la fianza de una suma de dinero comprende tambin los intereses que aquella
devengare, aunque no se los hubiera previsto(art.197)
Forma Y Prueba
Principio: segn el artculo 2006, la fianza puede contratarse en cualquier forma, verbalmente, por
escritura pblica o privada; pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito.
4. Clases de fianzas
Rgimen legal: la fianza es, por lo comn, el resultado de la libre contratacin de las partes, pero a
veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda legal o judicial y
la aceptacin del fiador no corresponde al acreedor sino al juez.
Desde otro punto de vista la fianza puede ser civil o comercial.
A.
Fianza Convecional
Fianza simple y solidaria: el fiador goza de los beneficios de excusin, y si existiese varios fiadores, de
divisin de la deuda entre ellos (art.2004); el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin
necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los
fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza el carcter de obligacin accesoria y no hace al fiador
deudor directo de la obligacin principal.
Fianza solidaria. Solamente en los siguientes casos:
a.
cuando as se hubiese estipulado en el contrato
b.
cuando el fiador renunciare al beneficio de excusin
c.
cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial
La fianza mercantil es siempre solidaria (art.480 Cd. de Comercio).
Fiador principal pagador: si el fiador se ha obligado como principal pagador, se lo reputa deudor solidario
y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art.2005)
B.
En las obligaciones a plazo o trato sucesivo, el acreedor que no exigi fianza al celebrarse el contrato
podr exigirla, si despus de celebrado, el deudor se hiciera insolvente o transladase su domicilio a otra
provincia art.2002)
C.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
m.
n.
Solo cuando los deudores principales, no han pagado, pue-de el acreedor dirigir su accin contra el
segundo.
Fiador del fiador.- Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garan-ta de sus obligaciones de
afianzamiento, ste ltimo goza del beneficio de excusin respecto del deudor principal y del primer
fiador(art.2019). Es de-cir, el acreedor deber ejecutar en primer trmino al deudor principal, luego al
primer fiador y recin entonces est en condiciones de dirigir su accin contra el segundo.
Casos en que el fiador carece del beneficio de excusin:
cuadno renuncin expresamente a este beneficio
Cuadno la fianza fuese solidaria
Cuando se oblig como principal pagador
Cuando como heredero sucedi al principal deudor
Si el deudor hubiese quebrado
Cuando el deudor se halle ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin
Cundo el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de la repblica, porque la
ejecucin de sus bienes presta en este caso graves dificultades y dilataciones.
Cuando la obligacin afianzada fuese puramente natural
Cuando la fianza fuese judicial
Cuando el acreedor fuere de hacienda nacional o provincial
Cuando los bienes del deudor se hallen fuera de la Provincia o capital donde el juez ejerza
jurisdiccin.
Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor
Si el cobro del crdito dependiera de alguna manera de otro juicio.
Cuando la fianza fuere mercantil.
Beneficio de divisin
Concepto y efectos: si hubiera dos o ms fiadores de una misma deuda, sta tendr que ser dividida
entre ellos por partes iguales, aplicndose el rgimen de las obligaciones simplemente mancomunadas.
(art.2024)
El beneficio de divisin no funciona de pleno derecho, le fiador interesado debe oponerlo cuando se le
reclame ms de lo que le corresponde.
Excepciones que puede oponer el fiador:
Principio: el fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales, y todas las que podra
oponer el deudor principal, con la sola salvedad de la que se funden en la incapacidad de hecho de ste.
(art.2020)
La renuncia que el deudor principal hiciere, de las excepciones de que puede valerse, tales como la
prescripcin de la deuda, la nulidad o rescisin de la obligacin o toda otra causa de liberacin, no
impide al fiador oponerla.(art. 2022)
El deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. Si, se beneficia con las
ventajas que haya obtenido el deudor, tales como un nuevo plazo, una remisin parcial de la deuda
Intervencin en el juicio entre acreedor y deudor.
Para asegurar el derecho de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como tambin como
para permitirle el control de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley le reconoce el
derecho de intervenir en este; pero no tiene obligacin de hacerlo.
Fiador solidario y principal pagador
Remisin: el fiador solidario no goza de los beneficios de divisin y excusin, pero s de los restantes
derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situacin del obligado
solidariamente.
de Comercio) Si tuviere plazo determinado el fiador no puede pedir la exoneracin. Tampoco la puede
pedir si la fianza fuere onerosa.
La accin por exoneracin de la fianza debe ser dirigida al deudor. Corre a cargo de este conseguir otro
fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. En caso que el deudor no propusiere otro
fiador o si el acreedor no acepta los que l propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador puede exigir
garantas para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la fianza; si no
logra esto puede embargar al deudor por una suma suficiente para cubrir la fianza (art. 2026)
b)
Exoneracin por embargo u otros motivos.
El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o exoneracin de la fianza en estos casos:
1.- Si fuere judicialmente demandado para el pago; 2.- si vencida la deuda, el deudor no la pagase; 3.- si
disipase sus bienes o emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras obligaciones;
4.- si quiere ausentarse del territorio de la Repblica, no dejando bienes races suficientes y libres para
el pago de la deuda (art 2026); 5.- Si se le formare concurso al deudor (art 482, Cod. De Comercio)
Este derecho a pedir la exoneracin de la fianza se confiere con relacin al deudor afianzado.
El fiador pude optar entre embargar al deudor o pedirle que lo exonere de la fianza.
c)
Quiebra del deudor.
Si el deudor quebrase antes de pagar la obligacin afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido
preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art.2028). El fiador tiene derecho a que se le
verifique previamente su crdito, es decir, an antes de haber pagado la deuda al acreedor.
2.- Derechos al pago
Subrogacin en los derechos del acreedor
El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y
garantas anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de sesin
alguna (art. 2029).
El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor: 1) Todo lo que hubiese
pagado por capital, intereses y costas; 2) Los intereses legales sobre la suma que l haya debido pagar,
desde el momento del pago; sin necesidad de interpelacin, porque la mora se produce ipso jure; 3)
Podr reclamarle la indemnizacin de todo perjuicio que le haya sobrevenido con motivo de la fianza
(art. 2030)
Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz
Si el fiador se ha constituido como garante de la obligacin contrada por un menor, la repeticin contra
este ser viable en los lmites del beneficio que ha recibido; fuera de ellos la obligacin principal es nula
y puede dar origen a una accin contra el incapaz.
Pago anticipado por el fiador
Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda, slo podr cobrarla el deudor despus de dicho
vencimiento ( art.2031)
Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios
El que ha afianzado a varios deudores solidarios puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo
que hubiere pagado (art.2032). El fiador tiene accin por el total contra el codeudor que ha afianzado,
pero slo pude reclamar de los restantes la parte que a cada uno le corresponda en la deuda (art.2032)
Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor
El fiador debe poner en conocimiento del deudor el pago de la deuda que se propone realizar; ello evita
el riesgo de que tambin el deudor la pague o de que el pago sea improcedente porque el deudor tena
excepciones que oponer. El Cdigo establece que (art.2033 y siguientes) :
1.- Si el fiador hiciere el pago sin conocimiento del deudor y debido a esta ignorancia, este tambin
pagase la deuda, el fiador no tendr accin contra el deudor, aunque naturalmente la tiene contra el
acreedor que ha recibido dos veces el pago.
2.- Si el fiador paga sin conocimiento del deudor, este podr hacer valer contra l todas las excepciones
que hubiera podido oponer al acreedor.
Negligencia del fiador
Es negligencia del fiador no haber opuesto las excepciones que saba tena el deudor contra el acreedor,
o el de no producir las pruebas o no interponer los recursos que podran destruir la accin del acreedor:
en ninguno de estos casos podr exigir el deudor el reembolso de lo que hubiere pagado (art. 2034).
C.- Relaciones Entre Cofiadores
Subrogacin(privilegios, derechos de retencin, garants reales) se pierden por la conducta culpable del
acreedor, entonces le ley libera al fiador de sus obligaciones. La extincin slo puede hacerse valer si
las seguridades y privilegios perdidos por el acreedor, estaban constituidos antes de la fianza o se
constituyeron en el momento de otorgarla, pero no si se dieron despus.(art.2044).
Prrroga del plazo de la obligacin.La prrroga del plazo de la obligacin, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza.(art. 2046).
Negligencia grave del acreedor.Si el acreedor es negligente en excutir los bienes del deudor y durante ese lapso ste cae en
insolvencia, el fiador que liberado.
Prescripcin de la accin contra el fiador.La accin contra el fiador no tiene plazo de prescripcin especial y corre por tanto el de 10 aos (art.
4023).