Voces: FUENTES DEL DERECHO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~

INTERPRETACION ~ INTERPRETACION DE LA LEY
Ttulo: El nuevo derecho comn, la Constitucin y los tratados
Autor: Garay, Alberto F.
Publicado en: RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 25
Cita Online: AR/DOC/2485/2015
Sumario: I. Introduccin. II. Algunos problemas de lenguaje y de mtodo. III. Sobre la finalidad de
la norma. IV. La Constitucin y los tratados de derechos humanos. V. Conclusiones
Abstract: El art. 1 del cdigo unificado proporciona un listado de fuentes a ser tenidas en cuenta
fundamentalmente por los jueces, al momento de resolver los juicios a su cargo. Su redaccin es muy ambigua y
esta caracterstica puede ser reducida o eliminada, sea por obra de la ley sea por accin de la jurisprudencia.
I. Introduccin
En este breve ensayo me propongo reflexionar, problemticamente, acerca del art. 1 del flamante Cdigo
Civil y Comercial. Luego de repasar su lenguaje tratar de concentrarme en el alcance que puede tener el hecho
que all se mencione a la Constitucin Nacional y a los tratados de derechos humanos y en su eventual
repercusin en la prctica cotidiana del ejercicio profesional. Este es un trabajo inicial sobre el tema.
II. Algunos problemas de lenguaje y de mtodo
Bajo el ttulo "Fuentes y aplicacin", el art. 1 del Cdigo Civ. y Com. de la Nacin enuncia un grupo de
reglas y usos, prcticas y costumbres. Concretamente, dice:
"Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte. A tal efecto se
tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho".
II.1. Lenguaje y mtodo
La expresin "caso", empleada al inicio del artculo bajo anlisis, es ambigua. (1)
Los cdigos y las leyes, suelen contemplar ciertas situaciones de hecho, generales y abstractas, a las que se
les asigna una consecuencia debida (dado A debe ser P). Si sta no se verifica, el cdigo o la ley establecer qu
consecuencia se sigue (dado no-P debe ser H). A menudo, los cdigos y las leyes aluden a esas situaciones de
hecho como "casos". Y es en este sentido que est empleado este vocablo en el art. 1. He aqu un significado de
la expresin "caso".
Los jueces, por su lado, suelen enfrentar un conjunto de hechos, particulares y concretos, donde una de las
partes de un conflicto le solicita que resuelva el entuerto (consumado o tentado) a su favor y, la otra, propone
que se rechace esa demanda. He aqu otro de los sentidos de la expresin "caso". (2)
Cuando uno tiene presente los diferentes significados con los que se puede emplear la palabra "caso"
advierte que, en realidad, la redaccin empleada en la primera parte del art. 1 confunde las cosas. En efecto, los
casos que resuelven las juezas y los jueces son casos individuales y concretos; no son "los casos" generales y
abstractos "que rige este cdigo". Ser la jueza o el juez, en su tarea de clasificacin, tambin llamada
subsuncin, quien determinar si el caso individual a la luz de las constancias comprobadas de la causa es
subsumible en un caso general y abstracto de los contemplados en el Cdigo.
Por otro lado, la afirmacin que dice que "[l]os casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las
leyes que resulten aplicables", parece auto-contradictoria. Pues afirmar que un caso est regido por el Cdigo
implica que se va a resolver por las normas del Cdigo. Si se dice que el caso se va a resolver por "las leyes que
resulten aplicables" se afirma que sern stas y no las disposiciones del Cdigo las que dirimirn el asunto. Es
evidente entonces que ambas expresiones no pueden co-existir en la misma oracin o formulacin normativa. (3)
En conclusin, es de esperar que en la prctica de la profesin, las deficiencias apuntadas no tengan ms
consecuencias que la confusin inicial a la que el texto comentado induce al lector. (4)
Desde otro punto de vista, una lectura detenida de este precepto arroja algunas otras dudas que interfieren
con la comprensin de la norma. En efecto, como aventur anteriormente, la primera parte de la disposicin
bajo comentario parece estar dirigida primordialmente a las juezas y a los jueces (5), desde que ellos sern
quienes debern resolver "los casos que este Cdigo rige". Si se coincide con ello, el prrafo enuncia lo que
luce, en principio, como una verdad de Perogrullo: Es necesario decirle a las magistradas y magistrados que un
caso debe ser resuelto "segn las leyes que resulten aplicables" o que este cdigo rige los casos que trata? Esta
indicacin, a mi modo de ver, es claramente sobreabundante y por ello innecesaria.
A continuacin se expresa que la resolucin de los casos ocurrentes segn las leyes que resulten aplicables
debe ser hecha "conforme con la Constitucin Nacional y los Tratados sobre derechos humanos". Esta pauta, as

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expresada, tambin tiene sus problemas. De ella me ocupar ms adelante (infra Cap. IV).
III. Sobre la finalidad de la norma
III.1. A qu "efecto" debe acudirse a la finalidad de la norma?
El segundo prrafo del art. 1 instruye: "A tal efecto se tendr en cuenta la finalidad de la norma". La
expresin "a tal efecto" quita precisin a la conducta encomendada, pues en la oracin anterior se mencionan
varias acciones y no una, a saber: (i) la de establecer qu casos son regidos por el cdigo (ii) y/o por las leyes
que sean aplicables; (iii) la de resolver esos casos, aplicando esas normas y (iv) la de tener en cuenta su
conformidad con las de rango superior. Es decir que, al estar expresado en singular (dice "a tal efecto" y no a
tales efectos), la bsqueda de la finalidad puede estar referida a la de un precepto aplicable del cdigo o de una
ley, o de un artculo de la Constitucin o de un tratado.
Creo que ste es uno de los supuestos excepcionales en que el intrprete debe presumir que el legislador se
equivoc y debe corregir su error. Pienso que los codificadores han querido referirse indistintamente a
cualquiera de todas las acciones all mentadas y no, exclusivamente, a alguna de ellas pues nada indica que se
habra preferido algn tipo de ceimiento. Pero, sea que el legislador haya querido el singular o el plural
(sentido que debern adjudicar los jueces al momento de emplear este artculo), habr que tener en cuenta la
finalidad de la norma o de las normas que se empleen para resolver el conflicto. Decidido ello, la experiencia
judicial y la Doctrina ensean que acudir a esta pauta metodolgica tiene sus inconvenientes. Dos problemas
surgen con claridad.
El primero estribar en la participacin que se otorgue a la "finalidad de la norma" dirimente. Qu quiere
decir que "se tendr en cuenta" esa finalidad?
El segundo plantear el dilema acerca de cundo debe tenerse en cuenta la "finalidad de la norma". A mi
modo de ver, esta nueva imprecisin terminolgica ser la fuente de problemas que de haber empleado una
redaccin ms cuidada podran haberse evitado.
En realidad hay una cuestin si se quiere anterior, cual es la del mtodo empleado o la fuente consultada
para determinar la finalidad de una norma, asunto este largamente controvertido en la literatura jurdica desde
hace unos dos mil aos. (6) En lo que sigue, prescindir de rtulos para los distintos mtodos que describir muy
esquemticamente.
Una forma de establecer la finalidad de la norma o la intencin del legislador consiste en parafrasear el texto
y afirmar que esa y no otra fue la finalidad perseguida por el Congreso: El fin perseguido por el legislador (su
intencin o propsito) consiste en lo que el artculo en cuestin dice. Modernizando un poco ms este punto de
vista (u ofreciendo una variante de l) puede agregarse que las normas, en general, son fruto de una negociacin
colectiva entre los legisladores al menos, algunas veces es as (7) y su texto es el resultado sobre el cual
ellos se pusieron de acuerdo. Quien hace la ley es el legislador y los jueces interpretan y aplican esa ley a los
casos concretos.
En realidad, no todos estarn de acuerdo con esta forma de comprender la finalidad de una norma y
defendern que para establecerla debe acudirse a los debates legislativos, a la opinin del miembro informante,
a los fundamentos del proyecto de ley, a la opinin de quienes participaron en la redaccin del proyecto, etc. Si
se acepta cualquiera de estas posibilidades, puede ocurrir que la finalidad de la norma, as extrada permita, a
veces directamente, otras indirectamente y algunas remotamente, extender la ley a ms supuestos de hecho de
los que el texto tolera o menciona. Otras veces, idntico mecanismo puede ser empleado para restringir su
alcance. Puede ocurrir tambin que el resultado afecte no ya al antecedente de hecho sino a la conducta debida.
Otros, por ltimo, dirn que el juez tiene que determinar "cientficamente" o "sistemticamente" la finalidad
de la norma, del modo que mejor se concilie el sentido de justicia.
De vuelta sobre el art. 1 bajo anlisis, se advierte que l no se pronuncia a favor o en contra de ninguna de
estas variantes. Tampoco dice excluir otros mtodos de interpretacin. De hecho, por el art. 2 se incluyen ms
mtodos o pautas. Y esta indefinicin me devuelve al tema inicial, era necesario incluir esta pauta
hermenutica? Si lo era, tena que introducrsela aqu?
Por ltimo, corresponde preguntarse cundo entra en juego la necesidad de la bsqueda de la finalidad de la
norma.
Bsicamente existen tres instancias, a saber: (i) cuando el precepto en cuestin es ambiguo o vago
(caractersticas que pueden afectar al antecedente de hecho de la regla o su consecuente); (ii) cuando el juez no
coincide con el resultado al que la aplicacin de la disposicin conduce en el caso concreto y busca evitarla va
su comprensin del fin perseguido por la misma; (iii) cuando quiere reforzarse una interpretacin textual con lo
que se presenta como la finalidad perseguida por el legislador (que, en el caso, coincide con lo que surge del
significado que se atribuye al texto).
Como se ve, la introduccin de la finalidad del texto, como pauta general y abstracta a "tener en cuenta"
para interpretar una ley, tampoco es novedad alguna. S hubiera sido novedoso disponer una preferencia
determinada en los casos en los que se suscitan conflictos entre el texto de la norma y su finalidad. Pero de esto

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nada se dice. Segn este artculo, al momento de resolver, las autoridades debern tener en cuenta la finalidad
del precepto en cuestin (cdigo, ley, Constitucin o Tratado de derechos humanos) y, en caso de existir
conflicto entre el texto y su finalidad, el juez resolver lo que a su juicio corresponda.
Por ltimo, dicha pauta tampoco es excluyente de otras. En realidad, es redundante, pues, como dispone
innecesariamente y al bulto el artculo siguiente, n. 2, al momento de interpretar la ley debe tenerse en
cuenta "sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento jurdico".
En conclusin, conforme procur demostrar, el art. 1 adolece de algunas imperfecciones gramaticales y
lgicas.
IV. La Constitucin y los tratados de derechos humanos
IV.1. Introduccin
Como se sabe, la interpretacin judicial de la Constitucin Nacional, va lo que se ha dado en llamar el
control de constitucionalidad, es algo que en la Argentina se practica ininterrumpidamente desde la instalacin
del Poder Judicial Federal y el de las Provincias, a mediados del siglo XIX. Ese control vaciado en el modelo
norteamericano lo ejercen, a instancia de parte (y muy excepcionalmente de oficio), todos los jueces de todas
las instancias y jurisdicciones (arts. 2 y 3, ley 27). Segn el art. 14 de la ley 48, la Corte Suprema nacional
tiene la ltima palabra en las cuestiones federales que all enuncia en sus famosos tres incisos.
A partir de la incorporacin de los Tratados de derechos humanos en la Constitucin (art. 75, inc. 22),
fenmeno ocurrido con la reforma del ao 1994, de algunos casos individuales resueltos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y de decisiones de su Comisin, la Doctrina comenz a hablar, muchas
veces de manera confusa, del control de convencionalidad. Su mencin a veces inconexa o extremadamente
superficial revelaba que, para muchos, era como un artculo suntuario que se haba puesto de moda y, as como
"hay que tener" el artculo de moda, as haba que decir "algo" de esa actividad.
Lo cierto es que con independencia de esa designacin la Corte Suprema, los tribunales federales,
nacionales y provinciales, siempre que se lo ha propuesto parte interesada, han revisado, segn la poca, con
mayor o menor extensin, el alcance de los tratados internacionales. Es cierto que las modalidades de ese
control ahora han variado. La reforma introdujo un cambio trascendental, no slo al incorporar los Tratados de
derechos humanos en el texto constitucional sino tambin al imponer la superioridad normativa de los dems
tratados respecto de las leyes que sancione el Congreso Nacional (art. 75, inc. 22). Pero es importante tener
presente qu ocurra antes de la reforma para poder calibrar con mayor precisin lo que se introduce como una
novedad. No vaya a ser que en realidad presentemos como nuevo algo que no es sino una variacin del olvido.
IV.2. La llamada constitucionalizacin del Derecho privado
IV.2.1. Constitucionalizacin del Derecho Comn o Banalizacin de la Constitucin Nacional?
Luego de esta breve introduccin, volvamos al tema que nos ocupa. El art. 1 del nuevo cdigo dispone que
"[l]os casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte".
En realidad, una primera aproximacin a esta disposicin genrica nos remite directamente al art. 31 de la
Constitucin Nacional. Este artculo establece un orden de prelacin normativa y excluye a las normas que
desafen ese orden. Es decir que en un sentido, el art. 1 del CC y C no parece innovar en nada.
Sin embargo, actualmente, muchsimos autores hablan de la llamada "constitucionalizacin del Derecho
Privado" o expresiones equivalentes. En particular, quienes comentan este precepto lo vinculan a ese fenmeno,
razn por la cual corresponde hacerse cargo del tema, aunque ms no sea brevemente.
Esa denominacin o similares a ella originada contemporneamente en pases europeos (8) titula
ensayos, clases y hasta ponencias en Congresos acadmicos. En realidad, a pesar del uso reiterado al que me
refiero, a m no me queda enteramente claro qu se quiere significar, especficamente, con esta expresin en
nuestro medio. Entiendo que para muchos pases de Europa la judicializacin de la interpretacin constitucional
y el control de constitucionalidad consecuente sea una novedad y haya adquirido modalidades propias, entre
stas, cartas fundamentales extenssimas, que incorporan muchas precisiones que no constan en las
constituciones elaboradas en el siglo XIX. Pero, por las razones que expresar a continuacin, nuestra historia
constitucional no avala una traspolacin de aquellas experiencias. Me parece que aqu tambin debemos de
prevenirnos contra las modas y los snobismos.
Algunos prestigiosos autores con nuestro bochornoso pasado de inestabilidad poltica y constitucional en
mente parecieran querer enfatizar la superioridad normativa de la Constitucin Nacional frente al cdigo, en
tanto ley de leyes y carta fundacional de la Nacin. Sin duda, que una prdica constitucional como sta debe ser
bienvenida y acompaada en un pas que vivi tantos aos al margen de la ley y de la Constitucin. Es ms. Es
bueno educarse y educar en la superioridad de la Constitucin y la ley y en su respeto, porque, adems, muchas
doctrinas jurdicas y estndares en boga se forjaron en esas pocas de debilidad institucional y prevalencia del
ms fuerte. Ellas, miradas en detalle, son hijas de aquel dficit y deben ser reformadas o abandonadas.

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Estas nociones de respeto a la Constitucin y a los Tratados repercuten directamente en el nuevo Cdigo.
Guste o no, es ley. Debemos cumplirlo y debemos exigir su cumplimiento. Lo mismo ocurre con los Tratados
incorporados a la Constitucin y los restantes en que la Nacin es parte.
Dicho lo anterior debo resaltar que siempre que me ocupo de estas cuestiones, no busco estudiarlas en
abstracto, dogmticamente, sino teniendo presente su repercusin prctica, analticamente.
En el caso que nos convoca, temo que la imprecisin terminolgica o la confusin conceptual a la que puede
conducir la ambiciosa y vaga expresin "constitucionalizacin del derecho privado", no cure la enfermedad que
se buscaba remediar y termine generando otro tipo de complicaciones. Porque, en un sentido, tengo la impresin
que lo que a veces se propone o lo que, sin uno proponrselo, puede resultar, no es la constitucionalizacin del
Derecho privado sino la privatizacin de la Constitucin y de los Tratados, su trivializacin (9), y su
consecuencia inevitable, la posterior casacin del Derecho comn por parte de la Corte Suprema. Y esto escapa
al plan constitucional. Me explico.
En comentario al art. 1 del CCiv.yCom., se ha dicho lo siguiente:
"En cuanto a la Ley Fundamental, su presencia obedece, como se seal al glosar el Ttulo Preliminar, a la
creciente constitucionalizacin del derecho en su conjunto y, por tanto, del derecho privado. De ah que el
legislador ordene que las leyes civiles aplicables a los casos que rige este Cdigo, lo sean conforme con la
`Constitucin Nacional, consagrando expresamente lo que en jurisprudencia y doctrina nacional y comparada
se conoce como la interpretacin `de conformidad con la Constitucin. En efecto, como se lee en los
Fundamentos (III, 4, 1) (10) con cita de inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema (11) `el juez debe tratar de
preservar la ley y no destruirla, de modo que `se impone la regla de no declarar la invalidez de una disposicin
legislativa si sta puede ser interpretada cuando menos, en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme
con la Constitucin". (12)
En el prrafo transcripto, este autor nos habla de la "creciente constitucionalizacin del derecho en su
conjunto y, por tanto, del derecho privado". Desafortunadamente no proporciona ejemplos que precisen y avalen
una afirmacin tan abarcadora y enftica como para guiar al lector en la bsqueda del fundamento.
Seguidamente, vincula la "constitucionalizacin del derecho... privado" con el estndar acuado por la Corte
Suprema tomado de la jurisprudencia de su par norteamericano, que manda interpretar judicialmente las
leyes de conformidad con la Constitucin. Sin embargo, me permitir no coincidir con esa vinculacin.
En mi opinin, en Argentina, la conformidad de las leyes con la Constitucin no proviene "de ah" de la
constitucionalizacin del derecho privado ni ha sido identificada o conocida histricamente con la extraa
designacin de interpretacin "conforme": Es el art. 31 de la Ley Fundamental y la jurisprudencia de la Corte
Suprema quienes ordenan, desde tiempo remoto, esa supremaca normativa y esa consideracin. Ese deber de
conformidad del ordenamiento jurdico con la norma superior siempre fue mencionada como supremaca
constitucional.
Como se sostuvo hace muchos aos, "la determinacin del alcance de la ley, de manera concordante con los
principios y garantas constitucionales, constituye correcto ejercicio de la facultad interpretatativa Fallos:
247: 387; 248: 398 y otros y justifica la determinacin judicial de los trminos de aqulla, en tanto no medie
explcita prescripcin en contrario Doctrina de Fallos: 238: 321 y otros" (destacado agregado). (13) Y poco
despus se aadi, [e]s en efecto principio jurisprudencial que debe preferirse la interpretacin de los preceptos
legales y reglamentarios que mejor concuerde con los derechos y garantas constitucionales, en tanto ella sea
posible sin manifiesta violencia a su texto Fallos: 250: 427 y sus citas. (14) (destacado agregado).
La Coleccin de Fallos est repleta de menciones semejantes, anteriores y posteriores.
Rivera, por su lado, nos da una visin ms completa de lo que tiene en mente cuando habla de la
constitucionalizacin del derecho privado. Este autor considera que la reforma constitucional de 1994 incorpor
normas, "al menos parcialmente de derecho privado (medio ambiente, consumidores, proteccin de datos" (15)
y, agrega, instituciones propias del derecho internacional de los derechos humanos.
A ello aade y, adhiere a, la crtica ideolgica que Alberdi hizo al Cdigo de Vlez, recomendando la
propuesta alberdiana para comprender al nuevo cdigo unificado. Citando al ilustre tucumano, transcribe: "El
Derecho Civil, como la Constitucin de que ha de ser un derivado estricto, debe ser la expresin codificada de
la revolucin democrtica que dio nacimiento y ser a la Nacin argentina. Esa es la mente del art. 28 de la
Constitucin". (16) Y ms adelante agrega que "[l]a constitucionalizacin del Derecho privado implica que
como sealaba Alberdi el Derecho privado debe recoger los valores de la Constitucin, esto es, ser
recipiendiario de los principios democrticos y valores propios del liberalismo poltico...". (17) Seguidamente
expresa que: "La constitucionalizacin del Derecho privado... nos pone frente al problema de la determinacin
de la eficacia que tienen las normas de Derecho privado incorporadas a la Constitucin".
Sin duda que uno puede coincidir con la atractiva crtica ideolgica que Alberdi formul al Cdigo de
Vlez. De hecho, participo de muchas de sus preferencias generales, a pesar de que debo reconocer que de
ningn lado de la Constitucin surge, como el prcer postulaba, que el Derecho privado debe ser un "derivado
estricto" de la ley Fundamental. Es ms, es difcil imaginar y l no lo precis cmo elaborar todo un cdigo

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que fuera derivacin "estricta", cuando la Constitucin posee clusulas tan generales.
Coincido tambin en que la reforma constitucional del ao 1994 emprendi algunas modificaciones e
innovaciones importantes. No obstante, no llego a aprehender con precisin qu alcance concreto, especfico,
quiere drsele a la llamada "constitucionalizacin".
Quiz lo que se quiere es significar que el art. 1 del nuevo cdigo unificado, con su mencin expresa de la
Ley Fundamental y de los Tratados a que alude, ha reforzado la idea plasmada en el art. 31 de la Constitucin
Nacional y ha hecho explcita la necesidad de acudir a ese orden de prelacin para los casos en que ello sea
necesario (v.gr., los supuestos en que se ha puesto en cuestin la constitucionalidad o anti-convencionalidad de
un precepto). De todos modos, referirse a ello como la constitucionalizacin del Derecho privado es
sobredimensionar (y mucho) aquella prelacin y puede inducir a engao con respecto al vnculo terico y
prctico que ciertas secciones o artculos de la Constitucin Nacional y de esos Tratados pueden llegar a tener
sobre partes especficas del resto del ordenamiento jurdico. Esto puede confundir al litigante y esa confusin es
capaz de alimentar un aluvin de recursos que paralicen a, o desnaturalicen la funcin de la Corte Suprema.
Puede suceder tambin que mi crtica est requiriendo de las posiciones analizadas una precisin y un nivel
de detalle que el cdigo unificado o los autores mencionados no reclaman. Puede ser que se piense esa
"constitucionalizacin" en trminos muy vagos. En realidad, podra pensarse que los que emplean esta
terminologa estaran aludiendo, como Alberdi, retricamente, a una conformidad con el espritu de la
Constitucin o inspirada en tal o cual clusula. (18)
Si, entonces, a esto es a lo que se refieren con la "constitucionalizacin" del Derecho privado y al margen
de que debera caracterizarse con precisin cada caso en que ello ocurre ms bien que el rtulo es engaoso y
es recomendable su abandono. Esta innecesaria terminologa puede ser generadora de diversos inconvenientes,
alguno de los cuales describo a continuacin.
IV.2.2. Inconvenientes de la Constitucionalizacin del derecho comn: Subordinacin de los Superiores
Tribunales de Provincia y de la Capital Federal
Como dije anteriormente (19), uno de los problemas que tiene el empleo de la terminologa bajo crtica es
que su uso puede conducir, a la trivializacin de la Ley Fundamental; puede hacer creer a los no especialistas, es
decir, a la amplia mayora de los profesionales del Derecho, que la Constitucin gobierna la interpretacin de
todas las normas del Cdigo o, dicho a la inversa y, que la interpretacin del Cdigo siempre debe ser
"conforme" la Constitucin y los Tratados. Me preocupa aqu la ambigedad y la vaguedad de esas expresiones
generales. Porque es ella la que inducir al no especialista a tomarlas en toda su extensin y para todos los
supuestos.
Volviendo al asunto que me ocupa, para quien pensara acrticamente, conforme expres arriba, todas las
decisiones de los superiores tribunales de provincia o de las Cmaras de Apelaciones de la Capital Federal sobre
temas de derecho comn siempre deberan expresar y justificar su conformidad con la Constitucin o con los
Tratados.
Una consecuencia inevitable de ello es que estas sentencias ya no tendran carcter definitivo. En teora, al
menos, esas decisiones siempre podran ser llevadas en revisin a la Corte Suprema con soporte en el inc. 3 del
art. 14 (ley 48), en tanto el perjudicado pudiera alegar que la interpretacin del derecho comn que le favorece
es conforme la Constitucin Nacional y la sentencia apelada le ha desconocido su derecho. Como establecer
esta conformidad constitucional o convencional sera una exigencia ineludible de las sentencias, podra alegarse
que existe la relacin directa que demanda el art. 15 de la ley 48 (y la regla 3.e de la Acordada 4/2007). Pues la
resolucin del conflicto dependera, necesariamente, de la interpretacin que se asigne a las clusulas
constitucionales o convencionales en juego.
Algo de esto ya ocurre cuando est en juego el estndar que manda priorizar el "inters superior del nio"
(Convencin de los Derechos del Nio, art. 3.1.) En efecto, en los supuestos que han llegado a la Corte
Suprema, donde est en discusin la implementacin individual y concreta de ese estndar (que a su vez ha
dado lugar a diversas reglas contenidas en la ley 26.061), el Alto Tribunal ha abierto su competencia federal
extraordinaria con base en el inc. 3 del art. 14 (ley 48). (20) En esos casos no import que se tratara de temas de
derecho comn (como ya lo eran antes de la Convencin). Tampoco tuvo relevancia alguna que el art. 3.1. de
ese tratado podra ser interpretado como una norma programtica, esto es, una que no est dirigida per se a
regular conducta primaria de los habitantes sino que es una pauta dirigida al legislador.
Si uno se deja llevar por las generalidades del discurso que acompaa a la llamada interpretacin
"conforme", l puede alojar, cmodamente, a un sinfn de otras conductas tambin reguladas por el cdigo
unificado. Es decir que ms casos de derecho comn aludidos muy genricamente en convenios o Tratados
internacionales sern apelados desde los superiores tribunales provinciales o los de la Capital Federal y la
Corte Suprema, y no aqullos, ser la que tendr la ltima palabra.
Otra de las consecuencias en apariencia inevitables se relacionara con eventuales reclamos de unidad de
interpretacin del cdigo. De hecho esta demanda ya se la formul estando vigente el cdigo de Vlez. En
efecto, en la prctica ocurre que los superiores tribunales de diferentes jurisdicciones asignan diverso alcance a

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los mismos preceptos de derecho comn y se ha defendido que dichas discrepancias violentan la igualdad
constitucional y deben ser allanadas por la Corte Suprema. (21) A pesar de lo curioso o imaginativo del planteo
(si es que lo es), uno no se debe dejar guiar por este canto de sirenas. (22) La Corte Suprema, reiterada y
fundadamente ha rechazado esta pretensin. Se ha juzgado que los arts. 75 inc. 12 (ex 67, inc. 11) y 116 (ex art.
100) de la C.N. y el 15 de la ley 48 le impedan (y le impiden) proceder a esa unificacin. (23) El soporte ha sido
que cuando diferentes jurisdicciones otorgan interpretaciones divergentes de los cdigos, no existe afrenta
constitucional ni posibilidad de unificarlas. (24) Los superiores tribunales de Provincia son soberanos en la
interpretacin del derecho comn (salvo los supuestos de arbitrariedad, que lesionan, por definicin, una
garanta constitucional).
Esta autonoma de los tribunales de Provincia fue, precisamente, parte del compromiso de la reforma federal
de 1860. Por esa poca, se haba alegado que si no se reconoca expresamente a las jurisdicciones provinciales
la autonoma de jurisdiccin y de interpretacin, todos los temas de ese orden seran competencia de la
jurisdiccin federal porque, segn se deca, el cdigo era sancionado por el Congreso federal y la jurisdiccin
federal por la materia era considerada improrrogable; ocurrido ello, los tribunales de provincia se quedaran sin
poder decidir los conflictos civiles o comerciales de sus ciudades y pueblos, lo cual se consideraba una
aberracin y un sometimiento insoportable al poder judicial federal. (25)
Esta autonoma judicial provincial, dems est decirlo, no fue discutida ni reformada en el ao 1994. Parece
obvio entonces que la reforma nunca pudo haber modificado o derogado sub silentio los arts. 75, inc. 12 y 116
de la C.N. y 15 de la ley 48. Ms bien que esta faena tampoco puede ser atribuida a doctrinas jurdicas
subalternas.
En suma, la "constitucionalizacin del derecho privado" y la llamada interpretacin "conforme" son
expresiones que si se las va a emplear, deben ser tomadas exclusivamente en sentido poltico, con su fuerte
carga retrica, declamatoria. En esta comprensin es que, en algunas situaciones, la Constitucin o los Tratados,
o muchos obiter dicta de la jurisprudencia de la Corte Suprema, pueden servir de "inspiracin" para adjudicar el
sentido de una norma de derecho comn ambigua.
Y desde ya que se van a presentar casos que pongan en crisis, de manera directa e inmediata como
dispone el art. 15 de la ley 48, algunas previsiones de los tratados que tengan mayor concrecin que un
estndar u otras reglas generales ambiguas y vagas. Tambin habr casos que involucren no ya cuestiones de
interpretacin de una convencin (inc. 3, art. 14, ley 48), sino cuestionamientos de la validez de normas de
derecho comn (civil y comercial) frente a una Convencin o a la Constitucin Nacional (inc. 1 del art. 14, ley
48). Seguramente stos sern excepcionales y sern tratados por la Corte Suprema. Pero extender la jurisdiccin
federal a todos los asuntos de derecho comn, porque cuando el art. 1 del cdigo unificado habla de
interpretacin "conforme" significara que se ha "constitucionalizado" el Derecho privado, va mucho ms all
de lo que la Constitucin nacional tolera. (26) Un cdigo no puede modificar la Constitucin Nacional.
IV.3. La interpretacin "conforme" es un Caballo de Troya?
Como he dicho y reiterado, el empleo que hace parte de la Doctrina de la expresin "constitucionalizacin
del Derecho privado" y su alegada vinculacin con el art. 1 es muy poco preciso y el texto mismo de la norma
tambin lo es.
Las reglas ambiguas o vagas, por distintas razones no siempre evidentes, le dan gran libertad de accin al
intrprete. El cdigo unificado ha aumentado los principios y ha reducido las reglas ms precisas. Por lo que all
ya se identifica un ensanchamiento del poder del Poder Judicial. Pues bien, algunos jueces, montados sobre la
expresin "conforme" del art. 1, podran pensar que la aludida "publicizacin" es la llave de acceso para abrir la
puerta al control de constitucionalidad de oficio. Este recurso judicial, puede sorprender a buena parte del foro
que ni imagina que semejante innovacin podra hacer su irrupcin sin que est mencionada expresamente. En
concreto, quienes participen de esta posibilidad defenderan que ahora el cdigo unificado exigira que los
jueces civiles y comerciales, de oficio es decir, sin que ninguna de las partes de un proceso se lo requiera
analicen si la o las normas a aplicar del cdigo o de sus leyes complementarias son constitucionales o no.
Si esto fuera efectivamente as, debe advertirse de inicio que aqu no estamos hablando de ms derechos
reconocidos al individuo, como a veces pregona el llamado neoconstitucionalismo. Aqu estamos hablando de
ms poder para los jueces. Y ese poder puede ejercerse a favor o en contra de los derechos del pueblo o a favor
o en contra de los intereses del Gobierno. (27) Esta pretensin, a poco que se la analiza, es un poco ms audaz.
En primer lugar, es evidente que si el legislador hubiera querido introducir el control de constitucionalidad
de oficio respecto de cada norma del cdigo unificado y de la legislacin complementaria, ms bien que lo
habra dicho expresamente. Tanto ms cuando el tema ha sido discutido largamente en Doctrina (28) y ha
motivado decisiones (29) y conductas (30) judiciales, a veces contradictorias. Adems, no existen constancias de
que esto se haya discutido abiertamente en el Congreso.
En segundo trmino, si quienes as se expresan ("interpretacin conforme", "constitucionalizacin del..."),
han abrevado en las aguas del Derecho francs, difcilmente infieran de all esto de la conformidad o no, "de
oficio". Ellos saben que la importante reforma constitucional realizada en el ao 2008, y su legislacin orgnica

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vigente a partir del ao 2010, ha extendido la posibilidad de revisar la constitucionalidad de las leyes al poder
judicial, en casos concretos (medio impugnativo que, hasta entonces, estaba exclusivamente a cargo de un
rgano poltico y en abstracto). No obstante, la ley francesa exige que ese control sea efectuado a pedido de
parte y expresamente sostiene que "no puede ser propuesto de oficio". (31)
En tercer lugar, suponer que los jueces siempre deben revisar la conformidad de cada una de las normas
civiles y comerciales en oportunidad de resolver cada caso, presupone que siempre puede existir conflicto con la
Constitucin o que ella siempre dispone sobre todo el derecho comn, lo cual, lgica y doctrinariamente, es
falso.
Como civilistas y comercialistas saben por igual, el cdigo unificado y su antecedente poseen innumerables
artculos que, en general, no han sido diseados ni conformados con la Constitucin ni en contra de sus reglas.
Esos cuerpos normativos, simplemente, regulan aspectos de la vida civil o comercial de los habitantes y, en su
amplia mayora, no estn regidos por, ni relacionados de modo directo o cercano con, las disposiciones de Ley
Fundamental. Creer lo contrario implica trivializar, banalizar la Constitucin como tal y el significado de sus
disposiciones. Implica tambin quitar al Derecho Civil y Comercial y a sus viejas y nuevas instituciones el
espacio enorme que ocupan merecidamente.
La afirmacin general anterior no niega la posibilidad de que se planteen algunos casos particulares y
excepcionales en que la subsuncin que el juez realice lleve a un conflicto entre la interpretacin adjudicada a
un texto de derecho comn y un precepto de la Constitucin. Pero esto no se realiza en la Argentina como
consecuencia de que ahora ha irrumpido una nueva sabidura que surge del manantial sagrado de la
interpretacin "conforme". Es algo que como mantuve al finalizar el apartado anterior practicamos hace un
siglo y medio como consecuencia del principio de supremaca de la Constitucin Nacional enunciado en el art.
31 y no me parece que existan razones valederas para cambiarle el nombre.
En cuarto y ltimo trmino, el control de constitucionalidad de oficio adolece de los mismos defectos que la
llamada constitucionalizacin del derecho comn como desarroll en detalle supra IV.2.1. Ella afecta de
manera directa al federalismo diseado en la Constitucin Nacional.
IV.4. Los estndares de interpretacin citados y la llamada interpretacin "conforme"
Al tratar la llamada "interpretacin conforme", los autores citados vinculan esa expresin a un par de
estndares de interpretacin de las leyes hoy a veces fusionados en uno que han sido repetidos, con algn
descuido, desde hace muchsimos aos. En los casos en que se ha puesto en cuestin la constitucionalidad de
una norma o en aquellos en que el intrprete se enfrenta a ms de un significado posible, la Corte Suprema ha
sostenido desde antao que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio del orden
jurdico (32), por lo que si existen dos interpretaciones posibles una constitucional y la otra inconstitucional
la Corte debe optar por la primera.
Veamos algunos ejemplos. En el caso, "Banco Hipotecario Nacional c. Antenor Bravo" (33) estaba en
discusin los derechos del Banco Hipotecario Nacional, en tanto acreedor hipotecario. La ley vigente facultaba
al Banco a vender, tomar posesin o pedir el concurso de la fuerza pblica para la lograr la restitucin del bien
del deudor moroso, sin necesidad de juicio. Sin embargo, el poseedor del bien, Antenor Bravo, quien adems
invocaba derechos de dominio, era un tercero ajeno a la relacin contractual que invocaba el Banco y resista la
entrega del inmueble. En dicha ocasin dijo la Corte:
"Qu aun cuando el art. 55 de la ley 1804 establece que en los casos que ella legisla se debe mandar la
posesin del Banco, se refiere sin duda alguna sus relaciones contractuales con el deudor a cuyo nombre el
Banco va a proceder oportunamente al remate, pues extenderlos otros casos, importara aceptar que la ley
citada est en pugna con las garantas constitucionales sobre la propiedad, siendo esta la doctrina consagrada
por los fallos de esta Suprema Corte" (destacado agregado).
Como se aprecia de la parte final del considerando transcripto, la Corte prefiere defender la interpretacin
que del texto legal haba hecho en sus precedentes. Agreg, en un claro obiter dictum, que, de aceptar la
posicin del Banco la que no es planteada como caprichosa, se convalidara un sentido contrario a la Ley
Fundamental.
En el caso "Deg" (34) estaba en discusin la ley de impuesto de la Provincia de Buenos Aires, en tanto se la
haca recaer sobre la indemnizacin de una expropiacin lo que, segn los impugnantes, violaba la igualdad y la
indemnizacin justa, asegurados por la Constitucin. Sobre el final de su argumentacin favorable a la ley, dijo
la mayora del Tribunal:
Que, a mayor abundamiento, se reconoce el trasfondo de la legalidad en el ordenamiento jurdico argentino,
lo cual permite aseverar que, en la duda, debe estarse en pro de la validez. Ese mismo principio informa la
posicin ante los casos de duda sobre la constitucionalidad de una norma jurdica, pues, como ha dicho este
Tribunal, `...para que una ley debidamente sancionada y promulgada sea declarada ineficaz por razn de
inconstitucionalidad, se requiere que las disposiciones de una y otra ley sean absolutamente incompatibles...
(Fallos: 14:432).

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Como se sabe, estos principios o cnones interpretativos no derivan de novedosas ideas contemporneas. En
realidad, tienen su origen en la jurisprudencia norteamericana. All el canon es conocido como constitutional
avoidance o canon que evita la declaracin de inconstitucionalidad, y l, junto con otros, fueron reeditados en
un famoso voto concurrente del Juez Brandeis en "Ashwander c. TVA". (35) En los ltimos tiempos diversos
profesores norteamericanos han levantado serias crticas a su respecto porque (i) evita considerar
puntillosamente cul fue la intencin de la legislatura; (ii) se ahorra el costo poltico de declarar inconstitucional
la ley pero logra un efecto similar al que hubiera provocado su declaracin, etc., pero su anlisis excede los
lmites de la presente nota. (36)
Lo cierto es que esos cnones son empleados en la Argentina desde hace no menos de un siglo (37) y no se
vinculan con esta nueva corriente que se desarroll originariamente en pases europeos, llamada
neoconstitucionalismo.
V. Conclusiones
Luego de estas largas consideraciones corresponde ofrecer una sntesis de las ideas desarrolladas. stas,
brevemente expuestas, son las siguientes.
El art. 1 del cdigo unificado proporciona un listado de fuentes a ser tenidas en cuenta fundamentalmente
por los jueces, al momento de resolver los juicios a su cargo. Su redaccin es muy ambigua y esta caracterstica
puede ser reducida o eliminada, sea por obra de la ley sea por accin de la jurisprudencia.
Si la jurisprudencia va a tener un rol tan decisivo, como parece que de hecho tendr, como consecuencia del
incremento de principios o estndares y disminucin de reglas (malgr su errada eliminacin del proyecto
originario) en el cdigo, es evidente que todos los profesionales del Derecho (profesores, jueces y litigantes), si
queremos evitar vacuas letanas o que cada uno de los profesores, abogados y jueces hagan lo que cada uno
prefiera (con lesin del tratamiento igual de los casos semejantes), deberemos refinar nuestra educacin en el
uso de las sentencias judiciales. Porque, en esta rea, como dijera Genaro R. Carri, entre nosotros "no se ha
desarrollado una buena tcnica para fundar correctamente un fallo en otros. No hemos sido ni estamos
adiestrados en el manejo de la jurisprudencia como fuente de decisiones. Somos diestros, en cambio, en el
manejo de la ley". (38)
A mi modo de ver, las expresiones constitucionalizacin del derecho comn o interpretacin "conforme",
que emplean muchos comentaristas, adolecen de ambigedad y de vaguedad. Es difcil poder aprehender ese
concepto si previamente no se proporciona una definicin estipulativa, al menos. A mi entender, si vamos a
tomar seriamente la tarea de interpretar normas jurdicas, debemos comenzar por hablar con precisin y
despojarnos del estilo declamatorio.
Sin duda que las normas, sean de este cdigo o de cualquier otro estatuto, no deben regular conducta en
contra de las disposiciones de la Constitucin Nacional o las de los Tratados sobre derechos humanos. Esto ya
lo establece el art. 31 de la Ley Fundamental y se lo suele designar como principio de supremaca
constitucional.
No obstante, objetivamente, la gran mayora de las reglas y principios del cdigo no tienen relacin directa e
inmediata con nuestra Carta Magna ni con los Tratados, por mucha voluntad e ingenio que se le imprima a esa
aspiracin. Por esta razn, la llamada interpretacin "conforme" no ser una actividad que, tomada en serio,
habr que practicar siempre, en todos los casos civiles y comerciales que resuelvan los jueces. Para m, por las
razones expuestas, esto no se puede postular.
Tampoco puede proponerse apodcticamente que a partir de la expresin "los casos que este Cdigo rige
deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados
de derechos humanos", el derecho comn est ntegramente regido por la Constitucin o por los Tratados. Esta
quimera es anulada por la realidad. Simplemente, no es cierto. Parece algo obvio que no puede revocarse por
una ley el federalismo judicial establecido en la Constitucin. A menos que se pretenda que todo el derecho
comn sea constitucional, reforma que, as planteada, por las razones expresadas, tambin sera claramente
inconstitucional.
Por ltimo, sera una idea desafortunada pretender emplear al art. 1 como si fuera un Caballo de Troya que,
con la excusa de brindarnos un celebrado catlogo de fuentes y de derechos, en realidad, en sus entraas portara
secretamente el control de constitucionalidad de oficio. Los jueces no precisan tanto poder para ejercer su
ministerio y tampoco sera bueno que lo tengan.
(1) ALCHOURRN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias
jurdicas y sociales, Astrea, 1974, Cap. II.3, p. 58 ("Es que el trmino `caso es ambiguo, tanto en el lenguaje
jurdico como en el lenguaje comn.). Carri tambin aclara su significado en oportunidad de responder a la
pregunta "qu es un caso?", teniendo presente el problema prctico que enfrenta un abogado ante la consulta de
su cliente relativa a qu hacer ante una circunstancia (un conjunto de hechos) determinada, v.gr., el "caso".
Carri, Genaro R., Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jvenes, 2
ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 22.

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(2) La nocin de caso puede refinarse an ms y circunscribrsela al concepto tradicional de "caso o

controversia", derivado de la expresin "causas" (de jurisdiccin federal) mencionada en el art. 116 de la
Constitucin Nacional (ver Fallos: 321: 1352; 322: 528, sus citas y muchos otros).
(3) MENDONCA, Daniel y GUIBOURG, Ricardo, La odisea constitucional. Constitucin, Teora y
Mtodo, Marcial Pons, 2004, p. 83 ("Desde este punto de vista es necesario distinguir las normas de las
formulaciones normativas: las formulaciones normativas son entidades lingsticas, oraciones que expresan
normas, en tanto las normas son el sentido o significado expresado por tales oraciones...").
(4) Para una crtica en algunos aspectos semejante, ver RIVERA, Julio, Comentario al proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, Director Julio Rivera, Abeledo Perrot 2012, p. 9, ap. 2.2.
(5) dem, Cdigo Civil y Comercial. Comentado. Anotado y Concordado, Eduardo Gabriel CLUSELLAS
Coordinador, Astrea/FEN 2015, p. 3; Cdigo Civil y Comercial. Comentado, Anotado y Concordado,
GARRIDO CORDOBERA, Lidia, BORDA, Alejandro y ALFERILLO, Pascual E., p. 3.
(6) Los estudiosos del Derecho Civil recordarn las diferentes posiciones asumidas por Proculeyanos y
Sabinianos conocidas va Pomponio, Ulpiano o Gayo, entre otros. Vestigios indirectos de ellas traen, por
ejemplo, las notas de Vlez a los arts. 16, 1173, 1850, 2594, etc. (para acceder a las notas completas, ver Cdigo
Civil de la Repblica Argentina, coordinado por Sandro SCHIPANI y la colab. de Sabrina LANNI, Traduccin
de Ildefonso Garca del Corral de las Fuentes Romanas Citadas por Dalmacio Vlez Sarsfield en Las Notas...,
Rubinzal-Culzoni, 2007. Sobre las diferencias metodolgicas entre ambas escuelas con relacin a la
interpretacin de la ley, puede consultarse el excelente trabajo de STEIN, Peter, Two Schools of Jurists in Early
Roman Principate, Cambridge Law Journal, Vol. 31, p. 8 (1972).
(7) Sobre la negociacin de las nuevas clusulas constitucionales, surgidas de la reforma de 1994, vase,
entre otros, DALLA VA, Alberto, "La Constitucin y El Cdigo Civil: Reflexiones sobre el derecho pblico y
el derecho privado", JA 2015-II, del 17/06/2015, Cap. I, p. 6, 1 columna.
(8) Ver DALLA VA, Alberto, "La Constitucin y El Cdigo Civil...", citado, p. 8, Cap. III, quien intenta
poner en su lugar esta denominacin, para evitar conclusiones confusas o equivocadas.
(9) La Constitucin Nacional, no gobierna toda ni gran parte de la vida de relacin de los habitantes ni toda
la actividad de los gobernantes. Ella acta en los intersticios del Derecho general. Su aparicin rectora a
diferencia de lo que ocurre con el derecho comn es excepcional.
(10) A lo que se est refiriendo este autor es a los Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin que acompaan al Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nacin redactado por la Comisin
de Reformas Designada por dec. 191/2011, Cap. III.4.1, p. 514.
(11) La cita que transcribe entrecomillas, extrada de los Fundamentos del Anteproyecto de CC y C
mencionado en la nota anterior, reenva a "(Fallos: 288: 325; 290: 83; 292: 190; 301: 962; 324: 3345, 4404; 325:
645, entre otros)". Debe destacarse, sin embargo, que ninguno de estos fallos se refiere a la posibilidad de
preferir la interpretacin constitucional de una inconstitucional sino, fundamentalmente, a la declaracin de
inconstitucionalidad como ultima ratio del ordenamiento jurdico.
(12) RABBI BALDI, Renato, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, Directores Julio Csar
RIVERA y Graciela MEDINA, Mariano ESPER Coordinador, VV.AA., LL 2014-I-57.
(13) "Atencia", Fallos: 250:427, 431 (1961).
(14) "B. I. C. S.A.", Fallos: 253:204, 206 (1962).
(15) Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012, Director Julio Csar RIVERA,
Coordinadora Graciela MEDINA, VV.AA., Abeledo Perrot, ps. 1, 4.
(16) La referencia enva a la carta escrita por Alberdi en 1868, titulada El Proyecto de Cdigo Civil para la
Repblica Argentina, comentando la obra que le haba enviado Vlez. ALBERDI, Juan Bautista, Obras
Completas, t. VIII, 1886, p. 106.
(17) "Comentarios...", citado supra nota 1, p. 5.
(18) De hecho, ste era el sentido en el que Alberdi predicaba acerca de los cdigos. Segn l, ellos y todas
las leyes sancionadas por el Congreso Nacional deban ser: "Expresin del nuevo rgimen democrtico, creado
por la revolucin de Amrica, la Constitucin es la ley de todas las leyes de la Nacin. Tanto civiles. Como
polticas y administrativas, y ninguna de ellas puede establecer cosa alguna sin recibir su inspiracin y espritu
del Cdigo fundamental" (Obras Completas de Juan Bautista Alberdi, Imprenta de "La Tribuna Nacional",
1886, p. 105 in fine/106.
(19) Ver supra, nota a pie de p. 9.
(20) Ver, CSJ 727, L(48-S), "S., F. M. c. D. B., M. 11.12.2014; "N.N. o U., V.", Fallos: 335: 888; W. 58, L.
XLVI, "W., D.", 22.11.11; F. 441, L. XLVI, "F. R., F. C.", 8.11.2011; G. 2125 y 1961, L. XLII, "G., M. S.",
26.10.10; GARAY, Alberto, "Algunos Aspectos Relacionados con los Menores en la Constitucin Nacional y

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en la Corte Suprema, en Rgimen de los menores de edad, Nstor Eliseo SOLARI y Mara Jos BENAVENTE,
Directores, AA. VV., La Ley / FEDYE 2012, p. 3.
(21) BIDART CAMPOS, Germn J., El derecho constitucional del poder, t. I, Ediar, 1967, ps. 374/375; del
mismo autor, "Igualdad ante la Ley y Desigualdad en su Aplicacin", ED 78-512.
(22) He criticado esa idea en La igualdad ante la ley, Abeledo Perrot 1989, p. 113.
(23) "Dordal", Fallos: 189:234; "Rovegno", Fallos: 233:173; "Reznik", Fallos: 260:160 y muchsimos otros.
(24) Ver, entre muchos otros, "Lozano", Fallos: 258:92; "Simonetti de Morbelli", Fallos 259:373;
"Ranucci", Fallos: 261:434; "Meyer", Fallos: 265:301; "Spadone", Fallos: 267:148, "Garcilazo", Fallos:
267:505; "Soria", 270:124; "Mortale de Roselli", 274:450; "Vaneskeheian", Fallos 297:537; en sentido
concordante, DE LA RA, Fernando, Temas de casacin y recursos extraordinarios, en honor del Dr. Augusto
Mario MORELLO, Librera Editora Platense, p. 229.
(25) Justamente, en esta reforma de 1860 es que se apoya Alberdi para criticar la idea de que se sancionara
un Cdigo para toda la Nacin (silenciando la reserva hecha en los arts. 75, inc. 12 y 116 de la C.N. y 15 de la
ley 48). Este publicista consideraba que si el nfasis de la reforma haba sido el federalismo y su fuente el
sistema norteamericano, entonces sancionar un cdigo era contrario a la Constitucin. Obras completas..., cit.,
p. 107.
(26) No obstante, recientemente, con la sancin de la ley 26.853, se ha generado una situacin que podra
ser criticado con base en la violacin del principio de igualdad. En efecto, Al crearse las Cmaras de Casacin
ordinarias de la Capital Federal, ellas se dividieron en dos salas por fuero; sin embargo, el legislador no previ
recurso alguno para unificar, dentro de la misma jurisdiccin, la interpretacin contradictoria entre ellas. El
recurso de inaplicabilidad que serva a ese propsito fue derogado. Ver OTEIZA, Eduardo, "Ley Creacin de la
Nuevas Tres Cmaras de Casacin y la Duracin de los Procesos", en Suplemento especial Cmaras Federales
de Casacin Ley 26.853, LL mayo de 2013, p. 11, Cap. III. Para peor, no previeron la posibilidad del recurso
extraordinario federal en los casos del art. 14 de la ley 48, con lo cual el acceso a la Corte, en principio, habra
sido formalmente clausurado lo cual es una sorpresa, inclusive, para los especialistas (ver Ver, SOSA, Toribio
E., "Algunos Alcances de la Casacin Segn la Ley 26.853", loc. cit. ante, p. 26, Cap. 6).
(27) Con relacin al mayor poder de los jueces, tngase en mente lo dicho en el texto previamente, con
relacin a que el cdigo unificado tambin ha aumentado considerablemente la generalidad de sus disposiciones
y esto se va a traducir, inevitablemente, en mayor potestad reglamentaria en cabeza de todos los jueces del pas
para subsumir los casos individuales en esos principios. Esto es una modificacin muy importante y exigir de
los magistrados la mayor de las destrezas, pues no estamos educados para derivar reglas especficas de
principios generales, aun cuando, de tiempo en tiempo ello se haya hecho. Tal modificacin, producir, de
hecho, una jerarquizacin de la jurisprudencia y de su empleo. La Corte Suprema es, en mi opinin, el tribunal
que mejor ha lidiado con ese tema y as intent demostrarlo hace un tiempo. Ver, GARAY, Alberto F., La
Doctrina del precedente en la Corte Suprema, con Prlogo de Alejandro M. GARRO, Abeledo Perrot 2013.
(28) Por todos, vase LOZANO, Luis F., La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, Ad Hoc / Konrad
Adenauer Stiftung primera reimpresin 2007; BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, baco,
2002, p. 321 y ss.
(29) Ver los casos resueltos por la Corte Suprema en autos "Rodrguez Pereyra", Fallos: 335:2333;
"Mansilla", resuelto el 6 de marzo de 2014 y "Codina", fallada el 11 de diciembre de 2014.
(30) Ver regla 3.b de la Acordada 4/2007, que exige que en el recurso extraordinario federal se exprese,
entre muchas otras cosas, "el momento en el que se presentaron por primera vez dichas cuestiones, de cundo y
cmo el recurrente introdujo el planteo respectivo y, en su caso, de cmo lo mantuvo con posterioridad". Todas
estas exigencias se relacionan con la jurisprudencia que reiteradamente y desde tiempos muy remotos habla de
la imposibilidad del control de constitucionalidad de oficio y de la necesidad del pedido de parte. A ello me he
referido en "La Vindicacin de los Derechos Constitucionales y Federales", en Tratado de los derechos
constitucionales, S. ELAS, S. LEGARRE y L. GROSSMAN, Directores, VV.AA., LL 2014-981.
(31) Art. 23.1 de la ley orgnica 2009-1523, del 10 de diciembre de 2009 relativa a la aplicacin del art.
61-1 de la Constitucin ("Art. 23-1. Devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de
cassation, le moyen tir de ce qu'une disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts garantis par la
Constitution est, peine d'irrecevabilit, prsent dans un crit distinct et motiv. Un tel moyen peut tre
soulev pour la premire fois en cause d'appel. Il ne peut tre relev d'office."). Sobre el tema puede consultarse
NEUMAN, Gerald L., "Anti-Ashwander: Constitutional Litigation as a First Resort in France", New York Univ.
Journal of International Law and Politics, Vol. 43, p. 15, 20; sobre las restantes reformas constitucionales
efectuadas, ver MANILI, Pablo, "Las reciente Reforma de la Constitucin Francesa", LL 2008-E-1006.
(32) Con relacin exclusiva a la ultima ratio, ha dicho: "Que, consecuentemente, se ha declarado tambin
que por la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad, debe estimrselas como una ultima
ratio de orden jurdico Fallos: 249:51 y otros. De tal manera que no deba recurrirse a ellas sino cuando una

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estricta necesidad lo requiera doctrina de Fallos: 248:398; CORWIN, The Constitution of the United States of
America, Washington, 1953, p. 562" ("Alberti", Fallos: 260:153, 154).
(33) Fallos: 105: 22 (1906).
(34) Fallos: 242: 73, 85.
(35) 297 U.S. 288, 341, 346 (1936). Linares Quintana record este precedente y los restantes seis cnones
de interpretacin resumidos por Brandeis en su voto concurrente. Ver LINARES QUINTANA, Segundo V.,
Tratado de interpretacin constitucional, Abeledo Perrot 1998, Cap. IV, Abeledo Perrot: 2102/000468. Este
caso ha sido citado tambin, en ocasiones, por la jurisprudencia de nuestro pas ("Frvega S.A.", 02/05/2008,
TSJ, Abeledo Perrot: 70050096; "Petroqumica Comodoro Rivadavia S.A.", dictamen del Procurador General
en Fallos: 311:1695). El caso al que remite Brandeis al recordar este canon, vgr., "Crowell c. Benson", 285 U.S.
22, fue citado por la Corte Suprema argentina en oportunidad de hacer aplicacin de igual pauta auto-limitativa
en "P. B. A. c. Lacour", Fallos: 200:180, 187 (1944).
(36) Los interesados en estas crticas pueden consultar con provecho: SCHAUER, Frederick, "Ashwander
Revisited", Supreme Court Review, Vol. 1995, p. 71; YOUNG, Ernest A. "Constitutional Avoidance,
Resistance Norms and the Preservation of Judicial Review, Texas Law Review, Vol. 78, p. 1549 (2000); Ver,
"Comment", The Yale Law Journal, Vol. 119, p. 837 (2010); MONAGHAN, Henry P., "On Avoiding
Avoidance, Agenda Control, and Related Matters", Columbia Law Review, Vol. 112, p. 665 (2012);
METZGER, Gillian, "The Presumption of Constitutionality and the Individual Mandate", Fordham Law
Review, Vol. 81, p. 1714.
(37) Ver, entre otros, "Banco Hipotecario Nacional c. Provincia de Crdoba", Fallos: 112:63, 71-72 (1910).
(38) CARRI, Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial, 2 ed., Abeledo Perrot, 1987, p. 174.

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