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90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurdica. 91. Orgenes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurdica. 93. Normativa
aplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurdica. 95.
La obligacin de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferencias
con la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociacin o Cuentas en
Participacin. 99. Orgenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y normativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociacin o cuentas en participacin
102. Naturaleza jurdica de la asociacin. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteres
del contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidacin de la
cuenta. C. La mediera y aparcera. 106. Generalidades sobre la mediera o aparcera. 107. La aparcera en Chile. 108. Concepto. 109. Es la mediera o aparcera una
sociedad? 110. Diferencias de la aparcera con las otras clases de sociedades.
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Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la antigedad, actualmente tambin es utilizado profusamente.
Sin entrar an a analizar en detalle acerca de lo que sobre el
particular expresan las disposiciones legales sobre la materia, podemos adelantar como ideas generales de carcter doctrinario,
que la asociacin o cuentas en participacin es una convencin
celebrada entre dos o ms personas, que no tiene ni genera personalidad jurdica, en la que se acuerda repartir los beneficios provenientes de uno o ms negocios que realizan a su propio nombre
el o los gestores, llamados antiguamente tractors, debiendo stos y los socios ocultos o partcipes hacer aportes para hacer posible el negocio comn.
Desde el punto de vista de los partcipes, se trata en el fondo,
de una inversin que en vez de redituar intereses, corre el lea de
la ganancia o prdida proveniente de o de los negocios cuya realizacin constituye objeto de la asociacin.
A ttulo de antecedente relativamente reciente en el Derecho
Comparado, podemos sealar que en la reforma francesa al derecho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, se
elimin las referencias al instituto en estudio contenidas en el
Cdigo de Comercio, y se insertaron tres artculos en el Cdigo
Civil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principales
consisten en que ahora en la legislacin francesa la asociacin
como tal no constituye un acto de comercio. Quien puede realizarlos es el gestor, si la asociacin tiene finalidades de realizar
negocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes,
las asociaciones cuya finalidad es la realizacin de negocios civiles,
se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquella
dedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedades
en nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Adems se elimina
la indicacin que la asociacin es una sociedad oculta. Slo tiene
la privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores del
gestor o del partcipe pueden ejercer sus acciones en los derechos
de sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con la
asociacin. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidiaria del partcipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia a
la existencia de la asociacin.132 Por ltimo debemos acotar que al
no existir la cuenta en participacin como contrato tpico en el
derecho anglosajn, contratos que cumplen con los requisitos del
instituto en estudio en el derecho continental son calificados como
joint ventures.133
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tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre especialmente en las en comanditas que, segn se dice, provienen
histricamente de la comanda, la que puede considerarse propiamente una asociacin o cuenta en participacin. El fundamento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidad
de la obligacin de aportar en la asociacin en comparacin
con la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio para
los efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En la
asociacin tanto los partcipes como el o los gestores deben
estar obligados a aportar; esto es, al menos cada partcipe est
obligado civilmente a realizar una contribucin, y el gestor a
administrar la cuenta. Tambin en la asociacin deben haber
vnculos jurdicos, esto es, derechos y obligaciones entre las
partes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita el
carcter de sociedad el hecho de que la obligacin de aportar
del partcipe lo sea con el gestor y la obligacin mnima de este
de administrar la cuenta la tenga con el partcipe. Que el acreedor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una consecuencia derivada de que la institucin en estudio carece de
personalidad jurdica, lo que no presenta ningn inconveniente para aquellos que sostienen que la personalidad jurdica no
es un elemento esencial de la sociedad.
Aparte de los argumentos de texto que ms adelante indicaremos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidacin
del problema a que estamos abocados hay que atender a si es
posible o no que exista una asociacin o cuentas en participacin,
sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementos
de la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos.
Recordemos que para nosotros los tres elementos esenciales
de toda sociedad son los siguientes: que sea una asociacin que
persigue beneficios para sus socios; que todos los socios deben
obligarse a aportar algo en comn, y que cada socio tenga derecho al beneficio social y la obligacin de soportar las prdidas.140
Nos parece inoficioso abundar en mayores consideraciones
para evidenciar que la asociacin o cuentas en participacin es y
debe ser una asociacin entre dos o ms personas, que persigue
beneficios para sus asociados.
En cuanto a la obligacin de aportar, cabe observar que no
habra asociacin o cuenta en participacin si el gestor no aportare nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negocios
de la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el
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negocio fructificara, toda vez que esta figura jurdica, necesariamente requiere que el gestor est obligado a realizar la gestin de
la asociacin. Algo parecido podra decirse de un supuesto partcipe, si no aportara nada, porque qu participacin podra tener si
no aporta nada?
En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo socio
debe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a los
beneficios sociales, podemos sealar, de una parte, que si un supuesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, slo
por gestionar los negocios, sera un mandatario de los partcipes
que acta a nombre propio; y, por la otra, si el gestor asegurara
un beneficio a todo evento a los partcipes, el contrato debera ser
calificado de prstamo o mutuo.
Los argumentos de texto consistentes en que para nuestro
derecho la institucin en estudio es una verdadera sociedad, se
fundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y
511 del Cdigo de Comercio, aparte de que el Cdigo la trata en
el Ttulo VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 del
mismo Cdigo se refiere a ella al mencionar los tipos sociales
reconocidos.
La discusin sobre la naturaleza jurdica de la asociacin o
cuenta en participacin, en nuestro derecho tiene un alcance
limitado. Dada la amplia libertad contractual que impera en
nuestro ordenamiento jurdico y lo que prescribe el artculo
508 inc. 2 del Cdigo de Comercio, precepto que faculta en
forma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma,
el inters y las condiciones de la participacin, una asociacin,
aunque no cumpla con requisitos para ser considerada sociedad, es vlida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Por
ello es que consideramos que un joint venture aunque no haya
responsabilidad de algn asociado en las prdidas, tiene existencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discusin sobre si la asociacin o cuentas en participacin es o no
sociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo prescrito en el artculo 511 del Cdigo de Comercio, que establece
como normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuenta en participacin, las de la sociedad colectiva comercial, en
cuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurdica de la
participacin, pues nos parece que dicha disposicin slo debe
regir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participacin puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera
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Como hemos sostenido que la asociacin o cuentas en participacin es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como un
contrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes ms
de dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carcter debe
cumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razn
del necesario aporte que deben realizar todos los socios y que
cada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar las
prdidas, se diferencia del mandato sin representacin o a nombre propio y del mutuo, todo esto segn ya lo expresamos en el
N 98 que precede.
Acorde con la tesis antes expuesta en el nmero 102, la asociacin o cuentas en participacin se diferencia de la sociedad sin
personalidad jurdica que hemos tratado en el prrafo anterior,
porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestor
y partcipe.
105. Liquidacin de la cuenta
La liquidacin de la cuenta en participacin, a falta de pacto, se
realiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, especficamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por la
mera aplicacin de la disposicin contenida en el art. 511 del
Cdigo de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en
dicha norma, que excluye la aplicacin de las reglas societarias
mercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la naturaleza jurdica de la participacin, debemos concluir que sin perjuicio de la aplicacin subsidiaria de las normas de las sociedades
mercantiles la forma de exigir la liquidacin de la cuenta, debe
hacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante acciones contra el gestor, especialmente con aquellas propias de la
rendicin de cuentas. Esto porque el gestor est obligado a tal
rendicin y, generalmente, opera como dueo de los bienes y de
los resultados de la asociacin.
C. LAS MEDIERA O APARCERA
106. Generalidades sobre la mediera o aparcera
La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones,
es diversa en los ordenamientos jurdicos, lo que se explica, entre
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