LA PRUEBA

Qu es la prueba?
Definicin: Es aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para
adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmacin
fctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso. La prueba es el
elemento procesal ms relevante para determinar los hechos, a efectos del
proceso ya que para obtener un fallo al fondo se exige una reconstruccin de
los hechos.
Historia: Ya desde el derecho romano existe una elaborada doctrina, recibida en
la legislacin, acerca de los medios de prueba. Las pruebas pertenecan al
demandante en virtud del principio "actori incumbit onus probandi" las
principales pruebas eran el escrito y la prueba testifical adems del juramento
y la pericia. Iniciados los debates en el proceso, las partes comparecen el da
fijado, los debates se entablan regularmente. Consisten en los alegatos, causae
peroratio. Y en el examen de las pruebas, que cada uno pretenda hacer valer
en apoyo de sus alegaciones. En principio, el que afirma en su beneficio la
existencia de un derecho o de un hecho es quien est obligado a suministrar la
prueba. As pues, el demandante debe justificar su pretensin. Si no lo
consigue, el demandado es absuelto. Por su parte, el demandado no tiene que
hacer prueba directa; su papel se limita a combatir las suministradas por el
demandante. Pero si se opone una excepcin en la demanda, debe a su vez
probar los hechos en que se apoya este modo de defensa, en cuanto a la
excepcin, desempea el papel del demandante. Los modos de prueba
consisten en:
a.
Escritos, instrumentos, tales como el escrito que comprueba una
estipulacin, el arcarium nomen.
b.
En testigos, testes. Estos se aprecian, no de acuerdo a su nmero, sino
conforme el valor de los testimonios.
c.
En el juramento, jusjurandum in juidicio. El juez puede deferirlo de oficio
a una de las partes. Este juramento le instruye, pero no le compromete (Gayo,
L.31, D., de urej., XII, 2.).
Qu se prueba?
El objeto de la prueba es demostrar la veracidad y certeza de ciertos
hechos que al ser alegados llevan consigo la necesidad de determinar su
verosimilitud. La nocin del objeto probatorio es tan amplia como el concepto
jurdico que se pueda tener de los hechos.

Son objeto de la prueba:

1. Los hechos producidos del quehacer humano;
2. Los hechos productos de la naturaleza y en cuya formacin no ha habido
presencia humana.
3. El ser humano en su aspecto tanto fsico como biolgico.
4. Los hechos psquicos de la personalidad.
5. Los actos voluntarios o involuntarios del individuo que denotan su
conducta en relacin con los otros seres.
6. La costumbre.
7. La ley extranjera.
8. Los hechos sociales ya sean presentes o pasados.
Cmo se prueba?
El juez segn lo establecido en el artculo 12 del cdigo de Procedimiento
Civil, sentenciara conforme a lo alegado y probado por las partes en el curso
del proceso. Es decir, que para lograr xito en sus pedimentos las partes han
de llevar a su conocimiento la verdad de los hechos controvertidos durante el
juicio; no pudiendo la prueba versar sobre otros diferentes de los contenidos en
el libelo o de los alegatos en la contestacin de la demanda porque es sobre
estos dos presupuestos o lo que ha de contraerse el debate judicial.
De aqu, la necesidad de que la contestacin de la demanda sea lo ms
clara y precisa posible, a fin de poder determinarse con exactitud las probanzas
a producir por los litigantes en inters y defensa de sus derechos.
Diferencia entre los conceptos de prueba y medios de prueba
Como bien lo expresa Rocco: se puede diferenciar la prueba del medio
de prueba. En sentido estricto, son pruebas judiciales las razones o motivos
que sirven para llevarle al juez la certeza de los hechos, en tanto que por
medios de pruebas, deben considerarse los elementos o instrumentos
utilizados por las partes y el juez, que suministren esas razones o motivos.

Probar en el proceso, no es ms que una actividad de parte, consistente

en llevar a l, por los medios y procedimientos prescriptos en la ley, las
razones que convengan al juzgador de la certeza o veracidad de los hechos
cuestionados.
En cuanto a esa diferencia entre pruebas y medios, diferencia muy sutil,
Dellepiani toma como la primera la accin de probar, de hacer la prueba (para
nosotros esto en sentido procesal) como cuando se dice que el actor incumbe
la carga de la prueba de los hechos afirmados por l. "actor probat actionem"
con lo cual se precepta que es el quien debe suministrar los elementos de
juico o producir los medios indispensables para determinar la exactitud de los
hechos que alega como base de su accin, sin cuya demostracin perdera el
pleito, en tanto que medios de prueba (que para nosotros solo es la actividad
probatoria) son los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o
recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos.
Es pertinente hacer una distincin entre el hecho fuente o fuente de la
prueba, sea el hecho principal, el hecho demostrativo que va a servir de
evidencia; y el medio, sea, el procedimiento, que deviene en lo aportado por
la parte para lograr la certeza dentro de la secuela del proceso.
El maestro Carnelutti nos ensea que fuentes de la prueba en sentido
estricto son los hechos que sirven para la deduccin del hecho a probar y que
estn constituidas por la representacin de este, en tanto que medios de
prueba constituyen la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del
hecho a probar.
HECHOS CONTROVERTIDOS
Hechos que pueden probarse:
a) Todo lo que puede representar una conducta humana; aquellos actos o
hechos humanos, voluntarios o involuntarios, que sean perceptibles por los
sentidos humanos o registrables por medios mecnicos o electrnicos,
inclusive la palabra o los juicios acerca de ellos. Estas conductas pueden ser
pasadas, presentes, futuras o hipotticas. Ejemplos:
Presentes; Andrea est leyendo
Hipotticas; demandas por daos y perjuicios en la cual se hace el
clculo del lucro cesante
b) Hechos de la naturaleza; fuerza mayor. Hechos ajenos a la cualquier
actividad humana, es decir, provocados por la naturaleza. Ejemplos:

 Terremotos, vaguada. En materia mercantil, controversias de seguros

c) Cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material; concierne a
los hechos de la conducta humana as como a los hechos u obras de la
naturaleza humana. Puede ser objeto de prueba las circunstancias naturales o
artificiales que los rodean. Ejemplo:
Conducta humana; todo objeto elaborado por el ser humano
Obras de la naturaleza humana; nacimiento de animal
Circunstancias naturales o artificiales; ambiente familiar, entorno social,
entre otros
d) la persona humana; puede presentarse en el proceso tanto penal como
civil, la necesidad de probar la existencia de una persona o la persona misma,
sus condiciones fsicas o mentales, su identificacin, su educacin, sus
aptitudes, limitaciones y cualidades morales. Ejemplo:
Existencia de una persona; caso del ausente
La persona misma; si naci vivo o su muerte
Condiciones fsicas o mentales; interdiccin, intencionalidad, dolo
Su identificacin; huellas dactilares, dentadura, voz
Su educacin; calidad del peritaje
Limitaciones y cualidades morales; calificacin de testigos
e) Estado o hecho squicos o internos del hombre; los estado squicos
pueden ser sistematizadas sus manifestaciones externas y clasificados sus
efectos. Ejemplo:
Miedo, intenso dolor, alteraciones psquicas
El estado mental de una persona, su aptitud para emprender, y tomar
decisiones conscientes, es un hecho real que influye en la validez de los actos
o contratos o en la responsabilidad penal.
f) La relacin causal; es un hecho que se explica a travs de la conexin
lgica entre factores. Ejemplo:

El fenmeno "F" se produce por la causa "C", la conexin entre estos

elementos F-C es dinmica y recproca.
Hechos que deben probarse
a) Hechos controvertidos; es aquel relacionado con el objeto del litigio, que
habiendo sido promovido dentro del lapso es posible, pertinente y no est
prohibido ni eximido por la ley, es rechazado por las partes oportunamente. "Lo
que una parte afirma su contraparte lo niega". DEBE EXISTIR UNA
CONTESTACIN A LA DEMANDA PARA PODER LLEGAR A LA CONTRADICCIN.
Cuando el punto sobre el cual versare la demanda aparezca, as por sta
como por la contestacin, ser de mero derecho. EL DERECHO NO NECESITA DE
PRUEBA POR CUANTO EL JUEZ CONOCE DE ESTE, EN CONSECUENCIA, NO SE
ABRE EL LAPSO PROBATORIO QUE SE VA A REFERIR A LOS HECHOS
CONTROVERTIDOS
Cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en
el libelo y haya contradicho solamente el derecho. EN ESTE CASO LA SOLA
CONTRADICCIN DEL DERECHO HACE QUE LOS HECHOS QUEDEN EXCLUIDOS Y
NO SE ABRA EL LAPSO PROBATORIO POR CARECER ESTE DE OBJETO YA QUE EL
ACCIONADO ACEPTO LOS HECHOS ALEGADOS POR EL DEMANDANTE.
Cuando las partes, de comn acuerdo, convengan en ello, o bien cada una por
separado pida que el asunto se decida como de mero derecho, o slo con los
elementos de prueba que obren ya en autos, o con los instrumentos que
presentaren hasta informes. DE COMN ACUERDO; Significa que los litigantes
estn de acuerdo con los hechos y consideran que es inoficioso discutirlos en el
proceso. POR SEPARADO; de manera de que el juez ser el que decidir si es o
no procedente la peticin. PRUEBAS QUE OBREN YA EN AUTOS; las cuales
serian la de posiciones juradas y LAS INSTRUMENTALES; en virtud de que las
primeras pueden absolverse desde el da de la contestacin de la demanda,
mientras que las instrumentales se pueden producir en cualquier tiempo en
tanto no sean las que son de obligatoria presentacin con la demanda. Puede
constar en autos el JURAMENTO DECISORIO ya que esta probanza puede
diferirse en cualquier estado de la causa.
Cuando la ley establezca que slo es admisible la prueba instrumental, la cual,
en tal caso, deber presentarse hasta el acto de informes.
1. Hecho notorio; son aquellos conocidos por las personas dentro de un
conglomerado social, en donde el hecho ocurri o existe, siempre que el juez
conozca tambin esa divulgacin y tenga la certeza sobre tal hecho. "conocido

por un nmero indeterminado de personas, perdura en el tiempo y no necesita

ser probado. El juez conoce de los hechos notorios por eso no se prueban".
Articulo 506 CPC Las partes tienen la carga de probar sus respectivas
afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecucin de una obligacin debe
probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte
probar el pago o el hecho extintivo de la obligacin. LOS HECHOS NOTORIOS
NO SON OBJETO DE PRUEBA.
Ejemplos; la segunda guerra mundial y la cada del imperio nazi, tragedia
ocurrida en el Edo Vargas en diciembre de 1999, atentado terrorista suscitado
en las torres gemelas
2. Hechos admitidos; quedan eliminados del debate probatorio, cuando el
hecho sea susceptible de probarse mediante confesin y la ley no exija un
medio distinto de prueba. "no se prueban porque se percibe o evidencia en la
contestacin de la demanda el reconocimiento del hecho".
3. Hechos indefinidos; no tienen ubicacin ni en el tiempo ni en el espacio, lo
cual se traduce en una indeterminacin que impide su demostracin. "no
tienen fin".
Ejemplos; la fe, la existencia de dios, el amor, el alma, el espritu, la vida, el
sentimiento.
4. Hechos negativos; "guarda relacin con los indefinidos y los imposibles,
nunca se pueden probar, su prueba es imposible".
5. Hechos impertinentes; no tienden a demostrar o acreditar, ni la pretensin
del accionante ni la excepcin del demandado, es decir, ni los hechos
constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos en que fundamenta el
actor su demanda, ni estos mismos hechos en que fundamenta el demandado
su defensa, se relaciona con los hechos irrelevantes. "el juez debe admitir las
pruebas legales y procedentes y desechar las ilegales e impertinentes
Articulo 398 CPC Dentro de los tres das siguientes al vencimiento del trmino
fijado en el artculo anterior, EL JUEZ PROVIDENCIAR LOS ESCRITOS DE
PRUEBAS, ADMITIENDO LAS QUE SEAN LEGALES Y PROCEDENTES Y
DESECHANDO LAS QUE APAREZCAN MANIFIESTAMENTE ILEGALES O
IMPERTINENTES. En el mismo auto, el Juez ordenar que se omita toda
declaracin o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente
convenidas las partes.

6. Hechos imposibles (indefinidos); deben aparecer como algo notorio e

indudablemente absurdo de probar.
Ejemplos; probar la existencia del alma.
7. Hechos comunicacionales (notorios); tiene conocimiento el juez, no
requiere ser demostrado en el proceso y se encuentra eximido de prueba, es el
mismo hecho notorio el cual ha sido recibido o adquirido por la colectividad, a
travs de los medios de comunicacin (PRENSA, RADIO, TELEVISIN,
INTERNET). DEBEN PROBARSE CUANDO LA CONTRAPARTE LOS CONTRADICE.
8. Notoriedad judicial (notorios); son aquellos hechos conocidos por el
operador de justicia en el ejercicio de sus funciones, que no pertenecen a su
conocimiento privado por no ser adquirido en forma particular sino en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional. "Debe conocerlos el juez y las personas
que se encuentran en el mbito judicial (abogados)".
Ejemplos; decisiones
jurisprudencias.

emanadas

de

cualquiera

de

las

salas

del

TSJ,

9. Notoriedad del hecho (notorios); se produce cuando un hecho impacta,

alarma, escandaliza o es noticia en un momento o tiempo determinado, que
produce su conocimiento por la mayora de la colectividad, pero en forma
momentnea o fugaz, desvanecindose en el tiempo como consecuencia del
olvido. SE DIFERENCIA DEL HECHO NOTORIO PORQUE DESAPARECE EN EL
TIEMPO. PUEDE SER OBJETO DE PRUEBA CUANDO EL "JUEZ" NO HAYA TENIDO
CONOCIMIENTO DE ESE HECHO.
Ejemplos; ganador de la serie del Caribe hace 3 aos
10. Hechos irrelevantes; no aportan nada a la solucin del conflicto judicial,
no aportan ningn elemento de juicio que sirva al juez para emitir su fallo, se
encuentran eximidos de prueba. "no son importantes en el proceso, no se
relaciona con este". PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL.
Ejemplos; en un proceso de divorcio, demostrar que el da que el cnyuge
demandado agredi fsica y verbalmente al cnyuge accionante, este vesta
traje azul, zapatos negros, camisa blanca. Aun siendo debatidos en el proceso
e incorporados a los autos su prueba, nada aportan a la problemtica judicial
debatida, quedando eximida de ser objeto de prueba.
11. Hechos evidentes; son aquellos propios del conocimiento humano y del
dominio de la generalidad de los ciudadanos, circunstancias stas que no son
ajenas al juez, se encuentran eximidos de prueba.

Ejemplos; que el agua hierve a los 100, que el ao tiene 52 domingos

pagaderos como das feriados.
12. Hechos prohibidos por la ley; por razones de orden bien sea moral, legal
o pblico, aun cuando ellas se relacionen con la materia debatida. GUARDA
RELACIN CON LOS HECHOS INMORALES PORQUE DE PRONTO PUEDEN
AGRAVAR LA PENA.
Ejemplos; prostitucin, adulterio, violacin, testigos.
13. Hechos inmorales; hechos contrarios a la moral y a las buenas
costumbres, es indeterminado, por lo que el juez debe establecerlo en cada
caso concreto, SI LOS EXCLUYE DEBE HABER MOTIVACIN FUNDAMENTADA.
"Pueden probarse los hechos inmorales":
a. Cuando el hecho sea materia del juicio, por ejemplo, prueba del adulterio,
de la injuria grave, de la violacin o actos carnales.
b. Cuando la intencin de la prueba no es inmoral, sino que tiende a fines
lcitos o consagrados por el legislador, por ejemplo, cuando en testimonio se
pide decir las palabras en el hecho de la injuria (el lmite es el respeto a la
persona humana)
14. Hechos presumidos por la ley; cuando un hecho posee presuncin legal,
sea o no posible la prueba en contrario, est excluido de prueba, pues es
precisamente esa la finalidad de las presunciones. SI LA PRESUNCIN ES
JURISTANTUM LA PARTE FAVORECIDA ESTA EXENTA DE PROBAR EL HECHO, LA
PARTE CONTRARIA PUEDE DESVIRTUAR LA PRESUNCIN, PERO SI LA
PRESUNCIN ES JURIS ET DE JURE, AMBAS PARTES QUEDAN EXENTAS DE
PROBAR LOS HECHOS
Mximas de experiencias; son definiciones o JUICIOS HIPOTTICOS de
contenido general, desligados de los hechos concretos que se han de juzgar en
el proceso, procedentes de la experiencia comn. Son utilizadas por encima de
los casos particulares donde se plantean o donde provienen, para tener validez
en otros asuntos futuros donde se apliquen. "Constituyen elementos para la
formacin del criterio del juez, como tambin de las partes, peritos o testigos,
sobre los hechos a que se aplican. no hay necesidad procesal de probarlas ni
forman parte del tema de prueba".
FIN DE LA PRUEBA

Llevar al proceso el conocimiento de la verdad o falsedad de los hechos

que se controvierten en la litis. "llevar a la conviccin, le certeza o la existencia
de un hecho que el juez ignora".
Requisitos de los hechos para que formen parte del tema de la prueba:
a) Que una de las partes lo niegue y la otra lo rechace o contradiga
b) Pertinente e influyente
La costumbre; conjunto de actos o pronunciamientos de ndole jurisdiccional
que realiza el juez de manera espontnea en un lugar y tiempo determinado,
con la anuencia de las partes, cuando dichos actos o pronunciamientos no
estn conforme a las normas. "es repetitiva, necesaria, que perdure en el
tiempo"
SI SE ALEGA COMO UN HECHO, DEBE PROBARSE
La carga de la prueba
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
Ambas partes tienen la carga de la prueba. ser en la contestacin de la
demanda que se determine sobre quien recae la carga de la prueba
Quien alega un hecho nuevo debe probar
Carga procesal: dirigido al proceso, es lo que se debe hacer para darle
impulso. poder, facultad o potestad del que se encuentra envestido el sujeto
procesal (accionante o accionado) de realizar actos procesales o adoptar
determinadas conductas en el proceso, en beneficio propio o de su contraparte,
que le acarrea consecuencias jurdicas adversas cuando dejan de cumplirse, sin
que puedan los dems sujetos procesales exigirle la realizacin del acto o
conducta. La parte acta como quiere
Naturaleza jurdica de la carga procesal
Si no se prueba no se logra la conviccin en el juez sobre lo alegado. El
resultado que obtendr ser negativo. La carga se va a inclinar entonces hacia
la contraparte.
Importancia de la carga de la prueba
1. No habra posibilidad de que el juez de la causa pudiera resolver el
conflicto.

2. Las partes en el mismo momento que acuden al proceso, sabrn que

hechos tienen inters de probar para que se produzca un determinado efecto
jurdico, perseguido o no.
Distribucin de la carga de la prueba;
Quien alega prueba, si ambas partes alegan hechos ambas deben probar
Aun cuando el demandado no haya contestado la demanda este debe probar
Confesin ficta
Artculo 362 CPC Si el demandado no diere contestacin a la demanda dentro
de los plazos indicados en este Cdigo se le tendr por confeso en cuanto no
sea contraria a derecho la peticin del demandante, si nada probare que le
favorezca. En este caso, vencido el lapso de promocin de pruebas sin que el
demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal proceder a sentenciar la
causa, sin ms dilacin, dentro de los ocho das siguientes al vencimiento de
aquel lapso, atenindose a la confesin del demandado. En todo caso, a los
fines de la apelacin se dejar transcurrir ntegramente el mencionado lapso
de ocho das si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.
AUN CUANDO NO HA CONTESTADO SE LE APERTURA SU LAPSO PROBATORIO
Inversin de la carga de la prueba
Es cuando al dar contestacin, se alegan nuevos hechos y se invierte la
carga de la prueba a la contraparte
Excepciones
Actori incumbit; no significa que la carga de la prueba siempre
corresponder al actor, al reo tambin corresponder en no raras ocasiones
justificar hechos. La mxima expresara nicamente que el actor deber probar
l primero (IBIDEM). Es a l a quien ordinariamente corresponder demostrar la
exactitud de los hechos, que sirven de base a su demanda.
Es el actor el primero en pretender, a l por tanto corresponde probar en
primer trmino (IBIDEM)
Reus in exceptiones fit actor; se refiere a una actitud especifica del
demandado. En efecto el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las
pretensiones del actor, a saber:

a) Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda excepto

de toda prueba
b) Reconocer el hecho pero atribuyndole distinto significado jurdico. Toca al
juez "decir" el derecho... (NADIE PRUEBA)
c) Contradecir y desconocer los hechos, y por lo tanto, los derechos que de
ellos derivan. El actor corre con toda la carga de la prueba, y de lo que
demuestre depende el alcance de sus pretensiones. (PRUEBA EL ACTOR)
d) Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una
excepcin fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo
corresponde probar los hechos extintivos, o las condiciones impeditivas o
modificativas. (PRUEBA EL DEMANDADO)
OBJETO DE LA PRUEBA
De lo que se trata objeto de la prueba, segn expresin de Couture, es
de buscar una respuesta para la pregunta: Qu se prueba? Qu cosas deben
ser probadas?.
Aqu el tema adquiere un sentido concreto y no abstracto. No se trata de
determinar en general y en abstracto, qu cosas pueden ser probadas, esto es,
aquello sobre lo que puede recaer una prueba, como cuando se discute si lo no
ocurrido an, a los procesos anmicos internos, pueden ser objeto de prueba;
sino de determinar qu cosas deben ser probadas en un proceso judicial
concreto, en el cual, adems del juez que ha de resolver la controversia y a
quien van dirigidas las pruebas, concurren l las partes, interesadas en llevar a
la conviccin del juez la verdad o falsedad de los hechos alegados.
La prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el
cual la recibe y valora o aprecia en la etapa de decisin de la causa; y tambin
al momento de decidir la causa, el Juez se enfrenta a dos tipos de cuestiones;
la quaestio iuris que refiere al derecho aplicable, y la quaestio Facti, que se
reduce a establecer la verdad o falsedad de los hechos alegados por las partes.
El objeto de la prueba, comprende fundamentalmente dos grandes
apartados:
La prueba de los hechos y la prueba del derecho. El Cdigo de Procedimiento
Civil venezolano hace expresa mencin a los hechos y al derecho al establecer
en el Art. 340 como requisitos de la demanda "la relacin de los hechos y los
fundamentos de derecho en que se basa la pretensin" (ord. 5) y en el Art. 389
las circunstancias en las cuates no hay lugar al lapso probatorio, entre ellas: 1
"Cuando el punto sobre el cual versare la demanda, aparezca, as por sta

como por la contestacin, ser de mero derecho". 2 "Cuando el demandado

haya aceptado expresamente los hechos narrados en el libelo y haya
contradicho solamente el derecho", y 3 "Cuando las partes, de comn acuerdo
hayan con venido en ello".
Como regla general puede afirmarse con Rosenberg que "Objeto de
prueba son, por lo regular, los hechos, a veces las mximas de experiencia y
rara vez los preceptos jurdico"".
Como dice Stein: "El objeto de la prueba procesal slo lo pueden
constituir los preceptos jurdicos y los hechos, puesto que el juez tiene siempre
la misin de subsumir supuestos de hechos, es decir, conjunto de hechos, en
los preceptos legales, con objeto de afirmar o negar la procedencia de las
consecuencias jurdicas de dichos supuestos fcticos"".
Pues bien, ahora cuando se trata del objeto de la prueba, ste no puede
consistir sino en la afirmacin, o alegacin de los en que se fundamenta la
pretensin, Como lo exige para la demanda el Art. 340, Ord. 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Existe pues, normalmente, una identificacin de principio entre el objeto
de la prueba y el objeto de la alegacin, as como existe una estrecha
correlacin entre la carga de la alegacin y la carga de la prueba, conforme al
conocido principio segn el cual, para demostrar un hecho en el proceso es
menester haberlo afirmado, sea el actor en la demanda, o bien el demandado
en la contestacin ".
En conclusin, puede sostenerse con Rosenberg, que hecho, en el
sentido de objeto de la prueba, es todo lo que pertenece a la tipicidad de los
preceptos jurdicos aplicables y forma la proposicin menor del silogismo
judicial; esto es: (Los acontecimientos y circunstancias concretas determinados
en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes, del mundo exterior y de la
vida anmica humana, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto un
efecto jurdico".
Hechos exentos de pruebas
A.) Hechos Admitidos:
Aunque los hechos hayan sido afirmados o articulados en la de manda, ellos no
forman parte del thema probandum si han sido admitidos por la contraparte.

Se dice que el hecho es admitido, y por tanto, excluido del thema probandum,
cuando la parte reconoce en forma expresa o tcita la existencia del hecho
afirmado por el adversario.
Se produce la admisin ensea Carnelutti: cuando una parte afirma un hecho
ya afirmado por la contraparte. En otras palabras, se entiende por admisin:
"La posicin como presupuesto de la demanda, de un hecho ya presupuesto en
la demanda contraria". As dice Carnelutti, si Juan pide al juez que rechace la
demanda ma por haber restituido ya la suma mutuada, existe afirmacin
bilateral de la conclusin del contrato de mutuo y de la entrega de la suma al
mutuatario, puesto que tambin Juan pone estos hechos como premisas de su
peticin ". En estos casos, al oponer a la demanda la excepcin de pago o la de
prescripcin, o de compensacin, se suple al actor la prueba de que la deuda
existe. Esto depende; como ensea Mortara, del valor lgico de la excepcin, la
cual presupone que el crdito existe o ha existido, pues de otro modo no
tendra sentido declararlo extinguido ".
La admisin tcita de los hechos se produce cuando la ley atribuye al silencio
de la contraparte el valor de una admisin de los hechos afirmados por el
adversario. La forma ms comn de este tipo de admisin tcita se tiene
cuando el demandado no da contestacin a la demanda, caso en el cual se
produce lo que la ley denomina "confesin ficta", que recae sobre los hechos
afirmados en la demanda (Art. 362, C.P.C.).
En nuestro derecho puede distinguirse entre el simple reconocimiento o
admisin del hecho, que no es ms que un modo de fijacin formal de los
hechos mediante la declaracin de voluntad de la parte (negocio jurdico
procesal), y la confesin verdadera y propia, provocada mediante las
posiciones juradas que puede formular una de las partes a la contraria, que es
un medio de prueba; pues la llamada "confesin ficta" de los hechos, por falta
de contestacin a la demanda, no es un medio de prueba, sino tambin una
forma tcita o presunta de fijacin formal de los hechos, que admite prueba en
contrario y es equivalente al reconocimiento o admisin de los hechos en el
proceso. Esta distincin no es pacfica. Contra ella conspira el peso de una
tradicin civilista que ve una confesin en toda manifestacin de voluntad, y ha
llegado a los extremos de considerar como confesin a las alegaciones del
actor en la demanda; al allanamiento del demandado, que es un modo de
autocomposicin procesal; y a las alegaciones del demandado en la excepcin;
contra el principio generalmente admitido, segn el cual la excepcin no
importa confesin.
Cuando el hecho afirmado por una de las partes es reconocido espontnea o
tcitamente por la contraria, se dice que el hecho est admitido y queda fuera
del debate probatorio (thema probandum). En estos casos, la ley, apoyndose

en el principio dispositivo, otorga a las partes un poder de disposicin sobre el

material de hecho que ha de tener en cuenta el juez para dictar la sentencia, y
se vale al mismo tiempo de la iniciativa y del inters de las partes, manifestado
en el contradictorio, como expediente eficaz para que sean sacados a la luz del
debate probatorio aquellos hechos que su propio inters les lleva a probar
como fundamento de sus pretensiones, de tal modo que, como ensea
Carnelutti, "los hechos afirmados concordemente tienen que ser puestos por e!
juez en la sentencia".
La ley procesal, mediante las normas que regulan el debate probatorio, se
interesa en que se circunscriba lo mas posible el campo de disentimiento entre
las partes, y les ofrece con este fin, la facultad de limitarlo segn su propio
inters, a los hechos realmente controvertidos y excluir as del debate, aquellos
admitidos como efecto de la libre determinacin de los litigantes. A tal fin, la
ley admite que mediante un negocio jurdico procesal, unilateral o bilateral, las
partes puedan excluir del debate probatorio no slo ciertos y determinados
hechos (Art. 397), sino lo que es ms radical, el debate probatorio mismo,
cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el
libelo, o cuando las partes de comn acuerdo, convengan en ello (Artculo 389,
Ord.2 y 3, C.P.C.).
De acuerdo con lo expuesto, la admisin de los hechos tiene en nuestro
sistema las siguientes caractersticas que la diferencian de la confesin:
1. Es una manifestacin del poder de disposicin que concede la ley procesal a
las partes sobre los hechos que debe tomar en cuenta el juez en la sentencia, y
no es un autntico medio de prueba.
2. Supone necesariamente la previa alegacin por una de partes del hecho
objeto de la admisin por la contraria.
3. Es siempre espontnea y no provocada.
4. Puede adoptar la forma expresa o tcita y puede verificarse al tiempo de la
contestacin de la demanda (Artculos 361-362, C.P.C.) o de la reconvencin
(Art. 367, C.P.C.), durante el lapso probatorio (Art. 401, C.P.C.); en el acto de
informes en primera instancia (Art. 511, C.P.C.) o en segunda (Art. 517, C.P.C.)
y en el lapso de pruebas de cualquier incidencia que lo requiera.
5. Admite prueba que la desvirtu. Nuestra casacin ha decidido que aun en el
caso de la llamada "confesin ficta" (rectius: admisin tcita o presunta), sta
no desvirta los efectos de las pruebas acumuladas en el proceso consistentes
en instrumentos que tienen la fuerza de documentos pblicos, cuyos efectos no
se hacen negatorios en virtud de una simple presuncin legal; ni tampoco

tratndose de instrumentos como la letra de cambio, que slo tienen eficacia

jurdica cuando renen los extremos esenciales para su validez".
6. La admisin del hecho, vincula al juez en cuanto a la posicin del hecho. As
como el juez no puede poner un hecho que no ha sido afirmado por una de las
partes, del mismo modo el juez no puede dejar de poner un hecho admitido,
esto es, afirmado por todas las partes. Sin embargo, esta vinculacin del juez
por la admisin, no excluye la valoracin del hecho en su sentencia con el
conjunto de todas las pruebas, y consecuencialmente la posibilidad de la
prueba contraria que pueda desvirtuar el hecho.
B.) Legalmente Presumidos:
Tampoco son objeto de prueba los hechos presumidos por la ley.
De las presunciones trata el Cdigo Civil Venezolano en el Libro III, Ttulo III,
Captulo IV, Seccin Tercera, que regula la prueba de las obligaciones y su
extincin, siguiendo as la tradicin del cdigo civil francs.
El Articulo 1.394 del Cdigo Civil Venezolano, las define as: "Las presunciones
son las consecuencias que la Ley o el juez sacan de un hecho conocido para
establecer uno desconocido Toda presuncin est constituida por tres
elementos necesarios: el hecho conocido; el hecho desconocido o presumido y
el nexo de causalidad entre el hecho conocido y el hecho presumido.
El Cdigo Civil distingue las presunciones establecidas por la ley o
presunciones legales, de las que puede establecer el juez, o "presunciones
homini", las cuales quedan a la prudencia del juez, quien no debe admitir sino
las que sean graves, precisas y concordantes; y solamente en los casos en que
la ley admite la prueba testimonial (Art. 1.399 C.C.). No se admite ninguna
prueba contra la presuncin legal cuando, fundada en esta presuncin, la ley
anula ciertos actos, o niega accin en justicia, a menos que haya reservado la
prueba en contrario (Art. 1.398 C.C.).
El nexo de las presunciones con el tema de la prueba deriva de que la
presuncin legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor (Art. 1.397
C.C.); lo que ha llevado a algunos autores a considerar que la presuncin
provoca una inversin en la carga de la prueba.
Pero esta doctrina es generalmente rechazada, porque en la dispensa de la
prueba no est insito el concepto de la inversin de la carga de la prueba. No
obstante la existencia de la presuncin, la carga de la prueba pesa siempre
sobre aquel a quien incumbe. En efecto, quien invoca la presuncin a su favor
tiene la carga de probar el hecho conocido en el cual se funda la presuncin,
pero no la de probar el hecho desconocido, pues ste se considera pro- hado

por la ley; y tambin el nexo de causalidad, reconocido y preestablecido por la

misma ley. As pues, aquel que est obliga do a suministrar la prueba de un
hecho, sucumbe relativamente al hecho, si no suministra la prueba; si a su
favor mulita una presuncin legal, se hace necesario para su adversario hacer
la prueba, no pudiendo invocar la mxima; puesto que el actor ha probado en
su asunto, mediante la presuncin legal.
C.) Hechos Notorios:
El Cdigo de Procedimiento Civil, establece que: "Los hechos notorios no son
objeto de prueba" (Art. 506).
Tradicionalmente, aun sin disposicin expresa, la doctrina y la prctica judicial
venan admitiendo que los hechos notorios no requeran prueba; siguiendo as
la mxima del derecho comn. No est escrita en ningn texto de nuestro
derecho positivo, deca Mortara; la disposicin general segn la cual la
notoriedad de un hecho baste para dar la prueba en juicio. Y sin embargo, este
es un principio que ninguno se atreve a negar, y que recibe frecuentes
aplicaciones. Tal vez casi inadvertidas, en la prctica cotidiana".
Desde el punto de vista prctico, interesa determinar cundo un hecho es
notorio; o cmo se convierte un hecho en notorio; lo que nos lleva al problema
de los caracteres de la notoriedad y consecuencialmente, a la definicin del
hecho notorio.
Tradicionalmente se distingue la notoriedad que hara superflua la prueba, de
aquella que est puesta por la ley como base de un derecho. En el primer caso,
dada la notoriedad del hecho, queda excluida su prueba. En el segundo, la
notoriedad forma parte del supuesto de hecho de la norma, y debe ser
probada, sin exigir la prueba de la veracidad del hecho. As, la posesin de
estado de hijo legtimo, resulta de una serie de hechos que en con junto
concurren a demostrar las relaciones de filiacin y de parentesco entre un
individuo y la familia a la cual l pretende pertenecer, entre ellos: "Que haya
sido constantemente reconocido como tal en la sociedad" (Art. 206 C.C.); pero
esta notoriedad debe ser probada, porque forma parte del supuesto de hecho
de la norma. Asimismo, la notoriedad o publicidad que caracteriza a la posesin
legtima, tiene que ser probada junto con los dems elementos que la
caracterizan (Art. 772 C.C.).
De dos maneras dice Stein se convierte un hecho en notorio: por la forma
en que el hecho ha sucedido, o por el modo en que el hecho ocurrido ha sido
divulgado ".

As, por ejemplo, un terremoto; una inundacin; la eleccin del Presidente de la

Nacin: son hechos que toda la masa del pueblo contempla. y es testigo de su
existencia. En cambio, en otros casos, el hecho es percibido por un pequeo
grupo y luego se convierte en notorio por su divulgacin; de tal modo que en
estos casos es la transmisin la que engendra la notoriedad, ya mediante la
publicacin oficial, o la ciencia histrica o los peridicos. Sin embargo, en
atencin a la posibilidad de errores en tales publicaciones, se exige por algunos
autores "que la transmisin sea incontrovertible".
En general, la doctrina llega al concepto de la notoriedad por ex clusin,
precisando lo que no entra en esta nocin, pero que puede fcilmente
confundirse con ella.
As, se ensea que notoriedad no es conocimiento general. Un hecho puede ser
notorio sin ser conocido por todos. Tampoco la notoriedad supone conocimiento
absoluto. Basta la posibilidad de verificar la existencia del hecho acudiendo a
una sencilla informacin. Asimismo, notorio no quiere decir conocimiento
efectivo. No se requiere la percepcin directa del hecho; basta su difusin en el
medio respectivo; la pacifica certidumbre; o como dice Couture: una especie de
seguridad intelectual con que el hombre reputa adquirida una nocin.
Finalmente, lo notorio no abarca el conocimiento por todos los hombres de un
mismo pas o de un mismo lugar. As, por ejemplo las ferias agrcolas son
notorias para la gente del campo y no para la de la ciudad; ciertos actos
culturales o artsticos, son notorios para la gente de la ciudad y no lo son para
la del campo.
Los hechos notorios son concretos sucesos que aparecen en el proceso como
premisas menores del silogismo en que consiste la sentencia; a diferencia de
las mximas de experiencia, que por ser reglas generales extradas de la
experiencia aparecen en las premisas mayores generales no jurdicas, llamadas
por ello "premisas mayores fcticas"". Y si bien, las mximas de experiencia, lo
mismo que los hechos notorios, constituyen una excepcin a la regla de que el
juez no debe utilizar en el proceso su conocimiento privado y tienen en comn
la notoriedad, porque ambas nociones entran en la cultura normal, propia de
un determinado crculo social en el tiempo en que se dicta la decisin, esto no
las convierte en un fenmeno nico, por que la notoriedad, en ambos casos,
slo tiene trascendencia en cuanto es tomada en cuenta por la ley para eximir
a unos y otros, de la prueba correspondiente.
D.) Hechos Evidentes: son los hechos conocidos por todos, cuya
caracterstica no es dudosa pero que se puede de alguna manera demostrar.
Ejemplo de ello: La noche es oscura y el da es claro. Tambin es un hecho
evidente que un cuchillo sirva para cortar.

E.) Hechos Normales: son aquellos que desde el punto de vista natural se
considera que se realizan en una forma normal. Ejemplo: el amor que siente
una madre pro su hijo, ya que algo anormal seria que una madre no quisiera a
su hijo, entonces cuando se presenta un hecho donde la madre dice que quiere
a su hijo esto no hay que probarlo ya que es una situacin normal.
La prueba del Derecho
A.) DERECHO NACIONAL:
En el derecho moderno ha sido recibido el aforismo de formacin
medieval: jura novit: curia, segn el cual el derecho no necesita de prueba,
porque el juez conoce el derecho, regla que es la consecuencia de la
introduccin del juez jurista o letrado, que ha asumido el juicio jurdico.
El origen de este aforismo, que inicialmente se expresaba "tu novit
curia" (el juez conoce el derecho) en sentido objetivo y despus: "jura novit
curia" (el juez conoce los derechos) en sentido subjetivo, ha sido expuesto en
el interesante estudio de Sentis Melendo, siguiendo la posicin sostenida por
Augenti segn & cual, ya en el siglo XIV estaba en vigor el principio que
traduce e aforismo, pero cree que la expresin aceptada de iura novit curia, es
de poca posterior, porque en aquel siglo, la voz no se utilizaba para significar
el derecho objetivo sino los derechos subjetivos; para significar el derecho
objetivo, asienta Augenti, y ms si sera contraponer el derecho al hecho, se
usaba siempre la voz IUS. Probablemente, segn el citado autor, el origen
puede encontrarse en la frase de un juez, que fatigado por las disquisiciones
jurdicas del abogado, lo interrumpira exclamando: "Venite ad jactum. Curia
novit tus" (Abogado, pasad a los hechos; el juez sabe el derecho). La frase tuvo
xito, y posteriormente ius se convirti en iura, habiendo llegado as a nuestros
das".
En esta materia, algunos autores descubren un estrecho vinculo cutre la
regla general de que el derecho no se prueba y el principio que consagra la
presuncin de su conocimiento; pues no tendra sentido la prueba del derecho
en un sistema en el cual ste se supone conocido.
La regia de que el derecho no se prueba, reflejada en el aforismo, "jura
novit curia", ha estado siempre implcita en nuestro sistema legal y muy
vinculada a la otra, de ndole procesal, segn la cual corresponde al accionante
suministrar los hechos y al juzgador declarar el derecho correspondiente. La
primera contiene un principio muy justo: que el juez conoce el derecho. La
segunda, dice relacin con la funcin esencial del juez que presupone la
posicin de los hechos por las partes. Y esto, porque como se ha visto antes, en
los sistemas de imperio de la ley, fundados en el principio de legalidad, el
ordenamiento jurdico liga siempre las consecuencias jurdicas a la realizacin

de ciertos hechos supuestos en abstracto por la norma; por lo que el

conocimiento y aplicacin del derecho es un deber que corresponde al officium
iudici. y no necesita ser probado por las partes ".
Hoy, segn el Cdigo de Procedimiento Civil, pueden verse
manifestaciones expresas del mencionado aforismo en el deber del juez, de
"atenerse a las normas del derecho" (Art. 12 C.P.C.), que se corresponde con el
deber de la parte de expresar en el libe lo de la demanda "los fundamentos de
derecho en que se base la pretensin" (Art. 340, Ord. 5 C.P.C.) y es congruente
con la exigencia de que la sentencia contenga "los motivos de derecho" de la
decisin (Artculo 243, Ord. 4 C.P.C.).
En el derecho moderno ensea Calamandrei el principio iura novit
curia tiene dos aspectos: de un lado significa debe, del juez de conocer y de
aplicar de oficio la norma que se refiere al caso; y del otro lado, significa poder
del juez de buscar y aplicar de oficio la norma aunque la parte interesada no
haya tomado la iniciativa de alegarla y probar su existencia. De modo que el
mencionado aforismo, pone al juez un deber de iniciativa que no tiene respecto
de los hechos, y lo desvincula de aquel deber de inercia, propio del principio
dispositivo "En este campo del puro derecho, el juez puede suplir a las partes
en el sentido de que si el actor argumenta con base en normas inexistentes o
mal interpretadas el juez aplicar las normas del caso obligado como est en
virtud del Art. 12 del Cdigo de Procedimiento Civil a "atenerse en sus
decisiones a las normas del derecho", siempre que no resulte modificado el
objeto de la demanda, ni suplidas por el juez defensas de las partes como
seran la cosa juzgada, la prescripcin u otras semejantes.
En conclusin, puede decirse que en virtud del principio iura novit curia
no requieren prueba las leyes del Estado, ya sean Nacionales, Estadales o
Municipales; los Decretos Leyes, Reglamentos, Resoluciones Ministeriales y
Ordenanzas Municipales. Pero cuando se discute o controvierte la inexistencia
o el error en a publicacin de la ley, la cuestin deja de ser una cuestin
jurdica para transformarse en una de hecho, objeto de prueba judicial, pues la
mera existencia de la ley, es un hecho, y la autenticidad de la misma, o la
realizacin del procedimiento constitucional para la formacin de la ley, son
hechos que deben ser probados en caso de ser controvertidos; sin perjuicio de
la iniciativa que puede tomar el juez para investigar su realidad.
B.) DERECHO EXTRANJERO:
Ahora corresponde considerar el tratamiento procesal que debe darse al
derecho extranjero, en aquellos casos en los cuales el juez del proceso debe
aplicar normas extranjeras.

En variadas hiptesis el juez puede encontrarse en la necesidad de

aplicar derecho extranjero. La primera y fundamental es aquella en la cual una
norma nacional de derecho internacional privado remite al derecho extranjero
para la solucin del mrito de la controversia, en atencin a las conexiones que
tiene la relacin jurdica material con aquel derecho.
En otros casos, la aplicacin del derecho extranjero derivar de normas
de otra categora, como son, las normas sobre la jurisdiccin (competencia
procesal internacional) o las normas sobre la eficacia de las sentencias
extranjeras (exequatur). En todas estas hiptesis, nos encontramos en
situaciones pertenecientes al Derecho Procesal Civil Internacional; pero en la
primera, se trata de un problema de "competencia legislativa", que resuelven
las normas de conexin del derecho internacional privado al autorizar la
aplicacin del derecho extranjero al fondo de la controversia; mientras que en
los dems, se trata de normas que determinan la competencia procesal
internacional para dilucidar jurisdiccionalmente la controversia o para declarar
la ejecutora de una sentencia extranjera.
La posicin del derecho venezolano:
En el derecho positivo venezolano, el tratamiento procesal del derecho
extranjero encuentra su fuente, no en el derecho interno, sino en los tratados y
convenciones internacionales suscritos por Venezuela.
Son fundamentales, a este respecto, las Reglas especiales sobre la
prueba de leyes extranjeras", contempladas en los artculos 408 al 411 del
Cdigo Bustamante 97; las relativas al "Recurso de Casacin", contenidas en
los artculos 412 y 413 de dicho cdigo; la "Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado", suscrita en la Segunda
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado,
celebrada en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979 ; y la Convencin
Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero",
suscrita en la misma citada Conferencia Interamericana".
Con las citadas convenciones suscritas por Venezuela que tienen
aplicacin preferente por disposicin del artculo 8 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se llena el vaco existente en su derecho interno acerca del tratamiento
procesal del derecho extranjero, dicho artculo fue derogado por el Art. 1 de la
Ley de Derecho Privado.
Conforme al Artculo 408 del Cdigo Bustamante: "Los jueces y
tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las
leyes de los dems, sin perjuicio de los medios proba torios a que este captulo
se refiere".

A su vez, el Artculo 410 de dicho cdigo, establece: "A falta de prueba o

si el juez o el tribunal por cualquier razn la estimaren insuficiente, podrn
solicitar de oficio, antes de resolver, por la va diplomtica, que el Estado de
cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y
sentido del derecho aplicable".
En relacin al recurso de casacin, el Artculo 412 del mismo Cdigo
Bustamante, dispone:
"En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin
correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o
aplicacin indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas
condiciones y casos que respecto del derecho nacional".
A las mencionadas disposiciones del Cdigo Bustamante, se
corresponden los artculos 2 y 4 de la Convenci6n Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
Segn el Artculo 2: "Los jueces y autoridades de los Estado Partes estarn
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del
Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las panes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". Y el
Artculo 4 establece: "Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar
del juicio sern igualmente admitidos para los casos de aplicacin de la ley de
cualquiera de los otros Estados Panes que hayan resultado aplicables".
Conforme a tales disposiciones del Cdigo Bustamante y de la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado aprobadas por Venezuela, el tratamiento procesal del derecho
extranjero tiene en nuestro sistema las siguientes caractersticas:
a) Se acepta la ley extranjera como derecho, apartndose nuestro sistema de
aquellos que la consideran como simple hecho, y su aplicacin entra en la
esfera de accin del principio iura novit curia.
En los trabajos de preparacin de la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, se reconoci, al estudiar el
tratamiento procesal del derecho extranjero, que el principio jura novit curia, es
"un principio corriente en el Derecho Internacional Privado Latinoamericano, y
que sus races se remontan a) artculo 2 del Protocolo Adicional a los Tratados
de Derecho Internacional Privado suscritos en Montevideo, el 13 de febrero de
1889,

Este principio ha sido reiterado luego en el artculo 408 del Cdigo Bustamante,
y ahora en el artculo 2 de la Convencin sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado. En el ante proyecto de convencin preparado
originalmente por los profesores mexicanos Jos Luis Siqueiros y Carlos
Arellano Garca, se fundament esta solucin, afirmando que la obligacin
jurdica de aplicar derecho extranjero cuando ste ha resultado competente al
determinarlo as la norma jurdica ius privatista, "es la consagracin expresa de
la penetracin extraterritorial de la norma jurdica extraa, base fundamental
de la existencia del Derecho Internacional Privado".
b) Se impone al juez la obligacin de aplicar de oficio el derecho extranjero, sin
perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar la existencia y
contenido de la ley extranjera invocada, reconocindose as a las partes, la
facultad de colaborar con el juez en dicha prueba, sin que esta actividad pueda
considerarse como una manifestacin del onus probandi que les corresponde
respecto de los hechos, sino propiamente como una participacin de ciencia,
para hacer conocida del juez la norma en s misma, objetivamente
considerada, porque en este caso como observa Micheli la parte no alega un
derecho, como lo hace cuando afirma un derecho a ttulo de razn de la
pretensin formulada, sino que asevera el derecho mismo a ttulo de verdad.
Sin embargo, la obligacin del juez de aplicar de oficio el derecho extranjero,
no supone el deber de conocer la norma extranjera, sino el de juzgar en todo
caso, haciendo uso del poder de solicitar de oficio, del Estado de cuya
legislacin se trate, un informe sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal
del derecho aplicable.
c) Se admite el control de casacin por infraccin, interpretacin errnea o
aplicacin indebida de la ley extranjera (Art. 412 Cdigo Bustamante y Art. 4
Convencin Normas Generales de Derecho Internacional Privado), separndose
as el sistema, de aquellas legislaciones corno la alemana y la francesa, que
consideran el cometido de la revisin o de la casacin, limitando
exclusivamente al control de la unidad y de la uniformidad de la aplicacin del
derecho nacional.
Prueba de la costumbre
En general, el tratamiento procesal del derecho consuetudinario se
somete a las mismas reglas establecidas para el derecho extranjero.
Por la esencia misma del derecho consuetudinario que nace de la
conciencia jurdica del pueblo, en el cual adquiere de hecho su fuerza
obligatoria, existe desde antiguo la idea de que el derecho consuetudinario es
un hecho y que en lo relativo a la carga de la prueba y al procedimiento

probatorio para demostrar su existencia, deben valer las mismas reglas

comnmente admitidas para los de ms hechos que deben probarse en una
causa.
Pero como observa Savigny, toda relacin jurdica tiene una doble base,
una general y otra particular: la primera es la regla de derecho; la segunda
consiste en los hechos que dan lugar a la aplicacin de la regla en cada caso
singular. El juez puede y debe conocer la regla de derecho (iura novit curia)
pero no debe ni puede al contrario saber nada de los hechos hasta que la parte
no los haya alegado y probado. Esta distincin afirma Savigny, permanece
inalterada, ya derive la regla de derecho de la ley o de la costumbre.
De manera que aquella idea del derecho consuetudinario como hecho,
se funda segn Savigny en una confusin de los das elementos de la relacin
jurdica, aplicando al conocimiento de la regla de derecho, aquello que es
verdad solamente para el conocimiento de los hechos especficos de cada caso.
En un sentido ms general, concluye Savigny: se puede sin duda llamar
hecho, tambin el constituirse de un derecho consuetudinario y as lo
consideran los sostenedores de aquella doctrina; pero para ser lgicos,
deberan aplicar el mismo procedimiento tambin a la ley, puesto que tambin
las leyes resultan del hecho de su promulgacin; pero esto, nadie lo ha
sostenido nunca"
En sentido anlogo, sostiene Alcal-Zamora y Castillo, que debe
distinguirse el contenido de la costumbre, esto es: la serie de actos cuya
repeticin origina la costumbre, del hecho de su existencia, esto es: la realidad
de esos actos en el momento en que son objeto de prueba, porque una
costumbre que existi en determinado tiempo, puede no existir ya. La duda de
esa existencia, afirma Alcal-Zamora y Castillo es lo que motiva la prueba. Y
concluye "En resumen, que la costumbre jurdica es norma de Derecho de igual
entidad que la ley, y que lo que es objeto de prueba respecto a ella el hecho de
su existencia, lo mismo que sucede con la ley extranjera, que no por serlo, deja
de ser ley, aunque el legislador releve al juez de conocer obligatoriamente
ambas categoras de normas, que es lo que justifica que cuando le sean
desconocidas se proceda a inquirir su existencia".
En verdad existe una semejanza entre la prueba del derecho
consuetudinario controvertido y la de los hechos que fundamentan la
pretensin, pero no una identidad. Ya Savigny haba destacado las siguientes
diferencias prcticas:

1. El juez no puede suplir nunca hechos que no sean alegados por las partes;
pero puede y debe aplicar el derecho consuetudinario aun cuando slo tenga
de l un conocimiento casual.
2. Los hechos deben alegarse y probarse en las condiciones de tiempo del
procedimiento, segn las reglas de ste; en cambio, el derecho
consuetudinario puede ejercitar influencia sobre la decisin en cualquier estado
de la causa y el juez tiene plena libertad para la admisin de la prueba del
mismo.
3. El derecho consuetudinario es pues, en esto, similar en todo a las leyes
extranjeras de las cuales puede depender la decisin de la litis.
4. El conocimiento de las leyes extranjeras no es exigido al juez, y las panes
deben alegarlas y probarlas precisamente en el modo en que pueden hacerlo
para el derecho consuetudinario, sin que se puedan aqullas asimilar del todo a
los verdaderos y propios hechos de la Causa
Reduciendo esta cuestin a sus trminos ms simples, puede afirmarse
con Couture, que en los casos en que la costumbre es derecho, si fuere
discutida o controvertida, habra de ser objeto de prueba; pero tambin en
estos casos, debe tenerse presente que, a falta de prueba suministrada por las
panes, el juez puede hacer la investigacin de la costumbre por sus propios
medios"
Si bien la costumbre es fuente directa de derecho, su relacin con la ley
ha cambiado con los tiempos. En los orgenes de los pueblos, la costumbre es
la fuente predominante del derecho. Ms tarde, en el derecho romano aparece
en igual rango que la ley, pero su esfera de accin se fue reduciendo a medida
que el derecho escrito se ampliaba regulando cada vez ms todas las
manifestaciones de la vida. Sin embargo, cuando para la misma cuestin
exista ya una ley con anterioridad a la costumbre y sta se encontraba en
oposicin a aqulla, se daba la preferencia al ms reciente de ambos derechos,
sin distinguir si era ley o costumbre, en atencin al principio de la parificacin y
en otros casos se reconoca a la costumbre la fuerza de modificar o abrogar
una ley, con la limitacin de que una costumbre particular no poda valer
contra una ley general".
En el derecho moderno, por obra de la codificacin fue abolido el
derecho consuetudinario como derecho comn y se estableci el principio
general de que la costumbre tiene valor slo en cuanto la ley remita a ella o
permita su aplicacin. As fue sancionado ese principio en los tres cdigos tipos
de la codificacin moderna en Europa: el cdigo prusiano, el cdigo austriaco y

el cdigo francs, y no se reconoce en general a la costumbre funcin

abrogatoria de la ley.
En el derecho venezolano se adopta la corriente moderna. En materia
civil, rige el principio de que: "Las leyes no pueden derogarse sino por otras
leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o
prctica en contrario por antiguos y universales que sean" (Art. 7 Cdigo Civil).
En materia mercantil, el Artculo 9 del Cdigo de Comercio establece
que: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, pblicos generalmente ejecutados en
la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio
de tiempo que apreciarn prudencialmente los jueces de comercio".
Sin embargo, tanto en materia civil, como en la comercial, en algunos casos la
ley remite expresamente a la costumbre o usos mercantiles. As, en materia de
medianera dispone el Artculo 684 del Cdigo Civil, que: "La medianera se
regir por las disposiciones de este pargrafo y por las ordenanzas y usos
locales, en cuanto no se le opongan o no est previsto en l". Y en materia de
intereses de las deudas mercantiles, el Artculo 108 del Cdigo de Comercio
dispone: "Las deudas mercantiles de sumas de dinero lquidas y exigibles
devengan de pleno derecho el inters en el mercado siempre que ste no
exceda del doce por ciento anual".
En concordancia con esta disposicin, el Articulo 118 del citado cdigo
establece: "Siempre que se deba determinar el curso del cambio, el justo
precio o el precio corriente de las mercancas, de los seguros, fletes, transporte
por tierra y por agua, de las primas de seguros, de los efectos pblicos y de los
ttulos industriales, se recurrir para hacer la determinacin a la lista de
casacin de la Bolsa de la localidad, y en su defecto, se recurrir a todos los
medios de prueba".
El conocimiento personal del Juez
Las pruebas de las partes van dirigidas al juez que va a resolver la
controversia planteada en un momento dado y queda de las partes interesadas
llevar la conviccin del juez la verdad o falsedad de los hechos alegados.
Las pruebas tienen como destinatario el juez, el cual recibe y valora o
aprecia en la etapa de decisin de la causa. As entendida la labor del juez, se
percibe claramente que los datos de que se sirve el juez en su delicada labor
de sentenciar son fundamentalmente dos: el derecho que viene dado por la
norma jurdicas sancionadas por los rganos competentes y los hechos, cuyo
conocimiento le es suministrado por las partes interesadas, mediante las

pruebas que el juez debe examinar y valorar para formar su conviccin acerca
de la verdad de ellos.
El tema de la prueba es tan importante que llegue al conocimiento del
juez que el mismo legislador establece como requisito de la demanda en el
artculo 340 ord. 5 del CPC, "la relacin de los hechos y fundamentos de
derechos en que se basa la pretensin". Y de aqu que no puede resolverse un
proceso solamente con los hechos, ni solamente con el derecho, de aqu que
muchos autores expresan que el derecho no se prueba ya que le juez conoce el
derecho, ahora lo que hay que probar son los hechos (art 12 CPC). De la
doctrina podemos hablar un poco acerca de las mximas experiencias que
como bien puede tener cualquier persona, tambin la tiene el juez, el caso es
que en ninguna ley aparece peor es importante hacer notar que el juez no
puede nunca emplear su conocimiento personal para decidir en una causa (art
254 cpc).