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1. Direito Penal
Conjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes uma
determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto de normas
jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinado comportamento
uma determinada consequncia jurdica desfavorvel.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanes jurdicopenais, que so basicamente:
- As penas, e as principiais so:
Priso;
Multa.
- As medidas penais, e as principiais so:
Medidas de segurana;
Medidas de correco.
a) Medidas de segurana
Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre ps-delituais e so
baseadas na perigosidade do delinquente.
No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que toda a pena
tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a culpa simultaneamente
o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto criminoso, maior
ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.
O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser a culpa, mas
sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela medida de segurana
quando h suspeita de que aquele indivduo que cometeu aquele facto penalmente
relevante volte a cometer novo ilcito, de gravidade semelhante.
b) Medidas de correco
So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele pode recair
uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o indivduo
inimputvel.
c) Penas
Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40 segs. CP.
A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de 20 anos
podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).
A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de 360 dias (art.
47 CP).
A pena de priso distingue-se da pena de multa:
- A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo encarcerado
num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a pena, vendo a sua liberdade
de movimentao coactada;
saber depois de por detrs dessas incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que
o legislador pretende tutelar.
2) Atravs de um plano sistemtico crtico: indagam que valores, que bens, carecem de
tutela penal.
O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do
ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados como criminosos,
no deixam de reflectir uma certa carga moral.
6. Princpio da subsidiariedade do Direito Penal
O Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do
ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar a manuteno desses
bens considerados vitais ou fundamentais existncia do prprio Estado e da sociedade.
A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que o Direito Penal
intervm como ultima ratio no quadro do ordenamento jurdico instrumental, deve
opor-se um outro princpio que o princpio da fragmentariedade do Direito Penal, o
Direito Penal no deve intervir para acautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to
s queles bens fundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a
inquebrantibilidade social.
O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambm analisado em
consonncia com outro princpio fundamental que o princpio da proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais, mesmo que seja
a nica arma de que disponhamos.
Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos de grandeza, a
necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a interveno do
Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe so caractersticas, colide com o
direito de liberdade que um direito fundamental do cidado.
O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessria e quando se revela til,
quando tem alguma eficcia.
7. mbito e disciplina do Direito Penal
Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dos preceitos de
natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;
- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
- Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal executrio ou direito
da execuo penal.
A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativa que tem
como fundamento e limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a lei penal.
A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifcio lgico e que
vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
- Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposo e punvel
obra dogmtica;
- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico no justificado,
tambm obra da dogmtica jurdico-penal.
8. O que a culpa?
Os seus fins:
mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige sempre a
interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdico-penal sem a
interveno dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social a administrao; s em
caso de no conformao que poder haver recurso para os tribunais comuns[3].
As sanes dos ilcitos so diferentes:
- A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas modalidades:
Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo interpretativa.
Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretao dos tipos
legais de crimes. O bem jurdico tem como papel fundamentar a interveno do Direito
Penal.
c) Concepo social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados na
esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente imanentes colectividade
social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica social, como
bens universais pertencentes colectividade.
d) Concepo funcional
Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos
desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes sociais
desempenhadas por esses bens.
15. O bem jurdico hoje: concepo mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de valores
fundamentais, por referncia axiologia constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que visam o bom
funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e culturais. Portanto,
uma concepo mista em que se d nfase a uma combinao individualista, social ou
mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de acordo com a
Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princpio da
representatividade poltica e com o princpio da reserva de lei formal, a Assembleia da
Repblica que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses
que carecem de tutela jurdico-penal.
16. Princpios fundamentais[5]
De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito democrtico deve-se
dizer que s deve haver criminalizao de comportamentos humanos quando a tutela
conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para acautelar esses bens
jurdicos, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito atravs das
suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno destes bens jurdicos, ento
no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessria, o princpio
da necessidade.
Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal s deve
intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e que outros ramos de
direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos. A ideia de necessidade
a pena deve ser necessria.
Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio do Direito
Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve tutelar, mas to s os
que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais.
Caractersticas:
- Os fins das penas so essencialmente e exclusivamente preventivos;
- Renncia de toda a ideia de retribuio;
- Princpio da culpabilidade para a limitao da pena vai-se ter em conta a culpa do
agente[11]. Apenas no pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de culpa vai-se
encontrar a medida da pena[12].
O Cdigo Penal assume princpios de preveno especial e um misto de preveno geral
teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistncia dos
princpios de preveno especial e geral.
Funo da tutela necessria dos bens jurdicos objectivos de ressociabilizao do
agente encontrando o limite da pena, a culpa.
[6] Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.
[7] Geral ou especial.
[8] Quando se aplica uma pena a um indivduo.
[9] Aquele que praticou o facto.
[10] A pena serve para corrigir o delinquente.
[11] Limita a interveno penal.
[12] Vai limitar a medida da pena.
TEORIA DA LEI PENAL
23. Sntese histrica
A primeira manifestao de direito organizado na pennsula ibrica perodo visigtico
relativo ao Direito Penal foi o Cdigo Visigtico, que tentava restringir o poder do
imperador, e o mximo de obedincia lei, referncia a incriminaes de carcter
doloso.
Influncia rabe, perodo da reconquista, no h uma lei concreta.
No sc. XII e XIII, formas de organizao do Estado perodo afonsino. Concentra-se
nos reis os poderes, tendo o mesmo monoplio do poder de punir. H tentativas de
organizar o poder centralizao do poder real, limitar as questes de justia privada.
Atribuir exclusividade de represso pblica. As penas eram marcadas por grande
crueldade.
Nos livros das ordenaes h uma linha idntica na matria de punio, estas
ordenaes mantiveram-se at ao sc. XIX (1852).
Caractersticas das ordenaes:
- Casusmo: direito casusta evolui na aplicao concreta de casos a caso;
- Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de fazer
funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram transmissveis;
- Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posio social do
acusado.
Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal[13]. H uma tentativa de criao de
um Cdigo Penal em 1779, inspirado pelos movimentos europeus de Direito
Penal[14].
No sc. XIX 1822 com a constituio liberal vem reorganizar o Estado portugus
corte com o regime das ordenaes contendo princpios de Direito Penal.
- Princpio da humanizao das penas passou a ser proibido certas penas cruis;
- Combater a desigualdade das penas;
- Necessidade das penas;
- Princpio da proporcionalidade das penas;
- Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal.
Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o Direito Penal os
princpios penas consagrados.
Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo Penal de 1852 com
algumas alteraes.
Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
O Cdigo Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof. Eduardo
Correia:
- De 1963, no que parte geral diz respeito;
- De 1966, no que parte especial diz respeito.
Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida por Figueiredo
Dias, alterao parte especial.
[13] Carta constitucional de 1822.
[14] Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.
PRINCPIO DA LEGALIDADE
24. Fundamentos
O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so autorizadas,
so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas penas e certas
medidas de segurana[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas
constitucionais que probem certas penas ou certas medidas de segurana filiam-se num
princpio de poltica penal, que o princpio da humanidade das penas.
Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a transmissibilidade
das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da intransmissibilidade das
penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade penal (art. 11 CP).
A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a aplicao no
tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art. 29 CRP):
- Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;
- Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia;
- Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais favorveis ao
agente;
- Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de que
ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto.
num agravamento da posio de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurdica
efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.
31. Leis penais em branco
uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto de
pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram expressos na lei, mas
sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou inferior norma penal em
branco[17].
Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas, precisamente
porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais por
consistirem numa violao de uma decorrncia do princpio da legalidade que a
existncia de lei penal expressa, mais concretamente a existncia de lei penal certa
nullum crimen nulla poena sine lege certa.
A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas penais em
branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites.
Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mnimos de
punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os destinatrios e em que
posio que eles se encontram e que contenham a respectiva sano; desde que
correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens
jurdicos fundamentais atravs desta tcnica, sob pena de no o fazendo, a alternativa
resultaria da sua desproteco, estas normas no sero inconstitucionais.
32. Concurso legal ou aparente de normas
Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos
penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou concurso de infraces,
sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infraces. As quais
podem traduzir o preenchimento de vrios tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do
que uma vez.
A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso
requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que o contedo da conduta
absorvido por uma nica das normas.
- Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o agente comete
efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infraces
praticadas;
- Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente s
formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da sua responsabilidade
a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de outro ou outras de que o agente
tenha tambm preenchido os elementos tpicos.
Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em concurso
de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de determinao da norma
aplicvel[18].
O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito da teoria da infraco,
constituindo uma forma de crime.
O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da doutrina
que a resoluo concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da
infraco. Sendo sempre um dos ltimos passos na resoluo da responsabilidade dos
intervenientes no crime.
porque esse indivduo j foi condenado, no se estando a falar em arguido mas sim em
condenado.
A entender-se o contrrio, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais favorvel,
pr-se-ia em causa o princpio ne bis in idem, e tambm se poria em causa a
intangibilidade no caso julgado.
Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorvel, ento estava-se
a julgar outra vez o mesmo indivduo pela prtica do mesmo facto. E o princpio in bis
in idem, de que ningum deve ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo facto
(art. 29/5 CRP) era posto em causa.
36. Inconstitucionalidade do art. 2/4 CP
O Direito Penal tem carcter subsidirio, o princpio da subsidiariedade do Direito
Penal. Logo o Direito Penal s deve intervir quando se torne necessrio a sua
interveno.
No faz sentido que o Estado, equacionando uma valorao eminente a um determinado
crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma determinada
punio; como tambm no faz sentido continuar a aplicar uma punio que o Estado
recusou num determinado momento.
Esta ressalva inconstitucional porque viola o princpio da igualdade, e tambm existe
o princpio da igualdade dos cidados na administrao da justia.
Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2/4 CP,
substancialmente no existem diferenas a que se aplique retroactivamente as normas
que operam a descriminalizao, das normas que no operam uma descriminalizao
mas principalmente uma despenalizao, porque nos dois casos se altera o regime penal.
O que est em causa uma diferente valorao do legislador quanto aos factos
considerados crimes.
37. Leis temporrias e leis de emergncia
As leis temporrias so as leis que marcam ab initio, partida, o seu prazo de
vigncia; so as normas que se destinam a vigorar durante um determinado perodo de
tempo pr-fixado. So leis temporrias que caducam com o terminus da vigncia que
pr-fixaram.
As leis de emergncia so as leis que face a determinado circunstancialismo anormal
vm penalizar, criminalizar determinadas condutas que at a no eram consideradas
crime, ou vm efectivamente agravar a responsabilidade penal por determinado facto
que at a j era crime, mas em que esse agravamento se deve to s a situaes ou
circunstncias anormais que reclamam a situao de emergncia.
Ressalva-se no art. 2/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso praticado
durante o perodo de vigncia de uma lei de emergncia.
Significa que, no obstante no momento do julgamento a lei j no estar em vigor por j
ter caducado ou j ter sido revogada, deve continuar a ser punido pelo facto que praticou
durante esse perodo em que a lei estava efectivamente em vigor.
Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma verdadeira sucesso de leis
no tempo, porque:
- A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma outra lei para que se
possa afirmar uma sucesso de leis penais no tempo; a lei s uma s faz sentido falar