A FUNO SOCIAL DAS DROGAS (OU SE UM MUNDO SEM

DROGAS SERIA MELHOR)

ANDR VAZ PORTO SILVA
JUIZ TITULAR DA 1 VARA CRIMINAL DE ANGRA DOS REIS

1 INTRODUO
Parecem mais do que evidentes, entre os estudiosos que se dedicam
minimamente ao tema, a falcia e a falncia do modelo proibicionista, exacerbado desde
os anos 1970 no discurso nixoniano de guerra s drogas e corroborado pela poltica da
tolerncia zero dos anos 1990, ambas de origem norte-americana1 e exportadas para
quase todo o mundo ocidental. Os argumentos pelos quais se chega a tal concluso so
infindveis, passando por constataes estatsticas, consideraes psicolgicas, ilaes
jurdicas, investigaes sociolgicas, estudos econmicos, pesquisas criminolgicas,
entre diversos outros desenvolvimentos em variados campos do saber trata-se,
inegavelmente, de tema multidisciplinar.
A toda evidncia, no se trata, nos estreitos limites deste trabalho, de exaurir
todos os estudos acima indicados a maior parte deles constante de vasta bibliografia, e
exposta sumria e brilhantemente por seus principais tericos no seminrio promovido
pela EMERJ em razo do qual se produz o presente escrito (Drogas: Dos Perigos da
Proibio Necessidade da Legalizao). Cumpre assinalar, porm, que na seara
jurdica, que nosso mbito de atuao, um dos principais argumentos em favor da
legalizao das drogas centra-se na liberdade individual de um adulto, em pleno gozo de
suas faculdades mentais, para tomar decises que se restrinjam sua esfera estritamente
pessoal, na relao com seu prprio corpo. A teoria do contrato social, que embasou as
teses e documentos iluministas precursores de todo o arcabouo dos direitos humanos,
autoriza a interveno do Estado somente quando o exerccio da liberdade individual

Um texto que, embora pequeno, bastante razovel na anlise da poltica de tolerncia zero, tem como
ttulo Tolerncia Zero Menos Crimes, Mais Racismo? e se encontra no site
http://www.comunidadesegura.org/pt-br/node/82, com acesso em 15 de abril de 2013.

atinge, por ameaa ou leso, a esfera de direitos alheios2. Tal liberdade, prevista como
direito fundamental no prprio caput do art. 5 da CRFB, resta vulnerada na medida em
que o suposto crime de uso de drogas teria por bem jurdico a sade pblica, o que
configura argumento indemonstrvel, j que baseado numa presumida (na verdade
fictcia) periculosidade do ato (expansividade). Segue trecho de nossa melhor doutrina
quanto ao ponto, que, apesar de relativamente longo, merece transcrio pela elucidao
que proporciona:
A periculosidade presumida do ato (expansividade) e o escopo da lei em tutelar interesses
coletivos e no individuais permite, inclusive, que a posse de pequena quantidade de droga seja objeto de
incriminao. A impossibilidade de constatao emprica das teses de legitimao do discurso
criminalizador, decorrente sobretudo da intangibilidade do bem jurdico, por si s desqualifica a
manuteno da opo proibicionista. Todavia este discurso legitimador, apesar de despregado da realidade,
altamente funcional e cotidianamente (re)produzido na dogmtica jurdica. Neste ponto, importante
lembrar os argumentos de Maria Lcia Karam: (...) evidente que na conduta de uma pessoa, que,
destinando-a a seu prprio uso, adquire ou tem a posse de uma substncia, que causa ou pode causa rmal
sade, no h como identificar ofensa sade pblica, dada a ausncia daquela expansibilidade do perigo
(...). Nesta linha de raciocnio, no h como negar a incompatibilidade entre a aquisio ou posse de drogas
para uso pessoal no importa em que quantidade e a ofensa sade pblica, pois no h como negar
que a expansibilidade do perigo e a destinao individual so antagnicas. A destinao pessoal no se
compatibiliza com o perigo para interesses jurdicos alheios. So coisas conceitualmente antagnicas: ter
algo para difundir entre terceiros, sendo totalmente fora de lgica sustentar que a proteo sade pblica
envolve a punio da posse de drogas para uso pessoal (KARAM, De Crimes, Penas e Fantasias, p. 126).
(...) Pensar o uso de drogas desde o ponto de vista dos envolvidos com a situao-problema ,
desde o interior da dogmtica, perceber a conduta como autolesiva. E se efetivamente merecedora de
ateno estatal, como aqui se sustenta, melhor deflagrar aes no-punitivas, notadamente dos organismos
da sade pblica. Assim, desde o princpio da ofensividade (art. 5, XXXV, CR), inquestionvel a
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06.
(...) O espao de liberdade individual faculta preservar e desenvolver formas de auto-realizao em
todas as esferas do ntimo (planos sexual, familiar, intelectual e outros). Neste sentido, a criminalizao de

Nesse contexto que se devem entender as manifestaes pela legalizao das drogas tais quais a
conhecida Marcha da Maconha no Brasil como atos de resistncia opresso, considerada direito
natural e imprescritvel desde 1789 pelo art. 2, in fine, da Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado. Tal resistncia afigura-se legtima quando o Estado se excede em seus poderes regulatrios e
invade indevidamente a esfera dos demais direitos naturais dos cidados (no caso das drogas, a
liberdade individual). Quanto ao tema, ver BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10 Edio. Rio de
Janeiro: Campus, 1992 especialmente o artigo A Resistncia Opresso, Hoje, s pp. 143-159.

opes pessoais revela tendncia behaviorista no direito penal, cujos fundamentos no guardam harmonia e
so amplamente desqualificados pela cadeia principiolgica que sustenta os direitos e garantias
individuais

Ora, se, como visto, no h respaldo para se ter o uso de drogas como proibido
pelo Estado (mas somente regulado por este), evidente que a comercializao de tais
substncias tambm no pode s-lo (devendo igualmente apenas se sujeitar a
regulamentao estatal).
Em linhas generalssimas, esse o da liberdade individual - um dos bsicos
argumentos jurdicos contrrios ao proibicionismo e, portanto, favorveis
descriminalizao ou legalizao4.

O objetivo do presente trabalho , em linhas tambm gerais, oferecer mais um

ponto no qual o discurso do proibicionismo peca pela inconsistncia, e que passa por
identificar um aspecto pouco explorado por nossa doutrina talvez pelo tabu imposto por
aquele discurso quanto ao tema5: o de que as drogas, para alm da questo da liberdade
individual de seus usurios, guardam uma funo social relevante em nossa sociedade, de
maneira que a proibio (no sentido de impossvel imposio, por meio do
combate/guerra/incriminao, de abstinncia aos cidados) se revela mesmo contrria ao
interesse da coletividade.
3

CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminolgico e Dogmtico), 4
Edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 253-258.

Obviamente no se trata, como j apontado nas primeiras linhas deste trabalho, do nico argumento.
Entre diversos outros, h tambm o interessante raciocnio jurdico pelo qual a criminalizao fustigaria
a isonomia (art. 5, I da CRFB), j que se rotulariam como ilegais/criminosas determinadas drogas em
detrimento de outras, sem qualquer base racional para tanto, tal como explanado por Salo de Carvalho
na obra anteriormente mencionada, s fls. 256. Na tentativa de investigar, sob uma perspectiva
criminolgica (crtica), as razes de recair o proibicionismo sobre determinadas substncias e no sobre
outras, bem como os interesses que com isso so atendidos (criminalizao da pobreza e da etnia negra,
perpetuao de vulnerabilidades, etiquetamentos, controle social, genocdio, etc.), foram escritas
diversas obras magnficas, cujo contedo no oportuno desenvolver aqui. Faam-se somente algumas
referncias: o essencial ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2011 e, abordando a temtica de forma
mais especfica, BATISTA, Vera Malaguti. Difceis Ganhos Fceis: Drogas e Juventude Pobre no Rio de
Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. Quanto ao genocdio proporcionado pelo sistema penal como um
todo, cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. A Palavra dos Mortos: Conferncias de Criminologia Cautelar.
So Paulo: Saraiva, 2012.

Parece evidente que os tabus, embora sejam naturalmente tratados como tais em mesas de jantares de
famlias respeitveis, devem ser solenemente ignorados quando se trata de pesquisas cientficas que se
pretendam minimamente srias.

2 DESENVOLVIMENTO
Em teoria da pena, so conhecidos e procedentes os estudos pelos quais a
sano penal exerce funes declaradas (ou manifestas) e funes reais (ou latentes):
(...) o estudo da relao entre Poltica Criminal e Direito Penal, na perspectiva das funes
declaradas ou manifestas e das funes reais ou latentes, pode explicar a esquizofrenia do programa oficial
de Poltica Criminal realizado pelo Direito Penal nas sociedades contemporneas, marcado pelo
antagonismo entre discurso penal e realidade da pena, que seguem direes diametralmente opostas

(grifos do original)6.
Como manifestao do poder punitivo, o movimento proibicionista
relativamente s drogas tambm padece da mesma esquizofrenia, na medida em que seu
discurso oficial mantm-se em permanente descompasso com a realidade sobre a qual
incide.
Mais uma vez, devemos alertar no ser esta a sede adequada para identificao
pormenorizada das inconsistncias das funes declaradas do proibicionismo. Apenas
para efeito de desenvolvimento de nosso raciocnio, de se destacar que tal poltica
criminal se baseia, oficialmente, (a) em que a rigorosa criminalizao se traduz em meio
adequado para a eliminao do uso de drogas em determinado territrio, bem como (b)
em que um tal local, em que no h a utilizao de drogas, traduz-se em ambiente ideal a
ser perseguido pelas polticas pblicas.
Quanto ao primeiro fundamento, h diversas estatsticas a evidenciar a total
impossibilidade de se obter seja pela criminalizao, seja por qualquer outro meio
uma total proscrio do uso de drogas na sociedade. Em verdade, sequer so necessrios
nmeros ou grficos: basta um brevssimo olhar sobre a realidade dos pases do ocidente
para se constatar a absoluta incapacidade de se conseguir reduzir a nmeros ao menos
desprezveis a taxa de uso de entorpecentes, no importa quo severa seja a legislao. A
poltica de reduo de danos em cuja implementao a Holanda pode ser considerada
precursora - tem como premissa essencial exatamente a inatingibilidade do nvel zero de
consumo de drogas, e assim lida com a questo como uma situao de sade pblica,
6

SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: Fundamentos Polticos e Aplicao Judicial, 1 Edio.
Rio de Janeiro: ICPC/Lumen Juris, p. 3.

com respeito aos que fazem uso consciente das substncias, bem como com apoio queles
que desejam interromper tal uso. Assim, consegue de maneira realista reduzir no s o
uso, mas tambm e principalmente os danos eventualmente advindos de tal uso7.
De outra banda, o segundo embasamento se consubstancia no principal elemento
de investigao do presente artigo. A questo nodal : mesmo em sendo possvel uma
sociedade sem drogas (algo que j verificamos ser inatingvel), seria uma tal realidade
desejvel? Aqui tambm basta um relance sobre a realidade e a histria para responder
negativamente indagao.
Primeiramente, de se estabelecer como premissa a considerao de que a
criminalizao do uso de determinadas drogas, e no de outras, irracional e, portanto,
arbitrrio8. Outro conceito preliminar a ser levado em conta, aqui, o de funo social,
mais bem desenvolvido pelos civilistas. J que a rea de atuao deste articulista, como j
ressaltado, no a do direito civil, mais seguro recorrer s lies dos autores
consagrados:
A sociabilidade uma das principais caractersticas do Cdigo Civil de 2002. Assim como o
Cdigo Civil de Napoleo foi fruto do Liberalismo do sculo XVIII, cuja trilha foi seguida pelo nosso
7

Veja-se
trecho
extrado,
em
14
de
abril
de
2013,
do
stio
http://www.senado.gov.br/NOTICIAS/JORNAL/EMDISCUSSAO/dependencia-quimica/mundo-e-asdrogas/as-drogas-na-holanda.aspx: A Holanda trata a questo das drogas como de sade pblica, em
que tratamento e recuperao so oferecidos para todos que buscam ajuda. As junkiebonds (associaes
de usurios de droga injetveis) buscam melhorar as condies de vida dos usurios, evitando o
contgio por hepatite B e HIV/Aids, distribuindo agulhas e seringas descartveis.
A mdia de consumo de drogas na Holanda inferior do restante do continente e o percentual de
pessoas que usam drogas injetveis o menor entre os 15 pases da Unio Europeia. O nmero de
usurios de herona diminuiu significativamente (de 28 a 30 mil em 2001 para 18 mil em 2008) e a
mdia de idade dos usurios vem aumentando. Por outro lado, a manchete da notcia veiculada em
2011 pelo portal R7 retrata, por si s, a conjuntura atual dos Estados Unidos, bero da poltica
criminalizadora: EUA ainda lideram em consumo de drogas do mundo (reportagem disponvel, com
acesso em 15 de abril de 2013, em http://noticias.r7.com/internacional/noticias/eua-ainda-e-o-maiorconsumidor-de-drogas-do-mundo-afirma-onu-20110623.html). Outro exemplo histrico e notrio o da
lei seca norte-americana, vigente entre 1920 e 1933, considerado por unanimidade um retumbante
fracasso legislativo. Acerca desse evento, veja-se texto (bastante sinttico e objetivo) em
http://adm.operamundi.com.br/conteudo/noticias/2175/conteudo+opera.shtml (acesso em 15 de abril de
2013).

Ou nem to arbitrrio, se levarmos em conta as razes criminolgicas da incriminao, conforme nota

de rodap n. 4. De qualquer forma, certo que a atual criminalizao de drogas como a maconha,
enquanto outras como o lcool e o tabaco, quase ou to mais danosos que aquela, permanecem
legalizadas, no se justifica em termos cientficos.

Cdigo de 1916, a viso social do Direito o Direito como instrumento para a construo de uma
sociedade justa, igualitria e solidria foi a grande motivao do atual Cdigo Civil. Pode-se afirmar que
a passagem do individualismo para o social a caracterstica essencial da evoluo jurdica do nosso
tempo. A funo social do Direito consagrada no Cdigo como clusula geral de todos os contratos (art.
421) e tambm como limite do exerccio de todo e qualquer direito subjetivo 9.

Estabelecidas tais noes propeduticas, de se pesquisar, ento, se as drogas,

na histria do ocidente com a qual temos mais proximidade , no exerceram (e ainda
exercem) um papel fundamental e positivo na dinmica social. Com relativa pouca
reflexo, no difcil verificar tal exerccio de maneira evidente.
Trata-se assim de verificar, na movimento proibicionista, alm do equvoco pelo
qual a poltica de incriminao das drogas constitui medida efetiva e apta a trazer
resultados concretos (aspecto positivo da contradio, j que afirma ilusoriamente a
utilidade da criminalizao), outro erro, segundo o qual o objetivo de tal poltica
(abstinncia de toda a sociedade) deveria ser necessariamente perseguido (aspecto
negativo, pois refuta a necessidade das drogas no meio social).
Reafirmando-se a injustificabilidade da incriminao do uso de certas drogas e
no de outras, podemos nos colocar diversas hipteses: seria possvel o atual estgio do
prprio sistema capitalista, do qual simbitica a poltica de combate s drogas, sem as
substncias entorpecentes desde o cafezinho das recepes das empresas at a cocana
que impulsiona as atividades, sob extrema presso, dos executivos de Wall Street? A
pergunta, retrica, evidencia a falcia do proibicionismo no mbito interno do prprio
sistema no qual mais intensamente gerado e reproduzido.
Ademais, para alm do modo de produo capitalista, pode-se enfocar o campo
das artes para perceber o notrio desastre que um utpico mundo sem drogas, perseguido
pelo proibicionismo, acarretaria: teramos hoje, por exemplo, o legado de Noel Rosa
acaso extirpssemos, das mesas dos bares que frequentava, as quantidades (industriais) de
lcool que consumia em sua atividade de criao musical? Os filmes de Glauber Rocha,
os poemas de Paulo Leminski haveria tudo isso? Numa abordagem no estritamente
nacional: o que seria da contemporaneidade sem a contribuio, em termos de
9

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 9 Edio. So Paulo: Atlas, 2010, p.
168-169.

contracultura, dos trs Js de Woodstock Jimi Hendrix, Janis Joplin e Jim Morrison -,
sabidos consumidores das mais variadas substncias entorpecentes10?
Se retomarmos as consideraes de Sergio Cavalieri, acima colacionadas,
perfeitamente possvel que enxerguemos, nas drogas e em sua comercializao, uma
funo social importante, que o proibicionismo, numa ilusria pretenso de abstinncia,
viria a violar. No s a sobrevivncia do prprio capitalismo, mas tambm as
contribuies cultura, bem como a luta por uma sociedade mais justa e por um Estado
menos opressor, seriam possveis sem as drogas? Entendemos que no. Por essa razo,
vislumbramos que as drogas e os contratos de comercializao de drogas todas elas,
sem distino entre as legais e as tornadas ilegais tm, sim, uma relevante funo
social, ignorada pelo discurso oficial do proibicionismo, e que deve ser revelada para
descortinar, entre diversas outras, mais essa inconsistncia de tal discurso.
3 CONCLUSO
Certa feita, o mestre Gilberto Gil, um brilhante adulto que, apesar de consciente
de suas opes pessoais, veio a ser preso por porte de cannabis sativa em 1976, cravou a
seguinte confisso: Tem muita maconha naquilo tudo. Refazenda, Se Eu Quiser Falar
com Deus, por exemplo, so todas msicas do barato.
Definitivamente, melhor viver num mundo em que se pode ouvir Refazenda
e Se Eu Quiser Falar com Deus.
4 REFERNCIAS
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis Ganhos Fceis: Drogas e Juventude Pobre
no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10 Edio. Rio de Janeiro: Campus,
1992.

10

A toda evidncia, os exemplos aqui citados no so embasados por biografias que, oficialmente
autorizadas e publicadas, descrevam o uso de drogas legais ou ilegais pelos personagens
mencionados; trata-se apenas de exemplificao exposta atravs daquilo que a percepo popular mdia
apreendeu da vida de tais pessoas pblicas.

CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil (Estudo

Criminolgico e Dogmtico), 4 Edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: Fundamentos Polticos e
Aplicao Judicial, 1 Edio. Rio de Janeiro: ICPC/Lumen Juris
ZAFFARONI, Eugenio Ral. A Palavra dos Mortos: Conferncias de
Criminologia Cautelar. So Paulo: Saraiva, 2012
ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2011