N 13

Abril 2016

Derecho Humano al Agua en Chile

Qu pasa con el acceso y la priorizacin?

Francisca Ayala Cea

Francisca Ayala Cea1

Egresada de Derecho
Universidad de Talca
contacto: franciscayalac@gmail.com

Resumen
El Derecho Humano al Agua es importante no solo por una cuestin de subsistencia, sino
que tambin por la dignidad inherente al ser humano, esto hace que sea esencial
consagrarlo dentro de las categoras jurdicas. ()En la actual Constitucin Poltica de la
Repblica de nuestro pas no est expresamente consagrado y reconocido el Derecho
Humano al Agua, sin embargo por medio del art. 5 inc. 2 de este cuerpo normativo se
permite integrar los tratados internacionales (suscritos por Chile y que se encuentran
vigentes) al orden jurdico interno. Esto conlleva a que el Estado tenga la obligacin de
adecuar la normativa nacional, para dar proteccin a las garantas fundamentales, debido
a que en nuestra actual Constitucin no existe alguna norma que asegure expresamente
el derecho al agua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para uso personal
y domstico .

1 Francisca Ayala-Cea, es egresada de la carrera de Derecho de la Universidad de Talca. Ha trabajado como Investigadora y Asesora
Legislativa para CDC en temas de aguas, agricultura, minera y energa; tambin ha sido investigadora para el centro de estudios
CEDEJ en la Universidad de Talca y ayudante de Investigacin para el CECOCH. Ha participado en voluntariados jurdicos en temas
de infancia y adolescencia.

Introduccin2
Chile es un pas muy rico ya que posee innumerables fuentes de agua dulce. El
agua cumple una funcin vital en el desarrollo humano, puesto que desde tiempos
inmemoriales ha servido para agilizar procesos productivos, pero por sobre todo ha
ayudado a otorgar una mejor calidad de vida a las personas; el agua ha dignificado al
ser humano y sin agua, la vida tal y como la concebimos hoy, no podra desarrollarse.
El crecimiento poblacional, las prcticas agrcolas y mineras, entre otras, han
llevado a la sobre explotacin de las cuencas y del agua que en ellas se contiene,
recurso que por cierto no es renovable. Es tal la importancia del agua en el pas, que ha
hecho necesaria la intervencin de los poderes pblicos, para lograr su conservacin,
preservacin y utilizacin ms racional.
Es deber del Estado lograr la publificacin del agua en cuanto a su acceso, y es
importante que la nueva Constitucin -que prontamente se va a dictar- sea capaz de
recoger la funcin vital que ella cumple y que reconozca que todas las personas tienen
el derecho humano de acceder al agua3 y tambin que se priorice los usos que se
puedan dar al recurso hdrico en razn de la preservacin de la vida en general.
En el presente artculo ahondaremos sobre el acceso al agua como derecho
humano, primero a travs de un caso prctico que da cuenta de las limitaciones de
nuestra regulacin para asegurar el uso domstico el de la Provincia de Petorca ,y
luego a travs de un estudio de las normas contenidas en tratados internacionales
referidas a la materia.

Primera parte: caso prctico. Petorca y acceso al agua.

I.

Antecedentes Generales.

En la Regin de Valparaso se encuentra ubicada la provincia de Petorca,

caracterizada por su clima templado semirido con temperaturas moderadas4. La

2 Este trabajo es un resumen de la tesis Derecho Humano al Agua: Acceso y Priorizacin efectuada para el curso de
Seminario de investigacin correspondiente al 10 semestre de la carrera de Derecho de la universidad de Talca;
cualquier error de copia, interpretacin y aplicacin es de exclusiva responsabilidad de su autora.
3 NOGUEIRA Alcal, Humberto. El Derecho Fundamental a la Vida Digna y el Derecho al Agua. En Derechos
Econmicos, Sociales Y Culturales en el Orden Constitucional Chileno. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edicin.
2012. Pp- 407-428.
4 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Informe Misin de Observacin Provincia de Petorca JulioOctubre 2014. Informe aprobado por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos el 10 de diciembre de
2014, Sesin extraordinaria 233. Pp. 1-29.

principal actividad econmica que se despliega en el lugar es la agricultura; aqu se

plantan especies de nogales, paltos, limoneros, naranjos, entre otros, los que a nivel
agrcola se conocen por consumir exuberantes cantidades de agua. El
aprovechamiento agrcola se genera en torno a los ros de Petorca y La Ligua, que
hoy se encuentran secos5. Por otra parte la produccin minera ocupa el segundo lugar
de prelacin, destacando la explotacin de Cobre y Oro.
Actualmente, Petorca vive una sequa que ha perdurado por ms de siete aos y
hasta el ao 2014 la comuna mostraba un grave dficit de precipitaciones, tal sequa en
la actualidad ha implicado incluso que los pozos para usos domsticos se encuentren
totalmente secos6.
La escasez hdrica en la provincia es un tema tan grave que ha llegado a afectar a la
poblacin de zonas rurales a un nivel insostenible, puesto que ha alterado la calidad de
vida de las personas repercutiendo esto en la cotidianeidad de sus das, por periodos
extensos de tiempo.
Petorca cuenta con un total de 70.610 habitantes, gran parte de ellos (se
desconoce el nmero en especfico) producto de la mala calidad del agua potable,
deben ser abastecidos mediante camiones aljibes financiados por ESVAL y la
Intendencia Regional7. A lo anterior, se suman una serie de denuncias de contaminacin
de las aguas infectadas por desechos provenientes de relaves mineros, lo que ha
afectado la biodiversidad y ha constituido un eminente riesgo para la salud de todos los
seres humanos, en especial los nios y ancianos8.
Los perjuicios que estn sufriendo las personas son irreparables e invaluables,
debido a la vulneracin de su dignidad propiamente tal y por la transgresin de los
dems derechos relacionados, como son el derecho a la salud, el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, entre muchos otros.

(http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/774/Informe.pdf?sequence=1). Consultado el 13 de
noviembre de 2015.
5MINISTERIO DE AGRICULTURA. Sistema Nacional de Gestin de Riego y Emergencias Agrcolas. Boletn de Riesgo
Agroclimtico del 14 de agosto de 2014. pp. 1-3.
(http://agroclimatico.minagri.gob.cl/wp-content/uploads/sites/26/2014/08/Bolet%C3%ADn-TendenciaAgroclim%C3%A1tica-14-agosto-2014.pdf). Consultado en 14 de noviembre de 2015.
6 UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES.El Derecho al Agua como un Derecho Humano: Caso Provincia de Petorca.
Captulo elaborado por Matas Guiloff, con la colaboracin de los ayudantes Ignacia Mewes y Rodrigo Rivera, junto
con
la
alumna
ayudante
Javiera
Edwards.
Ao
2013.
Pp.
255-282.
Disponible
en:
(http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/informes/2013/libro_DD_HH_capitulo7.pdf).
Consultado el 02 de Octubre de 2015. P. 266.
7INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.Ob. cit., Supra nota 3. P. 16.
8 Ibdem. P.11.

La Municipalidad de Petorca inform al Instituto Nacional de Derechos Humanos que

el agua que es entregada en camiones aljibes se almacena en estanques
proporcionados por ONEMI para todo tipo de uso domstico9. En la prctica esto ha
significado que ms de tres mil personas estn viviendo con 1.000 litros de agua cada
dos o tres das, lo que representa un tercio de litro por persona cada tres das, situacin
que es francamente inconcebible y que se iguala a la falta de agua existente en pases
del continente Africano10.
Este escenario est afectando adems de la salud de las personas y de su integridad
fsica y psquica, su derecho de acceder al agua con fines de saneamiento, fuertemente
relacionado con el derecho a la vida digna que depende del agua para su generacin11.
Lamentablemente la comuna de Petorca y sus alrededores es un claro ejemplo de
las consecuencias que sufre la poblacin, fruto de no tener en Chile una legislacin
fuerte en temas de agua, que proteja primero al ser humano, para que consuma el
agua y la utilice en las respectivas actividades relacionadas con el saneamiento, aseo y
usos recreacionales.
En la prctica, la provincia hoy da sufre porque el vital elemento ha sido usado para
regar rboles frutales y beneficiar a la agricultura y a la minera, antes que asegurar la
cuota del recurso hdrico suficiente y necesario para el uso-consumo de la
comunidad.
II.

Problemas Normativos.

En Chile el acceso al recurso hdrico no est garantizado en el cdigo del ramo, y en

este cuerpo legal tampoco se prioriza normativamente el uso personal y domstico del
recurso hdrico por sobre los usos productivos e industriales. En el caso especifico de la
Provincia de Petorca, se ha jerarquizado la utilizacin del agua con fines productivos
(econmicos) por sobre el uso destinado al consumo poblacional12.
La ley chilena solo ha regulado la funcin productiva del elemento, lo que es
evidentemente insuficiente. Sin embargo las funciones de subsistencia y saneamiento
nicamente estn reguladas de manera indirecta, puesto que existen algunas normas

9 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 3, P. 25.

10 No habr acceso al agua cuando se est por debajo de los 5 litros diarios per cpita. El acceso ser bsico cuando
el promedio diario no sobrepase los 20 litros por persona. Se tendr un acceso intermedio cuando el promedio diario
aproximado sea de 50 litros per cpita. Finalmente, existir un acceso ptimo cuando el promedio sea de 100 a 200
litros per cpita diarios. Guy Howard y Jamie Bartram, Domestic Water Quantity, Service Level and Health, Ginebra,
OMS, 2003. Grfico contenido en OMS, The Right to Water, 2003, p.13 (Citado por UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES.
Ob. cit., Supra nota 5. P. 266)
11 NOGUEIRA Alcal, Humberto. Ob. Cit., Supra Nota 2. P. 416.
12 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.Ob. cit., Supra nota 3, P. 27.

dispersas que facilitan en cierto sentido salvaguardar el rol del acceso humano al
agua, pero falta una mayor regulacin y sistematicidad al respecto.
En lo que atae a la Direccin General de Aguas, el respectivo cdigo de la materia
la dota de escasas facultades para limitar o negarse a otorgar derechos de
aprovechamiento de agua13, producto de lo anterior las nicas medidas de proteccin
que este organismo puede adoptar, son la declaracin de zona de prohibicin y reas de
restriccin 14. Ambas son evidentemente insuficientes frente a la incuestionable
problemtica de escasez hdrica que azota a la zona.
En cuanto a la facultad fiscalizadora, la DGA tiene pocas herramientas para
perpetrar una efectiva fiscalizacin y resguardo de los cauces, debido a que posee
insuficientes funcionarios (son tres) para todo el territorio geogrfico que deben cubrir
los ros y dems cauces naturales, sobre los cuales se otorgan los derechos de
aprovechamiento en la quinta regin y junto a lo anterior, la DGA tiene un escaso
presupuesto econmico. Es evidente que este organismo debe ser potenciado por el
Estado, para efectuar una efectiva y expedita supervigilancia de los cauces, gestin que
hoy en da, est prcticamente entregada en su totalidad a las Asociaciones de
Canalistas y/o Juntas de Vigilancia15.
La DGA a pesar de todo lo anteriormente expuesto y del evidente estado de
agotamiento de los cauces, sigui otorgando derechos de aprovechamientos de aguas
sobre las cuencas de los ros de la zona, lo anterior no significa una responsabilidad
directa del organismo (debido a que se entiende que las concesiones de dichos
derechos se ajustaron a su marco legal vigente al momento de concederlos), por lo que
el real problema es la ley que no es capaz de adecuarse a una realidad que
particularmente se gener en el rea y que reduce en exceso la discrecionalidad con la
que la DGA puede actuar16. Este organismo pblico slo excepcionalmente puede
negar al otorgamiento de un derecho de agua17.
No obstante lo anterior, segn los datos aportados por el Instituto Nacional de
Derechos Humanos, desde el mes de mayo del ao 1.997 hasta el mes de junio del ao
2.014, la DGA haba concedido alrededor de 1.362 derechos de aguas en la provincia de

13 Ibdem, P. 14.
14 Vase la Resolucin N 216 de la DGA, con fecha 15 de abril de 1997, que declaraba como rea de restriccin al
acufero del valle del ro Petorca, para nuevas explotaciones de aguas subterrneas; vase adems la Resolucin N
204 de la DGA, con fecha del 14 de mayo de 2004, que restringe las nuevas explotaciones de las aguas subterrneas
en el acufero del ro Petorca.
15 OBANDO Camino, Ivn. (2013). Breve Esquema Sobre la Distribucin de las Aguas por las Juntas de Vigilancia y su
Relacin con la Direccin General de Aguas Talca, Chile. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de Talca, indito, Pp.3-6.
16 Opinin personal de la autora respecto a la discrecionalidad con que puede actuar la DGA tras el anlisis de los
arts. 298 a 307 de C.A.
17 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, P. 14.

Petorca. La mayora de estos derechos concedidos se caracterizan por ser de

naturaleza subterrnea y por su carcter consuntivo18, sin distinguir la DGA si esos
derechos fueron adquiridos de manera provisoria o permanente, segn lo establece la
ley 20.01719.
Debido a la escasez de agua subterrnea y superficial 20 los derechos de
aprovechamiento constituidos se tornan ms cada da ms costosos, gastos que
finalmente las empresas de aguas traspasan a las tarifas finales incluidas en las boletas
de consumo de agua21. El gran problema aqu es que el vital elemento termina
encarecindose, significando esto un mayor perjuicio para las familias de escasos
recursos que no poseen el dinero suficiente para cubrir sus necesidades. Este ejemplo
real de la provincia de Petorca nos ayuda a comprender que el ordenamiento jurdico
chileno no otorgara prioridad al agua destinada al consumo humano y esto genera
evidentes problemas.
El Cdigo de Aguas (C.A.) permite que se genere una situacin contraproducente
que puede beneficiar a las personas para regularizar derechos de aprovechamiento
haciendo uso del art. 2 transitorio22, que trata sobre los usos consuetudinarios,
pero a la vez permite que se extraigan ilegalmente aguas de los cauces mientras se
regulariza la situacin (cuando no se tiene derechos de agua), en tal sentido cuando
llega el momento de la fiscalizacin o investigacin penal por el delito de usurpacin de
aguas, las personas tienden inmediatamente a regularizar el derecho y se entiende por
un efecto declarativo de la ley que siempre tuvo derechos de agua, desaparece
entonces la exigencia de tipo penal que configura la usurpacin propiamente tal23.

18 Segn establece el art. 13 del C.A. Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para
consumir totalmente las aguas en cualquier actividad.
19 La ley 20.017 promulgada el ao 2.005, ha sido una de las modificaciones ms importantes que ha sufrido el C.A
Chileno.
20 Con fecha 07 de marzo del ao 2014 la DGA anunci que dejara sin efecto los derechos de aprovechamiento
provisionales de aguas subterrneas ubicados en los acuferos de La Ligua y Petorca en la regin de Valparaso. La
medida anunciada se llev a cabo por parte de las nuevas autoridades gubernamentales a travs de la Resolucin
Exenta N 1.703, de 13 de junio de 2014.
(http://www.dga.cl/noticias/Paginas/DetalledeNoticias.aspx?item=289)
consultado el 15 de noviembre de 2015.
21 El C.A permite que los derechos de aprovechamiento se puedan enajenar o vender, esta situacin genera que las
grandes agrcolas compren y acaparen derechos; a esto se suma que el monto de dinero que se tenga que pagar por
la patente por no uso no signifique mayor perjuicio para las empresas.
22 RIVERA Bravo, Daniela. Usos y Derechos Consuetudinarios de Aguas, Su Reconocimiento, Subsistencia y Ajuste.
Editorial Legal Publishing, Chile. Primera Edicin, 2013. Pp. 273-282.
23 CONTRERAS ENOS, Marcos. Usurpacin de Aguas: Aguas y Justicia Penal. Memoria de Prueba para optar al
Grado de Magister en Derecho Penal de los Negocios y la Empresa, Universidad de Chile. Chile, 2013. Pp. 68-69.

III.

Propuestas de Cambio.

El art. 19 N 23 de la CPR seala que existe libertad para adquirir toda clase de
bienes, excepto los que la ley ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la nacin toda y que la misma ley as lo declare: en tal sentido el agua no
se considera un bien susceptible de apropiacin privada debido a su naturaleza de res
communis24.
El art. 6 del C.A expresa que el derecho de aprovechamiento que se otorga al
particular sobre las aguas es un derecho real25 y como tal se puede usar y gozar de
ellas, pero no considera la disposicin del recurso hdrico. En la prctica si se puede
disponer del derecho de aprovechamiento ya que este se puede gravar, enajenar,
hipotecar, entre otros actos de disposicin26.
Aqu se vuelve a producir una dicotoma entre el derecho y la prctica jurdica
puesto que de todos modos se termina disponiendo de las aguas que en virtud de este
derecho se concede como tal. La CPR protege el derecho de aprovechamiento en el art
19 N 24, en donde se consagra el derecho de propiedad27.
Ante todas estas situaciones, han ingresado al Congreso una serie de iniciativas que
pretenden modificar la legislacin nacional al respecto, es as como el da mircoles 16
de diciembre del ao 200928, se present un proyecto de reforma constitucional
(boletn N 6795-07) que pretenda incorporar el derecho al agua como un derecho con
caractersticas de fundamental e irrenunciable, toda vez que este recurso es esencial
para la vida humana y el desarrollo medio ambiental, por sobre los usos de las aguas
con fines productivos; proyectos como estos significaran un principio de solucin al
caso de la provincia de Petorca, ya que en estricto rigor se podran interponer recursos
de proteccin 29 que son de inmediato conocimiento por parte de la Corte de
Apelaciones respectiva.
El da 6 de Enero de 2010, en el mismo sentido que el proyecto anterior, se
present un mensaje al congreso para modificar los arts. 23 y 24 de la CPR, puesto que
como seala el profesor Aguilar la reforma entregara herramientas necesarias a las

24 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Derecho Humano al Agua y al Saneamiento. En Derechos Econmicos, Sociales Y
Culturales en el Orden Constitucional Chileno. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edicin. 2012. P. 371.
25 El art. 577. C.C. dice que el derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
26 GUZMAN Alcalde, Alberto; RAVERA Herrera, Ernesto. Estudios de las Aguas en el Derecho Chileno. Editorial
Ediciones Jurdicas Congreso, Chile. Segunda Edicin Corregida. 1998. Pp. 129-130.
27 Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn
sobre sus titulares la propiedad sobre ellos.
28 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. P. 372.
29 El Recurso de Proteccin est consagrado en el art. 20 de la CPR.

autoridades competentes, para en caso de ser imprescindible, limitar o restringir el

ejercicio de los derechos, o reservar caudales de aguas superficiales o subterrneas para
asegurar la disponibilidad del vital elemento30.
La importancia de esta iniciativa de modificacin es que incluye la proteccin de las
aguas en todos sus estados, por consiguiente expresamente se entienden incluidos los
glaciares31, y adems faculta a la autoridad competente para reservar caudales de
agua superficiales o subterrneas con el fin de asegurar la disponibilidad del recurso
hdrico.
Otro proyecto que ingres mediante mocin Parlamentaria, el 13 de abril, de 2011
fue el boletn N 7589-07, orientado a subsanar la escasez de agua en la zona norte del
pas. Dicho proyecto pretenda declarar la utilidad pblica de los derechos de aguas
para que pudiesen ser expropiados por el Estado, del mismo modo el ao 2011 ingres
un proyecto denominado mnimo vital de consumo de agua, para modificar la ley de
servicios sanitarios (ley 18.778) que pretende recoger los principios internacionales
proclamados en la materia con el objeto de que el Estado garantice la disponibilidad del
recurso hdrico, todo esto bajo el boletn N 7997-0932.
El da 13 de abril del ao 2011, a raz de los conflictos producidos por los sectores
elctricos y mineros y por las consecuencias que genera la oferta y la demanda, se
present el boletn N 7589-07, con el objeto de asegurar el consumo de agua para la
poblacin, producto que en la zona norte las mineras utilizan y contaminan el agua con
minerales pesados y dentro de este esquema de mercado las personas se quedan sin el
recurso hdrico para el consumo personal33.
En ltimo lugar resulta importante sealar que a travs de la indicacin sustitutiva
nmero 459/362 al proyecto de ley que reforma el cdigo de aguas (boletn N 7.543-12)
de fecha 08 de septiembre 2.014, se busca subsanar lo anterior proponiendo en lo
pertinente que "se establecen el consumo humano y el saneamiento como usos
prioritarios del agua, los que siempre prevalecern en el otorgamiento como en la
limitacin del ejercicio del derecho de aprovechamiento34".
Todos estos proyectos se han transformado solo en eso, meras iniciativas que se
encuentran durmiendo en el Congreso fruto de que el poder poltico a lo largo de la
historia ha desconocido el valor vital del agua y su importancia para la existencia

30 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. P. 373.

31 Mensaje de la Presidenta de la Repblica Michelle Bachelet Jeria, que inicia un proyecto de reforma constitucional
que modifica el art 19 N 23 y 24 de la CPR. Mensaje N 1774-357. Santiago de Chile. Fecha 6 de enero de 2010.
32 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. Pp. 371-375.
33 Ibdem p. 373.
34 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, P.13.

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humana, pero adems por la gran cantidad de intereses creados alrededor del vital
elemento, ya que el agua es fuente de economa la que ejerce importantes influencias
en todo el mbito nacional35.
IV.

Comentarios Finales Sobre la Situacin de Petorca.

Las causas de la escasez hdrica en la provincia estaran asociadas a diversos factores

como la falta de lluvias, cambio climtico, explotacin desmedida de actividades
empresariales y mineras, explotacin de los suelos, y el cultivo de nuevas especies de
rboles que consumen gran cantidad de agua dulce36. A lo anterior se suma que se han
seguido concediendo derechos de aprovechamiento de aguas en cuencas
sobreexplotadas, a todo esto se aade el delito de usurpacin de aguas37 (cuyo
ncleo est dado por el hecho de sacar agua sin tener autorizacin al respecto) y a
las pocas facultades del servicio competente (DGA) para fiscalizar y controlar la
situacin, a consecuencia de la falta de instrumentos que la ley le entrega para este
efecto.
Segn lo observado la herramienta de Evaluacin de Impacto Ambiental38 debera
extenderse a temas de agua y todas las empresas deberan someterse a ella sin
importar su tamao, as se podran prever y evitar situaciones como las que hoy atacan
a Petorca. Existe una obligacin inconclusa por parte del Estado de cautelar los
ecosistemas, garantizar las funciones ambientales, sociales y econmicas, y eliminar
fisuras de acceso.
La observacin efectuada a Petorca nos hace ver que existen vacios normativos y
regulatorios en el rgimen jurdico aplicable de aguas. Para el INDH el acceso al agua
potable es un derecho humano que con independencia de los diseos normativos que se
provean, debe ser reconocido, respetado y garantizado por el Estado39.

Segunda Parte: Obligaciones impuestas por tratados

internacionales y situacin de Chile.
En la actual Constitucin Poltica de la Repblica de nuestro pas no est
expresamente consagrado y reconocido el Derecho Humano al Agua, sin embargo por

35 Opinin personal de la autora.

36 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, Pp. 13-20.
37 Art. 459 y ss. del Cdigo Penal.
38 Los impactos ambientales sern significativos cuando generen o presenten alguno de los efectos, caractersticas
o circunstancias del artculo 11 de la Ley 19.300, conforme a lo establecido en el Decreto Supremo N 40 de 2012.
39 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, Pp.13-15.

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medio del art. 5 inc. 2 de este cuerpo normativo se permite integrar los tratados
internacionales (suscritos por Chile y que se encuentran vigentes) al orden jurdico
interno. Esto conlleva a que el Estado tenga la obligacin de adecuar la normativa
nacional, para dar proteccin a las garantas fundamentales, debido a que en nuestra
actual Constitucin no existe alguna norma que asegure expresamente el derecho al
agua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para uso personal y
domstico40.
Sumado a lo anterior, es importante que las aguas sean reconocidas como un
recurso polifuncional, ya que estas conllevan a una constante tensin entre la
satisfaccin de los usos de las aguas corrientes y la sobreexplotacin41; lo anterior
significa que existe un amplio nmero de actividades a las que el recurso se puede
destinar, lo que hace imposible hacer un listado taxativo de fines y ejemplificar sus
usos, pero para dar una posible solucin al problema del consumo de agua, hay que
distinguir qu usos son compatibles entre s y cules no lo son.
Es producto de lo anterior, que a nivel internacional se le ha dado importancia al
Derecho Humano al agua, garantizado en la Observacin General N 15 del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales celebrado el ao 2002, y al que Chile ha
suscrito.
Se ha sostenido que el Derecho Humano al Agua, constituye un derecho
fundamental que cuenta con entidad y fisionoma jurdica; lo anterior significa la
generacin de distintos tipos de obligaciones para los Estados parte.
Se desprende del art. 10 del PIDESC42 que las personas tienen mltiples
derechos, entre ellos destacan: Mantener acceso continuo al suministro de agua, no
ser objeto de interferencias ilegitimas o arbitrarias en el ejercicio del derecho, y a que
exista un sistema de abastecimiento y gestin de agua potable que ofrezca iguales
oportunidades para todos en el ejercicio del derecho, sin discriminacin alguna.
En lo que concierne a la accesibilidad, se entiende que sta se aplica en todos
los trminos que no signifiquen algn tipo de discriminacin, ya sea desde el punto de
vista fsico legal, econmico e informativo. En cuanto al acceso al agua potable como
tal, el Estado debe procurar efectivamente que todas las personas tengan una cantidad
suficiente del recurso para su consumo, es decir que quienes no dispongan de los

40 OBANDO Camino, Ivn.El Derecho Humano al Agua desde la Perspectiva del Derecho Internacional y del
Derecho Interno. En Dogmtica y Aplicacin de los Derechos Sociales. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edicin.
2010. Pp.439-457.
41 CELUME Byrne, Tatiana. Rgimen Pblico de las Aguas. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera Edicin, 2013.
Pp.183-201.
42 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

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medios para ejercer estos derechos tengan facilidades. En base a esto se desprende
que preexiste una generacin de obligaciones inmediatas emanadas del Pacto, que
en su art. 13 expresa una consagracin en que se establece: los Estados deben eliminar
la discriminacin jurdica y fctica que afecta a los grupos socialmente desventajados,
minoras tnicas y sexuales, personas privadas de libertad, refugiados, mujeres, nios y
personas mayores43.
El Derecho Humano al Agua es importante no solo por una cuestin de
subsistencia, sino que tambin por la dignidad inherente al ser humano, esto hace que
sea esencial consagrarlo dentro de las categoras jurdicas. La dignidad humana ha sido
reconocida como tal en diversos instrumentos internacionales como por ejemplo se
consagra en el prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que
expresa que los derechos fundamentales merecen la categora de universalidad,
indivisibilidad e interdependencia44 de los derechos que el hombre -que como tal- es
merecedor, esto significa un reconocimiento explcito del derecho en instrumentos
internacionales.
En el Prembulo de la Declaracin de Mar de Plata de la Conferencia de la ONU
sobre el agua del ao 1977, se consagra que todas las personas sin importar su estado
de desarrollo y su condicin econmico social tienen el derecho de acceder al agua potable
en cantidad y calidad equivalente para cubrir sus necesidades bsicas.
Existe adems el art. 14 de la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Contra la Mujer que dispone que los Estados partes aseguraran a la
mujer el derecho de gozar de condiciones de vida adecuada particularmente en las
esferas de abastecimiento de agua. En la misma lnea el art. 24 de la Convencin de
Derechos del Nio exige que los Estados partes luchen contra enfermedades y
manipulacin mediante el suministro de alimentos nutritivos, adecuados y agua
potable salubre.
Tambin existe el Protocolo San Salvador, que es un protocolo adicional de la
Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que
el ao 1988 seala la necesidad de vivir en un medio ambiente sano y reconoce el
derecho a los servicios pblicos bsicos.
En lo que respecta a la Declaracin de Ro, se radica su importancia por
cuanto seala lneas de priorizacin. El ao 1992 se expres que el derecho agua es vital

43 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo; JUSTO, Juan Bautista. Proteccin del Derecho Humano al Agua y Arbitrajes de
Inversin. Revista CEPAL - Coleccin Documentos de Proyectos, Chile. LC/W.375. 2011. Pp. 12-13.
44 PINTO Mauricio; TORCHIA Noelia; MARTN Lber. Derecho Humano al Agua, Particularidades de su
Reconocimiento, Evolucin y Ejercicio. Editorial AlbeledoPerrot, Argentina. Primera Edicin, 2008. Pp.23-36.

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para el desarrollo y en el uso del recurso hdrico se debe dar prioridad a la satisfaccin
de necesidades bsicas y proteccin de los ecosistemas.
Finalmente el Consejo Europeo de Legislacin Ambiental en el ao 2.000
reconoci que toda persona tiene derecho al agua en cantidad y calidad suficiente para
su vida y salud.
La observacin general N 15 de el Comit del PIDESC del consejo econmico y
social de la ONU en el ao 2002 establece que el derecho humano al agua qued
incluido dentro del campo del derecho a la salud, al nivel del derecho a la de vida y a la
alimentacin que reconoce. En este contexto se refuerza la idea de que el agua es un
bien pblico fundamental y que el derecho humano consiste en el derecho que tienen
todas las personas a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y domestico45.
Obligaciones para el Estado de Chile.
La obligacin de respeto implica no obstaculizar ni limitar el acceso igualitario al
agua, impone una obligacin general la responsabilidad que consiste en no interferir
arbitrariamente en el goce del agua, e implica disminuir y/o evitar contaminar el vital
elemento46.
El Estado de Chile tiene la obligacin en especfico de modificar su legislacin
procesal de aguas, ya que los conflictos se pueden solucionar por vas judiciales o
administrativas, siendo el procedimiento judicial el que est destinado principalmente a
resguardar la propiedad sobre las aguas, y en tal sentido no se contempla
procesalmente una accin constitucional que proteja a las aguas en especfico, sino que
a esta materia debe aplicrsele el recurso de proteccin (que se le emplea en todos los
dems derechos comunes) invocando como causal la propiedad privada para
fundarlo.
Pasando a otro tema, el precio del agua en el pas est sujeto al valor de compra
y venta de derechos de aprovechamiento. Estos valores econmicos no tiene relacin
directa con el arancel que se le asigna a la actividad productiva para la que sirve el agua,
debido a que no existe el concepto de valor de agua y requerimiento47, esto
significa que si el agua est destinada a una actividad que involucre mayor ganancia, el

45 Ibdem. Pp. 37-39.

46 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo; JUSTO, Juan Bautista. Proteccin del Derecho Humano al Agua Ob. cit., Supra
nota 42. Pp. 12
47GUROVICH Rosenberg, Luis. Sustentabilidad Hdrica de la Agricultura en el Escenario de Cambio Climtico Global:
Una Oportunidad para la Gestin Privada de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas. En Actas de Derecho de
Aguas N3. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera edicin. 2013. P.141.

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costo del recuso debera ser mayor en razn del sector productivo al que est siendo
destinada.
Es necesario que jurdicamente se invierta la figura de la patente por no uso de
aguas y se consagre una nueva patente por uso efectivo, as a quien use con toda
propiedad las aguas se le va a cobrar por metro cbico que realmente est
consumiendo, esto surge ya que hoy en da se puede eludir el pago de la patente, la
que no ha servido para los fines que fue creada; esta idea surge ya que el Estado debe
generar incentivos econmicos a quienes desarrollen la utilizacin eficiente del agua
por la importancia que esta tiene en la economa local.
En cuanto a la distribucin del consumo de agua en el pas, estudios indican que
se distribuye principalmente el recurso hdrico en riego en un porcentaje de 84.5%, le
sigue los usos industriales con un equivale a un 6,5%, continua la minera con un 4.5. % y
finalmente est el agua para servicios de agua potable en un porcentaje de 4.4%48.
En otra lnea argumentativa, nos referimos a la responsabilidad de los Estados
parte que se recoge los arts. 20 a 29 del Pacto; donde se entiende que la obligacin de
respetar significa no interferir en el ejercicio del derecho y adems establece la
obligacin de proteger que impide que terceros menoscaben el derecho humano al
agua.
Cumplir con estas obligaciones impone a los Estados la tarea de facilitar,
promover y garantizar el ejercicio del derecho, y tambin conlleva a la necesidad de
adoptar todas las medidas para que el ejercicio del derecho no se trunque por causas
externas de terceras personas.
El punto central en este mbito desafa a Chile, en cuanto lo obliga a adoptar
una estrategia como un plan nacional de gestin eficiente del recurso hdrico49 para el
consumo humano, saneamiento y usos recreacionales. Esto obliga desde esa
perspectiva a otorgar mayores potestades a la DGA y a modificar el cdigo del ramo,
para transformarlo en cuerpo normativo garantista de los derechos de las personas y
del medio ambiente, en donde se priorice los usos personales y domsticos del recurso
hdrico de acuerdo a lo que seala el art. 6 del pacto.
En Chile la ley 20.017 del ao 2.005 se dict con objeto de fortalecer las
potestades de la autoridad pblica y del servicio sanitario, y tuvo el fundamento de
solucionar los problemas de los mercados de aguas, sin embargo con el caso de la
comuna de Petorca queda en evidencia que ha sido una medida insuficiente.

48 Ibdem. P.132
49 Ibdem. Pp. 141-143.

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Para ir cerrando el tema central de este ttulo, hay que explicar que el legislador
en Chile no ha regulado de manera taxativa los usos de las aguas porque lo ha dejado
entregado al mbito de la libertad individual, dejando el agua al libre acceso como un
recurso natural vital, en este sentido es necesario fortalecer ciertas regulaciones para
impedir que se produzcan externalidades negativas asociadas a las aguas50.
La asignacin eficiente del uso de las aguas, tiene que ver con la necesidad de
regular los usos privados para hacerlos ms idneos a la funcin que cumplirn y para
que todas las persona sin importar tengan acceso al agua51. En Chile se cumple en su
gran mayora esto, sin embargo, la funcin sanitaria del recurso hdrico (que se han
regulado como los bienes pblicos) no ha podido llevarse a cabo en algunas zonas
rurales, entre ellas la comuna de Petorca. El Estado debe dar reconocimiento directo a
la priorizacin ya que est enfocada al desarrollo de la vida humana, la economa, los
ecosistemas.
Chile ha adoptado un sistema de prestacin de servicios pblicos y de agua
potable a travs de concesiones a empresas privadas que operan de acuerdo al marco
jurdico fijado por la Ley General de Servicios Sanitarios y su respectivo reglamento.
Aqu se recogi la idea de que el agua debe ser econmicamente accesible y asequible
no gratuita52, ya que la legislacin chilena establece (de acuerdo a la ley 18.778
publicada el 17 de julio de 1998) subsidios al pago de consumo de agua potable y
servicios de alcantarillado para los ms desprotegidos.
En cuanto al C.A. el art. 27 autoriza la expropiacin de derechos de
aprovechamiento de aguas, para satisfacer usos domsticos de la poblacin y el art.
129 bis 1 del mismo cuerpo normativo, regula el caudal ecolgico mnimo que ayuda a
la naturaleza y ecosistema. Sealado ello, el art. 147 bis autoriza al Presidente de la
Repblica a denegar parcialmente una solicitud de derechos de aprovechamiento y
concede la facultad al director de la DGA a constituir derechos de aprovechamiento con
caractersticas distintas a las solicitadas.
Cerrando la idea de obligaciones para el Estado, nos referimos al caso de
priorizacin a que atiende la Observacin General N 15. La observacin pretende que
los Estados modifiquen su legislacin para incorporar un precepto que le conceda
importancia a los usos de agua en distintos escenarios; esto no ha generado efectos
importantes en Chile por cuanto para constituir un derecho de aprovechamiento la

50 Opinin personal de la autora.

51 SALAS Salazar, Carolina. El Derecho Humano al Agua: Estructuras y Consecuencias Jurdicas. En Actas de
Derecho de Aguas N1. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera edicin. 2011. Pp 53-54.
52 NOGUEIRA Alcal, Humberto. Ob. Cit., Supra Nota 2. Pp. 425-426.

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DGA no efecta ninguna una suerte de jerarquizacin de usos del agua, toda vez que la
ley no lo indica en ninguna parte. Lo nico que se expresa al respecto, es la obligacin
de acompaar una memoria explicativa de los usos del agua en caso de que la persona
solicite cantidades superiores a las indicadas en los arts. 129 bis 4 y 129 bis 5.
En nuestro pas, la obligacin de proteccin se enfoca en que el marco
regulatorio debe prevenir la interferencia arbitraria de de terceros y en el disfrute del
derecho. A pesar de eso es necesaria la adopcin de medidas legislativas o de otro
carcter que resulten eficaces para evitar que esos terceros lleven a cabo actividades
de obstaculizacin del acceso igualitario al recurso, ya sea por contaminacin o
extraccin inequitativa del agua53.
La comunidad internacional expresa que las aguas deben ser objeto de
monitoreo independiente, participacin pblica genuina y por ltimo el Estado debe
regular la imposicin de penalidades por incumplimiento.
En ltimo sentido, el Estado de Chille debe consagrar la obligacin de
cumplimiento que implica incorporar a los tratados internacionales por el art. 5 inc. 2
de la CPR, ya que derechamente el Estado debe facilitar, por medio de medidas
positivas la asistencia de individuos y comunidades el goce del derecho al agua. En
consideracin al punto anterior, Chile obligatoriamente debe promover a los
organismos pblicos correspondientes, para que ejerzan la educacin apropiada sobre
el uso higinico del agua a la comunidad, y para que instruyan sobre la proteccin de las
fuentes de agua y mtodos para su ahorro54.
Los Derechos Humanos de tercera generacin apuntan a solucionar problemas
que en la modernidad de las civilizaciones se estn generando, los problemas del futuro
sern por el agua, y Chile no puede quedarse atrs.

Conclusin
En tal sentido este trabajo ha presentado una visin explicativa y crtica sobre el
derecho Humano al Agua en Chile a partir de la Observacin General N 15 del Comit
de DESC del Consejo Econmico y Social de la ONU.
De toda el agua que se encuentra disponible en el mundo, un 97.2 % es salada y
tan solo un 2,8% del agua restante es dulce. De este 2,8% de agua dulce, el 77,2% se
encuentra almacenada en los glaciares y un 22,4% corresponde a agua subterrnea de

53 SALAS Salazar, Carolina. El Derecho Humano al Agua: Estructuras Ob. cit., Supra nota 50. P. 51
54 Opinin de la autora.

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difcil acceso. En la atmsfera existe un 0, 04% de agua dulce que se encuentra en

forma de vapor, un 0,35% corresponde a agua de lagos y pantanos y tan solo una
mnima fraccin de 0,01% del agua superficial que est presente en ros, lagos y
diquetes es agua dulce que puede ser consumida por el ser humano.
Este panorama global ha llevado a la comunidad internacional a plantearse el
problema de la creciente necesidad de regular y reconocer el Derecho Humano al
Agua como un derecho fundamental que pertenece a la persona humana y del cual se
desprenden una serie de otros derechos y garantas bsicas. El agua debe ser
considerada legalmente como un bien jurdico no disponible, de lo contrario estamos
condenados a comercializarla y a privar a los ms pobres del vital elemento.

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