Direitos humanos e Contratualismo

O debate sobre o fundamento dos direitos humanos tem por objetivo oferecer uma resposta vlida a um
problema filosfico e poltico essencial: por que devem esses direitos ser respeitados?
De modo bastante simplificado, podemos dizer que, ao longo da histria, trs respostas foram
oferecidas questo: a) a religiosa (respeito aos direitos do homem um mandamento divino); b) a
jusnaturalista (respeito aos direitos humanos um imperativo da razo); c) a positivista (fundamento do
direito encontra-se na vontade do legislador).
A primeira partia da idia de que a lei moral era dada aos homens por Deus, atravs da revelao aos
profetas e dos ensinamentos de Jesus Cristo. Com a crise de hegemonia da Igreja catlica, iniciada no
sculo XVII, a resposta religiosa perdeu grande parte de seu sentido na medida em que no era ela mais
universalmente aceita. Iniciou-se, assim, a pesquisa de um fundamento exclusivamente terreno para a
validade do direito e da moral. Da a afirmao de Kant, no prlogo primeira edio de seu escrito sobre
a religio, de que "a moral, enquanto fundada no conceito de homem como um ser livre (...) no precisa
nem da idia de outro ser acima do homem para conhecer o seu dever, nem de outro mbil diferente da
prpria lei para o observar".
Trataremos, neste pequeno artigo, das duas outras respostas oferecidas, buscando, ao final, discutir as
condies para a reconstruo crtica do fundamento dos direitos do homem, a partir da superao do
antagonismo entre jusnaturalismo e positivismo jurdico.
II. JUSNATURALISMO E FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS.
Como bem observou Bobbio, o que reunia autores to dspares como Hobbes, Leibniz, Locke, Kant e
Pufendorf sob a denominao "escola do direito natural", no era exatamente o contedo de suas idias,
mas sim a crena comum de que era possvel reduzir o direito e a moral a uma cincia demonstrativa.
Para tanto, nas significativas palavras de Espinosa, bastava ao ser racional analisar "as aes e os
apetites humanos como se tratasse de linhas, de superfcies ou de volumes".
Em simetria com a frase do filsofo holands, sustentava Hobbes que "se a natureza das aes
humanas fosse to bem conhecida como, na geometria, a natureza da quantidade, ento a fora da
avareza e da ambio, que sustentada pelas errneas opinies do vulgo quanto natureza do que
certo ou errado, prontamente se enlanguesceria e se esvaneceria; e o gnero humano gozaria de paz sem
fim (...)".
Tambm Locke compartilhava desse entendimento: "o conhecimento moral to capaz de certeza real
como o matemtico. Com efeito, a certeza apenas a percepo de acordo ou desacordo de nossas
idias, e a demonstrao nada mais que a percepo de tal acordo, pela interveno de outras idias ou
meios. Por conseguinte, nossas idias morais, como as matemticas, sendo elas mesmas arqutipos, e
idias to adequadas e completas, todo o acordo ou desacordo que descobrirmos nelas produzir
conhecimento do real, do mesmo modo que nas figuras matemticas".
Nessa concepo, o termo "fundamento" assume um sentido filosfico muito preciso: o de axioma, de
verdade primeira, de "alicerce" - para usar da metfora cartesiana - a partir do qual todo o conhecimento
moral construdo. Para Hobbes, Locke, Rousseau e os demais filsofos do jusnaturalismo, esse
fundamento deveria ser encontrado na natureza das coisas, sendo este, pois, o motivo pelo qual todos
iniciam suas teorias morais tecendo consideraes acerca do homem e de sua condio de ser racional.
Na sntese de Locke, "a idia de um Ser supremo, de infinito poder, bondade e sabedoria, cuja obra ns
somos, e do qual dependemos, como ainda a idia de ns mesmos, como criaturas racionais e
inteligentes, por serem to claras em ns, ofereceriam, suponho, se bem consideradas e pesquisadas, tais
fundamentos para nosso dever e regras para a ao que poderiam situar a moral entre as cincias
capazes de demonstrao".
A tarefa empreendida pelos jusnaturalistas representava, a um s tempo, a negao da tradio
moralista herdada acriticamente da Idade Mdia e a tentativa de combater o niilismo de valores que
ameaava ocupar o vcuo produzido pela crise religiosa. Para tanto, o pressuposto bsico assumido pela
escola do direito natural era o de que "(...) se um mtodo correto fosse empregado, grande parte da moral
seria estabelecida com clareza, e no deixaria, para um homem ponderado, razo para duvidar, do
mesmo modo que no poderia duvidar da verdade das proposies matemticas, que lhe foram
demonstradas".

Dessa afirmao de Locke depreende-se a confiana absoluta na razo, compartilhada por todos os
iluministas. Somente ela poderia tirar o homem da menoridade, isto , da "incapacidade de servir-se do
prprio entendimento sem a direo de um outro", e conduzi-lo autonomia, nico princpio legtimo da
moralidade, segundo Kant. Para os filsofos do Iluminismo, identificados os fundamentos e deduzidas
destes as regras morais e jurdicas, nenhum ser no uso de sua faculdades racionais poderia deixar de
neg-las vigncia e de observ-las nas suas aes.
III. POSITIVISMO JURDICO E CRISE DA IDIA DE FUNDAMENTO.
No sculo XIX, como resultado dos processos de sistematizao, positivao e historicizao do
Direito, ocorreu a eroso do paradigma do direito natural. Com efeito, como aponta Celso Lafer,
"transposta e positivada pelos cdigos e pelas constituies a viso jusnaturalista de um Direito racional e
sistemtico, foi perdendo o significado a idia de outro Direito que no o Direito do Cdigo e da
Constituio. Por isso, o fundamento do Direito deixou de ser buscado nos ditames da razo e passou a
afirmar-se como vontade do legislador, independentemente de qualquer juzo sobre a conformidade desta
vontade com a razo". Alm disso, a crena em um direito natural fundado na razo, imutvel e universal,
e que tinha por escopo precpuo qualificar as aes em boas ou ms tornou-se incompatvel com a
crescente complexidade do fenmeno jurdico do mundo contemporneo. Como sabido, a partir do
sculo XIX verifica-se a separao entre moral e direito e a crescente identificao deste com o direito
positivo, em um processo que acentuou seu papel instrumental de gesto da sociedade mediante a
premiao/penalizao de condutas.
certo que esse processo de historicizao e positivao do direito garantiu maior segurana s
relaes sociais, na medida em que a lei constitui um referencial mais objetivo do que a "natureza" ou a
"razo" tal como imaginadas pelo Iluminismo. Por outro lado, a ausncia de um fundamento para o direito
que no a prpria vontade do legislador produziu indivduos incapazes de pensar eticamente,
incapacidade esta explicitada pelo fenmeno totalitrio.
No se pode dizer, assim, que o positivismo jurdico nega a razo, mas sim que, ao historiciz-la e
seculariz-la, a reduz a uma razo instrumental ou "subjetiva", para usarmos da dicotomia proposta por
Max Horkheimer. A conseqncia desse processo que conceitos como o de justia, igualdade e
felicidade perdem suas razes intelectuais, inexistindo fora racional autorizada para avali-los e lig-los a
uma realidade objetiva. "Endossados por venerveis documentos histricos, podem ainda gozar de certo
prestgio, e alguns esto presentes nas leis supremas dos maiores pases. Contudo falta-lhes a
confirmao da razo em seu sentido moderno. Quem pode dizer que qualquer um desses ideais mais
estritamente relacionado com a verdade do que o seu oposto? Segundo a filosofia do intelectual mdio
moderno, s existe uma autoridade, a saber, a cincia, concebida como classificao de fatos e clculo de
probabilidades. A afirmao de que a justia e a liberdade so em si mesmas melhores do que a injustia
e a opresso , cientificamente, inverificvel e intil".
nesse contexto que o conhecido ensaio de Norberto Bobbio sobre o fundamento dos direitos
humanos deve ser entendido. Segundo Bobbio, a questo do fundamento dos direitos humanos perdeu
seu interesse no mundo contemporneo, na medida em que a maior parte dos Estados aderiu s grandes
declaraes internacionais de direitos do homem (Declarao Universal dos Direitos do Homem e os
Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos e Sociais) e, com isso,
reconheceu sua importncia. Para o grande filsofo italiano, portanto, o problema atual dos direitos
humanos no seria o de justific-los, mas sim de proteg-los, garantindo sua eficcia.
Em outras palavras, somente ante incapacidade do pensamento filosfico contemporneo de
conceber conceitos universalmente vlidos que a noo de fundamento - tal como concebida pelos
jusnaturalistas - perde seu sentido e se torna jurdica e eticamente intil.
Ser, ento, que devemos renunciar qualquer discusso sobre o fundamento dos direitos humanos no
mundo contemporneo, ante sua esterilidade? Teria, de fato, o consensus omnium gentium atestado
pela adeso Declarao Universal dos Direitos do Homem resolvido o problema filosfico dessa
categoria de direitos, restando, como pensa Bobbio, apenas a questo de como proteg-los politicamente?
Parece-nos que no.
IV. PARA UMA RECONSTRUO CRTICA DO FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS.
Fundamentar uma proposio ou uma norma, observa Perelman, significa dissipar, ao menos
provisoriamente, uma dvida ou controvrsia sobre o alcance e o sentido dessa proposio ou dessa
norma. Ora, por certo que o simples fato de os Estados terem aderido s Declaraes Internacionais de

Direitos no afastou todas as controvrsias em relao aos direitos humanos. Durante a Conferncia de
Viena, por exemplo, houve acesa disputa sobre a natureza universal ou relativa dos direitos do homem. A
obrigao de matricular os filhos no ensino fundamental (CF, art. 208, inciso I, e 1 o), por exemplo, deve
ser estendida a culturas que adotam formas alternativas de educao, tais como os ciganos? A ablao do
clitris, prtica comum em pases muulmanos, afronta o direito humano fundamental integridade fsica e
moral?
Alm disso, como bem ressalta Jos Eduardo Faria, o positivismo jurdico, ao institucionalizar e vincular
os direitos do homem ao Estado, terminou por empobrecer e olvidar o contedo tico e a promessa
emancipatria contida nesses direitos. Para alm da relao jurdica obrigacional pblica instituda por
eles, so os direitos do homem portadores de valores ticos e sociais. Declarados ou no, reconhecidos
pelos Estados ou no, com maior ou menor grau de eficcia, a fora dos direitos humanos de primeira,
segunda e terceira gerao reside precisamente no fato deles expressarem os valores-smbolo da
liberdade, da igualdade e da solidariedade.
certo que, em muitos casos, estes valores entram em conflito. Nestas situaes, o que garante
coeso e unidade ao sistema, permitindo mesmo que um valor prevalea sobre outro, precisamente a
noo de um fundamento comum. Da, pois, a relevncia do debate sobre o sentido contemporneo do
fundamento. O termo, contudo, no pode mais ser entendido em seu sentido iluminista de verdade
primeira. A idia de que a tica poderia ser demonstrada " maneira dos gemetras", alm de absurda
para a conscincia contempornea, contm em si o germe do hiper-racionalismo, da razo autoritria e
narcsica, responsvel por, dentre outros episdios, o Terror ps-revolucionrio francs. A filosofia
contempornea deve, assim, buscar um outro significado para o termo fundamento e, nesta busca, como
bem observou Perelman, o estudo do direito pode oferecer uma contribuio importante. Com efeito, ante
a imperfeio das leis humanas e sendo prprio do direito a deciso, o jurista no opera, em seu cotidiano,
com a lgica racional prpria das cincias exatas, mas sim com a lgica do razovel, de natureza
argumentativa, "que utiliza no provas analticas, que so coercivas, mas provas dialticas - no sentido
aristotlico dessa distino - que visam a convencer ou, pelo menos, a persuadir o auditrio (...), de modo
que o leve a dirimir com sua deciso uma controvrsia jurdica".
Dito de outro modo, o direito emprega o termo "fundamento" de forma diversa das cincias
demonstrativas. "Fundamento", para a cincia jurdica, exprime a idia de justificativa legtima, de
motivao. Da o artigo 458 do Cdigo de Processo Civil determinar, como um dos requisitos essenciais
da sentena, "os fundamentos, em que juiz analisar as questes de fato e de direito", e no artigo 131
estabelecer que o juiz "dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento."
Deve, assim, o termo "fundamento" ser compreendido no mais em seu sentido iluminista de verdade
primeira a partir da qual toda a moral construda, mas sim como uma justificativa, como um referencial
tico para a formao de laos de solidariedade intersubjetiva, sem os quais no h possibilidade de
afirmao dos direitos do homem.
E qual seria esse referencial tico? A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu pargrafo
inicial, nos indica a resposta: "(...) o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo". Em igual direo, declara a Constituio de 1988: "Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil (...)
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa
humana." A dignidade humana, portanto, , reconhecidamente, o fundamento de todos os direitos do
homem. Na lio de Jos Afonso da Silva, ela "um valor supremo, que atrai o contedo de todos os
direitos fundamentais do homem, desde o direito vida". "Respeit-la e proteg-la - assevera por sua vez
a Constituio alem - dever de todos os Poderes Pblicos".
Cumpre-nos, contudo, verificar se a dignidade humana possui, de fato, um contedo, ou, ao contrrio,
se apresenta como um conceito vazio, destinado a assegurar a adeso acrtica do pblico ao discurso.
Neste ponto, cremos ser de extrema relevncia lembrar a lio de Kant, na Fundamentao da Metafsica
dos Costumes. Para o filsofo de Knigsberg, "tudo tem um preo ou uma dignidade. Aquilo que tem um
preo pode ser muito bem substitudo por qualquer outra coisa, a ttulo de equivalente; ao contrrio, aquilo
que superior a todo preo, aquilo que por conseginte no admite equivalente, isto que possui uma
dignidade".
A dignidade, fundamento de todos os direitos do homem, reside, portanto, nesta caracterstica prpria
dos seres humanos que a de no serem substituveis. A dignidade o conceito que unifica toda a raa
humana: independentemente de sua origem, cor, etnia, sexo, idade, condio social, religio, crena
poltica, situao penal e outras caractersticas individuais e sociais, todos os seres humanos possuem a
mesma dignidade e, por isso, devem ser igualmente respeitados. isto o que declara expressamente o

artigo 1 da Declarao Universal dos Direitos do Homem: "Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos."
A dignidade humana, na medida em que no se constitui em "verdade primeira", um conceito
historicamente mutvel. A explorao do trabalho infantil, p.ex., que hoje constitui uma afronta dignidade
do homem, era visto como algo natural h dois sculos atrs. tambm uma noo varivel de lugar para
lugar. Como bem lembra Boaventura Souza Santos, cada cultura possui sua prpria concepo de
dignidade humana, apesar de nem todas elas a conceberem em termos de direitos humanos. Na sntese
de Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, "concebida como referncia constitucional unificadora
de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao
valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia
apriorstica do homem".
Para ilustrar o que foi dito, encerro este ensaio trazendo colao alguns julgados que evidenciam que
a dignidade humana empregada pelos juzes como um importantssimo referencial tico e jurdico para
as suas decises.

Fonte: SUIAMA, SERGIO GARDENGHI. Direitos humanos

http://www.partes.com.br/reflexao12.html. Acessado em 21/08/2012.

Contratualismo.

Disponivel

em:

Procurador do Estado de So Paulo e Professor de Direito Constitucional

A PARTIR DA LEITURA COMPREENSIVA DO TEXTO ANALISE E RESPONDA:

1. Sintetize em no mximo 20 linhas sua compreenso do texto:
2. Explique com suas palavras a relao entre direitos humanos e contratualismo. Para tanto utilize
exemplos e use o texto como base para sua argumentao:
3. Redija um breve comentrio sobre ideia de dignidade da pessoa humana, relacionando com o bom
selvagem em Rousseau, e direitos humanos.