Ambiental Arreglado

AUTORIA Y PARTICIPACION EN
EL SISTEMA FUNCIONALISTA DE
GNTHER JAKOBS
Agradecemos a nuestras madres por entregarnos todo su apoyo en las

investigaciones que nuestros docentes nos exigen para el crecimiento intelectual,
asimismo al Dr. Lamadrid Ubillus, por incentivarnos a la bsqueda e interpretacin
de las obras de Derecho y poder plantearlos en el presente trabajo.
A nuestras madres y a Dios,

por sobre todas las cosas.
INTRODUCCION
Desde hace casi medio siglo surgi en el mundo un Derecho nuevo, el
Derecho del Ambiente. Nacido de las amenazas que penden sobre
nuestro ambiente y de la consiguiente necesidad de una mejor
proteccin de nuestras condiciones de vida.
La intencin principal de este trabajo es abordar un conjunto de temas
relacionados a cmo las personas natural o jurdica son autores o
partcipes en el dao ambiental, advertir sus consecuencias, y destacar
nuestra tarea como ejecutores del Derecho.
Esta investigacin se va a enfocar desde una perspectiva funcionalista,
que como lo expresa MIGUEL POLAINO NAVARRETE, el Funcionalismo
ha abierto nuevas perspectivas de anlisis en la dogmtica penal
moderna; y agrega que, nadie que se atreva a hablar de Derecho penal
moderno puede obviar el sistema funcionalista de JAKOBS.
La delimitacin de nuestro tema comprenden varios aspectos que nos
llevarn a tener claro el concepto de autor y partcipe en el delito
ambiental conforme a esta teora moderna funcionalista; y con ello
identificar el rol que desempean cada persona natural o jurdica
involucradas en la comisin de los delitos ambientales.
Finalmente a modo de propuestas, recomendar cmo se debera definir
en nuestro sistema penal al autor y partcipe, segn la teora
funcionalista, y conforme a ello cmo se debe analizar los delitos
ambientales para la individualizacin de la pena.
NDICE GENERAL
-
Agradecimientos 2
Dedicatoria. 3
Introduccin.. 4
TITULO I
AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL SISTEMA

CAUSAL
Captulo I
LA AUTORA
1. Introduccin.
16
1.1 Concepto..
16
1.1.1 Teoras para determinar la autora.
17
A. Concepto restrictivo de autor.
17
B. Concepto extensivo de autor..
17
C. La Teora del Dominio del Hecho.
18
D. La autora como competencia preferente por la configuracin

Del hecho.
20
1.1.2 La autora en los delitos de dominio.. 21
A. La autora directa..
21
B. La autora mediata
22
a. Fundamento
22
b. Clases.. 24
b.1 Competencia primaria por el comportamiento
24
b.2 Competencia por la condicin del instrumento.. 25

b.3 Competencia independiente de la conducta
26
b.4 Un caso especial Autora mediata a travs de un aparato

organizado de poder?..................................................
26
c. Lmites
27
d. La tentativa en la coautora mediata
28
C. La coautora..
28
a. Fundamento y elementos
28
b. La tentativa en la coautora..
29
D. La autora en los delitos de infraccin de un deber..
29
a. Surgimiento del delito de infraccin de deber
30
b. Contenido del delito de infraccin de deber.
32
c. La autora en el delito de infraccin de deber.
35
Captulo II
LA PARTICIPACIN
1. Concepto.. 39
1.1 La no diferenciacin entre autora y participacin
40
1.2 La culpabilidad como presupuesto de la intervencin

delictiva..
42
1.3 El colectivo tpico.
43
1.4 La posicin de deber.
43
2. El deber de solidaridad mnima.
44
3. Teoras que fundamentan los distintos grados de

participacin.. 47
3.1 Teora de la corrupcin o de la culpabilidad..
47
3.2 Teora de la pura causacin. 47

3.3 Teora de la participacin del injusto.
49
3.4 Toma de postura: el injusto nico de intervencin.. 50

4. Los principios de la participacin 52
4.1 La mancomunidad de la participacin.. 52
4.2 La accesoriedad de la participacin. 53
4.3 La incomunicabilidad de las condiciones personales. 54
5. Formas de participacin.. 55
5.1 La induccin (o instigacin)......................................... 55
5.2 La complicidad 56
6. La autora y participacin en los delitos especiales.. 57
6.1 El actuar en lugar de otro. 57
6.1.1 La relacin de representacin57

6.1.2 Actuar como rgano de representacin o como
socio representante. 59
6.1.3 La realizacin del tipo penal.. 60
6.1.4 Los elementos especiales deben concurrir en la
representada. 60
6.2 La participacin en los delitos especiales 61
TITULO II
EL SISTEMA FUNCIONAL NORMATIVISTA EN EL

DERECHO PENAL
Captulo I
IMPUTACIN OBJETIVA Y SUBJETIVA
1. Introduccin 64
2. La imputacin objetiva.. 65
2.1 El sentido normativo de la imputacin 65
2.2 Institutos dogmticos de la imputacin objetiva 66
2.2.1 El riesgo permitido. 66
a) mbito de aplicacin. 66
b) Superacin del riesgo permitido.. 68
c) El rol como factor de imputacin. 69
d) El principio de confianza. 73
e) Las compensaciones.. 74
2.2.2 La prohibicin de regreso.. 75
a) Teoras acerca de la prohibicin de regreso.. 76
a.1) Teora subjetiva. 76
a.2) Teora objetiva... 77
b) Excepcin de la prohibicin de regreso 78
2.2.3 La imputacin a la vctima. 78
a) Definicin. 78
b) La autorresponsabilidad a la vctima. 79
c) Elementos de una imputacin preferente al mbito de
la vctima 80
3. La imputacin subjetiva 81
3.1 Lo subjetivo como expresin del fuero interno.. 81
3.2 Lo subjetivo como dato psicologicista. 82
3.3 Orden metodolgico: la imputacin objetiva como
juicio previo a la imputacin subjetiva.. 83
3.4 Irrelevancia de los conocimientos especiales para la
la imputacin subjetiva 84
3.5 El dolo. 86
3.5.1 Configuracin penal o contenido del dolo. 86

3.5.2 La prueba del dolo.. 87
3.6 La culpa. 88
3.6.1 La culpa como error 89
3.6.2 La infraccin del deber de cuidado. 90
Captulo II
EL DEBER DE GARANTE
1. Definicin 92
1.1 Deberes de aseguramiento 92
1.2 Deberes de salvamento 92
1.3 Deberes de asuncin.. 93
2. La posicin de garante y los deberes funcionariales 93
2.1 Deber de garante como deber positivo. 93
2.2 El funcionario como garante.. 94
2.3 El Estado como garante..... 95
TITULO III
LA PERSONA JURIDICA EN EL DERECHO PENAL

Captulo I
LA PERSONA JURIDICA COMO SUJETO PENALMENTE
RESPONSABLE
10
1. Introduccin..98
2. La culpabilidad de las personas jurdicas. 99
2.1 La imposicin de sanciones o medias administrativas.. 100
2.2 La imposicin de medidas de seguridad 102
2.3 La imposicin de penas sin culpabilidad 103
2.4 La imposicin de penas con base en la culpabilidad.104
2.4.1 La adaptacin del concepto tradicional de la
culpabilidad104
2.4.2 Una culpabilidad propia para las personas jurdicas106
2.5 Elementos de la propia concepcin sobre la culpabilidad
de las personas jurdicas.106
3. El injusto realizado por las personas jurdicas.108
3.1 Los delitos de dominio109
3.2 Los delitos de infraccin de un deber 110
TITULO IV
DELITOS AMBIENTALES
Captulo II
DELITOS DE CONTAMINACION
1. Introduccin. 113
1.1 El bien jurdico protegido en el delito de Contaminacin
11
ambiental. 113
1.2 Los tipos penales 114
1.2.1 Sujeto activo. 118
1.2.2 Conducta tpica 121
1.3 Modalidades agravadas del delito de
contaminacin ambiental. 122
1.4 Primera agravante de la primera escala penolgica.. 124
1.5 Segunda agravante de la primera escala penolgica 127
1.6 Tercera agravante de la primera escala penolgica 128
1.7 Segunda escala penolgica. 129
1.8 El delito de incumplimiento de las normas relativas
al manejo de residuos slidos. 130
1.8.1Cuestiones jurdicas relevantes del delito de
incumplimientos de las normas relativas al
manejo de residuos slidos 131
1.8.2 El delito de utilizacin de desechos slidos para la
alimentacin de animales destinados al consumo
humano. 132
1.9 El delito de trfico ilegal de residuos peligrosos. 134
1.10 Delitos contra los recursos naturales 135
12
1.10.1 Inaplicabilidad del principio de prevencin y

del principio precautorio 136
1.10.2 Tipo subjetivo del delito de atentado contra
bosques y formaciones rocosas. 137
2. La contrariedad a la normativa que protege el
medio ambiente 137
Captulo III
RESPONSABILIDAD EN EL DAO AMBIENTAL
1. La responsabilidad por atribucin y responsabilidad
por hecho propio.. 143
2. Responsabilidad penal por dao ambiental. 144
3. Responsabilidad de los rganos de representacin
de las personas jurdicas por delitos ambientales. 146
4. Aplicacin del artculo 27 del Cdigo penal.. 147
5. La responsabilidad de los rganos en representacin
por los delitos comunes.. 148
CONCLUSION, RECOMENDACIONES Y
BIBLIOGRAFIA
-
13
Conclusin.. 143
14
Recomendaciones............................................................. 144
Bibliografa. 145
TITULO I
AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL
SISTEMA CAUSAL
15
CAPITULO I
LA AUTORA
1. Introduccin
Conforme a la definicin hecha por ley, autor es todo aquel que realiza
por s o por medio de otro el hecho punible (art. 23 del CP peruano).
Esta definicin condiciona al intrprete la comprobacin necesaria del
sentido normativo del trmino realizar la conducta o el hecho punible si
quiere alcanzar el concepto genuinamente jurdico-penal de autor 1. En
este sentido la teora jurdico-penal va depender nicamente de lo que el
interviniente realiza en un suceso delictivo, de nada y nadie ms. Para
tales efectos, slo su propio hecho cuenta, como en la sentencia de
Richard
WAGNER:
pregntale
tu
hecho
te
indicar
tu
culpabilidad.
1.1
Concepto
La determinacin de la autora del delito resulta muy sencilla cuando el

hecho delictivo es completamente preparado, ejecutado y consumado
por una nica persona2. Se trata de una autora en solitario que no
requiere mayor anlisis en cuanto a su intervencin en el delito. Los
problemas surgen ms bien, cuando son varias las personas que
intervienen en un hecho delictivo, generando la interrogante de quines
deben responder como autores del delito.
1.1.1
Teoras para determinar la autora
1Cfr. SATRATENWERTH, GNTHER, Strafretch. Allgemeiner Teil, 4 ed., 2000, 12/2. En

CARO JOHN, Jos Antonio, Cit., p. 63.
2GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Parte General, La Intervencin delictiva, Jurista
Editores, Lima 2012, pag. 675.
16
A. Concepto restrictivo de autor

Para el concepto restrictivo de autor, solamente puede ser quien comete
el hecho descrito por el tipo penal. La sola contribucin causal al
resultado mediante alguna accin no tpica no podra fundamentar una
imputacin a ttulo de autor 3. Sin embargo la punibilidad se ampla a
acciones que quedan fuera del tipo, dando lugar a las figuras de la
participacin como son la induccin y la complicidad 4. Pero como se trata
de una extensin de punibilidad, los aportes de los partcipes solamente
podrn penarse si existe una ley que contemple dichos casos como una
participacin punible. Por el contrario, los actos de auxilio o contribucin
al hecho tpico que no se encuentren abarcados por la normativa penal,
no podrn ser sancionados penalmente5.
Autor del delito es aquel cuyo comportamiento cae dentro del crculo que
abarca el tipo penal, mientras que el comportamiento del partcipe ser
un aporte causal, pero negativo, en la medida que no est dentro del
tipo6.
B. Concepto extensivo de autor
Por los defectos acusados a la teora del concepto restrictivo de autor, un
sector de la doctrina penal ha contrapuesto el llamado concepto
extensivo de autor7. El fundamento dogmtico bsico de esta teora es,
3MIR PUIG, Derecho Penal Parte General, L14/17.
4JAKOBS, Derecho Penal Parte General, apartado 21, en VILLAVICENCIO TERREROS,
Derecho Penal Parte General, p. 465.
5GARCIA CAVERO, Percy, cit., pag. 675.
6Vid., ROXIN, Autora, p. 52; GIMBERNAT ORDEIG, Autores y cmplices, p. 21, en GARCIA
CAVERO, cit., pag. 676.
7Vid., JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, apartado 21, n.m. 8. En GARCIA CAVERO,
cit., pag. 677.
17
como el concepto unitario de autor, la equivalencia de todas las

condiciones del resultado8, de manera tal que todo aquel que ha
contribuido a causar el resultado tpico es autor aunque no haya
realizado una accin tpica. El inductor y el cmplice tambin seran
autores, pero su regulacin expresa de manera especial hace que se
distingan de la autora misma. La induccin y la complicidad constituiran
supuestos de restriccin de la pena9.
Si autora y participacin no pueden distinguirse objetivamente en un
concepto extensivo de autor, pues son causalmente equivalentes, el
criterio de distincin solamente podr encontrarse en el plano subjetivo 10.
Por esta razn, el concepto extensivo de autor va unido a una teora
subjetiva de la participacin. Para la teora subjetiva, lo fundamental
para diferenciar la autora y la participacin es el animus del sujeto. Si el
animus es auctoris (o sea, querer el hecho como propio) el interviniente
ser autor. Por el contrario, si el animus es socii (o sea, querer el hecho
como ajeno), el interviniente deber ser tratado como un partcipe 11.
C. La teora del dominio del hecho
El punto de partida de la teora del dominio del hecho es un concepto
restrictivo de autor y la conexin que supone con el tipo penal 12. En la
teora del dominio del hecho es autor quien ejecuta material y
8As, JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, apartado 21, n.m. 8; VILLAVICENCIO
TERREROS, Derecho Penal, Parte General, p. 463.
9Vid., VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, Parte General, p. 464.
10Vid., JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, apartado 21, n.m. 8. En GARCIA CAVERO,
cit., pag. 677.
11BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, PG, p. 465. Sobre las distintas variantes de las
teoras subjetivas, vid., ROXIN, Autora, p. 69 y ss.
12HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, Derecho Penal, Parte General, Tomo II,
IDEMSA, 2011, pag. 169.
18
objetivamente la realizacin de una accin tpica, es decir, quien domina

el curso del hecho delictivo. Este dominio es definido, en esencia, como
la capacidad, conocida por el agente, de poder decidir sobre la
configuracin del hecho delictivo, por lo que solamente aquellos
intervinientes que tienen ese poder de configuracin del hecho podrn
ser considerados autores del delito13.
Conforme al planteamiento de ROXIN, el dominio del hecho debe
concretarse en las tres formas de autora: la autora directa, la autora
mediata y la coautora. La autora directa se sustenta en el dominio de la
ejecucin que tiene el autor, pues es l quien de propia mano realiza
responsablemente todos los elementos del tipo penal 14. La realizacin del
hecho por uno mismo de forma dolosa y libre constituye la manifestacin
ms evidente de dominio sobre el hecho15.
Pero el dominio del hecho no se reduce solamente al dominio de su
ejecucin, en tanto hay otras formas de dominio que suscitan una
consideracin equivalente desde un punto de vista valorativo. As, el
dominio puede representar bajo la forma de un poder sobre la voluntad
rectora del hecho, lo que tiene lugar en la llamada autora mediata 16. En
este caso, la voluntad del ejecutor del hecho se encuentra subordinada a
la de un hombre de atrs, a quien se le considera como el seor del
hecho17. El dominio del hecho puede adquirir tambin un carcter
funcional en el caso de una ejecucin conjunta, dando lugar a lo que se
13BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, PG, p. 467, en GARCIA CAVERO, cit., pag. 678
14GARCIA CAVERO, Percy, cit., pag. 679.
15ROXIN, Autora, p. 149.
17BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, PG, p. 476.
19
conoce como coautora18. Se habla de un dominio funcional del hecho en

la medida que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio
del hecho a travs de la parte que le corresponde en la divisin del
trabajo19.
D. La
autora
como
competencia
preferente
por
la
configuracin del hecho

En los ltimos tiempos se ha comenzado a cuestionar la teora del
dominio del hecho como un criterio adecuado para determinar la autora.
Si por el dominio del hecho se entiende la capacidad de poder decidir
sobre el si y el cmo del delito, un anlisis detenido de los aportes de
los distintos intervinientes en el delito permite comprobar que todos
tienen, de alguna manera, cierto dominio del hecho20.
A partir del anlisis de la entidad de los aportes en la configuracin del
hecho punible, JAKOBS concluye que todos los intervinientes en el delito
tienen cierto dominio del hecho, siendo la diferencia entre sus aportes de
carcter meramente cuantitativo, es decir, de grado de dominio en la
configuracin del hecho21. JAKOBS reconoce que la determinacin de la
competencia del hecho no asume los mismos contornos en todos los
contactos sociales, sino que depende del tipo de rol infringido 22, estos
roles pueden clasificarse en dos formas, en primer lugar se encuentra en
el rol general de ciudadano que le autoriza a organizarse libremente sin
afectar a otras personas, infringir este rol da lugar a los delitos de
dominio. La competencia para esta clase de delitos de dominio se
19BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, PG, p. 472.
20JAKOBS, en El Sistema funcionalista, p. 179.
21Vid., JAKOBS, RPDJP 5, p. 235 y ss. en GARCIA CAVERO, cit., pag. 681.
22GARCIA CAVERO, cit., pag. 681.
20
sustenta en haber afectado a otra persona mediante una configuracin

prohibida de la propia esfera de organizacin23.
1.1.2
La autora en los delitos de dominio
Un delito de dominio puede ser realizado por un hecho en el que han

intervenido varias personas. En este caso, la creacin del riesgo
prohibido y, si se trata de un delito de resultado, su realizacin en el
resultado, tienen lugar gracias al aporte de diversas personas. Debe
quedar claro que no se trata de una simple aportacin causal al hecho o
del incumplimiento de una posibilidad fctica de impedir el resultado 24.
Dentro de los intervinientes en el hecho, los autores son aquellos cuya
competencia por el hecho resulta preferente, la razn de esta preferencia
no se sustenta en un aspecto cualitativo de su aportacin, sino en un
criterio meramente cualitativo25. En el sistema penal se aprecia tres
formas de autora reconocidas en el artculo 23 del CP, como son:
A. La autora directa
La autora directa es la forma de autora que tiene lugar por la ejecucin
del hecho delictivo. Dada la cercana de la ejecucin con la consumacin
del delito, parece ser que esta forma de autora necesaria solamente que
el sujeto que ejecuta el hecho sea penalmente responsable 26. JAKOBS
dice que, autor es siempre quien comete el hecho por s mismo, es
decir, quien ejecuta de propia mano la accin ftica dolosamente, y sin
23JAKOBS, Derecho Penal, PG, apartado 21 n.m. 3; LESCH, Intervencin delictiva, p.

192; LESCH, Intervencin delictiva, p. 58. En GARCIA CAVERO, cit., pag. 681.
24JAKOBS, GA, 1996, p. 253 y ss. en GARCIA CAVERO, cit., pag. 683.
26VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, PG, p. 469. En GARCIA CAVERO, cit., pag.
683.
21
sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones del autor, objetivas

y subjetivas, especficas del delito27.
Para determinar si el ejecutor directo de la conducta tpica es autor del
delito es necesario cuantificar su competencia en funcin del dominio del
riesgo prohibido, en este sentido, puede ser que las aportaciones en una
etapa anterior a la ejecucin resulten determinantes del hecho, de
manera que habra que buscar la autora en esa fase del delito 28.
Tomando el ejemplo de GARCIA CAVERO, puede ser que, en el caso del
servicio secreto de un Estado, el dominio del espa que ejecuta un delito
sea cuantitativamente inferior al de los miembros que estn en la cpula
de la organizacin y que nicamente ordenaron la ejecucin del delito.
En casos como stos, resultara plenamente posible, en un plano
normativo, imputar el delito cometido a los dirigentes en calidad de autor
y a los ejecutores en calidad de cmplices29.
B. La autora mediata
a. Fundamento
El artculo 23 del CP regula la figura de la autora mediata, la cual tiene
lugar cuando quien realiza el tipo penal se sirve, para la ejecucin de la
accin tpica, de otra persona. As como el autor puede utilizar ciertos
instrumentos mecnicos para la realizacin del delito, puede tambin
valerse, en algunos casos, de ciertos sujetos30.
27JAKOBS, Gnther. Tratado, cit., p. 744. En VILLA STEIN, Javier. Cit., pag. 376.
29JAKOBS, RPDJP 5, p. 235 y ss; EL MISMO, en El Sistema funcionalista, p. 183. En
GARCIA CAVERO, cit., pag. 684.
30JAKOBS, Derecho Penal, PG, Apartado 21, n.m. 62. en GARCIA CAVERO, cit., pag. 685.
22
Ante
esto,
el
profesor
VILLA
STEIN
sostiene,
es
importante
la
observacin de JAKOBS en el sentido que no se trata de la utilizacin de

otros como objetos inertes (A empuja violentamente y sorpresivamente
a B sobre la luna de un escaparate, que queda destruida, supuesto de
comisin de uno mismo), sino del empleo de acciones de otras
personas31.
Para fundamentar la imputacin penal a ttulo de autor del hombre de
atrs, la teora de dominio del hecho recurre al llamado dominio sobre la
voluntad. Se dice concretamente que el autor mediato domina la
voluntad rectora que lleva la ejecucin del delito por parte del sujeto
penalmente irresponsable32.
Precisamente al carecer el ejecutor de responsabilidad penal, la voluntad
criminal resulta dirigida por el hombre de atrs, quien al dominar este
aspecto del delito debe responder como autor mediato. 33 Por el contrario,
en una comprensin normativa de la autora mediata, el fundamento de
esta forma de autora no podra encontrarse en un aspecto subjetivo del
hecho como la voluntad34.
Un autor mediato slo cabe encontrarlo en el caso de un ejecutor
penalmente irresponsable y de una competencia del hombre de atrs por
el dficit del segundo35. Si por el contrario, el ejecutor es penalmente
responsable
(aunque
se
trate
de
una
responsabilidad
culposa
31JAKOBS, Tratado, cit., p. 763. En VILLA STEIN, cit., pag. 377.

35De una orientacin similar, JAKOBS, GA 1996, p. 267 y ss. En GARCIA CAVERO, cit.,
pag. 686.
23
atenuada), el hombre de atrs pierde el control absoluto del hecho y, por

lo tanto, la competencia primaria36.
Admitir una responsabilidad penal concurrente de un autor doloso
mediato con un autor culposo directo, presentara adems serios
problemas para determinar el comienzo de la tentativa, pues tendra que
admitirse finalmente dos comienzos de la tentativa distintos 37.
b. Clases
Sin negar la posibilidad de sistematizar as los supuestos
de autora
mediata, resulta mucho ms til ordenarlos en funcin de la forma en la

que surge la competencia del hombre de atrs que permite imputarle el
delito a ttulo de autor mediato38.
b.1) Competencia primaria por el comportamiento
La autora mediata tiene lugar primeramente cuando alguien lleva a cabo
una aportacin especfica a un instrumento que le lleva a ejecutar una
determinada conducta lesiva39. Se trata de un caso de autora directa
disfrazada, pues la competencia no recae directamente sobre el
instrumento que ejecuta fcticamente el delito, sino sobre quien ha
contribuido a dicha ejecucin40. Para que la contribucin a la ejecucin
del instrumento pueda sustentar la competencia por el delito, es
necesario que dicha contribucin al sujeto irresponsable vaya ms all de
lo socialmente adecuado41.
37JAKOBS, El Sistema funcionalista, p. 191. En GARCIA CAVERO, cit., pag. 686.
24
b.2) Competencia por la condicin de instrumento

La competencia del hombre de atrs como autor mediato puede
sustentarse tambin en haber organizado la condicin de instrumento del
ejecutor42. Tal como se ha dicho de manera general, no cabe una autora
mediata del hombre de atrs si la situacin de error es evitable, pues
hay componente de responsabilidad que impide que la competencia
preferente por el hecho pase al hombre de atrs43.
El engao que no afecta el dolo del autor, mantendr la responsabilidad
del ejecutor como autor del delito, asumiendo el hombre de atrs, en
todo caso, el papel de instigador 44. Por ejemplo, no existir una autora
mediata cuando el engao recae sobre el valor del objeto robado o
daado o cuando se refiera a la identidad sobre la persona a matar o
lesionar45.
La competencia del autor mediato por la condicin de instrumento del
ejecutor puede producirse tambin por la creacin de una situacin
justificada de afectacin de bienes jurdicos en la que el ejecutor del
hecho lesivo acta46. En estos casos, la situacin de justificacin no es
fruto del azar, sino que ha sido organizada por una persona, la que debe
asumir la competencia por el desenvolvimiento de los hechos 47.

43De otro parecer, JAKOBS, Derecho Penal, PG, apartado 21, n.m. 74. En GARCIA
44En GARCIA CAVERO, cit., pag. 689.
45HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, Derecho Penal, PG, II, pag. 171.
47JAKOBS, Derecho Penal, PG, apartado 21, n.m. 81. En GARCIA CAVERO, cit., pag. 689.
25
b.3) Competencia independiente de la conducta

Existen supuestos en los que la competencia como autor mediato se
sustenta en la sola posibilidad fctica de facilitar la realizacin del hecho
por parte del instrumento. Tal como ya lo indicamos, la competencia por
una
contribucin
especfica
al
instrumento
requiere
que
dicha
contribucin vaya ms all de lo socialmente adecuado48.

Sin embargo, existen casos en los que no es posible ni siquiera un aporte
en principio adecuado, pues se trata de personas inimputables cuya
integracin social solamente es posible si todos tienen en cuenta esa
situacin de la inferioridad49. En este sentido, por ejemplo, ser autor
mediato de un delito de peligro comn quien da fsforos a un nio que
provoca un incendio50.
b.4) Un caso especial: Autora mediata a travs de un aparato
organizado de poder?
La teora de los aparatos organizados de poder de ROXIN ha dado lugar
a una excepcin a esta regla general, pues en estos casos el que da la
orden de ejecutar un delito resulta penalmente responsable como autor,
aun cuando el ejecutor tambin lo sea sin ninguna situacin de
inferioridad51. La autora mediata se fundamentara aqu en el dominio
que tendra la cpula dirigencial sobre la ejecucin de los delitos por los

49JAKOBS, El Sistema funcionalista, p. 188 y ss. En GARCIA CAVERO, cit., pag. 690.
50Ejemplo de JAKOBS, en El Sistema funcionalista, p. 188.
51ROXIN, Autora, p. 267 y ss.
26
subordinados, los cuales podran ser intercambiados en caso se nieguen

al cumplimiento de la orden52.
Esta teora se formul a partir del caso Eichmann, funcionario nazi de
asuntos judos capturado en la Argentina y juzgado en Jerusaln por las
innumerables muertes de judos durante la segunda guerra mundial 53.
Aun cuando fueron los soldados alemanes los que exterminaron
responsablemente a los judos, la responsabilidad penal de Eichmann no
sera el ttulo de inductor, sino de autor mediato por el dominio a travs
del aparato de poder que constitua el rgimen nacional-socialista 54.
c. Lmites
Existen determinados lmites a esta forma de imputacin 55. En primer
lugar, existen delitos en los que estructuralmente no cabe una autora
mediata, como sera el caso de los delitos de propia mano 56. Por otra
parte, al autor mediato no se le podrn imputar los excesos que el
ejecutor pudiese cometer, como sera el caso en el que se utiliza a un
menor de edad para matar a una persona y este menor procede, por
propia iniciativa, a causar la muerte con gran crueldad57.
Por lo dems, en el momento en el que el ejecutor comienza a actuar
responsablemente,
reasume
la
competencia
penal
por
el
hecho,

54ROXIN, Autora, p. 271 y ss.
56MIR PUIG, Derecho Penal, PG, L14/78. En GARCIA CAVERO, cit., pag. 692.
57Ejecutora Suprema R.N. N 3840-Ayacucho, de 9 de octubre de 1997. En GARCIA
27
limitando la competencia del hombre de atrs a la actuacin no

responsable58.
d. La tentativa en la coautora mediata

Un aspecto discutible en la autora mediata es cundo se da inicio al
delito y, por lo tanto, desde cundo puede responder por tentativa el
autor mediato. ROXIN diferencia dos supuestos: Si el autor mediato
pierde el dominio de la accin y deja el resto a la conducta del
instrumento aqu empezar la tentativa. Pero si contina con el dominio,
la tentativa comenzar cuando el instrumento empiece a actuar 59.
Para MIR PUIG, este tipo de tentativa planteada por ROXIN beneficia al
autor mediato quien trata de cerciorarse de la realizacin del resultado
con una tentativa que comienza despus60. De lo expuesto el profesor
GARCIA CAVERO considera que la tentativa empieza cuando el autor
mediato pone en marcha el proceso que incide o ha de incidir
definitivamente en el ejecutor. Al terminar de realizar esta incidencia
sobre el ejecutor, tendr ya una tentativa acabada61.
C. La coautora
a. Fundamento y elementos

60MIR PUIG, Derecho Penal, PG, L14/74 y ss. En GARCIA CAVERO, cit., pag. 693.
61JAKOBS, Derecho Penal, PG, apartado 21, n.m. 105. En GARCIA CAVERO, cit., pag.
693.
28
El artculo 23 del CP hable de cometer conjuntamente el hecho punible.

Donde se puede observar que se trata de una autora que se caracteriza
por la divisin de trabajo en la realizacin del delito 62. En este sentido a
cada coautor de le considera autor del delito y, por lo tanto, la pena para
cada
uno
ser
la
misma
que
est
prevista
en
el
tipo
penal
correspondiente.
Siendo as los coautores debern tener la decisin comn orientada al
logro exitoso del resultado, adems debern aportar funciones esenciales
para esta realizacin y por ltimo todos debern tomar parte en la
ejecucin o realizacin teniendo un dominio parcial del hecho. Asimismo
todos debern tener una cooperacin voluntaria y consciente, as como
un acuerdo previo o tambin durante la ejecucin del hecho hasta
consumarlo.
b. La tentativa en la coautora
La caracterizacin de la coautora como un supuesto de infraccin
conjunta de la norma permite asumir la tesis de la solucin conjunta en
la determinacin del comienzo de la tentativa. En este sentido, existe
una tentativa en caso de actuacin conjunta cuando el hecho, si lo
ejecutase en su totalidad un solo interviniente, llegara al estadio de la
tentativa63. Por lo tanto, la competencia conjunta no depende del
momento en que cada interviniente realiza su prestacin, sino del
momento en que se produce la infraccin conjunta de la norma penal 64.
D. La autora en los delitos de infraccin de un deber
62VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, PG, p. 481

63VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, PG, p. 489.
64VAN WEEZEL, en LH-Jakobs (Colombia), II, p. 308. En GARCIA CAVERO, cit., pag. 697.
29
En los delitos de infraccin de un deber la autora le corresponde a

aquella persona que estando institucionalmente obligada a cumplir con
deber positivo especfico, lo incumple65.
a. Surgimiento del delito de Infraccin de Deber

ROXIN es el penalista que introdujo en el Derecho Penal la categora
denominada delito de infraccin de deber (Pflichtdelikt)66. En un contexto
en el que la autora era explicada nicamente a travs del dominio del
hecho, hizo su aparicin la categora denominada delito de infraccin de
deber67.
Existen tipos penales que per se no se precisan de ningn dominio del
hecho para su realizacin, como es el caso de los tipos cuyo ncleo lo
conforma la posicin del autor en el mundo de los deberes, es decir, tipos
penales que slo son imaginables mediante la infraccin de un deber
especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de
funcionarios, en los que solo el intraneus puede ser autor68.

66CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, pag. 64.
68En estos delitos no es la mera calidad de funcionario ni el dominio fctico de la
situacin tpica lo que convierte al sujeto autor de un delito, sino el deber infringido por
el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el
ejercicio de la administracin pblica, CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber,
pag. 69.
30
Por esta razn el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente

de que l ostente el dominio del hecho o no 69. Segn el planteamiento de
ROXIN, el centro de los delitos de infraccin de deber lo constituye el
deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de
respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino ms bien a
deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo
y que son necesarios para su realizacin70: se trata siempre de deberes
que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho Penal y
que, por lo general, se originan en otros mbitos del Derecho 71.
Si bien la categora del delito de infraccin de deber fue descubierta
inicialmente por ROXIN haca ya un poco ms de cuatro dcadas, sin
recibir de parte de l posteriormente un desarrollo significativo 72, la
evolucin de dicha categora es impensable sin el tratamiento dogmtico
dado a la misma por JAKOBS, quien, en el marco de un pensamiento
funcional-normativista del sistema del Derecho penal, en los ltimos
veinte aos ha orientado su potencia dogmtica a una fundamentacin
ampliada de los delitos de infraccin de deber73.
En JAKOBS, la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin
de deber se explica mediante criterio del mbito de competencia del
autor, segn este novedoso entender, la persona vive inmersa en un
69SANCHEZ-VERA, Pflichdelikt und Beteiligung, cit., p. 168, en CARO JOHN, Jos, Delito
de infraccin de deber, pag. 69.
71ROXIN, Autora y participacin, pag. 354. En CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de
deber, pag. 70.
72En este sentido, SANCHEZ-VERA, Pflichtdelikt und Beteiligung, cit., pp. 27 y ss.,
resalta que ROXIN no ha asumido una fundamentacin suficiente de los delitos de
infraccin de deber. No obstante, ROXIN ha vuelto a tocar esta problemtica, con unas
reflexiones breves, y sin reformas de su postura, en Leipziger Kommentar, 11 ed.,
25/73; ID., Tterschaft und Tatherrchaft, 7 ed., pp. 695 y ss. en CARO JOHN, Jos,
Delito de infraccin de deber, pag. 71.
31
mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de

deberes que van dando forma a una competencia personal. La infraccin
de aquellos deberes, mediante la incorrecta administracin del mbito de
competencia personal, fundamenta precisamente su responsabilidad
jurdico-penal74.
Cuando
JAKOBS
habla
de
que
el
primer
fundamento
de
la
responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuacin, se

est refiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, est
obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad
de condiciones, siendo el deber ms general el de no lesionar a los
dems en sus bienes; al mismo tiempo, el estatus ms general es el de
persona en Derecho75.
El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la
inobservancia de deberes especiales, esto es, de deberes en virtud de
competencia
institucional.
Estos
deberes,
diferencia
de
los
mencionados anteriormente, no tienen que ver con la violacin de lmites

generales de la libertad, sino con la inobservancia de los lmites trazados
por un estatus especial. Un estatus especial como el de padre, polica o
juez fija una determinada forma de comportarse; pues en el fondo existe
un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado
especial76.
La cualidad de los autores no desempea ningn papel, sino nicamente
la especial relacin institucional entre el obligado especial y el derecho
que le corresponde garantizar; en este sentido, en la lesin del deber
radica para JAKOBS el fundamento de la imputacin jurdico-penal, a
32
diferencia de ROXIN, para quien la lesin del deber es slo un criterio

que determina la autora del hecho77.
b. Contenido del delito de infraccin del deber
A diferencia de los delitos de dominio, lo que origina la competencia del
autor en un delito de infraccin de un deber no es un acto de
organizacin, sino el cumplimiento de un deber especial derivado de una
institucin social especfica78.
En los delitos de infraccin de un deber responde como autor aquel que
lesiona un deber especfico, un deber que lo identifica como obligado
especial. Por esta razn, en este grupo de delitos, el acontecer causal en
el mundo exterior dominado por el autor no posee ninguna relevancia
jurdico-penal a los efectos de la imputacin79.
La lesin del deber es contemplada en el mbito de la valoracin
abstracta y no en el nivel del suceso fctico del mundo exterior. Con
tal de que el autor se portador de un deber, da lo mismo lo que l
domine fcticamente80.
HEGEL menciona que todas las personas se encuentran sujetas a cumplir
un deber determinado. El reconocimiento recproco de los hombres como
personas exige que cada quien sea tratado por el otro respectivamente
como un ser libre: en tanto que cada uno sea reconocido como un ser
77Un estudio detallado con balances de ambas aportaciones puede verse en SANCHEZVERA, Pflichtdelikt und Beitiligung, cit., pp. 22 y ss., 29 y ss. en CARO JOHN, Jos, Delito
de infraccin de deber, pag. 73.
78JAKOBS, El Sistema funcionalista, p. 193. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag.
697.
79CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 74.
80Cfr. LESCH, Das Problem der sukzessiven Bihilfe, cit., p. 264. En CARO JOHN, Jos,
Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 74.
33
libre, l es una persona81. Por eso, el mandato jurdico general reza: s

una persona y respeta a los otros como personas82.
Ante esto se puede decir, que cada persona que vive en sociedad no
debe lesionar los bienes de otras con quienes tiene una vida en comn,
abarcando tanto los delitos comisivos como los omisivos, tomando el
ejemplo de CARO JOHN: el propietario de un perro no solamente no
debe azuzar al animal contra unos transentes, sino que debe
sujetarlo cuando el perro por s mismo amenaza con morder a los
transentes.
En este ejemplo se puede observar con claridad, que lo que busca la no
infraccin de un deber, consiste en no daar los bienes jurdicos de las
dems personas, nosotros como personas debemos tratar a los dems
como personas, respetarlas como tal; ahora la manera en cmo se debe
cumplir ese deber es asunto de cada uno, siguiendo lo dicho por CARO
JHON, aqu es irrelevante cmo el deber finalmente resulta infringido,
sea mediante accin o a travs de una omisin.
Entonces, el fundamento de la responsabilidad en este grupo de delitos
se basa solamente en la infraccin del deber general de no daar a los
dems en sus bienes, a lo que HEGEL se refiere con respetar a los dems
como personas83.
Ahora bien, los delitos de infraccin de deber no se limitan solamente a
un deber a un deber negativo general de no daar, sino que ms bien
se extienden al deber positivo de todo obligado especial de proteccin y
81HEGEL, George Wilhelm Friederich, Texte zur Philosophischen Propdeutik, Werke 4,
4, p. 233. En CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 75.
82HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., 36. En CARO JOHN, Jos, Delito
de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 75.
34
favorecimiento de los bienes colocados dentro de su esfera jurdica. Por

esta razn, el Derecho penal dirige su programa no solamente al
aseguramiento de esferas externas de libertades en forma negativa, sino
que tambin exige del autor una produccin positiva a favor de los
bienes que tiene el deber de proteger84.
Una cuestin que no debe quedar al margen es que los delitos de
infraccin de deber se diferencian de las figuras delictivas conocidas
como delitos especiales, cuyo centro lo constituye la descripcin tpica
de los elementos personales del autor de la accin, o bien la forma en
que un determinado bien jurdico puede ser lesionado85.
En los delitos especiales, a diferencia de los generales, la realizacin
delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relacin del autor con el
bien jurdico; como los elementos de configuracin de la accin vienen
dados por el tipo, entonces no hace falta que el autor sea portador de
ningn deber, y es por esto que los delitos especiales pertenecen a los
tipos de delitos de dominio86.
c. La autora en el delito de infraccin de deber
En los delitos de infraccin de deber, el autor responde slo por la
infraccin de un deber especial, independientemente de cmo l organice
su conducta, lo que quiere decir, que el deber es independiente de la
organizacin (del dominio)87.
85Cfr. SANCHEZ-VERA, Pflichtdelikt und Beitiligung, cit, p. 36; tambin JAKOBS,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 23/25. En CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de
deber, en Normativismo, pag. 80.
86En este sentido SUAREZ GONZLEZ, Los delitos consistentes en la infraccin de un
deber, cit., p. 151. En CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo,
pag. 80.
87Cfr. LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, cit., p. 298. En CARO JOHN, Jos,
Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 82.
35
En esta categora de delitos, el obligado especial responde siempre como

autor y no como partcipe88. Esto es as porque el injusto jurdico-penal
en este modelo institucional de imputacin es slo la lesin de un deber
especial, con el consiguiente resultado dogmtico: el obligado especial
responde fundamentalmente como autor; la lesin del deber no es
cuantificable, ella cualifica al autor como nico criterio del injusto 89.
Los delitos que cometan los obligados especiales slo pueden configurar
autora mas no as participacin; por tanto, la distincin entre autora y
participacin es un asunto que pertenece al mbito de los delitos de
dominio, tambin conocidos como delitos de virtud de una competencia
por organizacin, porque solo el dominio o la organizacin puede ser
cuantificada y en funcin de ella determinarse la magnitud del aporte 90.
Como el deber no conoce ninguna cuantificacin, l se refiere a una
cuestin cualitativa antes que cuantitativa 91.En la medida que el
incumplimiento de los deberes institucionales no admiten graduaciones,
no es posible una diferenciacin cuantitativa de la competencia que
permita distinguir entre autores y partcipes en los delitos de infraccin
de deber92.
Ya que la accesoriedad de la participacin es un elemento extrao a los
delitos de infraccin de deber, no le ha faltado razn a JAKOBS al afirmar
88No obstante, en los delitos de infraccin de deber puede participar un extraneus. En
CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 82.
89MSSIG, Rechts- und gesellschaftstheoretische Aspekte, cit., p.18. En CARO JOHN,
Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 83.
91Cfr. JAKOBS, Gnther, El ocaso del dominio del hecho: Una contribucin a la
normativizacin de los conceptos jurdicos, en JAKOBS, Gnther/CANCIO MELI, Manuel,
El sistema funcionalista del Derecho Penal, Grijley, Lima, 2000, pp. 165-194, 170. En
CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 83.
92As, LESCH, Intervencin delictiva, p. 70. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag.
697.
36
que ms precisa que la denominacin delitos de infraccin de deber

sera la de delitos con deber que pasan por alto la accesoriedad 93.
Ante esto CARO JOHN sostiene lo siguiente: en los delitos de infraccin
de deber, no existe ninguna diferenciacin de las distintas formas de
intervencin, ni cualitativa ni cuantitativa. Rige el principio de autor
nico:
todo quebrantamiento del deber
que defina una posicin
institucional, realizada mediante accin u omisin, o bien mediante

aportes que desde un punto de vista fctico pudiera admitir la posibilidad
de una diferenciacin, conduce a una responsabilidad por igual y
completa: el obligado especial responde siempre como autor 94.
De otra parte SANCHEZ-VERA sostiene que en los delitos de infraccin de
deber tampoco son posibles las modalidades de autora conocidas como
coautora y autora mediata. Para el primer caso, se explica en que esta
forma de autora presupone el mismo criterio de imputacin para todos
los coautores, mientras que la lesin del deber es totalmente personal es
independiente.95
Algo similar ocurre en el mbito de la autora mediata, donde tampoco
existe una lesin comn del deber entre el hombre de delante y el
hombre de atrs. En principio, lo que vale para la coautora no tiene por
qu ser diferente para la autora mediata 96. Que le hombre de delante
sea un extraneus y el hombre de detrs un intraneus, o viceversa, no
93JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 21/119. En CARO JOHN, Jos, Delito de
infraccin de deber, en Normativismo, pag. 84.
95CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 86 y ss.
96Cfr. ROXIN, Tterschaft und Teherrschaft, cit., p. 360. En CARO JOHN, Jos, Delito de
infraccin de deber, en Normativismo, pag. 87.
37
cambia nada. Igualmente cuando el hombre de delante como el hombre

de detrs son dos intranei97.
Finalmente CARO JONH concluye que en caso del delito de infraccin de
deber deber tomarse en cuenta que el deber especial compete slo a su
portador, es decir, es personal, y la infraccin del deber no depende de
cunto el actuante domine u organice en una situacin tpica. El obligado
especial en el delito de infraccin de deber ha nacido slo para ser autor
directo, y no as coautor ni autor mediato ni partcipe. En este modelo
rige el principio de autora nica98.
97CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 87 y ss.

98CARO JOHN, Jos, Delito de infraccin de deber, en Normativismo, pag. 87-88.
38
CAPITULO II
PARTICIPACIN
1. Concepto
La palabra participacin suele entenderse en dos sentidos distintos. Por
una lado, se utiliza en un sentido amplio, de manera que incluye toda
forma de intervencin en el delito (as, por ejemplo, en el artculo 19 del
CP). Por otro lado, se le interpreta en un sentido estricto, en el que solo
se incluyen los actos de participacin secundaria en un hecho delictivo y
se contrapone, por tanto, a la autora99.
Partcipe es aqul que infringe la norma 100. Como al Derecho penal no le
atae la funcin de proteccin de bienes jurdicos en contraposicin a la
autora, entendida como lesin directa de bienes jurdicos, cual es
comn orlo de parte de los defensores de la teora de los bienes
99VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, PG, p. 492; BACIGALUPO ZAPATER,
Derecho Penal, PG, p. 485. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, cit., pag. 698.
100Por todos JAKOBS, Gnther, Beteiligung, en FS Lampe, 2003, p. 565. Existe
traduccin al espaol, Cfr. JAKOBS, Gnther, La intervencin delictiva, trad. SANCHEZVERA, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 5, 2004, pp. 223240. En CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima, en
Normativismo, pag. 129.
39
jurdicos, por el contrario, el partcipe es tal porque con su conducta

infringe una norma, es alguien que en relacin al autor se encuentra en
una idntica posicin frente a la vigencia de la norma, de tal manera que
tanto autor como partcipe infringen la norma por igual101.
Si bien el participe responde penalmente al igual que el autor, tiene,
respecto del autor, un papel secundario en la realizacin del delito. A
partir de esta idea, resulta lgico que no pueda admitirse participacin
sin autora, del mismo modo que, en determinados casos, se justifique
un marco penal atenuado para el participe respecto del marco penal
previsto para el autor. No obstante, ambas consecuencias derivadas de
admitir el carcter secundario de la participacin presupone el hecho de
que la participacin resulta punible102.
Autor es, el personaje central del suceso tpico; mientras que partcipe,
el personaje secundario o, quien en referencia al autor, se encuentra en
una relacin accesoria103. Esta formulacin responde a una modelo de
intervencin delictiva comnmente conocido como accesoriedad de la
participacin,
al
que,
incluso
una
voz
representativa
de
este
pensamiento le atribuye un nivel de principio de garanta del Estado de

Derecho104.
101CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima, en

102GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, cit., pag. 698.
103ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. II, Besondere Erscheinungsformen der
Straftat, Mnchen, 2003, 26/10. En CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber de
solidaridad mnima, en Normativismo, pag. 130.
104Cfr. ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. II, Besondere Erscheinungsformen
der Straftat, cit., 26/34. En CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber de
solidaridad mnima, en Normativismo, pag. 130.
40
Ante esto CARO JOHN sostiene lo siguiente: la accesoriedad no se

compagina con una concepcin de la participacin basada en el modelo
funcional del Derecho penal y una concepcin como esta se acopla
perfectamente con el programa de la intervencin delictiva delineada
bsicamente en los art. 23 (autora), 24 y 25 (participacin), 45, 46 y
46-A (individualizacin y determinacin de la pena) del Cdigo penal,
basndose en lo siguiente:
I.1
La no diferenciacin entre autora y participacin
Entonces, contina el mencionado autor, la conducta descrita en los tipos

de la Parte Especial del Cdigo Penal no vincula a un autor principal,
excepto aquellos tipos penales donde, por razones de poltica criminal, se
individualiza a un sujeto especial (en concreto, los delitos especiales).
Esto es as porque los tipos penales aluden generalmente a un sujeto
annimo, comprendido bajo la descripcin genrica el que105. As, por
ejemplo, el que() se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total
o parcialmente ajeno (art. 185 CPdelito de hurto), el que() ofenda o
ultraje a una persona con palabras, gestos o vas de hecho (art. 130 CP
delito de injuria), etc.
La descripcin annima del actuante, en los trminos de el que, no
tiene por qu coincidir necesariamente con el autor, los tipos penales de
la Parte especial se refieren ms bien a un sistema de intervencin,
donde pueden converger perfectamente las aportaciones provenientes de
una persona individual con las de otras que obran conjuntamente 106;
pero, en todo caso, est referido a un colectivo tpico integrado por
105CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima, en
106CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima, cit., pag.
131.
41
intervinientes con capacidad para infringir la norma contemplada en el

tipo penal107.
Esto es as porque cada interviniente, hasta el cmplice ms secundario,
tiene un poder de configuracin sobre la realizacin del tipo 108. Ante
esto se puede sostener que no existe distincin entre autora y
participacin, al menos en la conducta tpica, y siendo as la imputacin
objetiva es idntica tanto para el autor como para el partcipe.
I.2
La culpabilidad como presupuesto de la intervencin

delictiva
La exigencia de que la conducta del interviniente sea culpable sita al

actuante dentro de un sistema de Derecho penal donde slo al capaz de
culpabilidad se le reconoce a una actuacin relevante penalmente 109. De
esta manera tanto los menores de edad como los inimputables que
sufren alteraciones psquicas estn excluidos de poder realizar una
conducta penalmente relevante, y siendo as, si bien estas conductas
pueden ocasionar en algn momento lesiones a bienes jurdicos
protegidos por el Derecho Penal, sus aportes no reunirn la validez que
sirve para la valorizacin de una intervencin delictiva punible.
Para que un sujeto tenga capacidad de culpabilidad, ste debe ser una
persona a quien se le pueda imputar un delito, y as ingresar al mundo
107Cfr. Por todos LESCH, HEIKO, Das Problem der sukzessiven Beihilife, Frankfurt am
Main y otros, 1992, pp. 271 y ss., p. 278. CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y
deber de solidaridad mnima, cit., pag. 131.
108JAKOBS, Beteiligung, cit., p. 562. CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber
de solidaridad mnima, cit., pag. 131.
109Cfr. JAKOBS, Gnther, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer
Organisation, GA, 1996, pp. 253 y ss. CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber
de solidaridad mnima, cit., pag. 131.
42
del Derecho Penal, quien tiene competencia para sancionar a aquellos

que infringen la norma.
Esto no quiere decir que un ser humano enfermo mental o un menor de
edad son slo naturaleza, sino solamente que, siendo personas, todava
no renen la capacidad que el ordenamiento jurdico reconoce y
condiciona como motivo para desautorizar la vigencia de una norma 110.
Esto es evidente: un menor puede ser titular de derechos y deberes,
pero no tiene la mayora de edad necesaria para delinquir. Aqu cobra
fuerza una declaracin de JAKOBS: as como del sentido no se deriva
naturaleza, tampoco de la naturaleza se deriva sentido111.
I.3
El colectivo tpico
Ahora nos referiremos a la categora en la que se manifiesta la existencia

de una intervencin delictiva, y sta es el colectivo tpico, entendido
como una comunidad de intervinientes112.
Dentro del colectivo tpico, cada interviniente es por igual imputable
objetivamente113. No existe un determinado interviniente que tenga un
papel ms protagnico que otro, de manera que se le pueda llamar eje
central del suceso; ni tampoco otro del que se conciba que no domina el
134.
111Cfr. JAKOBS, Gnther, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer
Organisation, cit., p. 258. En CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber de
solidaridad mnima, cit., pag. 134.
134.
113Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin delictiva,
Grijley, Lima, 2003, pp. 78 y ss.
43
hecho y que interviene en una posicin secundaria en un hecho ajeno

dominado por un autor114.
Si ha de tratarse de una distincin del ttulo de imputacin entre autor y
partcipe, sta slo cabe hacerla en base a criterios cuantitativos, en
funcin de la envergadura del aporte, y en el marco de la determinacin
de la pena,
donde s es
posible
encontrar
niveles cuantitativos
diferenciados115; en este argumento CARO JOHN se basa para sostener

de que al autor le corresponde por regla general una mayor pena que al
partcipe.
I.4
La posicin de deber
La posicin de deber no es otra cosa que el mismo rol social, el cual es

una terminologa que, si bien proviene de la Sociologa, en el Derecho
penal contribuye perfectamente a graficar los contornos de los deberes
de la persona en su relacin con los dems116.
En el mbito social concernido, las expectativas normativas delnean una
pauta de comportamiento a modo de un estndar de conducta, cuyo
desempeo correcto por parte del portador del rol, va a posibilitar el
funcionamiento de esa parcela social y a la vez de la sociedad en su
conjunto117.
Una caracterstica elemental de los roles es que sustraen al ser humano
en su individualidad, porque las expectativas normativas no se vinculan a
135
136.
136.
137.
44
individuos, sino a determinados roles sociales. Por decirlo de alguna

manera, el rol es la tarjeta de presentacin del individuo que lo habilita
como un actor social, como una persona en Derecho 118.
Del prrafo anterior se puede sostener que los roles son exclusivos para
cada uno y por lo tanto intercambiables, y esto obliga a la persona que
tiene un rol, deba comportarse de tal manera que los deberes y derechos
adquiridos sean tal conforme a su posicin de deber en la sociedad. Y si
esto
se
cumple
estaramos
ante
un
sistema
social
en
perfecto
funcionamiento y asimismo un buen ordenamiento jurdico.

Por el contrario, quien infrinja los deberes pertenecientes a su posicin
de deber asumir una responsabilidad penal.
2. El deber de solidaridad mnima
A diferencia del deber negativo, cuyo contenido afecta a una relacin
jurdica negativa, basada en no daar a los dems en sus derechos, el
deber de solidaridad mnima se fundamenta en una relacin positiva de
solidaridad, en virtud de la cual toda persona tiene el deber de auxiliar a
otra que se encuentra en una situacin de necesidad o desgracia 119.
El deber de solidaridad persigue as la maximizacin de los bienes,
mientras que el deber negativo se orienta a garantizar el mximo de
libertad120.
137.
119Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess-Mara, Entre la omisin de socorro y la comisin por
omisin. Las estructuras de los arts. 195.3 y 196 del Cdigo penal, en Problemas
especficos de la aplicacin del Cdigo Penal, Consejo General del Poder Judicial,
Manuales de Formacin Continuada, 1999-D, pp. 156 y ss. En CARO JOHN, Jos,
Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima, cit., pag. 140.
120Cfr. JAKOBS, Gnther, Zum Begriff des Delikts gegen die Person, en Kln et al.,
2003, p. 65. En CARO JOHN, Jos, Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima,
cit., pag. 140.
45
Mientras que el deber negativo neminem laede prohbe un ataque sobre

la autonoma de la persona, el deber de solidaridad obliga ms bien la
realizacin de una prestacin en favor de terceros o de la comunidad. El
deber de solidaridad constituye, de este modo, un deber positivo de
actuacin en beneficio de otra persona121.
Pero
que
el
deber
de
solidaridad
mnima
haya
alcanzado
un
reconocimiento positivo en el cdigo penal alemn en los tiempos del

nacional-socialismo, no significa en lo absoluto que esta forma de deber
responda a una ideologa poltica discutible, opuesta a toda concepcin
democrtica de convivencia. Todo lo contrario, el deber de solidaridad es
tan antiguo como el mismo deber negativo. Baste como ejemplo la
accin salvadora del buen samaritano, que se recoge en el Evangelio de
San Lucas 10, 25-37, donde, en base al principio cristiano de amar al
prjimo como a uno mismo, la solidaridad manifiesta su validez como
parte de caridad. Esto evidencia que el deber de solidaridad ha estado
arraigado en la co0nciencia de los pueblos desde antiguo, pero antes
como un deber moral que jurdico122.
Solo que como una
solidaridad en el ordenamiento jurdico no puede
basarse en el amor entre personas, que en s mismo o es vinculante en

una relacin jurdica garantizada, sino en la exigencia de que cada
individuo tiene deberes positivos de accin para el bienestar de la
generalidad, antes de su institucionalizacin jurdica estuvo habitando,
con una larga tradicin, dentro del mundo de los deberes morales
recprocos entre el sujeto individual y la comunidad.
121Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio, Algunas consideraciones sobre delitos de infraccin
de deber, en Anuario de Derecho Penal, PUCP, Lima, 2003, pp. 60 y ss.
122Cfr. SEELMANN, Karl, Solidaritatspflichten im Strafrecht?, en Recht und Moral.
Beitrage zu einer Standortbestimmung, Badem- Badem, 1991, pp. 296 y ss.
46
Como la solidaridad vincula a todas las personas dentro de un grupo

determinado,
se
dispone
de
esta
estructura
para
fundamentar
jurdicamente que la solidaridad tambin vincula a las personas que se

encuentran bajo un mismo estado123. Sobre todo, en los estados
modernos, que se definen como Estados sociales y democrticos de
derecho, la solidaridad goza de un reconocimiento como institucin
bsica de la sociedad.
Baste como ejemplo, el caso de la Constitucin peruana, cuyo art. 43
destaca elemento social del modelo de Estado, as como el art. 14, que
garantiza la solidaridad como un principio fundamental del sistema
educativo. Con ello, se hace manifiesto que la solidaridad goza de buen
predicamento en un estado social; mientras que un estado liberal, es
decir, un estado con una mayor cuota de individualismo, el marco que
posibilita el desarrollo de deberes de solidaridad es mucho ms
restringido.
3. Teoras
que
fundamentan
los
distintos
grados
de
participacin124
3.1
Teora de la corrupcin o de la culpabilidad
Conforme a la teora de la corrupcin, el
participe es castigado por
convertir a otra persona en delincuente o contribuir a hacerlo. De alguna

manera, esta teora parte de la idea de que el participe hace al autor
culpable del hecho125. La teora de la corrupcin fue abandonada en
123Cfr. PERDOMO TORRES, Dos cuestiones actuales en la dogmtica del delito de
omisin: sobre la propuesta accesoriedad, en MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo
(coord..), El funcionalismo en Derecho penal. Libro homenaje a Gunther Jakobs,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 269.
124GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 698.
125Vid. MAYER, H., Strafretch ,AT, 49, II, 1 b, a. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal,
PG, pag. 699.
47
Alemania cuando legalmente se consider que, para castigar al participe,

bastaba que el autor realice un hecho antijurdico, lo cual sucedi
concretamente con la reforma de 1943126.
La teora de la corrupcin debe rechazarse por fundamentar el castigo
del participe en la corrupcin personal del autor, olvidando que la
participacin, por definicin, requiere necesariamente una intervencin
en el hecho realizado por el autor 127. Si se considera reprochable
corromper a las personas, entonces habra que tipificar los actos de
corrupcin, en general, como un delito autnomo 128, lo cual sucede
solamente con los menores y los funcionarios pblicos.
3.2 Teora de la pura causacin
Conforme a la teora de la pura causacin, el participe es sancionado por
causar o favorecer la lesin de un bien jurdico por parte del autor 129.
No el injusto del autor, por tanto, el que se imputa al participe, sino la
causacin, ciertamente mediata, del resultado producido directamente
por la accin del autor130. A esta teora se le ha reprochado que, al
centrarse en la pura causacin, convertira la participacin en un delito
autnomo, esto es, no habra una participacin. No habra, por tanto,
que exigir ninguna relacin de accesoriedad en la participacin 131.
126Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, PG, L15/29. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG,
pag. 699.
128As la crtica de JAKOBS, Derecho Penal, PG, Apartado 22, n.m. 2. En GARCIA
CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 700.
129Vid., entre diversos autores, LDERSSEN, Zum Strafgrund der Teilnahme, p. 119 y
ss. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 698.
130Vid., la exposicin de JAKOBS, Derecho Penal, PG, Apartado 22, n.m. 3. En GARCIA
CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 700.
131Vid., ROBLES PLANAS, La participacin, p. 121. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal,
PG, pag. 700.
48
Por otro lado, si el fundamento de la participacin est en la causacin,

la tipicidad de la conducta desaparecera como requisito constitutivo del
injusto132, lo que afectara el principio del hecho que exige una
perturbacin efectiva de los intereses penalmente protegidos.
Por lo dems, la formulacin de la teora de la pura causacin podra
ajustarse a la participacin activa y a los delitos de lesin, pero tendra
que reformularse para abarcar la participacin por omisin o los casos en
los que no se requiere que el autor cause un resultado de lesin del bien
jurdico. As, el delito se configura con la produccin de un resultado de
peligro (peligro concreto), con la sola realizacin de una conducta
peligrosa (delitos de peligro abstracto), o si se trata de una tentativa, el
fundamento de la causacin de una lesin para sustentar la participacin
devendr
en
reconducible
inapropiado,
a
la
pues
conducta
no
habr
interviniente
resultado
que
permita
causalmente
afirmar
la
participacin133.
3.3
Teora de la participacin en el injusto
La teora de la participacin en el injusto parte de un injusto propio del

partcipe, pero lo vincula estructuralmente al injusto del autor al
colocarlo como resultado de su injusto. De esta manera, se consigue
darle a la participacin un carcter accesorio, dependiente de vulnerar el
principio de autorresponsabilidad, pues el injusto propio del participe
estara determinado por el hecho de otro (el hecho principal del autor) 134.
132Vid., BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, PG, p. 486. En GARCIA CAVERO,
Derecho Penal, PG, pag. 700.

49
Pero, adems si el desvalor del resultado injusto de participacin es el

hecho principal del autor, entonces se abrira la posibilidad dogmtica de
castigar la sola realizacin del acto de participacin como una tentativa
de participacin (desvalor de la accin)135.
Est claro que esta posibilidad dogmtica no tiene cabida en la
regulacin penal actualmente vigente. Las crticas de la teora de la
participacin en el injusto han motivado intentos dirigidos a perfilar su
punto de partida. Por ejemplo, la teora de la participacin como ataque
accesorio al bien jurdico, propuesta por ROXIN, constituye una posicin
eclctica entre la teora de la pura causacin y la teora de la
participacin de un injusto136.
El injusto del participe favorecer la comisin del hecho principal, pero su
valor no depende de que el hecho principal se cometa o no. El que el
hecho principal deba por lo menos haberse ejecutado, es una condicin
objetiva de punibilidad para el castigo de la participacin (accesoriedad
cuantitativa). Por su parte, el hecho principal ejecutado basta con que
sea antijurdico, pues la culpabilidad es una cuestin personal que solo
puede afectar a cada sujeto y no rompe la relacin del hecho con los
otros sujetos (accesoriedad cualitativa)137.
Por su parte, JAKOBS ha propuesto la variante de la teora de la
participacin en el injusto referida al resultado 138. En esta propuesta del
fundamento de la participacin, el participe no configura un injusto
propio como lo sostiene ROXIN, sino, antes bien toma parte en el hecho
136Vid., ROXIN, La teora del delito, p. 485 y ss.
138Vid., JAKOBS, Derecho Penal, PG, Apartado 22, n.m. 6 y ss. En GARCIA CAVERO,
50
del autor aunque con su dominio cuantitativamente menor. La ejecucin

del hecho principal no es solo ejecucin para el interviniente en calidad
de autor, sino tambin para el participe139.
En este sentido el fundamento del castigo de la participacin radica en
que la ejecucin del hecho principal se imputa al participe como obra
tambin suya. As, pues, sin el hecho principal no hay fundamento para
la imputacin penal al participe140.
3.4
Toma de postura: el injusto nico de intervencin
Para poder hacer responsable a los distintos intervinientes en un delito,

lo primero que debe determinarse es si el injusto comn ha entrado en
un estado punible (tentativa o consumacin) 141. Pero no basta una simple
intervencin en la etapa previa o incluso en la ejecucin del hecho
delictivo para responder penalmente, sino que es necesario que
normativamente se considere a los intervinientes competentes por el
injusto comn, esto es, por la lesin de la norma142.
La competencia de cada interviniente
surge por la configuracin de
alguno de los elementos del hecho delictivo en una divisin vinculante

del trabajo143. La vinculacin de los aportes se deriva del sentido social
que tienen dichos aportes de posibilitar la ejecucin del delito 144, sin que
sea necesaria una especial vinculacin subjetiva entre los intervinientes.
140JAKOBS, Derecho Penal, PG, Apartado 22, n.m. 6. En GARCIA CAVERO, Derecho
Penal, PG, pag. 702.
141Vid. ROBLES PLANAS, La Participacin, p. 160 y s. En GARCIA CAVERO, Derecho
142Vid., JAKOBS, RPDJP 5, 227 y s. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 703.
143Vid., JAKOBS, RPDJP 5, 228 y s. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 703.
144Vid., JAKOBS, RPDJP 5, 229. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 703.
51
Esta afirmacin, subjetiva, no debe entenderse como la prescindencia de

la imputacin subjetiva, sino que basta con que se les pueda atribuir la
realizacin conjunta del delito a ttulo de dolo o de culpa 145.
Una
vez
que
se
ha
determinado
que
varias
personas
resultan
competentes por la realizacin de un delito, debe precisarse, con base en

criterios puramente cuantitativos, si deben responder como autores o
como partcipes146. Tanto el autor como el participe infringen en los
delitos de dominio el rol general del ciudadano que se les ha atribuido,
encontrndose la diferencia dogmtica solamente en una mayor o menor
gravedad de la infraccin del rol en funcin de la mayor configuracin del
injusto penal147.
Debe precisarse que las explicaciones precedentes resultan relevantes
para los delitos de dominio. En un delito de infraccin de un deber, todos
los que infringen el rol especial responden como autores, en la medida
que no es posible graduar cuantitativamente las infracciones de las
competencias institucionales148.
4. Los principios de la participacin
La caracterizacin de la participacin como una forma de intervencin en
el delito da lugar a ciertos principios que informan sobre la manera en la
que debe expresarse para fundamentar la imposicin de una sancin
penal149.
146Vid., JAKOBS, RPDJP 5, p. 235 y s; EL MISMO, en El sistema funcionalista, p. 179 y ss.
En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 703.
148Vid., LESCH, Intervencin delictiva, p. 70. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG,
pag. 704.
52
4.1
La mancomunidad de la participacin
Lo primero que debe destacarse de la participacin delictiva es que se

sustenta en la mancomunidad respecto del hecho penalmente relevante.
El hecho se imputa a quienes con su conducta expresan jurdicamente
que ese hecho les pertenece, que es, por lo tanto, obra y realizacin de
su autonoma150.
En la doctrina penal no se habla usualmente de una mancomunidad de
la
participacin,
sino
de
un
principio
de
convergencia 151.
Esta
convergencia es entendida en un sentido subjetivo, pues se sustenta en

un acuerdo de voluntades entre los intervinientes. Pero, como lo hemos
precisado, o la mancomunidad no se mueve en el plano subjetivo de un
acuerdo comn, sino ms bien en el plano de la significacin objetiva de
cada aporte en el hecho tpico comn152.
Este cambio de perspectiva explica, que sea posible, a diferencia de la
comprensin clsica
de la participacin, una participacin en delitos
imprudentes, en tanto no se requiere un dolo entre los intervinientes

para sustentar la mancomunidad153.
4.2
La accesoriedad de la participacin
La comprensin todava dominante de la participacin parte de la idea de

entender que la actuacin del participe constituye un hecho propio que
est en relacin de accesoriedad con el hecho
principal del autor. Por
150Vid., VAN WEEZEL, ZIS 8/2009, p. 440. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag.
704.
151As, BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES, Cdigo Penal anotado, p. 72;
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, PG, p. 497 y s. En GARCIA CAVERO, Derecho
53
eso se
destaca,
como uno de los principios definitorio de la
participacin, la accesoriedad. Para precisar los contornos de esta

relacin de accesoriedad se hace una distincin entre una accesoriedad
cualitativa y accesoriedad cuantitativa, siendo necesaria ambas formas
de accesoriedad para poder sustentar el castigo del participe154.
La llamada accesoriedad cualitativa exige que el hecho principal tenga un
sentido delictivo, cuando el hecho principal
que requiere
tenga un sentido delictivo
la accesoriedad, es un tema discutido. Por ejemplo, la
teora de la corrupcin requiere de una accesoriedad completa, es decir,

que el hecho principal tiene que ser tpico, antijurdico y culpable 155.
Por su parte, a la teora de la participacin como ataque accesorio al bien
jurdico solamente basta una accesoriedad limitada, es decir que el
hecho principal sea tpico y antijurdico 156. Por ltimo es posible pensar
tambin en una accesoriedad mnima, para la que sera suficiente la
realizacin de una conducta tpica157.
Por el contrario la accesoriedad cualitativa adquiere ciertos contornos
especiales. Para que el participe responda penalmente el hecho conjunto
debe expresar un sentido comunicativo de defraudacin de la norma
tiene lugar cuando el autor infringe su rol de ciudadano, lo que
presupone evidentemente la capacidad de culpabilidad del autor. Desde
estas consideraciones, la llamada accesoriedad cualitativa alcanzara a la
154Vid., BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad, p. 132 y s.; VILLAVICENCIO

TERREROS, Derecho Penal, PG, p. 499; ROSALES ARTICA, en Estudios crticos, p. 184. En
GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 705.
155Vid., MAYER, H., Strafrecht, AT, 49, II, 1 b, a. Crticamente, WELZEL, Das Detsche
Strafrecht, p. 113. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 705.
156As, LOPEZ PEREGRIN, La complicidad en el delito, p. 71. En GARCIA CAVERO,
54
culpabilidad, en la medida que el autor no solo debe haber realizado una

conducta tpica y antijurdica, sino tambin culpable158.
4.3
La incomunicabilidad de las condiciones personales
El artculo 26 del CP seala que las circunstancias y cualidades que

afectan la responsabilidad de algunos autores o partcipes no modifican
la de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible. Algunos
han intentado deducir este dispositivo penal un reconocimiento expreso
de la accesoriedad limitada de la participacin, limitando por ello, su
mbito de aplicacin a los aspectos de la culpabilidad159.
Esta interpretacin no resulta, sin embargo, conciliable con su tenor
literal, por lo que el artculo 26 del CP se refiere a circunstancias o
cualidades que afecten la responsabilidad, ya que no podr estar referida
a la culpabilidad, en la medida que esta categora del delito no afecta la
responsabilidad penal, sino que fundamenta 160.
La responsabilidad penal resulta afectada cuando tiene lugar una
agravacin
correspondiente.
atenuacin
Algunos
de
la
autores
pena
agregan
prevista
adems,
para
los
el
delito
casos
de
exclusin de la responsabilidad penal como un supuesto de afectacin de

la responsabilidad penal161, por lo que el artculo 26 del CP se aplicara en
158Igualmente, VILCHERREZ ATO, Gaceta Penal y Procesal Penal 16, octubre de 2010,
p. 63. En GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 707.
159As VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, PG, p. 502, incluyendo tambin
aspectos personales de la punibilidad. Crticamente, BACIGALUPO ZAPATER, Derecho
Penal, PG, p. 490 y ss., respecto de la disposicin similar en el Cdigo Penal Espaol. En
GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 708.
161En la misma lnea, REVILLA LLAZA, Cdigo Penal Comentado, Castillo Alva (Coord.),
art. 26, p. 961; BOLDOVA PASAMAR/QUINTEROS CAMACHO, Gaceta Penal y Procesal
Penal 19, enero de 2011, p. 60 y ss. en GARCIA CAVERO, Derecho Penal, PG, pag. 708.
55
relacin con las diversas causas de exclusin de la responsabilidad penal

(artculo 20 del CP)162.
De todo lo expuesto en este punto, la responsabilidad penal solamente
se afecta cuando concurren los elementos modificatorios de la pena, es
decir agravacin o atenuacin, pero no cuando se excluye. Ya que por el
solo hecho de excluir a un sujeto de responsabilidad penal, esta
responsabilidad se mantiene, pero no son aplicables a personas que son
inimputables o en todo caso cuando concurra algunos de los supuestos
del artculo 20 del CP.
5. Formas de participacin
5.1
La induccin (o instigacin)
Conforme al artculo 24 del CP se castiga como inductor al que

dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible. El instigador
no realiza la infraccin, ni forma parte, en sentido material, en su
ejecucin; persuade a un tercero para cometer la accin tpica163.
Si bien el hecho del inductor puede merecer igualmente reproche penal,
estructuralmente habra que considerarlo como un hecho distinto del
realizado por los autores y cmplices 164. De esta forma habra que crear
un delito de induccin, y siendo as podra sancionarse as el instigado no
haya realizado el hecho.
Sin embargo habra que tener dos consideraciones al momento de
sancionar al instigador, en primer lugar si los medios que utiliz fueron
realmente suficientes como para doblegar la voluntad del instigado ya
163HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, Derecho Penal, Parte General, II, cit., pag.
168.
164GARCIA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, cit., p. 710.
56
que no podra imputarse la induccin si la conducta no tiene sentido

social de procurar a convencer a otra persona de cometer un delito;
asimismo que la induccin debe crear en el instigado una idea
inexistente o favorecer de manera determinante una decisin an no
tomada.
En el segundo supuesto, en caso que el instigado ya tena determinado la
realizacin de un delito no se podr afirmar una induccin, es decir, no
basta con reforzar la decisin de cometer un delito, ni tampoco dar ideas
en cmo realizarlo, tiene que cambiarse la naturaleza del delito que el
autor ya estaba dispuesto a cometer. Sin embargo, en supuestos en que
el instigador induce a otra persona a cometer un delito, cuando sta ya
estaba determinado a hacerlo; en este caso existir una tentativa
inidnea, pues porque la induccin no habra servido, por la razn de que
el delito se iba a cometer de todas maneras165.
5.2
La complicidad
La complicidad est constituida por las contribuciones o auxilios,

anteriores o simultneos, que son tiles para la realizacin de un
delito.166 Cuando se contribuye a un delito en un contexto delictivo, el
hecho delictivo pasa a ser una obra tambin de cmplices, quienes
tienen cierto grado de dominio del hecho, sobre todo en lo que respecta
al como del delito167.

166BRAMONT, ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES, Cdigo Penal anotado, p. 77, en GARCIA
CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, cit., p. 712.
167JAKOBS, en El sistema funcionalista, p. 179. En GARCIA CAVERO, Percy, Derecho
penal. Parte general, cit., p. 713.
57
El cmplice debe haber realizado actos que favorezcan la realizacin del

hecho punible principal; es decir, debe hacerla posible o facilitarla 168. La
complicidad puede tener lugar por accin o por omisin, sin embargo
solo importa si el cmplice es competente por el riesgo conjuntamente
creado que se realiza en el resultado.
6. La autora y participacin en los delitos especiales
6.1
El actuar en lugar de otro
Si el autor no rene la calidad especial exigida por el delito especial, no

podr
ser
sancionado
penalmente,
pues
de
hacerlo,
se
estara
vulnerando el principio de legalidad.169

En el caso de las actuaciones en lugar de las personas jurdicas, el vaco
de punibilidad se ha buscado cubrir con la regla contenida en el artculo
27 del CP170. Para que la persona individual que realiza un delito especial
en lugar de la persona jurdica, pueda responder como autor, a pesar de
no reunir el elemento especial, deben darse los siguientes requisitos:
6.1.1
La relacin de representacin
La persona que no rene la calidad especial de autor, debe tener la

calidad de rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o
socio representante autorizado de una sociedad, es decir, se sigue la
llamada teora de la representacin171.
176.
171Vid., CASTILLO ALVA, Normas legales 279 (1999), p. A67. En GARCIA CAVERO, Percy,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 718.
58
Para determinar mejor el mbito del artculo 27, hay que precisar que
concierne slo a los delitos especiales propios y cuando el autor, a cargo
de la direccin y/o administracin de la empresa, no rene en su persona
la calidad individual requerida por el tipo legal172.
La exigencia de una relacin de representacin se la ha cuestionado ser
demasiado restrictiva, pues dejara liberado de sancin a los que asumen
fcticamente
la
administracin
de
la
persona
jurdica.
Estos
administradores de hecho iran desde aquellos que tienen nombramiento

con algn defecto formal hasta los que simplemente se arrogan
unilateralmente la administracin del ente colectivo173.
La situacin es distinta en el caso de los delitos de infraccin de un
deber, en estos delitos la imputacin no se produce por el dominio de
riesgos especiales, sino por el incumplimiento de deberes especficos de
origen institucional; si estos deberes especiales se asignan a una
persona jurdica, su cumplimiento solamente podra ser transferido a
quien ejerce formalmente la representacin de la persona jurdica174.
De esta manera el legislador pretende no dejar impune los delitos
cometidos por personas jurdicas, el cual generar la responsabilidad a
los rganos representantes, es decir, aquella persona que de alguna u
otra manera tena la funcin de deber. Por ejemplo, cuando en caso de
defraudacin tributaria cometida con ocasin de la actividad de una
empresa (titular de la obligacin tributaria), la accin tpica e ilcita es
realizada por el director de la seccin de contabilidad; quien no tiene un
cargo de representante de la persona jurdica.
192.
59
6.1.2
Actuar como rgano de representacin o como socio

representante
Debido a que en el artculo 27, el legislador se refiere a quien acte

como rgano de representacin o socio representante, es posible
interpretarlo de manera amplia en el sentido de comprender tambin a
los directores o administradores de hecho175.
El requisito de actuar como representante se muestra problemtico en
los casos, muy comunes en la prctica, de rganos de representacin
pluripersonales, precisamente por ello la regulacin alemana considera
como posibles responsables tambin a los miembros del rgano de
representacin, aunque deba indicarse que esto no significa que, en
caso de un delito cometido desde la persona jurdica, todos ellos deban
responder penalmente176.
En este sentido, la responsabilidad deber caer en quien ejerca al
momento de ocurrir el hecho, la representacin o deber pleno, o en todo
caso individualizar a cada uno de los miembros, de lo contrario se estara
sancionando por un hecho cometido por terceros. Sin embargo, si en las
diligencias de investigacin se llegara a determinar que los miembros
actuaron
en
complicidad
por
infraccin
de
deberes,
cabr
una
responsabilidad penal para cada uno de ellos.
6.1.3
La realizacin del tipo penal
175MEINI, 1999, p. 144 ss. En HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, Derecho Penal,

Parte General, II, cit., pag. 193.
60
El artculo 27 dispone, en realidad, una ampliacin de los tipos legales de

los delitos especiales, en la medida en que estatuye la aplicacin de
estos aun a quien realiza uno de los comportamientos por ellos descritos
y no cumple con la calidad personal del autor que prevn 177.
Asimismo, el artculo 27 del CP establece tambin que el representante
realice el tipo penal, esto quiere decir que el delito especial debe poder
serle imputado objetiva y subjetivamente al representante 178. Con lo que
se quiere decir que sera absurdo sancionar a un gerente por el solo
hecho de ser representante de una persona jurdica, ya que la
responsabilidad penal debe sustentarse siempre en un hecho propio.
De la misma forma: La persona jurdica no posee capacidad de
conducta, de acuerdo al principio de societas delinquere non potest,
recayendo en todo caso dicho atributo solo a las personas naturales; no
pudiendo instaurar proceso penal contra el encausado y otros, debiendo
identificarse, en todo caso, a la persona que actu como rgano de su
representacin, o como socio representante autorizado de ella 179.
6.1.4
Los
elementos
especiales
deben
concurrir
en
la
representada
El artculo 27 del CP requiere, por ltimo, que los elementos especiales
de autora que no se dan en el representante, se den en el
representado180. La opinin doctrinal mayoritaria niega la aplicacin del
actuar en lugar de otro para el caso de los elementos subjetivos de
193.
179Jurisprudencia Const. N 3963-99-Ancash, del 24 de octubre de 1997. Cfr. CARO
JOHN, 2007, p. 632.
61
autora y lo limita a los casos de elementos de autora. No obstante,

tampoco todos los elementos objetivos de autora se encuentran
abarcados por la norma del actuar en lugar de otro, sino que dentro de
los mismos se procede a hacer una diferenciacin181.
En primer lugar se excluyen del mbito de los elementos especiales del
artculo 27 del CP el caso de los elementos objetivos de autora
personalsimos, as como ciertas cualidades personales, ya que en ambos
casos no parece posible una representacin182. Los elementos especiales
de autora que producen una actuacin en lugar de otro se reducen, por
tanto, a las relaciones personales especiales (deudor, contribuyente,
comerciante, etc.)183.
Lo que se trata de explicar en este punto es que, en los casos de actuar
en lugar de otro, no implica los funcionarios pblicos ni aquellos que por
su condicin de edad o sexo, merezcan una representacin, por lo que
stos ya tienen un deber especial concreto que son conocidos por la
sociedad en el cual se desenvuelven, y no necesitan ser representados; a
diferencia de las sociedades, que por su misma naturaleza merecen tener
una persona natural para responder por sus intereses y al mismo tiempo
por las irregularidades y delitos que se cometan.
6.2
La participacin en los delitos especiales
Para poder explicar la participacin en los delitos especiales, se

fundamentan dos teoras: La teora de la unidad del ttulo de imputacin
y la teora de la ruptura del ttulo de imputacin184.
183Vid., OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, ADPCP 1984, p. 62; GRACIA MARTIN, El actuar,
II, p. 129. En GARCIA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, cit., p. 723.
62
En la primera se considera que la pena al partcipe se determina con

base en el marco penal del delito especial, la segunda considera que el
marco penal del delito especial solamente sirve para determinar la pena
del autor185. En el caso de los delitos de dominio, hay que tener en
cuenta que la imputacin penal se sustenta en la infraccin de las
competencias por organizacin atribuidas, como deber general del
negativo, a todos los ciudadanos, en ese sentido el injusto puede ser
configurado por cualquier ciudadano186.
La pena de los partcipes por lo tanto, deber determinarse con base al
marco legal especial, en la medida que si bien el tipo penal ha delimitado
el crculo de destinatarios, se sustenta materialmente en competencias
por organizacin que son comunes a todos los ciudadanos 187.
De todo esto se sintetiza, que las conductas realizadas tanto por autores
y partcipes son conductas que infringen un deber general de todo
ciudadano, pero en el caso del partcipe se da en menor intensidad. Sin
embargo cabe aclarar que en caso de que se cometan delitos muy
especiales, la pena para el autor no se le podr atribuir al partcipe,
puesto que el primero tena un deber especial diferente al otro y que al
momento de cometer el hecho, era el primero quien rompa las reglas de
su rol en sociedad, en cambio para el segundo, solamente ayud o
colabor para concretizar un hecho del cual no tena una relacin o deber
especial. Y por lo tanto las sanciones a imponrseles debern ser
diferentes.

63
TITULO II
EL SISTEMA FUNCIONAL
NORMATIVISTA EN EL DERECHO
PENAL
64
CAPITULO I
IMPUTACIN OBJETIVA Y SUBJETIVA
1. Introduccin
Un fenmeno que est dando lugar a las ms encendidas polmicas en
universidades y tribunales lo constituye las propuestas de Gnther
JAKOBS en torno a la construccin de un nuevo sistema en el Derecho
penal,
asentado
en
fundamentos
normativistas, completamente diferentes
metodolgicos
a los
puramente
de otros
sistemas
conocidos que, con mayor o menor notoriedad, incluyen elementos

ontolgicos dentro de sus conceptos. Si bien estas propuestas hasta
ahora no han alcanzado el nivel de lo que comnmente se conoce como
doctrina dominante188, ello no niega que, sin embargo, ltimamente,
sobre todo en el caso peruano, empiece a obtener crecientes adhesiones
al punto de constituir el fenmeno de moda en el Derecho de nuestros
das189.
En el Derecho penal peruano no es difcil observar una importante,
sustancial y creciente acogida de este sistema por parte de la doctrina y
la jurisprudencia, aunque este hecho sea ms evidente en el mbito
jurisprudencial. Algunos supuestos de la jurisprudencia donde se advierte
la influencia del sistema funcional normativista de JAKOBS, son por
ejemplo, el caso de Rock en Ro, que se refiri a un homicidio
imprudente, en el que la solucin se bas en las categoras dogmticas
conocidas como imputacin objetiva e imputacin a la vctima; el caso
del tiroteo, tambin relacionado con un homicidio imprudente, cuya
problemtica en cuestin fue resuelta como un supuesto de legtima
188Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess-Mara, Estudios de Derecho penal, Grijley, Lima 2000, p.
273.
189CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo e Imputacin Jurdico-Penal, Estudios de
Derecho Penal Funcionalista, Ara Editores, Lima 2010, p. 21
65
defensa; y, finalmente un supuesto al que podemos denominar caso del

taxista, donde el tribunal aplic el instituto dogmtico conocido como
prohibicin de regreso para fundamentar la exclusin de responsabilidad
de un taxista a ttulo de coautor del delito de robo agravado 190.
2. La Imputacin Objetiva
5.1
El sentido Normativo de la imputacin
Esta corriente tiene como finalidad imputar toda conducta que no

necesariamente cause una modificacin en el mundo exterior sino, que
sta conducta puede ser declarada tpica penal simplemente por su
significado antinormativo, es decir, que la conducta ser relevante por el
solo hecho de quebrantar la norma, aqu resulta irrelevante conocer la
intencin del sujeto activo que pudo haber tenido en la consumacin de
un hecho tpico penal.
CARO JOHN, desarrolla las caractersticas de la imputacin jurdicopenal, presentando el carcter polidrico, que postula POLAINO-ORTS, la
cual
engloba
varias
perspectivas
que
resultan,
todas
ellas,
imprescindibles para perfilar la figura a cabalidad 191, que son las

siguientes:
-
La imputacin es normativa, por cuanto presupone la infraccin de

un deber.
La imputacin es personal, porque llena su contenido con el

quebrantamiento de un rol o extralimitacin de una esfera de
competencia personal del sujeto.
190CARO JOHN, Jos Antonio, Cit., p. 23.

191CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, Materiales
de aplicacin a la investigacin y judicializacin de delitos cometidos en el ejercicio de
la funcin pblica, ARA Editores, Lima 2014, p. 48.
66
La imputacin es social, pues exige la defraudacin de una

expectativa normativa vigente en la sociedad.
La imputacin es valorativa, en tanto atribuye a la conducta un

significado socio-normativo comunicativamente estabilizador.
Estas caractersticas son necesarias para que se d la imputacin

jurdico-penal, es decir un sentido socio-normativo, como lo menciona
CARO JOHN, mientras el delito niega o contrarresta ese sentido, la
imputacin restaura o reafirma el sentido socio normativo vlido de una
determinada
conducta,
por
esta
razn
el
nico
hecho
relevante
penalmente, es aquel hecho tpico resumido en un actuar que excede los

lmites de un rol determinado, en sntesis, un hecho delictivo es tal, en la
razn de que rena el significado de quebrantamiento de un determinado
rol.
5.2
Institutos dogmticos de la imputacin objetiva
CARO JOHN desarrolla un sistema en el cual rene conceptos tiles para

la comprensin y aplicacin de este sistema de imputacin objetiva,
dividindolos en institutos dogmticos como son:
5.2.1
El riesgo permitido
a) mbito de aplicacin
En la sociedad se generan determinadas formas de conductas o
comportamientos, los cuales al lesionar los derechos de otros, tendrn el
carcter penal, estas son las llamadas conductas tpicas, que la sociedad
desaprueba; pero tambin existen otro tipo de conductas que se
muestran como riesgosas, que a pesar de generar un peligro para los
dems, no son de importancia para el Derecho penal, por razn de que
se estara vulnerando la libertad que tienen las personas para actuar.
67
De lo expuesto, se puede concluir que existen conductas que si bien

pueden causar un peligro, stas no estn prohibidas, es decir estn
dentro de lo conocido como el riesgo permitido; sin embargo como lo
menciona CARO JOHN, no hay que confundir lo penalmente permitido
con una causa de justificacin, porque sta ltima, se desarrolla ante
una situacin de necesidad, en cambio el riesgo permitido lo hace, en un
contexto normal, habitual que no necesita ser justificado por no realizar
tipo penal alguno192.
El peligro creado por el sujeto debe ser un riesgo tpicamente relevante y
no debe estar comprendido dentro del mbito del riesgo permitido, pues
de lo contrario se excluira la imputacin193.
Asimismo, MEDINA FRISANCHO menciona que al riesgo permitido se
agrupan dos grandes bloques de supuestos: por un lado, se dan en los
casos en que una determinada actividad riesgos es jurdico-penalmente
permitida en atencin a ciertas circunstancias, ya sea en virtud de una
positivizacin o reglamentacin expresa, ya sea en ausencia de dicha
reglamentacin. Por otro lado, se encuentran aquellas conductas que,
aunque generadora de riesgos, se hallan caracterizadas por evidente
normalidad social.194
Finalmente ante esto, se podra afirmar que el riesgo permitido est
amparado por la vigencia de la norma en la sociedad, es decir que, esta
sociedad tolera dichas conductas por considerarlas adecuadas a su
desenvolvimiento diario y habitual, conductas con falta de significacin
192JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, p. 46. En CARO JOHN, Jos
Antonio, cit., p. 54.
193VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Imputacin Objetiva, La imputacin objetiva en
la jurisprudencia peruana, Instituto Pacfico, Actualidad Penal, Lima 2015, p. 33.
194MEDINA FRISANCHO, Jos Luis, Imputacin Objetiva, La Teora de la Imputacin
objetiva en el sistema funcional del derecho penal, Instituto Pacfico, Actualidad Penal,
Lima 2015, p. 124.
68
social y por lo tanto no seran punibles, ya que siendo el bien jurdico el

encargado de darle relevancia o significacin tpica, entonces no podran
ser imputables aquellas que no lo afecten significativamente.
b) Superacin del riesgo permitido
Para poder identificar cundo una conducta supera el riesgo permitido, el
profesor
CARO
JOHN,
establece
cuatro
grupos
llamados,
normas
delineadoras del riesgo permitido:

-
En primer lugar est la norma general, del propio Cdigo Penal.
En segundo lugar se encuentran las normas especiales, a las que

se llega mediante una remisin extrapenal, por ejemplo: la ley
medioambiental, la ley tributaria, la ley de trnsito, etc195.
En tercer lugar se ubican las normas de la lex artis, que concretan

los lmites de la libertad de actuacin de los profesionales,
plasmndose por lo general en protocolos y normas deontolgicas
de los colegios profesionales.
En ltimo lugar estn las normas del estndar de conducta, que

resultan de la prctica reiterada y permanente de los oficios en
cuyo estereotipo social delinean mbitos de competencia, como
sucede con el oficio de taxista, albail, panadero, entre otros.
De lo mencionado, se puede decir que una conducta debe tener las

caractersticas del tipo penal, es decir que los hechos deban ser
subsumibles en el contenido de un dispositivo legal penal, y que de
cumplirse con esto, la conducta merecer una sancin penal.
195Aqu se ubica tambin el Manual de Organizacin y Funciones (MOF) y el
Reglamento de Organizacin de Funciones (ROF), que delinean los mbitos de
competencia funcionarial de las personas que ostentan un estatus especial con la
obligacin de administrar el segmento que les concierne de funcin pblica, como es el
caso de los funcionarios y servidores pblicos.
69
El riesgo permitido personifica los lmites concretos de la libertad de

actuacin del ciudadano segn el segmento parcial contexto social- de
la sociedad donde ejercite su accin; entonces ser necesario identificar
en el caso concreto cul es la fuente normativa que delimita de manera
clara los mbitos de competencia el rol- de la persona para decidir si la
conducta supera el riesgo permitido alcanzando el nivel de lo tpico o
no196.
As mismo sucede con los funcionarios pblicos, ya que ellos tienen un
rol particular en el desempeo de la funcin pblica, y que al superar los
lmites en el desempeo dentro de su estructura funcionarial, superarn
el riesgo permitido; estos lmites estn establecidos en las normas
extrapenales
como,
su
Reglamento
Interno,
de
esta
manera
la
imputacin jurdico-penal podr circunscribirse al mbito de competencia

transgredido en el ejercicio de la funcin.
c) El rol como factor de imputacin
Si el hecho tpico rene el sentido de quebrantamiento de un rol quiere
decir que la imputacin es el reverso del cumplimiento del rol. El
ejercicio del rol personal determina que el sujeto debe cumplir la
expectativa social, y, por tanto, ser respetuoso con la norma. El reverso,
esto es, la infraccin de la norma o lesin de un deber, determina el
apartamiento del rol por parte del sujeto, y por ello la defraudacin de la
expectativa social. La imputacin penal representa as la desviacin
antinormativa de la correspondiente expectativa social que obliga al
titular de cada rol197.
196CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p. 56.
70
Cada sujeto no es responsable de la totalidad de los sucesos del mundo

social en que se desenvuelve, sino tan solo de una parcela muy limitada
de realidad198. Este segmento parcial se asigna a cada persona como
miembro de la comunidad y el que est sometido enteramente a su
vigilancia, de modo tal que deber administrar correctamente esa esfera
de responsabilidad para que no lesione ni invada otras ajenas 199. Por ello,
se afirma que el rol social desempeado por cada persona en concretos
espacios de interaccin define la medida de su propia responsabilidad en
la gestin de cada parcela social200.
La importancia del rol no solo radica en la capacidad para poder
identificar a cada persona en el mundo social, sino que tambin dar a
conocer a los dems lo qu est obligado o no a hacer dentro de su
competencia jurdica, conforme a su posicin social; siendo por esto que
la sociedad premia a ttulo de mrito a quien se comporte dentro de lo
permitido a su posicin social, as como reprimir o recriminar aquella
conducta por medio de un juicio de imputacin cuando la infrinja; es
decir, cuando defraude las expectativas que se derivan de su posicin
social201.
Entre los roles pueden diferenciarse dos clases:
El
rol
general
de
persona,
que
aporta
el
fundamento
de
la
responsabilidad por la lesin de los lmites generales de la libertad,

ningn actor social puede sustraerse a este rol porque constituye la
objetiva en el sistema funcional del derecho penal,cit., p. 116.
objetiva en el sistema funcional del derecho penal, cit., p. 117.
200POLAINO-ORTS, Imputacin objetiva, pp. 19 ss. En MEDINA FRISANCHO, Jos Luis,
Imputacin Objetiva, cit., p. 117.
objetiva en el sistema funcional del derecho penal, cit., p. 118.
71
posicin de deber ms general por cumplir, para poder hablar de una

sociedad en funcionamiento202.
En segundo lugar se encuentra el rol especial, que concretiza el rol
general en el segmento parcial de la sociedad donde la persona
desarrolla su personalidad con la obligacin especfica de comportarse
segn las reglas de un status especial203.
La
jurisprudencia
nacional
entiende
este
respecto
que
el
quebrantamiento del rol especial no da lugar a un delito de dominio, o

delito comn, donde le infractor quebranta su rol general de ciudadano,
con el correspondientes deber negativo de neminen laede o de no
lesionar a los dems en sus derechos en un sentido general, sino un
delito de infraccin de deber, integrado por un deber positivo o deber
institucional especfico que delimita el mbito de competencia del
actuante, circunscribindolo al rol especial de funcionario o servidor
pblico, quedando as obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera
que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol
especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional 204.
Asimismo, el profesor
CARO JOHN,
menciona
tres
caractersticas
inherentes a la configuracin del rol:

-
El
rol
trasciende
al
individuo,
facilitando
contactos
sociales
annimos. Es decir, en el mundo social, a l se le identifica por el

papel que representa y no por su individualidad, lo que conlleva a
204Ejecutoria Suprema recada en el R. N. N 636-2008-Lima, de 01 de junio de 2008
(ponente RODRIGUEZ TINEO). Considerando Tercero. En idntico sentido, vase tambin
el R. N. N 1339-2009, de 10 de agosto de 2010 (ponente RODRIGUEZ TINEO).
Considerando Tercero. En CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora
del delito, cit., p. 62.
72
decir que, en el mundo privado es irrelevante que, por ejemplo, un

Juez sea mal esposo, apostador, cristiano, etc., ya que lo nico
vlido es que ste cumpla con su deber respecto a su funcin
(objetividad, imparcialidad, etc.).
-
El rol delimita los mbitos de competencia personales que

caracterizan la posicin del actuante en los contactos sociales; as
es posible distinguir fcilmente los deberes y derechos.
El rol establece una garanta para su titular de que no se le exija

conocer ms all de lo que debe saber dentro de los lmites de su
mbito de competencia personal. Significa que los conocimientos
psquicos o conocimientos excedentes al rol son irrelevantes para
el Derecho penal. El rol relevante no siempre es el del mayor
experto; ste nicamente constituye el rol decisivo cuanto la
actividad solo pueda ser realizada de modo socialmente adecuado
a
especialistas,
como
sucede,
por
ejemplo,
respecto
del
funcionamiento de una central nuclear205

De esta manera el rol se configura conforme a la posicin del ser
humano en la sociedad, las normas que generan ese deber especial y
general,
as
que
comprender
los
sentimientos,
pensamientos,
motivaciones individuales hace que la individualidad sea amplia y

compleja, siendo por ello que esta parte subjetiva, resulta irrelevante
para el Derecho penal.
205JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho Penal, Cuadernos Civitas,

Traduccin Manuel CANCIO MELI, Madrid Espaa 1999, p. 134.
73
d) El principio de confianza
El principio de confianza contribuye a una mejor demarcacin de las
fronteras del riesgo permitido en virtud de lo cual se le considera como
un criterio general de la responsabilidad penal.206
Quien acta conforme a las obligaciones inherentes a su rol puede
confiar razonablemente en que los dems intervinientes harn lo mismo,
es decir comportarse como personas en Derecho.207 El principio de
confianza libera as de responsabilidad a quien obra confiando en el
comportamiento
socialmente
adecuado
de
los
dems
sujetos
autorresponsables con los que interacta 208. Vale decir, a las personas
que emprenden una actividad riesgosa pero, desde luego, lcita les est
permitido confiar en que quienes participan junto con l van a ajustar su
conducta al ordenamiento jurdico209.
Se requiere de este principio solo si el sujeto que confa ha de
responder por el curso causal en s, aunque otro lo conduzca a daar
mediante un comportamiento delictuoso210.
Aplicar este principio, hace suponer que cuando un sujeto obra confiado
en que los dems actuarn dentro de los lmites del riesgo permitido, no
cabe imputarle penalmente la conducta.
208JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 253 ss. En CARO JOHN, Jos Antonio,
Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p. 66.
209Cfr. CANCIO MELI, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, cit., p. 104;
tambin FEIJOO SANCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, cit., pp. 280 ss. En
CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p. 66.
210VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, La imputacin objetiva en la jurisprudencia penal,
cit., p. 35.
74
e) Las compensaciones
Se entiende por compensacin a la prestacin que realiza el actuante
que ha superado el riesgo permitido con el objetivo de descargar o
liberarse de la imputacin generada por su comportamiento. En la
medida que la prestacin es realizada despus que la conducta cruz
fronteras de lo permitido, las compensaciones son irrelevantes en el
Derecho penal, no surten efecto alguno para descargar la imputacin 211.
Si el sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta las reglas
jurdicas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado por el
hecho de que el comportamiento incorpore elementos destinados a
compensar el peligro212.
Siguiendo este orden de ideas, se tiene claro que el Derecho penal
impone normas que fijan los lmites de comportamiento de las personas
y que aquellos al ser rebasados ponen en riesgo los bienes jurdicos,
siendo que las normas al fijar pautas de conductas, stas rigen para las
compensaciones que el infractor quiera aportar; del mismo modo
aquellas conductas que sobrepasan el riesgo permitido, pero que se
encuentran bajo la esfera de control del actuante, debern tambin ser
declarado prohibido, a razn de que la regulacin creada por el Derecho
no pierde su vigencia institucionalizada por inaplicabilidad, ni por
habilidades ni capacidades especiales de corte individual, ni por prcticas
sociales213.
212JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho Penal, cit., p. 128.
75
5.2.2
La prohibicin de regreso
Se habla de una prohibicin de regreso usualmente como la teora que

afirma que la participacin imprudente en un hecho principal doloso es
impune214.
Segn la formulacin original de FRANK, la prohibicin de regreso surgi
como un correctivo de la teora de equivalencia de las condiciones,
especialmente
en
los
casos
donde
un
tercero
intervena
imprudentemente en un suceso causal creado por un autor doloso: hay

condiciones que no son causa y por consiguiente no fundamentan a
responsabilidad del autor215.
En consecuencia (): rige una prohibicin de regreso en el sentido que
las condiciones que se ubican ms all de una determinada situacin no
pueden ser vistas como causa: no son causa aquellas condiciones
previas a una condicin que libre y consciente (de forma dolosa y
culpable) condujo a la produccin del resultado. Quien haya colocado una
semejante condicin previa, solo puede ser responsable como partcipe,
y esto por supuesto nicamente cuando concurran los presupuestos de la
participacin216.
Como la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las
caractersticas objetivas generales de un comportamiento imputable
penalmente, en los casos de intervencin plural de personas en un hecho
funciona la determinacin de los elementos de responsabilidad. Pues
214CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo, cit., p.49.

216CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo, Cit., p. 49.
76
esos instrumentos de conceptos son la prohibicin de regreso y la

participacin delictiva en sentido general217.
La prohibicin de regreso ocupa el primer momento de la imputacin
objetiva, correspondindole la funcin de fijar qu comportamiento se
mantuvo en el marco del rol y qu comportamiento infringi la norma 218.
Por ello, la prohibicin de regreso se sustenta en la idea de que no puede
hacerse responsable aquel que realiza una conducta basada en un actuar
cotidiano y socialmente inofensivo, y que solo por el hecho de que
terceros puedan interferir realizando actos que puedan hacer que ese
actuar cotidiano e inofensivo adopten un sentido daoso, no podr ser
imputado por el curso daoso.
a) Teoras acerca de la prohibicin de regreso
a.1) Teora subjetiva
Sintetizando sobre esta teora, ROXIN seala que: i) si el actuante, al
ejercer su actividad cotidiana, presta una aportacin a un tercero,
sabiendo que ste utilizar dicha aportacin para cometer un delito,
entonces la aportacin deja de ser inocua o neutral alcanzando el nivel
de una participacin punible219. Es decir, que es suficiente que el actuante
con un comportamiento habitual o cotidiano genere una aportacin para
la configuracin de un hecho delictivo, a sabiendas que se va a cometer
(el saber debe ser completamente seguro), ste podr ser sancionado
como partcipe en dicho hecho delictivo.
ii) pero, si el interviniente cuenta nicamente con la probabilidad de que
el autor cometer un delito, es decir, sin tener conocimiento seguro de la
217CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo, Cit., p. 52.
77
resolucin delictiva del autor, sino un conocimiento probable, similar al

del dolo eventual, entonces su responsabilidad se excluye por regir el
principio de confianza220. Es decir a diferencia del punto anterior, el actor
no est cien por ciento seguro de que el tercero vaya a cometer un
delito, porque, l cree o confa en que ste no cometer delitos dolosos.
Esta diferencia nos conduce, como bien lo refiere CARO JOHN, a
fundamentar el significado de relevancia penal de la conducta ms all
de la relacin psquica entre el actuante cotidiano y el autor o tercero
que se sirve de la aportacin brindada justamente en el ejercicio de una
actividad cotidiana221.
a.2) Teora objetiva
Esta teora bsicamente se basa en que la persona en la sociedad tiene
un rol determinado, y que al quebrantar ese rol o ir ms all de este,
generar una sancin. Estos roles a la vez se presentan como negativos
y positivos222. El primero en virtud de que todos tenemos el deber de
respetarnos unos a otros, de no lesionar sus bienes jurdicos a todas las
personas sin excepcin; el segundo, se refiere al deber especial, que a
diferencia que el primero prohbe determinadas acciones, ste obliga a
realizarlas de acuerdo al mbito de organizacin de su deber, pudiendo
actuar de manera comisiva u omisiva.
b) Excepcin de la prohibicin de regreso

78
MEDINA FRISANCHO menciona dos restricciones de la prohibicin de

regreso. Por un lado, no se podra solicitar una prohibicin de regreso si
el actor desva su conducta hacia la consumacin de un hecho o la
facilita contribuyendo de alguna manera en la consumacin del hecho.
Por otro lado, tampoco se podra invocar la prohibicin de regreso a
aquel que ocupa el deber de garante respecto a evitar determinados
daos con funcin al cargo, debido a que existen comportamientos que
son de estricto cumplimiento y que al incumplirlos puede facilitar a que
otro genera la conducta lesiva, aprovechndose del descuido de quien
tiene el deber garantista.
Si bien la conducta practicada de acuerdo a un rol estereotipado da lugar
una prohibicin de regreso en virtud del cual se excluye la relevancia
penal de esa conducta como intervencin punible, no significa en lo
absoluto que siempre y en todo contexto el actuante queda librado por
completo de responsabilidad penal223.
5.2.3
La imputacin a la vctima
a) Definicin
La imputacin a la vctima es un instituto dogmtico de la imputacin

objetiva que excluye la tipicidad de la conducta del autor en las
situaciones donde la propia vctima participa en la interaccin generadora
del riesgo que se concreta en autolesin 224. En este supuesto el autor, al
margen de que super el lmite del riesgo permitido, su conducta puede
verse afectada en razn de que la vctima aport para la consumacin
del delito, es decir, que sta decidi autoponerse en peligro, sacrificar
224CANCIO MELI, Manuel, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, cit., pp. 281
ss. En CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p.
86.
79
sus bienes jurdicos, apareciendo la figura de autolesin, y ante ello se

crea una neutralidad entre vctima y autor, lo que se quiere decir que no
existe sujeto pasivo ni sujeto activo.
Si es la misma vctima quien con su comportamiento contribuye de una
manera decisiva a la realizacin del riesgo no permitido, pensamos que
existir imputacin al mbito de su competencia225. Sin embargo, con
esto no se est imputando la conducta de la vctima, sino simplemente
se busca la no responsabilidad del actor en la configuracin del hecho
delictivo. De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha
producido y solo podr relacionarse el resultado con la conducta cuando
esta sea su factor causal determinante226.
b) La autorresponsabilidad de la vctima
Lo relevante ac es que el comportamiento de la vctima no puede ser

visto de modo diferente al del ciudadano dotado de libertad y
responsabilidad capaz de organizar su vida como mejor le parezca 227. Es
decir que cmo el ciudadano o vctima realice o utilice su libertad de
actuar, responder por las consecuencias que se genere por su descuido
e imprudencia. La imputacin a la vctima tiene lugar necesariamente de
modo normativo cuando la aparente vctima ha infringido determinadas
incumbencias de autoproteccin228, esto es, cuando en pleno ejercicio de
su
autonoma
administra
su
mbito
de
organizacin
de
manera
225VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, cit., p. 43.

226VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, cit., p. 44.
228GARCIA CAVERO, prefiere referirse precisamente a incumbencias de
autoproteccin, ya que no se trata propiamente de deberes impuesto a la vctima, sino
de criterios objetivos para determinar los mbitos de competencia, en MEDINA
FRISANCHO, Jos Luis, cit., p. 136.
80
defectuosa o cuando menos inocua, asegurando la incolumidad de sus

bienes jurdicos229.
c) Elementos de una imputacin preferente al mbito de la
vctima
CANCIO MELI, plantea tres elementos como requisitos del instituto
dogmtico de la imputacin a la vctima230:
i)
Actuacin conjunta, la actividad debe permanecer dentro de lo

organizado conjuntamente por el autor y la vctima. Una vez
definida la actividad conjunta, la imputacin que se genera es el
mbito de responsabilidad de la vctima a causa de su obrar
responsable.
ii)
Actuacin libre de la vctima, la conducta de la vctima no debe

haber sido instrumentalizada por el autor, lo que significa que la
vctima no haya sido objeto de violencia, amenaza o engao.
Precisamente, la nocin de autorresponsabilidad presupone que
el obrar concuerde con la manifestacin libre de la voluntad de
la vctima. Si el autor instrumentaliza a la vctima entonces el
hecho es suyo, de nadie ms.
iii)
Ausencia de un deber de proteccin especfico del autor sobre la

vctima, significa que la vctima no debe estar al cuidado o en
una posicin de dependencia -heteroadministracin- directa del
autor, en cuyo caso carece de autorresponsabilidad.
Lo que se trata de explicar con esto es que, basta que uno de estos
elementos no se d, para no aplicarse la institucin de la imputacin a la
vctima, ya que no es suficiente que el autor, a simple vista, parezca que
229MEDINA FRISANCHO, Jos Luis, cit., p. 136.
81
despleg una mayor causalidad para que sea considerado responsable, ni

tampoco porque la vctima es quien interviene en ltimo lugar el hecho
es atpico; todo depende de los criterios normativos y no de criterios
fenomenolgicos-temporales231.
6. La imputacin subjetiva
Para la imputacin jurdico-penal, se requiere que la conducta objetiva,
es decir ese comportamiento exteriorizado, est abarcado por un
conocimiento de la persona que lo realiza, para que se le pueda atribuir
la conducta tpica. Normalmente, cuando alguien quiere cometer un
delito empieza por representarse el hecho al cual dirigir su accin.
De all, la necesidad que un Derecho penal respetuoso de las garantas
fundamentales del Estado de Derecho se funde sobre el principio de
culpabilidad y la consiguiente proscripcin de la responsabilidad objetiva,
que conlleva a la ineludible exigencia de constatar un elemento subjetivo
normativamente relevante para poder afirmar plenamente la tipicidad de
un comportamiento232.
6.1
Lo subjetivo como expresin del fuero interno
El mero saber o conocer algo en s mismo pertenece al mbito privado, al

fuero interno de la persona, a aquello que determina su esencia como
ser racional233. Partiendo de este concepto, se podra afirmar que el
Derecho Penal al ser una ciencia que se encarga de reprimir conductas
humanas exteriorizadas, la fase subjetiva, es decir el fuero interno de la
231FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, Imputacin objetiva en Derecho Penal, p. 477. En CARO
JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p. 92.
232GARCIA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima
2008, p. 391. En En CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del
delito, cit., p. 112.
233CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo, cit. p. 168.
82
persona no puede ser de importancia para la imputacin jurdico-penal,

el Estado no puede inmiscuirse en este mbito privado, ya que de ser as
el ciudadano no tendra una privacidad y de ese modo se vulnerara su
Derecho como persona.
El fuero interno no puede constituir objeto de intervencin peal, porque
el conocimiento en su configuracin en su configuracin natural no
representa en lo absoluto perturbacin social 234. Sin embargo el Derecho
Penal reconoce vlidamente la exteriorizacin, que conforme al artculo
12 CP (delito doloso y culposo), se requerir de un proceso valorativo y
analtico, el cual se le conoce como imputacin subjetiva.
6.2
Lo subjetivo como dato psicologicista
Las teoras psicologicistas dejan intacto el conocimiento en su esencia

naturalstica dentro de la imputacin jurdico-penal 235. As el conocimiento
es punible cuando se dirige a la lesin de un bien jurdico ajeno, por lo
que tanto el dolo como la culpa slo expresan unos grados diferenciados
y penalmente relevantes de la psique humana236.
Sin embargo, trasladar la visin del mundo natural al mbito del Derecho
penal, la ptica psicologicista confunde el plano naturalstico con el
normativo, que es la que realmente le interesa a la imputacin
subjetiva237.
Por tal razn, al tratar al conocimiento humano como un simple dato
psquico
que
debe
ser
acreditado
en
el
proceso
penal,
surge
inmediatamente la pregunta de cmo llevar a la prctica semejante

234CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo, cit., p. 169.
83
cometido, esto es, demostrar una determinada representacin mental

existente al momento en que se produjo la accin delictiva238.
6.3
Orden metodolgico: la imputacin objetiva como juicio

previo a la imputacin subjetiva
Luego de haberse analizado el aspecto externo del hecho mediante la

imputacin objetiva, se tendr que analizar jurdicamente la conducta
para determinar la tipicidad de aquella, de ah que el Derecho penal debe
importarle aquellas que superen los lmites de lo jurdicamente tolerado
(el riesgo permitido), ya que si las conductas o comportamientos que no
representan alteracin de orden social de modo que la convivencia es
pacfica, es decir, no supera el lmite del riesgo permitido, carecer de
relevancia para el Derecho penal, y por lo tanto indagar el aspecto
subjetivo de quien realiz dicho comportamiento resultar innecesario.
El orden de anlisis ms congruente desde una perspectiva normativa
comienza por determinar en primer lugar la tipicidad objetiva, y, solo una
vez superada esta fase de la imputacin, es posible pasar al siguiente
nivel, para el anlisis de la tipicidad subjetiva239.
En otros trminos, para poder entrar al campo subjetivo debemos
primero, determinar cul fue la conducta objetiva que realiz la persona
y si sta super los lmites de lo jurdicamente permitido, entonces se
podr analizar el aspecto interno del actuante, lo que impedir
consecuencias
absurdas
arbitrarias.
Los
pensamientos,
las
238En CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p.
118.
239FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, cit., pp. 113 s. En CARO
84
representaciones, los deseos no fundamentan per se el juicio de

imputacin subjetiva240.
No le falta razn a CARO JOHN cuando sostiene que, al Derecho penal
slo
le
atae
imputar
una
determinada
subjetividad,
el
orden
normativo jurdico-penal construye y atribuye un sentido de relevancia al

conocimiento, despus de constatar la existencia de una conducta que
exceda los lmites de lo tolerado por las reglas de convivencia social
institucionalizadas normativamente; de suerte que ya no tendr el ms
mnimo sentido efectuar algn juicio de imputacin subjetiva, sea a ttulo
de dolo o culpa, si el comportamiento enjuiciado no perturba el orden
jurdico-social241.
6.4
Irrelevancia de los conocimientos especiales para la

imputacin subjetiva
Establecer si los conocimientos que van ms all de lo normalmente

esperado y exigible a una persona, o, aquellos que superan el
conocimiento estandarizado, situndose por fuera de las fronteras de un
rol determinado242, nos llevara a una fundamentacin de que el fuero
interno de la persona tendra una consecuencia jurdica en un juicio de
imputacin.
Sin embargo se tendra, en primer lugar, que saber cul es la posicin
especfica que ocupa el actuante en el contexto social en el que se
desenvuelve, es decir el deber conocer no es general, sino que, tiene un
contexto particular conforme al lugar que al actuante le ha tocado
desenvolverse.
242En CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p.
122.
85
Asimismo, en la vida cotidiana se realizan conductas por la cual el

conocimiento no es penalmente relevante, ya que conforma una
expresin realizada en relacin al cargo que le ha tocado ejercer y el
conocer el fin ilcito de los actos de terceros, adquirir un significado
neutral, ajustado a Derecho.
Es decir que aquellas personas aun conociendo cual ser el fin ilcito que
se cometer, stas no podrn ser consideradas como parte del hecho
delictivo, ya que solo estn actuando con los conocimientos conforme a
su rol en la sociedad y sostener lo contrario conllevara a penalizar todo
lo que las personas saben y se representan, con lo cual un Derecho
penal sometido a una visin psicologicista se convertir peligrosamente
en un orden normativo que castiga al ciudadano diligente y premia al
ciudadano dejado: ms valdra entonces al ciudadano abocado a una
actividad cotidiana ir por la vida como un autntico ignorante, o como un
burro, sin saber ni enterarse de nada, porque, por saber un poco ms
de lo que realmente debera saber, puede terminar en la crcel 243.
Como seala FEIJOO SNCHEZ, los conocimientos especiales slo
adquieren relevancia para el tipo penal cuando van referidos a un hecho
objetivamente desvalorado por la norma244; mejor dicho, slo es exigible
su aplicacin cuando una norma as lo dispone, aunque en este supuesto
ya estamos ante un conocimiento normativo, perteneciente a un rol
determinado, ajeno por completo al conocimiento psquico per se
intrascendente para el Derecho penal245.
244FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 114. Este autor
sostiene que, correlativamente, los desconocimientos especiales constituyen un
problema relacionado con el riesgo permitido y no con la intencin del autor (p. 117). En
En CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p. 127.
86
6.5
El dolo
6.5.1
Configuracin penal o contenido del dolo
Tradicionalmente se conoca el dolo como la forma de infringir la norma

constituido por una especial relacin entre el autor (conocimiento y
voluntad) y la lesin del bien jurdico penalmente protegido, esta
concepcin en el nuevo sistema funcionalista se reduce a que, el dolo
estar conformado por la imputacin del conocimiento necesario para
que el autor reconozca suficientemente que su actuacin producir
consecuencias que cuestionan la vigencia de expectativas sociales
elementales, de manera que, si quiere mantenerse fiel al Derecho,
tendra que desistir de emprender dicha actuacin o interrumpir el
suceso riesgoso246.
El dolo se halla conformado solamente por el conocimiento, de manera
que
para afirmar su existencia basta con imputar al sujeto
el
conocimiento necesario para que reconozca los riesgos implcitos a su

conducta y las consecuencias lesivas que ella acarrea, las mismas que
defraudan las expectativas sociales esenciales para la convivencia
pacfica247.
En el sistema jurdico-normativo, el Derecho penal se basa en prohibir
una creacin de riesgos no permitidos, de no realizar conductas
intolerables para la sociedad, y fundamentalmente, garantizar la vigencia
de aquellas normas que regulan el comportamiento que la sociedad
reprime, entonces, el comportamiento ms grave desde el mbito
subjetivo ser la que la persona realice teniendo conocimiento de la
246GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Parte General, El Tipo subjetivo, Jurista
Editores, Lima 2012, pag. 490.
87
creacin de un riesgo no permitido, sin ser necesario acreditar la

voluntad de si quiso o no el resultado.
Siguiendo el pensamiento de CARO JOHN, sera insulso, exigir una
voluntad de creacin de riesgos prohibidos, cuando existe ya un deber
jurdico de evitarlos o neutralizarlos248. Teniendo en cuenta, contina
GARCIA CAVERO, que los conceptos dogmticos deben determinarse
siempre en funcin a la evolucin de la configuracin de la sociedad, esta
ltima concepcin del Derecho penal es la que se muestra a todas luces
como la ms consecuente249.
Un Derecho penal que se encarga de evitar la creacin de riesgos
prohibidos, resulta lgico que el elemento volitivo deje de ser decisivo y
el centro de reproche se encuentre en el conocimiento de la generacin
de los riesgos prohibidos.250
6.5.2
La prueba del dolo
El dolo no es un elemento psquico que debe buscarse en la cabeza del

autor, se trata ms bien de un elemento que se encuentra en la cabeza
de quien se encarga de valorar el suceso concreto a imputar un
conocimiento de creacin de un riesgo jurdicamente prohibido 251.
En ese sentido, no ser necesario ponerse en lugar del autor para poder
determinar si actu conociendo el lmite del riesgo permitido, sino que se
deber valorar partiendo de su accin y de esa manera identificar si el
sujeto deba conocer y saber que al momento de realizada su accin
249GARCIA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte general, cit., p. 481. En CARO
250GARCIA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, El Tipo subjetivo, cit., p. 490.
88
contaba con el conocimiento de estar sobrepasando el lmite de lo

jurdicamente tolerable.
Estos conocimientos cobran relevancia cuando en un contexto social, el
sujeto ocupa un rol determinado, porque el comportamiento que realice
saliendo de ese contexto servir para atribuirle ese conocimiento a ttulo
de dolo; porque como ya explicamos en lneas arriba, la imputacin
penal se basa en infraccin de deberes jurdicos en un ambiente concreto
de interaccin social, en ese caso el conocimiento que caracteriza el dolo
estara conformado por lo que el sujeto deba saber y no por lo que
saba.
Entonces el contexto especfico en que se desarrolla la accin resulta
determinante
para
la
imputacin
penal
permite
definir
los
conocimientos que le son exigibles en ese particular escenario, es decir

que solo se puede imputar aquel conocimiento jurdicamente exigible al
sujeto en el contexto de la accin252.
Una perspectiva normativa que atienda referentes sociales exhibe una
mayor capacidad de rendimiento para la prctica forense, pues la
actividad probatoria ya no se centrar en los conocimientos psicolgicos
del autor al momento en que actu, sino en la contextualizacin de su
actuacin, a fin de determinar las competencias de conocimiento, es
decir,
qu
deba
conocer,
para
poder
finalmente
imputarle
ese
conocimiento253.
6.6
La culpa
En la culpa no se imputa el pleno conocimiento de la aptitud lesiva del

hecho realizado, sino de un conocimiento de menor grado que, unido a
89
criterios normativos, habra llevado a evitar la realizacin del tipo

penal254. No existe por tanto, una imputacin de conocimiento sobre la
aptitud lesiva concreta de la conducta, sino una imputacin de
conocimiento sobre la posible lesividad de la conducta que activa el
deber de establecer mecanismos de cuidado255.
En otras palabras se podra explicar como aquel conocimiento menos
gravoso que el dolo, ya que permite al autor prever las posibles
consecuencias de su actuacin, pero sin conocer su probable resultado.
6.6.1
La culpa como error
En un Derecho penal que se orienta a garantizar ciertas expectativas

sociales de conducta, de las que se deriva el deber de evitar la creacin
de riesgos jurdicamente inadmisibles, la configuracin normativa de la
culpa no puede resultar sustancialmente distinta a la del dolo 256.
Tanto en el dolo como en la culpa no es necesario identificar lo que el
autor conoca o pensaba sino, lo que deba saber al momento de la
comisin del hecho delictivo.
En la culpa o imprudencia no se imputa el pleno conocimiento de la
situacin de riesgo y de su identidad para defraudar las referidas
expectativas sociales, sino un conocimiento de menor grado que, sobre
la base de ciertos criterios normativos, permite afirmar tan solo la
posibilidad de haber conocido la realizacin del tipo objetivo257.
254GARCIA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general. El Tipo subjetivo, cit., p. 533.
255JAKOBS, Derecho penal, PG, apartado 9, n.m. 2. En GARCIA CAVERO, Percy, Derecho
penal. Parte general. El Tipo subjetivo, cit., p. 534.
257JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 9, n.m. 5. En CARO JOHN, Jos Antonio,
90
Por tanto, mientras en la imputacin subjetiva del dolo existe un deber

de conocer, en la imputacin culposa se exige un deber de evitar
acciones riesgosas cognoscibles258. Es decir, la culpa se basa en el
desconocimiento suficiente que el autor tiene al momento de realizar una
determinada conducta, teniendo la posibilidad de conocer los riesgos que
sta genera y del peligro que tiene.
6.6.2
La infraccin del deber de cuidado
Para poder afirmar la existencia de un delito imprudente, es necesario

que la conducta haya infringido una norma de cuidado, esto es, que haya
vulnerado el deber de cuidado que conforma dicha norma259.
Como en todos los casos, en los delitos de infraccin del deber de
cuidado, el actuante tambin deber haber infringido determinadas
reglas conforme al rol que desempea en su contexto social de
interaccin.
En el mbito de los delitos contra la administracin pblica, si se imputa
a un funcionario pblico haber permitido la sustraccin dolosa de
caudales estatales por un servidor pblico, se habr de recurrir a la
normatividad del sector que delimitan de algn modo u otro los deberes
de supervisin y vigilancia asignados a determinados funcionarios
pblicos260.
La infraccin del deber de cuidado se erige como un requisito de
responsabilidad subjetiva a ttulo de imprudencia 261. O sea que, si se
261GSSEL, Karl Heinz, Viejos y nuevos caminos de la teora de la imprudencia, en
Delitos culposos, I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2003, p. 18. En CARO JOHN, Jos
Antonio, Manual Terico-prctico de teora del delito, cit., p. 147.
91
evidencia que la conducta fue realizada con un conocimiento insuficiente,

mas no por infringir el deber de cuidado relevante para el Derecho penal,
no podr ser imputado a ttulo de culpa.
92
CAPITULO II
EL DEBER DE GARANTE
1. Definicin
La infraccin de los deberes de garante que puede ser llevada a cabo
mediante comisin u omisin fundamentando igualmente una imputacin
jurdico-penal, pueden presentarse del modo siguiente, como a) deberes
de aseguramiento, b) deberes de salvamento, y c) deberes por asuncin.
1.1
Deberes de aseguramiento
En este caso el obligado tiene a su cargo la administracin de una fuente

de peligro con la responsabilidad que de ella no se deriven lesiones para
los dems262. Con esto se trata de limitar a las personas a realizar
conductas que superen el riesgo permitido desde el punto de vista en
que tienen un rol especfico en la sociedad y por lo tanto debern actuar
conforme a ella evitando lesionar los bienes jurdicos de los dems.
1.2
Deberes de salvamento
Estos se activan para el portador de un deber de garante cuando de su

mbito de organizacin ha salido un peligro que puede alcanzar a un
tercero y lesionarlo en sus derechos, por eso su deber es de inhibir el
peligro creado263. Esto se resume en que el portador de un deber especial
tiene que cargar tambin con deberes de salvamento, ya que el obligado
es garante de un peligro existente por la organizacin de un acto
peligroso.
262JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la
imputacin, traduccin por Joaqun Cuello Contreras/Jos Luis Serrano Gonzlez de
Murillo, Madrid 1995, pp. 950 ss., especialmente 968 ss. En CARO JOHN, Jos Antonio,
263Cfr. JAKOBS, Strafrecht, cit. 29/30. En CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Tericoprctico de teora del delito, cit., p. 248.
93
1.3
Aqu
Deberes de asuncin
el
obligado
ampla
su
mbito
de
competencia
asumiendo
voluntariamente una obligacin de la que no se puede desentender 264. Al

asumir activa una expectativa normativa de proteccin en la victima que
bloquea la prestacin que ella pudo haber recibido de otra parte; es en
razn de esto que el obligado tiene el deber de cumplir cabalmente su
asuncin, como compensacin a la aminoracin de proteccin en que
coloc a la vctima265.
El
quebrantamiento
de
los
deberes
de
asuncin
fundamenta
directamente una responsabilidad penal para los agentes quienes por la

expectativa de la confianza generaron y defraudaron al no mantenerse
firmes en su cumplimiento.
Asimismo, una vez configurados los deberes de garante, sea como
deberes de aseguramiento, de salvamento, o de asuncin, pueden ser
infringidos mediante una comisin o una omisin, sin que ello traiga
consecuencias distintas para la imputacin jurdico-penal 266.
2. La posicin de garante y los deberes funcionariales
2.1
Deber de garante como deber positivo
Garante es todo aquel sujeto a quien compete un deber especial que lo

separa e individualiza frente al deber comn. La especial posicin de
garante se identifica, pues, no con un deber negativo de no perjudicar
los intereses legtimos de los dems ciudadanos, esto es: el clsico no
264Cfr. JAKOBS, Strafrecht, cit. 29/46 ss. En CARO JOHN, Jos Antonio, Manual Tericoprctico de teora del delito, cit., p. 249.
265Cfr. JAKOBS, La imputacin penal de la accin y de la omisin, cit., p. 33. En CARO
94
daar a nadie, sino con un deber positivo que obliga de manera especial
a un sujeto llevar a cabo determinada actividad jurdicamente debida, de
manera que ese sujeto se halla obligado a mejorar la situacin de un
bien jurdico267.
Es por esto, que el sujeto obligado por un deber especial, ocupa un
deber de garante frente a su mbito social en el cual le ha tocado vivir o
desempearse, por lo tanto su deber de garante es positivo porque de
manera activa, va a garantizar que las personas que conviven con ella no
resulten lesionadas. Entonces de acuerdo a esto, se denota que la
posicin de garante va estar reservada a determinados sujetos que
tengan una condicin especial que los identifique ante los dems
ciudadanos comunes que son titulares de un deber comn, y no de uno
especial.
2.2
El funcionario como garante
Funcionario es la persona que desempea un empleo pblico 268. Al

tratarse de un empleo pblico, el funcionario siempre es un garante
personal de la administracin pblica, y por lo tanto est obligado a
llevar un comportamiento que garanticen el bien colectivo dejando por
debajo a los intereses particulares.
Es as que el funcionario tiene un deber de suma importancia que al
incumplirlos estara quebrantando ese deber, ya sea por comisin u
omisin; el asunto es que al encontrarse en una posicin especial, de
garante, como titular que es de un deber positivo, el cual no lo tienen
267PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, El estado como garante. Algunas
consideraciones a propsito de la sentencia SU-1184 de 2011, Corte Constitucional de
Colombia, en Anuario de Derecho Constitucional. Anlisis de Jurisprudencia de la Corte
Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2003, p. 243. En CARO
268Segn el Diccionario de la real Academia Espaola. En CARO JOHN, Jos Antonio,
95
otros sujetos, lo pone en una situacin muy particular con respecto al

comportamiento que debe realizar para evitar lesionar bienes jurdicos
de otros a quien garantiza.
2.3
El Estado como garante
El Estado la Administracin pblica es, normativamente hablando, una

persona jurdica, es decir: un ente con personalidad jurdica propia,
diferente a la suma de las personas fsicas que componen dicho
Estado269.
El Estado y la Administracin son personas en Derecho y por ello
titulares genuinos de derecho y deberes jurdicos propios, que tienen una
personalidad jurdica particular y una autnoma capacidad de obrar, y es
por eso que se le aplica la misma responsabilidad que a una persona
fsica (el funcionario); de esta idea se puede decir que as como el
funcionario tiene un mbito de competencia personal delimita por su rol,
y es garante de su concreto cometido sometido a su control y gestin,
tambin
el
Estado
es
garante
de
su
cometido
funcionarial
administrativo270.
PERDOMO TORRES271, ha sealado que el Estado moderno es garante
del cumplimiento de tareas determinadas, en especial aquellas que
vayan dirigidas a la proteccin de los ciudadanos ante atentados contra
su posicin jurdica dentro de la sociedad, lo cual constituye un punto
de partida de cualquier consideracin sobre la tarea estatal.
271PERDOMO TORRES, El Estado como garante, cit., p. 245. En CARO JOHN, Jos
96
Desde esta perspectiva, el soberano debe garantizar la proteccin de los

ciudadanos para que puedan hacer ejercicio de la libertad precisamente
por l garantizada; esto slo podr cumplirse, sin embargo, en tanto se
garantice un estado social de paz y, a la vez, se den los mecanismos
necesarios para la proteccin jurdico-penal ante la desatencin de estos
deberes de los rganos estatales272.
En este orden de ideas se puede concluir que el Estado a travs de sus
diferentes rganos de representacin, Fuerzas Armadas, Polica Nacional
est obligado a salvaguardar los intereses de los ciudadanos con
respecto a los bienes jurdicos que estos tienen, cumpliendo con el deber
de garantizar los derechos de la poblacin. De esta forma la posibilidad
del desarrollo de la libertad normativa de los ciudadanos, slo se dar en
la medida de que el Estado a travs de sus representantes proteja los
derecho de aquellos273.
Con
ello
se
conocer
la
especial
posicin
que
ocupa
el
Estado
constitucional en relacin a los derechos de los ciudadanos: una posicin

que no es de mero observador sino de garante supremo: le obliga el
deber positivo de velar por los intereses y derechos fundamentales y de
fomentar y procurar su incolumidad. En suma: el Estado como garante 274.
273PERDOMO TORRES, El Estado como garante, cit., p. 246. En CARO JOHN, Jos
97
TITULO III
LA PERSONA JURIDICA EN EL
DERECHO PENAL
98
CAPITULO I
LA PERSONA JURDICA COMO SUJETO PENALMENTE
RESPONSABLE
1. Introduccin
En primer lugar definamos Persona Jurdica; son personas jurdicas las
realidades sociales a las que el Estado reconoce o atribuye individualidad
propia, distinta de sus elementos, componentes, sujetos de derecho y
deberes y con una capacidad de obrar en el trfico por medio de sus
rganos o representantes275.
En la actual organizacin de la sociedad, resulta un dato incuestionable
la intervencin preponderante de las personas jurdicas en el trfico
jurdico-patrimonial. No hay duda que la empresa ha desplazado a la
figura del comerciante individual en el terreno de la economa, lo que
explica no solo con la normativa jurdico-penal haya tenido en cuenta
desde hace tiempo el fenmeno corporativo en la constitucin de las
relaciones jurdicas, sino tambin que el propio sistema penal comience a
plantearse en la actualidad la necesidad de considerar a la persona
jurdica en sus criterios de imputacin de responsabilidad. Una atribucin
de responsabilidad penal limitada solamente a sus miembros resulta
insuficiente desde consideraciones poltico-criminales.
Las legislaciones penales contemporneas presentan, casa vez con
mayor definicin, dispositivos que establecen diversos mecanismos de
reaccin aplicables directamente a las personas jurdicas, aunque debe
sealarse que, tal como lo ha puesto de manifiesto BACIGALUPO
275 http://www.ic-abogados.com/diccionario-juridico/persona-juridica/37
99
ZAPATER, el fundamento de estas legislaciones sigue siendo poco

seguro276.
PERCY GARCIA CAVERO, Lima 2007.
2. La culpabilidad de las personas jurdicas

En la actual discusin penal, el primer escollo dogmtico para poder
hacer penalmente responsables a las personas jurdicas radica en su falta
de capacidad de culpabilidad277. No obstante la persona jurdica conforma
un mbito de organizacin al que se le pueden atribuir socialmente
determinados hechos, constituye una afirmacin extendida en los
estudios de sociologa de la organizacin que encuentra reconocimiento
incluso en regulaciones jurdicas como la civil y la comercial 278.
De esta manera no habr problema para poder imputar directamente a
las personas jurdicas ya que, desde una perspectiva de hecho y
organizacin colectiva, no aparece algn impedimento para poder
hacerlo, siendo as, los riesgos que se deriven de su mbito de
organizacin resultarn penalmente relevantes, ya que desde ese mbito
es de donde resultan las defraudaciones sociales que la sociedad reprime
como si fuera de una persona natural.
Entonces el nico problema sera, no en imputarle un riesgo prohibido
sino, en la capacidad para que pueda recibir la sancin personal, ya que
las sanciones solamente pueden ser recadas en las personas naturales,
276BACIGALUPOS ZAPATER, Las teoras de la pena y el sujeto del Derecho penal, en
YACOBUCCIO GUILLERMO (dir.), Los desafos del Derecho penal en el siglo XXi. Libro
homenaje al profesor Gnther Jakobs, ARA, Lima, 2005, p. 188.
277GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica en el Derecho penal, Grijley, Lima 2008,
p. 25.
278GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica en el Derecho penal, cit., p. 25.
100
es decir en sus miembros, y estos sern los que respondan penalmente

por lo que la persona jurdica genera al traspasar el lmite de lo
jurdicamente tolerable.
Este parecer tiene la doctrina dominante del Derecho penal, sin embargo
estn apareciendo las insatisfacciones ante un simple traslado de
responsabilidad penal a las personas naturales que actan en nombre o
en lugar de la persona jurdica 279, considerando que es necesario aplicar
medidas o sanciones directas para las personas jurdicas.
2.1
La imposicin de sanciones o medidas administrativas
Las sanciones interpuestas a los miembros de las personas jurdicas, no

son suficientes para poder satisfacer a la sociedad con respecto a los
daos que stas generan, por lo que resulta necesario imponerles una
sancin de carcter no punitiva, ya que el Derecho penal no soluciona el
problema criminal de la persona jurdica, ni impide el uso de mecanismos
de evasin de responsabilidad.
Las sanciones administrativas resultaron ser medidas de proteccin de
riesgos permitidos, que precisamente funciona de la misma forma que el
Derecho penal, sin embargo existe una dificultad a la hora de sancionar a
una persona jurdica, con respecto a si se le debera aplicar el Derecho
penal o el Derecho administrativo sancionador, lo que al parecer llevara
a una inmiscuidad de uno con respecto al otro, pero si se recurre a la
idea de culpabilidad por el hecho como criterio de la imputacin penal,
habra posibilidad de dar soluciones administrativas equivalentes a las
del Derecho penal sin desnaturalizar los principios rectores de ste.
279FEIJOO SNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente,
Madrid, 2002, pp. 34 y ss. En GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica en el Derecho
penal, cit., p. 27.
101
Sin embargo, GARCIA CAVERO, menciona que la imposicin de sanciones

administrativas resulta inadmisible, debido a que stas se sustentan en
una equivalencia funcional de la sancin administrativa y la sancin penal
para prevencin de riesgos.
El Derecho penal cumple una funcin de reestabilizacin de expectativas
sociales
esenciales
defraudadas
por
el
Derecho
administrativo
sancionador que no puede solventarse por s mismo 280. En efecto, al

Derecho
administrativo
sancionador
le
corresponde
asegurar
simplemente el orden general de determinados sectores parciales, de

manera que en sus criterios de imputacin no se atiende a la
subjetividad de las unidades sancionadas 281. Es decir que las sanciones
administrativas que se aplican a las personas jurdicas, no se hacen
conforme a su culpabilidad, ya que sta no le atae al Derecho
administrativo sancionador, sino que ms bien con las sanciones
administrativas se trata de regular u ordenar el funcionamiento de un
sector de la economa.
Como se pudo apreciar, la responsabilidad penal de la persona jurdica es
totalmente ajeno a la aplicacin de sanciones administrativas, y los
manejos o mecanismos de reaccin penal y administrativo corresponder
nicamente de una poltica legislativa, porque stos son independientes
uno del otro, por lo tanto no depender del estudio dogmtico, de esta
manera se evitar imponer una doble sancin por un hecho delictuoso
como en el caso de las personas naturales.

102
2.2
La imposicin de medidas de seguridad
La doctrina penal ha debatido desde diversos fundamentos dogmticos la

posibilidad de imponer medidas de seguridad a las personas jurdicas 282.
Para poder imponer una medida de seguridad a una persona jurdica se
tendra que identificar cual es el dao que, sin ser culpable, podra
causar.
En la legislacin penal la persona jurdica no es vista como aquella que
no se pueda imputar un delito y que habra de resocializar, sino, que ante
el peligro de su actuacin tendra que ser controlada o en caso extremo,
eliminada. En este aspecto la doctrina penal ha empezado a desarrollar
nuevos criterios de fundamentacin, como el de inters pblico o el
estado de necesidad preventivo, los cuales constituyen el abandono de la
naturaleza jurdica tradicional de las medidas de seguridad y su
ampliacin hacia finalidades de prevencin general283.
Estas medidas de seguridad, surgieron al descubrir que las sanciones
administrativas a las personas jurdicas y la sancin penal aplicada a
cada uno de sus miembros eran insuficientes para cubrir las necesidades
de prevencin. Asimismo, estas medidas de seguridad no pueden salir
por el hecho de que las sanciones penales no sean efectivas, pues sera
contradictorio
otorgar
las
medidas
de
seguridad
funciones
de
prevencin general, si precisamente las personas jurdicas niegan esta

prevencin, por su incapacidad de motivarse a actuar conforme a
Derecho.
El fundamento jurdico de las medidas de seguridad no puede hallarse en
una funcin preventiva similar a la del Derecho penal de la culpabilidad,
103
sino en cualquier caso en el plano de la lgica preventiva de la

administracin frente a situaciones de riesgo socialmente intolerables 284.
La posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas jurdicas no
tiene por qu impedir la imposicin de medidas preventivas, de igual
forma ocurre con una persona natural, por ejemplo no por sancionar
penalmente a una persona por conducir de manera peligrosa, no impide
incautar o retenerle su licencia de conducir.
2.3
La imposicin de penas sin culpabilidad
La aceptacin generalizada de sanciones administrativas a las personas

jurdicas, no impide que cada vez ms la doctrina penal considere
insuficiente hacer frente a la criminalidad corporativa a travs de
medidas administrativas impuestas dentro o fuera de un proceso
penal285, como lo demuestra precisamente el hecho de que aquellos que
desde posturas preventivo-generales defienden la imposicin de medidas
especficas a las personas jurdicas tan radicales como la curatela
empresarial286 o incluso su disolucin, se esfuerzan por fundamentar
tambin la imposicin de sanciones propiamente penales 287.
En este orden de ideas, la doctrina mayoritaria reconocen una cierta
capacidad
de
imputacin
jurdico-penal
de
la
persona
jurdica,
fundamentndolo en la imposicin de acciones preventivas ajenas a la

culpabilidad, es decir que las sanciones penales terminaran siendo la
imposicin de medidas de seguridad a la persona jurdica.
287SCHNEMANN, La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva
europea, cit., p. 589. En GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica en el Derecho
penal, cit., 38.
104
El reconocimiento de una imputacin de segundo nivel a la persona

jurdica se hara a costa de renunciar al principio de culpabilidad por el
hecho propio, lo cual levanta sospechas basadas en una ausencia de
fundamento para imponer una sancin penal a la persona jurdica por el
delito cometido por sus miembros288.
A modo de conclusin se tiene que, para que el Derecho penal tenga
identidad sobre la responsabilidad de las personas jurdicas, debe abortar
la sancin en base a la culpabilidad, ya que las nicas a quienes se les
puede imponer una culpa es a las personas naturales, por lo que la
discusin se basa en cmo fundamentar un criterio de represin a las
personas jurdicas como si fuesen personas naturales.
2.4
La imposicin de penas con base en la culpabilidad
Como se ha indicado, el camino correcto para imponer sanciones penales

a las personas jurdicas va por reconocer una culpabilidad penal en ellas,
sin
embargo
la
doctrina
penal
no
sigue
una
misma
lnea
de
argumentacin, sino que discurre entre dos modelos de interpretacin 289.

2.4.1
La
adaptacin
del
concepto
tradicional
de
culpabilidad
Para poder hablar de una adaptacin del concepto de culpabilidad, debe
presuponerse que no se trata de un concepto esttico o absoluto, sino
que su comprensin posee cierta historicidad. Una representacin
individualista de la culpabilidad conduce forzosamente a negar la

105
culpabilidad de las personas jurdicas 290, mientras que en una compresin

social de la culpabilidad podra admitirse de manera ms fcil291.
Sin
embargo
existen
autores
que
han
mantenido
la
concepcin
individualista de la culpabilidad de responsabilidad penal en las personas

jurdicas,
pero
del
mismo
modo
hay
quienes
niegan
esta
base
individualista por negar la posibilidad de responsabilizar penalmente a

las personas jurdicas.
La fundamentacin de la culpabilidad de las personas jurdicas a partir de
un determinado concepto de culpabilidad constituye sobre todo una
cuestin de coherencia y de ausencia de contradiccin, de manera que
un anlisis crtico puede emprenderse por cualquiera, incluso por
aquellos que no comparten el concepto de culpabilidad sobre el que se
sustenta la argumentacin292.
La adaptacin de la culpabilidad individual a las personas jurdicas lleva
consigo el peligro de hacer
perder consistencia al Derecho penal
tradicional y hacer realidad el dicho popular de lo que mucho abarca,

poco aprieta293, un nico concepto de culpabilidad para personas
naturales
jurdicas
no
parece
conveniente
en
atencin
la
determinabilidad de los criterios de imputacin, pues generara una

situacin de inseguridad conceptual que podra dar pie a la entrada de
criterios ajenos de imputacin a la lgica constitutiva del Derecho penal
contemporneo294.
290LANGE, Zur Strafbakeit von Personenverbnden, cit., pp. 262 y ss. En GARCIA
CAVERO, Percy, La persona jurdica en el Derecho penal, cit., 42.
291BRENDER, cit., p. 122, p. 198 y ss. En GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica
en el Derecho penal, cit., p. 42.
106
2.4.2
Una
culpabilidad
propia
para
las
personas
jurdicas
La
responsabilidad
penal
de
las
personas
jurdicas
solo
puede
fundamentarse mediante el desarrollo de una culpabilidad propia de las

personas jurdicas que se corresponda con sus particularidades 295. No se
puede negar la existencia de una culpabilidad propia por el solo hecho de
que stas no son personas naturales, pues en conjunto conforman un
sistema unitario y por el cual la responsabilidad se reconocer a travs
de criterios convencionales.
En este orden, la persona jurdica no posee libertad ni tampoco toma
prestada a las personas naturales que actan como sus representantes,
sino que tienen una culpabilidad propia conforme a sus particularidades.
La empresa al no tener libertad de accin, funciona dirigida por una
persona natural, de esta manera todo lo relacionado con los efectos
daosos que pudiera generar por su funcionamiento, la culpabilidad y por
lo tanto la responsabilidad caera en el autor como rgano representante
de la empresa, es decir sera una culpabilidad de la empresa desde el
autor.
2.5
Elementos
de
la
propia
concepcin
sobre
la
culpabilidad de las personas jurdicas

Siguiendo los desarrollos de la teora de los sistemas, la persona jurdica
alcanza
una
individualidad
derivada
de
su
capacidad
de
auto
organizacin y desarrolla intereses sociales ajenos a los de sus rganos,

representantes y socios296.

107
Una persona jurdica se individualiza por su organizacin, la cual

configura modelos de actuacin independientes de los intereses e
inclinaciones particulares de las personas naturales que la componen 297.
Sin embargo, la simple auto organizacin de una persona jurdica no es
suficiente para fundamentar su responsabilidad jurdico penal, en tanto
se requiere adems que la organizacin de la persona jurdica pueda
defraudar expectativas sociales esenciales, este aspecto resulta posible
por el reconocimiento de la socialidad de las personas jurdicas a raz de
su participacin individualizada en el trfico econmico-patrimonial 298.
En este mbito, la persona jurdica se presenta en un nivel idntico al de
una persona natural, es decir al igual que el ciudadano, goza de derechos
y deberes, obviamente se descarta el derecho poltico, sin embargo las
empresas siempre estn inmiscuidas en las campaas electorales y
decisiones de gobierno.
Basndose en todo lo expuesto, se puede concluir que tanto la
individualidad y la socialidad de la persona jurdica permiten atribuirle un
estado similar al del ciudadano, por lo que tambin deber responder
penalmente por acciones que generen dao social. Culpabilidad jurdicopenal en la personas jurdicas, o mejor dicho imputacin personal, por
haber manifestado en su auto organizacin la infraccin de roles que
socialmente le corresponde a las personas jurdicas por su participacin
en el trfico econmico-patrimonial299.

108
3. El injusto realizado por las personas jurdicas

Como se ha tratado de demostrar, las personas jurdicas podran ser
responsables penalmente, pero esa responsabilidad no caera sobre s
misma, sino sobre los rganos representantes, sin embargo cabe la
confusin si los hechos cometidos por terceros debern ser respondidos
por los representantes o, como se mencion lneas arriba, se tendra que
individualizar a cada uno de los miembros que conforman la sociedad, y
de esa manera poder imputarle el hecho a quien tena el deber especfico
de evitar el dao.
Pues bien en este sentido, existen legislaciones, que pretenden imputar
la responsabilidad penal tanto al rgano o representante de la persona
jurdica como a la persona jurdica misma; pues a nuestro parecer
tendra sentido sancionar a ambas instituciones, a la persona natural
como responsable del manejo y control sobre las actividades de la
empresa y a la persona jurdica, por el hecho de que su naturaleza
jurdica genera un riesgo en la sociedad, por lo que la sancin penal que
sta recibira sera la de adoptar medidas de seguridad, que podran ser
un control ms estricto sobre sus actividades o si esto no funciona, el
cierre definitivo de la sociedad.
La persona jurdica realiza una accin jurdico-penal en la medida en
que, por la infraccin de su rol, defrauda expectativas normativas de
conductas esenciales300, y al igual que las personas naturales, las
personas jurdicas tambin pueden expresar delitos de dominio o delitos
de infraccin de un deber.
109
3.1
Los delitos de dominio
La persona jurdica, como el ciudadano, posee un rol general que le

permite configurar libremente su esfera de organizacin, y ante esto se
le impone un deber de evitar configuraciones de su esfera de
organizacin que perjudiquen a otras personas301.
De acuerdo con esto si la persona jurdica se excede de lo jurdicamente
permitido, ser responsable por las consecuencias que su organizacin
genere, es decir su responsabilidad ser a ttulo de dominio.
Como lo ha puesto de relieve JAKOBS de modo convincente, el dominio
factico del hecho no constituye el criterio normativo de imputacin en los
delitos de dominio, sino la competencia por el dominio 302.
En este sentido no se requiere que la persona jurdica realice por s
misma un hecho, sino por el dominio que a sta le compete, porque
siempre en los delitos cometidos por personas jurdicas habr una
persona natural como miembro de la organizacin, pero no siempre este
hecho se le podra imputar a este miembro. Solo en los casos en que
esta persona natural, sea tambin competente por el dominio del riesgo
puede hablarse de una organizacin conjunta, a no ser que la persona
jurdica no sea portadora del dominio del hecho, en este caso solo se le
podr imputar a la persona natural que ocasion el dao.
Sin embargo, puede ocurrir que el miembro de la persona jurdica
ejecute finalmente la accin prohibida, infringiendo levemente su deber
especfico,
que
la
persona
jurdica
es
la
que
ha
organizado
301Vide GOMEZ-JARA DIEZ, Autoorganizacin empresarial y autorresponsabilidad

empresarial. En GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica en el Derecho penal, cit., p.
61.
302CANCIO MELI, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la
Criminologa, Madrid, 2001, pp. 621 y s. En GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica
en el Derecho penal, cit. p. 63.
110
completamente el hecho delictivo, de manera que su responsabilidad

penal se limitar al mbito de la complicidad.
3.2
Los delitos de infraccin de un deber
La persona jurdica puede ser portadora tambin de un rol especial en

virtud de una vinculacin institucional que le obliga a cumplir con
deberes positivos y mantener as una situacin social deseable 303. La
creciente complejidad de los distintos sectores econmicos obliga a la
administracin a delegar en los administrados ciertas competencias en
principio reservadas a organismos pblicos, en la medida que le resulta
imposible controlar suficientemente todos los mbitos econmicos
sujetos a supervisin304.
La configuracin de la autora en los delitos de infraccin de un deber no
depende de la competencia por el dominio del hecho, sino de la
infraccin de una competencia institucional especfica, en ese sentido, el
obligado institucionalmente responder por no haber con tribuido a la
configuracin de una situacin socialmente deseable 305, lo que, por otro
lado, conlleva a que en ningn caso podr considerrsele un partcipe,
sino que ser siempre un autor.
Si la persona jurdica se encuentra en la obligacin jurdica de actuar de
una manera determinada ser siempre considerada como autor, sin
necesidad de relacionar a los miembros de la empresa, ya que estos no
infringieron ningn deber, sin embargo en nuestra legislacin penal la
responsabilidad de las personas jurdicas recaen en determinados
305Vid. JAKOBS, La normativizacin del Derecho penal en el ejemplo de la
participacin, cit., p. 641. En GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica en el Derecho
penal, cit., p. 66.
111
miembros por la regla de actuar en lugar de otro, a pesar de que estos

no posean un cargo o rol especial jurdicamente exigido.
112
TITULO IV
DELITOS AMBIENTALES
113
CAPITULO I
DELITOS DE CONTAMINACION
1. Introduccin
La contaminacin ambiental consiste en la emanacin de agentes

extraos que afectan la existencia o las condiciones de idoneidad del
medio ambiente natural, y pese a este dao, la sociedad en la forma
como est organizada dificulta la eliminacin de esta contaminacin
ambiental, ya que las actividades que realizan las personas para poder
desarrollarse y el cual se podran calificar como irrenunciables, se
consiguen por medio de actividades con mltiples efectos contaminantes.
Sin embargo, esto no impide que los Estados a travs de diversas
normas, regulen estas conductas y as tratar de reducir al mximo el
impacto tan negativo que las actividades contaminantes perjudican al
medio ambiente, de tal manera que solamente se autoricen aquellas
actividades que son imprescindibles y siempre que se practiquen dentro
del parmetro que el ecosistema pueda asimilar por s mismo.
1.1
El
bien
jurdico
protegido
en
el
delito
de
Contaminacin Ambiental
Para poder reconocer las conductas de los tipos penal, debemos tener en
claro cul es el bien jurdicamente protegido. Como todos los delitos
ambientales, hay que partir indudablemente de la estabilidad del medio
ambiente natural306. Sin embargo, debe hacerse la atingencia de que lo
realmente protegido por el Derecho penal es la expectativa normativa de
conducta de que las actividades contaminantes no traern consigo un
306GARCIA CAVERO. Cit., pag. 854.
114
deterioro de las condiciones medioambientales que la hagan impropia

para el desarrollo de las personas.
En definitiva, lo que el Derecho penal hace es mantener la vigencia social
de la norma que impone un actuar respetuoso del medio ambiente
natural, por lo que puede decirse que el bien jurdico penalmente
protegido por los delitos de contaminacin ambiental es la expectativa
normativa de conducta de las personas de gozar de un medio ambiente
estable fuera de los casos en los que la contaminacin resulte
estrictamente necesaria por el propio modelo de la organizacin social; y
en este orden de ideas no se podr subsumir en el delito de
contaminacin ambiental conductas que simplemente afectan las labores
de supervisin o control de la autoridad ambiental sin que ello repercuta
comunicativamente en la estabilidad del medio ambiente, del mismo
modo no se podr castigar como delito ambiental actuaciones que
lesionan la vida o integridad fsica de las personas que no se haga a
travs de una afectacin al medio ambiente natural307.
1.2
Los tipos penales
Dado que lo que los delitos de contaminacin medioambiental sancionan

son actos de organizacin que, bajo una lgica cumulativa, deterioran el
medio ambiente, queda claro que se trata de delitos de dominio que se
imputan por una defectuosa organizacin de los riesgos de deterioro
ambiental308. La utilizacin de la tcnica de tipificacin del peligro
abstracto no cambia en nada que este sea el fundamento de la
imputacin en los delitos de contaminacin, pues la actuacin tpica se

308SCHMNEMANN, en Temas Actuales, p. 221. En ALCACER GUIRAO, RECPC 04-08
(2002), pp. 16 y ss. En GARCIA CAVERO. Cit., pag. 855.
115
sigue centrando en un acto de organizacin del ciudadano peligroso para

la estabilidad de un ecosistema309.
Dado esta introduccin nos ahondaremos en los artculos de nuestra
Legislacin Penal Vigente, que tipifican los delitos de contaminacin
ambiental. El artculo 304 del CP contiene el delito de contaminacin
medioambiental, el cual castiga por los daos ambientales o a sus
componentes, el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
por empezar con el trmino el que, sin embargo, lo usual es que las
conductas contaminantes provengan de organizaciones empresariales
que realizan actividades industriales o productivas 310, lo cual conlleva a
averiguar quin
es la persona natural que estaba gestionando las
actividades riesgosas y prohibidas que produjeron la contaminacin

ambiental, ya que generalmente las acciones directas o materiales los
llevan a cabo o las realizan los trabajadores y operarios, esto por lo cual
nos dificulta poder identificar al responsable para as poder imputarle la
sancin. Ms an, cmo poder responsabilizar en las actividades
realizadas en conjunto de varias empresas.
Siguiendo la teora funcionalista, el derecho penal no sanciona por
vulnerar bienes jurdicos, sino por transgredir la norma establecida, en
estricto sensu, la sancin es aplicable cuando la conducta del autor, es
decir la actividad que realiza debe ser contraria a la normativa de
proteccin del medio ambiente; entonces, en posicin propia, en los
casos que las empresas contratan trabajadores para realizar actividades
que van a ir en contra de la normativa penal, van a ser sancionados,
tanto el gestor de estas actividades como los trabajadores u operarios

310REATEGUI SANCHEZ, La contaminacin ambiental, p. 178. En GARCIA CAVERO. Cit.,
pag. 856.
116
quienes realizan la accin material, individualizados como coautores y

no, en caso del gestor, como un autor mediato.
Lo
que
conllevara
individualizar
al
gestor
de
las
actividades
contaminantes del medio ambiente como autor mediato, sera dejar

impune a los trabajadores que realizan materialmente la accin, lo cual
en mi punto de vista, ellos tambin tienen conocimiento de que aquellas
actividades van a contaminar el medio ambiente, por lo tanto merecen
igual
sancin,
por
individualizarse
como
coautores
no
como
instrumentos, caractersticos de una autora mediata, con lo cual estaran

excentos de imputacin.
Cabe mencionar que en nuestro pas la mayor parte de la contaminacin
ambiental lo realizan las empresas informales y son quienes contratan
mano de obra que en su mayora son analfabetos, es decir desconocen
totalmente que estn transgrediendo alguna norma, a pesar que pueden
identificar
que
aquellas
actividades
puede
traer
consecuencias
contaminantes al medio ambiente y que tal vez conozcan que el medio

ambiente es indispensable para la sostenibilidad del ser humano, de los
animales y las plantas; sin embargo, volviendo al concepto funcionalista,
ah no se podra imputar dicha conducta por la sencilla razn que
desconocan que aquella actividad transgreda una norma, es decir que
los sujetos han realizado una contaminacin ambiental bajo la creencia
de su permisin sobre la base de un informe falso que el gestor les
proporcion o simplemente omiti en informar.
Sobre lo ltimo, la accin por omisin, el segundo prrafo del artculo
314 del C.P., sanciona actos de facilitamiento de delitos ambientales, por
lo que solamente englobar aquellos incumplimientos funcionariales que
no
117
dificultan
el
delito
de
contaminacin
ambiental
cometido
organizativamente por otro311. Es decir que la responsabilidad que tendr

el funcionario pblico ser por no impedir que se realicen actividades que
puedan contaminar el medio ambiente, por haber omitido la comisin de
un delito.
Los delitos contra el medio ambiente se encuentran comprendidos en el
Ttulo XIII del libro II del cdigo penal.
Artculo 304.- El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites
mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones de
gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o
radiaciones contaminantes en la atmosfera, el suelo, el subsuelo,
las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que cause o pueda
causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus
componentes, la calidad ambiental o salud ambiental, segn la
calificacin
reglamentaria
de
la
autoridad
ambiental,
ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos

ni mayor de seis aos y con cien a seiscientos das-multa.
Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no
mayor de tres aos o prestacin de servicios comunitario de
cuarenta a ochenta jornadas
La estructura del artculo 304 del Cdigo penal permite reconocer dos
modalidades delictivas que se distinguen a nivel subjetivo. En el primer
prrafo describe la contaminacin ambiental dolosa, en tanto que el
segundo prrafo describe la contaminacin ambiental culposa 312.

312 CARO & ASOCIADOS, Defensa penal de la empresa y sus funcionarios en delitos
ambientales, Jurista Editores, Lima 2015. p. 49.
118
1.2.1 Sujeto activo

El sujeto activo del delito de contaminacin ambiental puede ser
cualquier persona313. Tpicamente no hay ningn elemento que, de
alguna manera, circunscriba el crculo de posibles autores del delito. Sin
embargo, lo usual es que las conductas contaminantes provengan de
organizaciones empresariales que realizan actividades industriales o
productivas314. La incapacidad delictiva de las empresas del sistema
penal, obliga a que la respuesta punitiva se centre determinantemente
en sus miembros individuales.
Esto supone identificar dentro de la estructura empresarial a las
personas naturales en cuyo
mbito de organizacin se ha gestado el
riesgo penalmente prohibido para el medio ambiente 315, sin perjuicio de

las consecuencias accesoria que pudiesen imponerse a la propia persona
jurdica por la peligrosidad objetiva de comisin de futuros delitos
similares.
El
delito
de
contaminacin
medioambiental
no
es
un
delito
de
administracin que sea ejecutado ordinariamente por los altos directivos

de la empresa. Quienes, por lo general, llevan a cabo materialmente la
accin contaminante son los trabajadores y operarios, la solucin
tampoco es hacer directamente responsables a los altos delitos por una
posicin de garanta general o como miembros de la cpula dirigencial de
una organizacin burocrticamente organizada, pues eso podra traer
como consecuencia introducir veladamente una responsabilidad por la
313PEA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 121; LAMADRID
UBILLUS, El derecho penal ambiental, p. 216.
314RETEGUI SANCHEZ, La contaminacin ambiental, p. 175.
315PEA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 121.
119
posesin del estatus o, lo que es peor, una responsabilidad por hecho de

tercero.
Todos los sujetos se encuentran en capacidad y condiciones de ejecutar
la conducta de contaminacin ambiental. No se trata por tanto de un
delito especial propio, que exija una determinada cualidad o condicin
den el autor del hecho punible por lo que cualquiera que acte en el
marco punitivo previsto puede ser considerado autor del mismo 316.
Es indispensable reconocer que la atribucin de responsabilidad penal
slo ser compatible con el principio de responsabilidad penal si es
posible identificar cual es la accin u omisin atribuible especficamente
al
agente,
descartndose
de
ese
modo
cualquier
pretensin
de
responsabilizar penalmente a la persona basada en la mera ostentacin

de un cargo directivo en la empresa317.
Mediante Ley N 29263, se introdujo el artculo 314-A al Cdigo penal en
los trminos siguientes:
Artculo 304-A.- responsabilidad de los representantes legales
de las personas jurdicas.
Los representantes legales de las personas jurdicas dentro de
cuya actividad se cometa los delitos previstos en este ttulo
sern responsables penalmente de acuerdo con las reglas
establecidas en los artculos 23 y 27 de este Cdigo
Se ha consignado en el mismo
responsabilidad de los representantes
legales de las personas jurdicas, podra llevar a sostener que dicho

dispositivo determina, de modo reflejo, la responsabilidad de los
316LAMADRID UBILLUS, Alejandro. El derecho penal ambiental en el Per; Grijley, 2011,
p. 400
317 CARO & ASOCIADOS, Defensa penal, cit. p. 50.
120
representantes legales de las empresas por los delitos ocurridos en el

curso de sus operaciones318. Este razonamiento, sin embargo, soslaya el
propio sentido literal posible del dispositivo en la medida que no
reconoce la clusula de remisin que se encuentra tras la expresin
sern responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas
en los artculos 23 y 27 de este Cdigo 319.
El artculo 23 del Cdigo penal regula las distintas formas de autora El
que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y que lo
comentan conjuntamente sern reprimidos con la pena establecida para
esta infraccin y en todas ellas la realizacin el hecho (por s en la
autora
directa,
por
medio
de
otro
en
la
autora
mediata,
conjuntamente en la coautora) constituye condicin esencial para la

calificacin del agente como autor320.
Lo mismo es aplicable en relacin al artculo 27 del Cdigo penal, que
regula la figura del actuar por otro. Conforme a este dispositivo:
El que acta como rgano de representacin autorizado de una
persona jurdica o como socio representante autorizado de una
sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como
autor, aunque lo elementos especiales que fundamentan la
penalidad de este tipo no concurran e el, pero s en la
representada
Este artculo exige expresamente que el representante legal de la
persona jurdica realice el tipo legal de un delito, esto es, que intervenga
318CARO & ASOCIADOS, Defensa penal, cit., p. 51.
121
materialmente en la ejecucin del mismo 321. El problema con esta

clusula radica en que, del tenor del mismo artculo 27 del Cdigo penal
se deduce que la frmula del actuar por otro, se aplica nicamente a lo
delitos especiales propias, por ende, si hemos considerado a los delitos
ambientales como modelos comunes, no podra ser aplicada. 322
1.2.2 Conducta tpica
Sin duda la mayor complejidad del tipo penal de contaminacin
medioambiental reside en la conducta tpica. Aunque en referencia a la
regulacin espaola, pero con plena vigencia para la nacional, SILVA
SANCHEZ llama la atencin sobre la mezcla de elementos esencialmente
prescriptivos con elementos de clara incidencia normativa 323. En el plano
natural se alude a una conducta que engloba diversas formas de
causacin de modificaciones en el mbito natural del medio ambiente
(descargas,
emisiones,
filtraciones,
vertimientos
radiaciones
contaminantes de la atmosfera, el suelo, el subsuelo. Las aguas

terrestres, martimas o subterrneas).
Pero normativamente a esta conducta se le hace un doble requerimiento.
Por un lado, la actividad modificativa debe ser contraria a la normativa
de proteccin del medio ambiente o superar los imites mximos
administrativamente permitidos. Por otro lado, el resultado producido
sobre el medio ambiente debe significar un perjuicio o peligro de
perjuicio al ambiente, sus componentes, la calidad ambiental o la salud
ambiental.

322PEA CABRERA FREYRE, Ob. Cit. P. 298. En CARO & ASOCIADOS, Defensa penal, cit.,
p. 53
323SILVA SANCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 23 y s.
122
El artculo 304 del Cdigo penal distingue los supuestos de realizacin

indirecta y directa del acto contaminante.
La expresin provocar, al hacer referencia a la conducta de quien hace
que una cosa produzca otra como reaccin o repuesta a ella 324, alude
indefectiblemente a la realizacin indirecta del acto contaminante. Esto
implica que el autor del acto contaminante ejecuta una conducta previa
que genera que se produzca el acto contaminante325.
La expresin realiza, por su parte, identifica los supuestos de ejecucin
directa del acto contaminante, esto es, en aquellos casos en los que
entre la conducta del autor y el acto contaminante existe solucin de
continuidad326.
1.3
Modalidades agravadas del delito de contaminacin
ambiental (artculo 305 del Cdigo Penal)

El artculo 305 del Cdigo penal describe las circunstancias calificantes o
agravantes del delito de contaminacin ambiental.
Ahora, como es propio de todo tipo penal derivado, la atribucin de
responsabilidad penal en mrito al artculo 305 del Cdigo penal
requiere necesariamente la comprobacin de la totalidad de los
elementos del tipo bsico de contaminacin ambiental, en los trminos
antes detallados327.
El artculo 305 del Cdigo penal:
324Conforme a la quinta acepcin del trmino contenida en la 22 edicin del
Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola.
325 CARO & ASOCIADOS, Defensa penal, cit., p. 54.
123
Artculo 305.- La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni

mayor de siete aos y con trescientos a mil das de multa si el agente
incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Falsea u oculta informacin sobre el hecho contaminante, la
cantidad o calidad de
las descargas, emisiones, filtraciones,
vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el

artculo 3014, a la autoridad competente o a la institucin
autorizada para realizar labores de fiscalizacin o auditora
ambiental.
2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora e auditora
ordenada por la autoridad administrativa competente.
3. Acta clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones
graves o muerte, la pena ser:
1. Privativa de libertad no menor de cinco aos ni mayor de ocho
aos y con seiscientos a mil das-multa, en caso de lesiones
graves.
2. Privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de diez
aos y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos dasmulta, en caso de muerte.
Como se presenta en este artculo, reconoce dos escalas de agravacin.
La primera de ellas, se encuentra contenida en el primer prrafo del
artculo 305 y se sustenta en el mayor desvalor de la accin que
reflejan las circunstancias all comprendidas; en tanto la segunda, se
124
encuentra contenida en el segundo prrafo del mencionado dispositivo y

que se sustenta en el mayor desvalor del resultado328.
1.4
Primera agravante de la primera escala penolgica:
falsear u ocultar informacin sobre el hecho contaminante,

la cantidad o calidad de la descarga, emisiones, filtraciones,
vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el
artculo 3014, a la autoridad competente o a la institucin
autorizada para realizar labores de fiscalizacin o auditora
ambiental
El dispositivo legal en mencin no circunscribe la aplicacin de la
agravacin
al
autor, podr
imponerse
en
relacin
con
cualquier
interviniente en el delito. Presupuesto para la aplicacin de esta

agravante es un requerimiento previo de informacin hecho por la
autoridad administrativa o las instituciones a las que la Administracin
Pblica ha encargado labores de fiscalizacin o auditora ambiental 329.
En el primer caso es el propio Estado el que lleva a cabo la labor de
control a travs de un rgano administrativo especializado que cuenta
con facultades para solicitar informacin. En el segundo caso, el control
preventivo lo realiza una institucin de fiscalizacin o auditora ambiental
(los llamados ecoauditores)330, a los que el Estado o el propio auditado
contrata conforme a ciertas exigencias legales.
La auditora ambiental cumple doble funcin: una de carcter ejecutivo
que verifica si la empresa auditada desarrollada su actividad conforme a
329LAMADRIS UBILLS, El Derecho penal ambiental, p. 288.
330MONTANER FERNNDEZ, Gestin empresarial, pp. 226. Sobre la figura de los
auditores medioambientales o ecoauditores.
125
los parmetros establecidos en su sistema de gestin ambiental 331; y otra

de carcter informativa que tiene por finalidad informar sobre los
aspectos en los que el sistema de gestin medioambiental est fallando y
los mecanismos de correccin que resulta pertinente implementar.
En segundo lugar, se contempla tambin como agravante de primer
grado los actos de obstaculizacin o impedimento a la actividad
fiscalizadora de la autora ordenada por la autoridad administrativa
correspondiente. Al igual que el agravante anterior, la intensificacin de
la pena se sustenta en el entorpecimiento de una actividad de carcter
preventivo, por lo que no comprende las labores de investigacin de un
acto de deterioro ambiental ya realizado.
Si bien la Ley General de Ambiente no contiene una regulacin general
sobre
las
(residuos
autoras
slidos,
ambientales,
hidrocarburos,
distintas
regulaciones
actividad
metalrgica,
sectoriales
actividad
elctrica, actividad manufacturera, pesca, etc.), admiten su procedencia

por decisin de la autoridad ambiental competentes para determinar
hasta
qu
punto
medioambiental
un
los
supervisado
programas
de
cumple
con
adecuacin
la
normativa
medioambiental
debidamente aprobados. Por lo tanto lo que sustenta esta agravante es

impedir la deteccin anticipada de la falta de un sistema de gestin
ambiental o de sus deficiencias.
En tercer lugar, la pena por el delito de contaminacin ambiental se
agrava si la actuacin contaminante se realiza en el marco de una
actividad clandestina. El fundamento de la agravacin de la pena radica
en que el carcter subrepticio de la actividad contaminante reduce la
posibilidad de control por parte de la autoridad ambiental 332. Lo primero
331MONTANER FERNNDEZ, Gestin empresarial, pp. 231.
126
que debe destacarse es que, a diferencia de la regulacin penal

espaola333, la legislacin penal nacional no exige la clandestinidad del
funcionamiento
de
la
industria,
sino
solamente
de
la
actividad
contaminante334.
Por lo tanto la agravacin puede presentarse perfectamente en relacin
con la actividad de una empresa formalmente constituida. En segundo
lugar, la clandestinidad de la actividad contaminante no es sinnimo de
informalidad, de manera tal que una empresa que realiza su actividad sin
las autorizaciones correspondientes, pero a vista y paciencia de los
rganos de control, no podr ser sancionada con el agravante por el solo
hecho de su informalidad. Lo que motiva la agravacin no es el
funcionamiento informal, sino la clandestinidad de la actividad que
especficamente contamina y que impide su fiscalizacin por parte de los
organismos de control335.
Finalmente la clandestinidad no tiene que ser completa, por lo que no es
necesario que toda actividad de la empresa se haga al margen del
conocimiento de la autoridad ambiental, sino solamente aquella que
produce contaminacin.
332CARO CORIA, Derecho penal ambiental, p. 388, exige verificar que la clandestinidad
haya generado un mayor peligro para el bien jurdico, lo que no parece deducirse el
tenor de la circunstancia de agravacin que se limita a exigir la clandestinidad de la
actividad contaminante y solamente la interrupcin de cursos salvadores.
333SILVA SNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 109.
334RETEGUI SANCHEZ, en Reglas de imputacin penal en la actividad minera y
petrolera.
335BRAMONT ARIAS, Manual de Derecho penal, PE, p. 592.
127
1.5
Segunda agravante de la primera escala penolgica:
obstaculizar o impedir la actividad fiscalizadora e auditora

ordenada por la autoridad administrativa competente
Esta circunstancia calificante est exclusivamente referida a aquellas
conductas que afectan las denominadas auditoras ambientales, este tipo
de auditora constituye un mecanismo para determinar los efectos
contaminantes de una empresa336 a travs del examen de su gestin
medioambiental337.
Desde la perspectiva medioambiental se pueden reconocer, por un lado,
las auditoras ambientales y de patrimonio cultural que desarrolla
exclusivamente la Contralora General de la Repblica, y, por otro lado,
aquellas desarrolladas por terceros338.
Las
auditoras
ambientales
de
patrimonio
cultural
mecanismo de fiscalizacin a cargo de la contralora
resultan
ser
general de la
repblica que, al amparo de lo dispuesto por el art. 53, inciso 2, de la

Ley N 27785 (Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica) posee competencias en el mbito de
la gestin ambiental339. Su finalidad es coadyuvar con la gestin de las
entidades a favor de la conservacin del ambiente y del uso racional de
los recursos naturales, as como sobre los bienes de Patrimonio Cultural
de la Nacin; y propender a la concientizacin de autoridades y
336SOTO HUANCA, Rubn. La auditora ambiental y su proceso en el contexto de la

auditora integral. En CARO & ASOCIADOS, Defensa penal, cit., p. 66
337PACHECO VARGAS, Mara Elena. Conciencia Ecolgica. En CARO & ASOCIADOS,
Defensa penal, cit., p. 66.
128
funcionarios pblicos y privados, as como de la poblacin, a fin de

contribuir con el desarrollo sostenible del pas340.
La aplicacin de esta circunstancia agravante se habilita cuando el
responsable del hecho contaminante realiza un acto que imposibilita o
perturba ostensiblemente la labor de fiscalizacin o de autora que le ha
sido encomendada341.
Evidentemente quedan fuera del radio de accin de esta agravante, los
cuestionamientos u observaciones realizados por el administrado o
requerimiento
de
actuacin
conforme
la
legalidad
del
agente
fiscalizador (por ejemplo, requerir la presencia de un abogado o requerir

al agente fiscalizador la previa identificacin como tal) y que tienen como
objetivo que sus derechos sean cautelados ante el posible inicio de un
procedimiento administrativo sancionador342.
1.6
Tercera agravante de la primera escala penolgica:
actuar clandestinamente en el ejercicio de su actividad

En sentido, seala RETEGUI SANCHEZ 343 con claridad: la clandestinidad
significa sustraerse del control de la administracin en relacin a la
actividad que se trate (). De lo que se trata es que el ocultamiento dela
actividad impida que el Estado pueda intervenir como garante del
ambiente.
340 Vase: htto:/www.contraloria.gob.pe. En CARO & ASOCIADOS, Defensa penal, cit., p.

67.
343RETEGUI SNCHEZ, James. La contaminacin ambiental como delito, Lima; Jurista,
2006,p . 166.
129
Ahora, la clandestinidad est referida a la actividad que desarrolla el

autor, ms no al concreto hecho contaminante que haya realizado 344.
Precisamente por estas circunstancias, la aplicacin de esta agravante
ser residual en el contexto empresarial en la medida que difcilmente en
las empresas se apreciarn supuestos de la ausencia absoluta de control
administrativo
estatal
que
permita
calificarla
como
una
actividad
clandestina en el sentido propuesto por el art. 305 del Cdigo penal.

La
ausencia
de
permisos
autorizaciones
para
realizar
ciertas
actividades concretas propias dl giro empresarial (por ejemplo, para la

colocacin de relaveras) no pueden llevar a considerar la actividad como
clandestina en la medida que el objetivo del tipo penal agravado es
sancionar slo los supuestos en que se haya impedido precisamente por
el carcter clandestino del hecho- el control de los organismos de control
ambiental.
1.7
Segunda
escala
penolgica:
si
por
efecto
de
la
actividad contaminante se producen lesiones graves o

muerte
En la doctrina penal goza de amplio consenso la idea de que la
accesoriedad administrativa recogida en el tipo bsico no es vinculante
para la imputacin penal si el autor conoce que produce lesiones o la
muerte de una persona. Esto quiere decir, por ejemplo, que si la persona
que libera gases, para lo que est autorizado administrativamente,
conoce su virtualidad para lesionar o matar personas, la habilitacin
administrativa no le liberar de responsabilidad penal 345. Por lo tanto,
aunque no haya infringido la normativa ambiental o haya obtenido
345BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios Penales y Criminolgicos, 5 (1980-81), pp. 205.
130
regularmente
una
autorizacin
administrativa,
deber
responder
penalmente por las lesiones o muertes producidas.

Lo que se discute, en estricto, es si el tipo penal aplicable es el que
corresponde a la proteccin de los bienes jurdicos individuales (lesiones
u homicidios) o el delito de contaminacin ambiental. A nuestro
entender, lo razonables es aplicar los delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, pues la agravacin del delito de contaminacin ambiental
presupone la plena realizacin del tipo bsico, lo que no se dar si la
conducta contaminante no es contraria a la normativa ambiental.
1.8
El delito de incumplimiento de las normas relativas al
manejo de residuos slidos (artculo 306 del Cdigo penal

primer y segundo prrafo).
El artculo 306 del Cdigo penal describe un tipo penal cuya
operatividad en el contexto de la gestin de los residuos slidos.
Este delito se encuentra descrito en los trminos siguientes:
Artculo 306.- El que, sin autorizacin o aprobacin de la
autoridad competente, establece un vertedero o botadero de
residuos slidos que puedan perjudicar gravemente la calidad del
ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos
ecolgicos, ser reprimido con la pena privativa de libertad no
mayor de cuatro aos.
Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no
mayor de dos aos.
Cundo
el
disposiciones
agente,
contraviniendo
establecidas,
utiliza
leyes,
desechos
reglamentos
slidos
para
o
la
alimentacin de animales destinados al consumo humano, la pena
131
ser no menor de tres aos ni mayor de seis aos y con

doscientos setenta a cuatrocientos cincuenta das-multa.
La estructura del artculo 306 del Cdigo penal permite reconocer dos
comportamientos
delictivos claramente diferenciables. Uno de ellos,
sanciona el establecimiento, doloso y culposo, de vertederos ilegales de

residuos slidos art. 306, primer y segundo prrafo), el otro, sanciona
la utilizacin de desechos slidos en la alimentacin de animales
destinados
al
consumo
humano
(art.
306|
tercer
prrafo) 346.
Examinaremos dichas conductas delictivas de modo independiente.

1.8.1 Cuestiones
jurdicas
relevantes
del
delito
de
incumplimientos de las normas relativas al manejo de

residuos slidos
El grado de responsabilidad penal cada interviniente competente, se
tendr que determinar, a su vez, con base en las reglas generales de la
autora y la participacin, tal como lo establece declarativamente el
artculo 314- A del Cdigo penal. Sin embargo, dado que no se trata de
un delito especial, debe hacerse la puntualizacin de que el artculo 27
del Cdigo penal no es de aplicacin en el presente caso 347.
La conducta tpica est constituida por la accin de establecer un
vertedero o botadero de residuos slidos, sin que sea necesario que
dicho lugar est funcionando como vertedero o botadero, esto es, que ya
se hayan hecho algunos vertidos contaminantes. La perspectiva a utilizar
para determinar cundo se ha establecido un vertedero debe ser
puramente fctica, por lo que no ser necesario haber cumplido con
alguna formalidad para la constitucin del vertedero o botadero.
347LAMADRID UBILLS, Alejandro. El Derecho penal ambiental, p. 248.
132
El tipo penal analizado contiene adems un elemento negativo del tipo,

esto
es,
una
situacin
que
no
tiene
que
darse
para
que
el
comportamiento descrito alcance relevancia tpica. Efectivamente, el

artculo 306 del Cdigo penal exige que el autor acte sin autorizacin o
aprobacin de la autoridad competente, lo que instaura sin lugar a dudas
una accesoriedad administrativa de acto348.
En consecuencia, si el autor cuenta con la autorizacin administrativa
para establecer un vertedero de residuos slidos, el funcionamiento de
tal vertedero ser atpico con independencia del posible perjuicio
ambiental que pudiese producir.
1.8.2 El delito de utilizacin de desechos slidos para la
alimentacin de animales destinados al consumo humano
El comportamiento tpico viene conformado por la utilizacin de desechos
slidos para la alimentacin de animales destinados al consumo
humano349.
La expresin desechos slidos constituye un concepto sinnimo al de
residuos slidos conforme se desprende de la Dcimo primera
Disposicin Complementaria de la Ley General de Residuos Slidos que
indica: Los productos y subproductos que son denominados entre otras
normas nacionales e internacionales, como basura, desechos, restos,
348RETEGUI SNCHEZ, en Reglas de imputacin penal en la actividad minera y

petrolera, Caro/ Reyna (coord...), p. 255, consideran que esta exigencia legal da lugar a
una ley penal en blanco, de lo que disentimos, pues el tipo penal no se remite a una
normativa ambiental, sino que exige la ausencia de una acto administrativo de
autorizacin o permiso.
133
desperdicios, entre otros, estn comprendidos en el mbito de esta

Ley350.
En el contexto de la legislacin administrativa existen diversas normas
que regulan la alimentacin de los animales destinados al consumo
humano351.
As, el artculo 11 del Reglamento sobre vigilancia y control sanitario de
alimentos y bebidas (Decreto Supremo n 007-98-SA) establece que:
Los
animales destinados al consumo humano, debern criarse de
acuerdo con las buenas prcticas avcolas y ganaderas, no debiendo

suministrrseles alimentos que puedan contener352:
a) Agentes patgena de procedencia humana o animal.
b) Medicamentos
veterinarios,
plaguicidas,
sustancias
qumicas
agrcolas u otras sustancias qumicas en cantidades y tiempos de

exposicin capaces de producir un nivel de residuos en la carne
fresca, superior a los lmites mximos establecidos por Codex
Alimentarius353.
En la misma lnea, el artculo 15 del mencionado reglamento seala:
Se prohbe la alimentacin de ganado porcino con resto de alimentos
provenientes de la basura y de reas infectocontagiosas de los
hospitales. El ganado porcino podr ser alimentado con restos de comido
353El Codex Alimentarius o Cdigo Alimentario es un conjunto de normas alimentarias
adoptadas por la Comisin del Codex Alimentarius creada en el 11 periodo de sesiones
de la Conferencia de la FAO (Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura),
referidas a aspectos de higiene y calidad nutricional de los alimentos.
134
procedentes de servicios de alimentacin, siempre que tales restos se

sometan a tratamiento trmico. Dicho tratamiento deber mantenerse
por cinco minutos desde que empieza la ebullicin. El criador deber
contar para el efecto con el equipo necesario. Queda prohibida la crianza
de porcinos a campo abierto para evitar que se alimenten con basura y/o
materia fecal. Los animales criados en condiciones insalubres sern
objeto de decomiso y destino final por la autoridad municipal 354.
Este dispositivo requiere que la conducta sea realizada contraviniendo
leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, lo que determina el
carcter de ley penal en blanco que tiene este supuesto legal355.
1.9
El delito de
trfico ilegal de
residuos peligrosos
(artculos 307 del cdigo penal)

La descripcin tpica del delito, conforme al artculo 307 del Cdigo
penal, es la siguiente:
Artculo 307.- El que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use,
emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida autorizacin,
residuos o desechos txicos o peligrosos para el ambiente, resultantes
de un proceso de produccin, extraccin, transformacin, utilizacin o
consumo, serpa reprimido con pena privativa de libertas no menor de
cuatro aos ni mayor de seis aos y con trescientos a cuatrocientos
das-multa
En esta figura delictiva se sancionan diversas conductas que estn
relacionadas con el manejo ilegal de los residuos o desechos
peligrosos desde su generacin hasta su disposicin final. Al igual que
135
los delitos previstos en el artculo 306 del Cdigo penal, el delito

analizado
en
este
apartado
tiene
una
marcada
relacin
de
accesoriedad administrativa, pues exige que los actos de trfico de

residuos peligrosos se hagan sin la autorizacin administrativa
correspondiente para poder ser penalmente relevantes.
No limita el crculo de posibles autores, por lo que se trata
claramente de un delito comn que puede ser cometido por cualquier
persona356. Esta modalidad delictiva solamente sanciona a quien
realiza el comportamiento tpico a ttulo de dolo, tanto directo como
eventual357.
1.10 Delitos contra los recursos naturales: delito de
atentado contra bosques y formaciones rocosas (artculo
310 del cdigo penal)
Este delito se encuentra tipificado en el artculo 310 del Cdigo
penal:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres aos ni mayor de seis aos y con prestacin de servicios
comunitarios de cuarenta y ochenta jornadas el que, sin
contar
con
permiso,
licencia,
autorizacin
concesin
otorgada por autoridad competente, destruye, quema, daa o

tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones
boscosas, sean naturales o plantaciones.
Esta redaccin del dispositivo rige desde el 01 de enero de 2009, por
imperio de la Segunda Disposicin Final de la Ley N 29263.
356LAMADRID UBILLS, Alejandro. El derecho penal ambiental, p. 255.

136
Conforme se desprende del mencionado dispositivo, el objeto sobre el

cual recae la accin tpica son bosques u otras formaciones boscosas,
sean naturales o plantaciones. El mbito de proteccin penal vendr
determinado por el entendimiento que se tenga respecto a lo que
constituyen bosques u otras formaciones boscosas358.
Una interpretacin ms alta podra llevar a un resultado distinto; as,
por ejemplo, el concepto de bosques propuestos por el Fondo
Nacional
del
ambiente
(FONAM),
le
concibe
como
aquellas
formaciones forestales densas, donde los rboles de diversas alturas

y el sotobosque cubren una proporcin considerable del terreno, o
bien una masa boscosa clara359. Desde esa perspectiva, sera de la
formacin forestal la determinante para sostener la relevancia penal
del hecho360.
1.10.1 Inaplicabilidad
del
principio
de
prevencin
del
principio precautorio
El principio de prevencin, establecido en el artculo VI de la Ley General
del Ambiente est dirigido a informar el modo en que deben articularse
los mecanismos de gestin ambiental y los objetivos que los mismos
persiguen361.

359Propuesta final para una Definicin Peruana de Bosques a ser Utilizada en
Proyectos de Uso e la Tierra, Cambio de Uso y Silvicultura bajo el protocolo de Kyoto
durante el primer Periodo de Compromiso, presentada por la FONAM con fecha 19 de
setiembre del 2006. En CARO & ASOCIADOS, Defensa penal, cit., p. 83.

137
Por su parte, el principio precautorio, previsto en el artculo VII de la Ley

General del Ambiente, est vinculado no a la determinacin de
responsabilidades administrativas o penales, sino a la adopcin de
medida preventivas (esto es, medidas cautelares) y por ello es que hace
referencia a los supuestos de peligro de dao grave e irreversible al
medio ambiente362.
1.10.2 Tipo subjetivo del delito de atentado contra bosques y
formaciones rocosas
Estamos antes un delito doloso, siendo posible sancionar el hecho no
solo en casos de concurrencia de dolo directo, sino tambin en casos de
dolo eventual363.
Ahora, partiendo de una posicin cognitiva del dolo, ser relevante para
la acreditacin del tipo subjetivo del delito no solo comprobar que el
autor conoca que realizaba actos de depredacin de bosques u otras
formaciones boscosas, sino tambin que este realiz la conducta
sin
encontrarse habilitado administrativamente y que la realizacin de la

misma generaba una situacin de riesgo concreto sobre el bien jurdico
penalmente protegido364.
2. La contrariedad a la normativa que
ambiente365

365GARCIA CAVERO, Cit., pag. 868.
138
protege el medio
El primer requerimiento normativo de la conducta tpica es que la accin

contaminante, en cualquiera de sus formas de realizacin, haya
infringido leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles 366. Si la
accin contaminante concretamente realizada no vulnera la normatividad
ambiental, entonces razones de estricta legalidad impedirn la aplicacin
del artculo 304 del CP, por lo que se estar ante lo que se conoce como
un riesgo permitido que excluye la posibilidad de hacer una imputacin
penal367.
En este supuesto, si bien estamos frente a que un individuo, siguiendo
la teora funcionalista de JAKOBS, decimos individuo porque a pesar de
que su conducta est permitida, es una conducta prohibida por cuanto
las actividades que realiza estaran contaminando el medio ambiente,
stas conductas deben ser reguladas y controladas por el funcionario
pblico quien al no cumplir las funciones asignadas a su cargo, estara
incurriendo en el delito contra el medio ambiente en comisin por
omisin al infringir un deber de impedir la comisin del delito; y siendo
as tanto el gestor, los trabajadores y el funcionario pblico seran
responsables por coautora en la comisin del delito contra el medio
ambiente, sin embargo las penas seran distintas por el hecho que cada
uno tiene un rol especfico que conllevan a una pena especfica.
366El tenor literal del artculo 304 del CO es claro al establecer un carcter alternativo
de stas regulaciones extrapenales de remisin, por lo que basta para la relevancia
tpica de la accin contaminante con que se haya infringido alguna de ellas. Otra parece
ser la opinin de REATEGUI SANCHEZ, La contaminacin ambiental, p. 132, al hablar de
una dualidad de infraccin administrativa. Crticamente CARO CORIA, Derecho Penal del
ambiente, p. 373, ante la utilizacin conjunta de una ley penal en blanco (remisin de
leyes y reglamentos) y un elemento normativo (lmite mximos permisibles). En GARCIA
CAVERO. Cit., pag. 868
367SILVA SANCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 19 y s., hace la distincin
entre contaminacin socialmente adecuada (por su poca entidad) y contaminacin que
se mueve en el espacio del riesgo permitido (por exigencias del modelo econmico). En
GARCIA CAVERO. Cit., pag. 869.
139
El grado de responsabilidad penal de cada interviniente competente, se

tendr que determinar, a su vez, con base en las reglas generales de la
autora y participacin, tal como lo establece declarativamente el artculo
314 A del CP368. Sin embargo, dado que no se trata de un delito
especial, debe hacerse la puntualizacin de que el artculo 27 del CP no
es de aplicacin en el presente caso369 por ser delitos comunes.
En
los
delitos
de
utilizacin
de
desechos
slidos
para
la
alimentacin de animales de consumo humano (tercer prrafo del

art. 306 del CP); es autor quien vierte los residuos slidos peligrosos
en un vertedero autorizado administrativamente, los utiliza, en contra de
las disposiciones legales, para alimentar animales de consumo humano,
debe ser igualmente sancionado370.
En este caso el delito de utilizacin de desechos slidos para la
alimentacin de animales de consumo humano puede entrar en concurso
con el delito de venta en lugares pblicos de animales alimentados con
desechos slidos (artculo 293 del CP) 371. No obstante, refiere el profesor
GARCIA CAVERO, la relacin concursal no es la de delitos, sino la de
leyes, pues la venta de los animales es un hecho posterior copenado por
el delito previsto en el tercer prrafo del artculo 306 del CP. Por lo tanto,
contina el citado autor, solamente corresponder sancionar al autor con
el delito de utilizacin de desecho slidos para la alimentacin de
animales de consumo372.
368GARCA CAVERO. Cit., pag. 904.
369De otro parecer, LAMADRID UBILLUS, El Derecho penal ambiental, p. 248. En GARCIA
CAVERO. Cit., pag. 904.
370Al no admitir la punibilidad de este supuesto, LAMADRID UBILLUS, el Derecho penal
ambiental, p. 251, acusa la existencia de una vaco de punibilidad. En GARCIA CAVERO.
Cit., 911.
140
En el delito de trfico ilegal de residuos peligrosos (artculo 307

del CP), est relacionado con la gestin de los residuos slidos, es el
delito de trfico ilegal de residuos peligrosos previsto en el artculo 307
del CP, aqu no se limita a los posibles autores, por lo que se trata de un
delito comn, es decir que puede ser cometido por cualquier persona 373.
La posibilidad de una codelincuancia no se halla descartada, siendo
aplicable, en dicho caso, las reglas generales de la autora y la
participacin374.
La conducta tpica es de carcter mixto alternativo, en la medida que, si
bien tipifica diversas conductas, la realizacin del delito se produce con
cualquiera de ellas, como: ingresar al territorio nacional, usar, emplear,
colocar, trasladar o disponer residuos o desechos txicos o peligrosos
para el ambiente375.
En fin, todos los delitos ambientales comprendidos desde el artculo 304
hasta el 307, son autores del ilcito cualquier persona natural o jurdica
que realicen actividades que contaminen el medio ambiente, siempre y
cuando stos no cuenten con la licitacin administrativa, ya que de
contar con esto seran exentos de responsabilidad penal, sin embargo en
algunos tipos, la norma no los describe como delito especial, pero si
tienen una particularidad por ejemplo, en los delitos contra la minera
ilegal o los de financiamiento, donde se exige que los autores sean
personas estrictamente que realicen estas actividades, y que en el
primero de los casos se realiza siempre y cuando no tengan la licencia
administrativa, en cuanto a la coautora son todos aquellos que
373PEA CABRERA FREYRE, Los delitos ambientales contra el medio ambiente, p. 171;
LAMADRID UBILLUS, El Derecho penal ambiental, p. 255. En GARCA CAVERO. Cit., pag.
914.
141
participan en la realizacin de todas estas actividades, son quienes tiene

el dominio del hecho y por lo tanto recae en ellos la punibilidad.
Bsicamente son autores y partcipes quienes realicen actividades que la
norma prohbe, al margen de si vulneraron o no bienes jurdicos. La
estabilidad normativa (PARSONS) en la forma dada y en la exigida
legalmente, constituye un imperativo funcional y a ella se dirige el
Derecho penal376. Sobre la base de que existe un mbito de riesgo
permitido. Sobre la base de que existe un mbito de riesgo permitido y
que una norma no puede proteger a un bien contra todos los riesgos la
pena repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad.
Por ello, el Derecho Penal no puede reaccionar frente a un hecho en
cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto
quebrantamiento de la norma (JAKOBS). Por tanto, el bien jurdico penal
es siempre la vigencia efectiva de la norma377.
En los delitos contra los recursos naturales no estn referidos a todos los
recursos naturales, comprendidos entre los artculos 308 al 312; sino
solamente a algunos de ellos. Por un lado, se encuentran los delitos que
sancionan las afectaciones a los recursos naturales de flora y fauna que
estn en peligro de extincin o deben ser explotados racionalmente 378.
Por otro lado, se encuentran los delitos que sancionan las conductas
contrarias al uso sostenible del recurso natural del suelo conforme a la
asignacin de uso dada al territorio379.
376CHOCLAN MONTALVO/ CALDERON CEREZO. Derecho Penal Parte General, Teora

jurdica del delito, TOMO I. 2da Edicin. Editorial BOSCH 2001, p. 98.
377CHOCLAN MONTALVO/ CALDERON CEREZO. Cit., pag. 99.
142
Dentro del primer grupo conviven tipos penales de proteccin especficas

contextualizados tpicamente en momentos distintos dentro del ciclo de
extraccin y comercializacin de los recursos naturales 380. En cuanto a los
sujetos activos, al igual que en los delitos medio ambientales, el delito de
depredacin de flora y fauna silvestre protegidas est configurado como
un delito comn que puede ser cometido por cualquier persona, y la
depredacin puede ser realizado organizadamente por varias personas
bajo una forma empresarial.
381
En tal caso la imputacin del delito tendr que hacerse con las reglas de
la intervencin delictiva. La conducta tpica abarca la realizacin de
varias acciones, cada una capaz, por s sola de configurar el tipo penal.
Estas acciones son cazar, capturar, colectar, extraer o poseer productos,
races o especmenes de especies de la flora y fauna silvestre
protegidas382.
En los casos de los delitos de coaccin a funcionarios pblicos en
acciones
de
control
sobre
actividades
forestales,
se
sanciona
la
utilizacin de la intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o

contra persona que le presta asistencia, en el ejercicio de sus funciones,
en relacin con las actividades de extraccin y la venta de productos de
especmenes
forestales
maderables
especmenes de flora y fauna silvestre383.

143
al
control
administrativo
CAPITULO II
RESPONSABILIDAD EN EL DAO AMBIENTAL
1. La responsabilidad por atribucin y responsabilidad por
hecho propio384.
La
imputacin
de
responsabilidad
por
organizacin
tiene
como
destinatarios, en el mbito de los ilcitos medioambientales, a las

empresas y tambin a las administraciones pblicas susceptibles
de
generar procesos contaminantes385. La responsabilidad asume aqu

contornos peculiares, en la medida en que se trata de agrupaciones o
colectivos de personas fsicas. Es decir, en la medida en que no puede
hablarse, en puridad, de la realizacin de una conducta (ni activa ni
omisiva) por parte de la persona fsica privada o pblica. 386
Para todos los delitos es preciso, por tanto, en Derecho alemn la prueba
completa de la culpabilidad penal, pero es suficiente, por otra parte,
respecto de los atentados al ambiente, la negligencia del autor 387, en
efecto las responsabilidades de los funcionarios pblicos y los jefes o
gestores de las empresas, tienen calidad de comisin por omisin, por el
hecho de que stos estn en posicin de garante, en los funcionarios
384SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Derecho Penal y Modernidad, Estructuras de
Imputacin de Responsabilidad en delitos contra el Medio Ambiente, pag. 309.
385Cfr. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (Sala contenciosoadministrativa) de 7 de octubre de 2005, a propsito de los vertidos ilegales efectuados
por un Ayuntamiento; tambin sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca
(sala contencioso-administrativa) de 4 de diciembre de 2000, en un caso al que se
imputa a un Ayuntamiento haber consentido unos vertidos ilegales en un terreno del
que era propietario incumpliendo adems sus obligaciones de vigilancia y control. En
este ltimo supuesto puede conservarse la concurrencia de deberes de organizacin
(los derivados de la propiedad del terreno) y deberes institucionales (derivados de las
funciones de vigilancia y control). En SILVA SANCHEZ. Cit., pag. 309.
386En SILVA SANCHEZ. Cit., pag. 310.
387KLAUS TIEDEMANN. Temas de Derecho Penal Econmico y Ambiental, Teora y
reforma del Derecho Penal del Ambiente, IDEMSA, Lima 1999, pag. 403.
144
pblicos por omisin de los actos necesarios de vigilancia y a los

elementos naturales cuya administracin compete; en cuanto a los jefes
o gestores de empresas, por los delitos de contaminacin de sus
empleados. El hecho de si los empresarios y directores de la empresa se
encuentran en tal sentido, investidos de una posicin de garante para
prevenir los actos nocivos y los delitos cometidos por sus empleados 388,
los ubican como autores del delito de contaminacin del medio ambiente,
por la comisin por omisin.
La responsabilidad de las agrupaciones de personas por la organizacin
de procesos atentatorios contra el medio ambiente puede adoptar, as,
un doble modelo: o bien se configura como una responsabilidad por
atribucin,
por
transferencia;
bien
se
configura
como
una
responsabilidad por hecho propio 389. En el primer modelo se trata, por

un lado, de constatar la realizacin de un hecho ilcito por parte de una
persona fsica (bsicamente, la comisin activa o comisin por omisin
de un rgano de la persona jurdica). Y, por otro lado, de precisar el
ttulo de imputacin (o transferencia) a la persona jurdica del hecho del
rgano a efectos de la responsabilidad de aquella 390.
2. Responsabilidad penal por dao ambiental
Hablar de responsabilidad penal significa hablar de delito en materia

ambiental, que en nuestro pas se da a travs del Cdigo Penal vigente.
Sobre el tema que en esta parte nos importa, se debe a que el medio
natural es un bien jurdico que merece y necesita proteccin penal 391.
388KALUS TIEDEMANN. Cit., pag. 404.
391CARO CORIA, Dina Carlos, Derecho Penal del Ambiente. Delitos y tcnicas de
tipificacin, Lima, Editorial Horizonte, 1999, p. 245. En SAN MARTIN VILLAVERDE. Cit.,
pag. 300.
145
La contaminacin al medio ambiente afecta no solo a los animales,

plantas suelo sub suelo, aire y agua, sino que al atentar contra estos
elementos tambin est perjudicando la salud y el bienestar del ser
humano y siendo as le compete al Estado protegerlos por medio de
normas jurdicas prohibiendo ciertas actividades que contaminan el lugar
donde el ser humano se desenvuelve libremente y se desarrolla. Pero si
el ser humano, al desarrollarse y desenvolverse libremente realiza
actividades atentatorias contra el medio ambiente, el ordenamiento debe
accionar, en ese sentido CARO CORIA: En orden al merecimiento de
pena, el carcter valioso de la estabilidad se debe a que permite la
conservacin del ecosistema, y por ende la existencia y desarrollo en el
planeta de todas las formas de vida en condiciones naturales, humanas o
no, presentes y futuras392.
Es decir que al sancionar estas actividades contaminantes, estaremos
amparando la estabilidad medio ambiental, ya que no solo estaremos
protegiendo las personas de hoy sino, las generaciones futuras. La
estabilidad, es el equilibrio entre las labores que debe realizar el hombre
para satisfacer sus necesidades y la capacidad que tiene el ambiente de
volver a producir aquellos que nos resulten imprescindibles para vivir 393.
Finalmente, culmino este trabajo utilizando las muy precisas palabras de
JESUS MARIA SILVA SANCHEZ: La responsabilidad jurdica en materia
medio ambiental entronca con la responsabilidad moral en este mbito. A
la vista del poder adquirido por el ser humano, resulta indispensable que
la actuacin de ste se rija por un anlisis no slo de las consecuencias
prximas de sus acciones, sino tambin de las remotas. Sin embargo,
392Loc. Cit. CARO CORIA cita a Charles KREBS, Anlisis experimental de la distribucin
y abundancia, Madrid, Pirmide, 1986, p. 571. En SAN MARTIN VILLAVERDE. Cit., pag.
302.
393SAN MARTIN VILLAVERDE. Cit., pag. 302.
146
desde el punto de vista jurdico, la responsabilidad y la imputacin en

materia medioambiental son, en buena medida, difusas. La imputacin a
colectivos concretos y ms an, a personas individuales, constituye un
fenmeno excepcional. En este punto debe tenerse en cuenta tanto la
responsabilidad por organizacin, y sus niveles de delegacin, como la
responsabilidad institucional de las Administraciones pblicas 394.
3. Responsabilidad de los rganos de representacin de las
personas jurdicas por delitos ambientales

En el caso de los delitos ambientales (artculo 304 al 3014 del Cdigo
penal), el legislador peruano ha prevista una clusula expresa (artculo
314-A del Cdigo penal) en el cual seala que la responsabilidad de los
representantes legales de las personas jurdicas dentro de cuya actividad
se cometen esta clase de delitos debe determinarse con base en los
artculo 23 y 27 del Cdigo penal395.
Pues bien, el mencionado artculo 27 exige
expresamente que el
representante legal de la persona jurdica realice el tipo legal de un

delito, esto es, que intervenga materialmente en la ejecucin del mismo.
Sin dicha intervencin la frmula del actuar por otro resultara
inaplicable. Lamentablemente los objetivos del legislador penal parecen
haber sido doblemente insuficientes y ha generado efectos adversos 396.
En primer, porque transmite errneamente la idea de que estamos bien
frente a un tipo penal autnomo o bien ante una clusula de atribucin
de responsabilidad penal completamente desvinculada de la exigencia e
intervencin en el hecho, lo que genera una carga procesal ficticia: se ha
394SILVA SANCHEZ. Cit., pag. 317-318.
147
dado
inicio
interpretaciones
una
serie
incorrectas
de
de
casos
penales
la
legislacin
basadas
penal
en
que
estas
son
posteriormente corregidas397.
En segundo lugar, porque si el propsito del legislador era resaltar las
frmulas a las cuales podra recurrir el operador de justicia criminal para
imputar responsabilidad a los representantes legales de las personas
jurdicas, este pareca resultar insuficiente si no se comprenda al artculo
13 del Cdigo penal dentro del catlogo de instrumentos legislativos a
utilizar398.
En efecto, si se tiene presente que la distribucin de funciones en la
estructura empresarial lleva a que los representantes legales, que
generalmente se encuentran en el top del management empresarial, no
realicen acciones en sentido estricto, el correlato lgico dentro del
contexto informativo e instructivo de artculo 314-a el Cdigo penal era
hacer referencia a la clusula legal que permite la imputacin omisiva
sobre aquellos399.
4. Aplicacin del artculo 27 del Cdigo penal (actuar en lugar
del otro):
El artculo 27 del Cdigo penal regula una institucin que en la doctrina
especializada se denomina actuar en lugar de otro. Para el Cdigo penal
peruano aqul que acta como rgano de representacin autorizado de
una persona jurdica o como socio representante autorizado de una
sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor,
148
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este

tipo no concurran en l, pero s en la persona jurdica que representa.
Son rganos de representacin autorizados aquellos que por disposicin
legal o estatutaria tiene la funcin de representar y exteriorizar la
voluntad del ente colectivo400.
El
artculo
27
del
Cdigo
penal
est
pensado
para
imputar
responsabilidad penal por los delitos especiales propios que se cometen

desde la empresa, esto es, aquellos delitos con exigencias especficas
para los autores401. Por ejemplo, en el delito de defraudacin aduanera,
previsto en el artculo 4 de la Ley de Delitos Aduaneros (Ley N 28008)
solo puede ser autor del delito quien est obligado a pagar la obligacin
tributaria aduanera402.
El artculo 27 de Cdigo penal genera otros interesantes problemas,
como, por ejemplo, el caso en el que el rgano de representacin (que
acta en nombre de otro) de una persona jurdica es otra persona
jurdica. Como aqu tambin la persona jurdica (que representa la
primera) acta a travs de un representante, las actuaciones de ste no
podra juzgarse con base en el artculo 27 del Cdigo penal pues el
elemento especial de la autora no concurre en la persona jurdica que l
representa sino en la representada de su representada403.
400MEINI, Ivan. El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal peruano, en: El mismo.
Imputacin y responsabilidad penal. Lima; Ara, 2009, p. 229.
401GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar en otro en el Derecho penal Peruano.
Lima; Ara 2003, p. 87.
402GRACA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial. Lima, Grijley,
2007, p. 754.
403GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el Derecho penal Peruano, p.
107.
149
5. La responsabilidad de los rganos en representacin por los
delitos comunes
A diferencia de los delitos especiales, son delitos comunes aquellos que
no contienen especiales exigencias para la autora (por ejemplo, el delito
de contaminacin ambiental). En el caso de estos delitos basta con
interpretar el rol que desempea el rgano de representacin en la
ejecucin del delito e imputarle algn rol por su intervencin 404.
Aunque para el Cdigo penal peruano la atribucin de responsabilidad a
los rganos de representacin por delitos comunes sigue las mismas
reglas que para las dems personas, esta tarea no es nada sencilla. Sin
embargo, cuando haya que resolver este tipo de casos, en principio
deber tenerse en cuenta lo dispuesto por los artculos 23 y 25 del
Cdigo penal para definir la calidad en la que intervino el rgano de
representacin405.
En el Per el problema del ttulo de imputacin de los directivos
por
delitos cometidos a travs de sus empresas an no est resuelto. Esto

trae como resultado que un directivo pueda ser condenado como
inductor, coautor (junto con el empleado que ejecut el delito) e incluso,
siguiendo la posicin de la Corte Suprema alemana, como autor mediato.
Para esto es decisivo conocer el rol que desempea el directivo en la
comisin del delito406.
404CARO & ASOCIADOS, Defensa penalk, cit., p. 104.

150
CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES
151
CONCLUSIONES
El Derecho penal moderno est inclinndose en analizar los tipos penales

siguiendo la corriente funcionalista de JAKOBS, porque como nos
pudimos dar cuenta distintos autores se refieren a la sancin por los
hechos cometidos, no por la vulneracin de bienes jurdicos tutelados por
el Estado, sino por el hecho de ir contra de la norma penal, sin embargo
la doctrina mayoritaria an no se ha convencido o no se acostumbra a
analizar los diferentes tipos penales en cuanto a la accin del agente,
sino por el resultado de esta accin, si vulner o puso en peligro los
bienes jurdicos, lo que conlleva a que los juzgadores pasen por alto
acciones que transgreden la norma, solo porque las conductas realizadas
por el agente no trajo consecuencias jurdicas.
En los delitos ambientales, la figura delictiva se basa en las actividades
realizadas por el hombre, actividades que al margen de si caus perjuicio
o no al medio ambiente, son conductas que desobedecan lo que la
norma
estableca,
es
por
ello
que
los
agentes
deberan
ser
sancionados. Asimismo, si bien en nuestra legislacin existen los delitos

culposos, muchas veces esto genera dificultades al momento de calificar
el delito, puesto que el actor por evadir responsabilidad y lograr que le
asignen una pena ms leve, refieren no haber tenido la voluntad de
hacerlo o que si bien quisieron hacerlo no saban el dao que poda
causar.
Esto se basa a que la doctrina mayoritaria define al dolo como la
conciencia y voluntad de hacer algo que la ley prohbe, sin embargo para
otro sector de la doctrina el dolo simplemente se basa en la conciencia,
el conocimiento de que su actuar puede traer consecuencias, aqu el
152
querer o no causar dao no interesa, el solo hecho de tener conciencia o

el conocimiento de que su actuar puede causar perjuicio es suficiente
para imputarle la pena de un delito doloso; opinin que comparten los
seguidores de JAKOBS.
Finalmente tenemos que, en los delitos ambientales la autora y
participacin segn la teora funcionalista de GNTHER JAKOBS, se
refiere nicamente en que es autor o partcipe de una accin dolosa, el
que realiza conductas contra del ordenamiento jurdico, contra lo que la
norma prohbe, asimismo por tener el pleno dominio del hecho o estar
bajo la posicin de garante, asimismo, la persona que ordena la
ejecucin de un delito, no es considerado autor mediato, sino coautor; y
siendo as tanto el instrumento como el hombre de atrs, son
sancionados con las mismas penas.
153
RECOMENDACIONES
1. Que profesores incentiven el estudio de la doctrina funcionalnormativista.
2. Que los mismo alumnos promueban forum, charlas, seminarios,
diplomados, con el fin de autoincentivarse en el estudio y
conocimiento de esta teora, a finde que las nuevas promociones
de abogados egresen dominando y aplicando esta teora en el
ejercicio de su profesin.
3. Que el Ministerio de Justicia, Poder Judicial, Ministerio Pblico,
Colegio de Abogados y hasta la Polica Nacional, promuevan la
capacitacin de los operadores jurdicos para que puedan aplicar la
teora funcionalista en los casos concretos en que participen.
154
BIBLIOGRAFIA
1. VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. ARA
Editores E.I.R.L., Lima Per, 2014.

2. POLAINO NAVARRETE. Miguel. DERECHO PENAL. Modernas Bases
Dogmticas. Edit. GRIJLEY 2004.

3. HURTADO
POZO/PRADO
SALDARRIAGA.
Derecho
Penal
Parte
General. Tomo II. Ed. IDEMSA, 2011.

4. SAN MARTIN VILLAVERDE, Diego. El Dao Ambiental. Un estudio
de la institucin, del Derecho Ambiental y el impacto en la

sociedad. Ed. GRIJLEY 2015.
5. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte Especial
II. Ed. Instituto Pacfico 2015, Lima.

6. CHOCLAN MONTALVO/ CALDERON CEREZO. Derecho Penal Parte
General, Teora jurdica del delito, TOMO I. 2da Edicin. Editorial

BOSCH 2001.
7. SILVA SANCHEZ,
Jess Mara. Derecho Penal y Modernidad,
Estructuras de Imputacin de Responsabilidad en delitos contra el

Medio Ambiente, ARA EDITORES, 2010.
8. GARCIA CAVERO, Percy, Derecho Penal parte General. 2da Edicin.
Jurista Editores. Lima 2012.

9. CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo e Imputacin Jurdico-
Penal, Estudios de Derecho Penal Funcionalista, Ara Editores, Lima

2010.
10. PARIONA ARANA, Ral/HEYDEGGER, Francisco R. (coordinadores),
Imputacin objetiva, Ed. Instituto Pacfico, Lima 2015.
155
PARIONA ARANA, Ral, Consideraciones sobre la imputacin

objetiva y su consolidacin en el Derecho penal peruano.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, La Imputacin objetiva en la
jurisprudencia peruana.
SANCHEZ-OSTIZ, Pablo, Variaciones sobre la imputacin objetiva.
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, La relevancia de los comportamientos
alternativos idneos para la imputacin del resultado en el delito
imprudente: el caso de Los pelos de cabra.
NUEZ PAZ, Miguel ngel, La imputacin objetiva en el derecho
penal.
MEDINA FRISANCHO, Jos Luis, La teora de la imputacin objetiva
en el sistema funcional del Derecho penal.
VASQUEZ SHIMAJUKO, Shikara, La normativizacin del tipo y los
modelos de imputacin objetiva.
11. CARO JOHN, Jose Antonio, Manual terico-prctico de teora del
delito, Materiales de aplicacin a la investigacin y judicializacin

de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica. ARA
Editores. Lima 2014.
12. JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho Penal,
Cuadernos Civitas, Traduccin Manuel CANCIO MELI, Madrid

Espaa 1999.
13. GARCIA CAVERO, Percy, La persona jurdica en el Derecho penal,
Grijley, Lima 2008.

14. CARO
& ASOCIADOS, Defensa penal de la empresa y sus
funcionarios en delitos ambientales. Jurista Editores, Lima 2015.
156

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AUTORIA Y PARTICIPACION EN

Agradecemos a nuestras madres por entregarnos todo su apoyo en las

A nuestras madres y a Dios,

AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL SISTEMA

1.1.1 Teoras para determinar la autora.

A. Concepto restrictivo de autor.

B. Concepto extensivo de autor..

C. La Teora del Dominio del Hecho.

D. La autora como competencia preferente por la configuracin

1.1.2 La autora en los delitos de dominio.. 21

b.2 Competencia por la condicin del instrumento.. 25

b.4 Un caso especial Autora mediata a travs de un aparato

d. La tentativa en la coautora mediata

D. La autora en los delitos de infraccin de un deber..

a. Surgimiento del delito de infraccin de deber

b. Contenido del delito de infraccin de deber.

c. La autora en el delito de infraccin de deber.

1.2 La culpabilidad como presupuesto de la intervencin

1.3 El colectivo tpico.

1.4 La posicin de deber.

2. El deber de solidaridad mnima.

3. Teoras que fundamentan los distintos grados de

3.2 Teora de la pura causacin. 47

3.4 Toma de postura: el injusto nico de intervencin.. 50

6.1.1 La relacin de representacin57

EL SISTEMA FUNCIONAL NORMATIVISTA EN EL

3.5.1 Configuracin penal o contenido del dolo. 86

LA PERSONA JURIDICA EN EL DERECHO PENAL

1.10.1 Inaplicabilidad del principio de prevencin y

La determinacin de la autora del delito resulta muy sencilla cuando el

Teoras para determinar la autora

1Cfr. SATRATENWERTH, GNTHER, Strafretch. Allgemeiner Teil, 4 ed., 2000, 12/2. En

A. Concepto restrictivo de autor

como el concepto unitario de autor, la equivalencia de todas las

objetivamente la realizacin de una accin tpica, es decir, quien domina

conoce como coautora18. Se habla de un dominio funcional del hecho en

configuracin del hecho

sustenta en haber afectado a otra persona mediante una configuracin

La autora en los delitos de dominio

Un delito de dominio puede ser realizado por un hecho en el que han

23JAKOBS, Derecho Penal, PG, apartado 21 n.m. 3; LESCH, Intervencin delictiva, p.

sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones del autor, objetivas

observacin de JAKOBS en el sentido que no se trata de la utilizacin de

31JAKOBS, Tratado, cit., p. 763. En VILLA STEIN, cit., pag. 377.

atenuada), el hombre de atrs pierde el control absoluto del hecho y, por

mediata, resulta mucho ms til ordenarlos en funcin de la forma en la

b.2) Competencia por la condicin de instrumento

42JAKOBS, El Sistema funcionalista, p. 186. En GARCIA CAVERO, cit., pag. 688.

b.3) Competencia independiente de la conducta

contribucin vaya ms all de lo socialmente adecuado48.

48GARCIA CAVERO, cit., pag. 690.

subordinados, los cuales podran ser intercambiados en caso se nieguen

52GARCIA CAVERO, cit., pag. 690.

limitando la competencia del hombre de atrs a la actuacin no

d. La tentativa en la coautora mediata

58GARCIA CAVERO, cit., pag. 692.

El artculo 23 del CP hable de cometer conjuntamente el hecho punible.

62VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, PG, p. 481

En los delitos de infraccin de un deber la autora le corresponde a

a. Surgimiento del delito de Infraccin de Deber

65GARCIA CAVERO, cit., pag. 697.

Por esta razn el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente

mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de