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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

"Derecho Internacional Pblico" de Santiago Benadava.
Concepto:
Es el derecho que rige las relaciones de la sociedad
internacional, es el orden jurdico de la comunidad de Estados, es
decir, el conjunto de reglas y principios que rigen las relaciones
entre Estados.
Los vnculos que se crean entre los sujetos de derecho
internacional pueden ser a la vez tipificados a travs de una gran
variedad de disciplina, como el derecho internacional privado o el
derecho comercial. Sin embargo, esto tiene una importancia ms
bien acadmica, porque en la prctica las normas interactan.
Las fuentes del derecho internacional pueden ser la
costumbre (derecho internacional consuetudinario) y los tratados
(derecho internacional convencional). Estas fuentes son creadas
por los Estados, no por una autoridad central.
Los sujetos o destinatarios del derecho internacional son los
Estados, principales destinatarios de las normas jurdicas
internacionales y de los derechos y obligaciones que de esas
normas deriven. Pero junto a ellos estn tambin las
Organizaciones Internacionales, como la ONU, e incluso los
individuos genricos (personas jurdicas o naturales) que ya
emergen con un estatuto claro.
El Derecho Internacional se manifiesta en 2 grandes
expresiones:
a) Normas de Derecho Internacional de carcter general
b) Normas de Derecho Internacional de carcter particular
Las primeras son las normas destinadas a aplicarse en un
mbito general, o sea, a todos los Estados, como la Carta de la
ONU, o los Tratados de paz y seguridad de la comunidad
internacional, que si bien son tratados por su objeto y fin aspiran a
la universalidad. Dentro de esta categora estn tambin las
normas consuetudinarias universales y los principios generales de
derecho. Las segundas son las normas vlidas slo para un cierto
nmero de Estados. Son los tratados y las normas
consuetudinarias de carcter regional y local.

Hoy en da asistimos a un proceso de transformacin y

renovacin del orden jurdico internacional, debido a diversos
factores como el trmino de la guerra fra y la transformacin
econmica, que se traduce en un proceso de integracin debido a
la libertad para comerciar entre las naciones. Esto es novedoso
porque se ha producido pacficamente, ya que siempre los cambios
se haban producido por guerras.
Sobre la Existencia del Derecho Internacional
Inexistencia Positiva del Derecho Internacional.a) Para Spinoza los individuos terminan con la inseguridad del
estado de naturaleza creando el Estado de los Estados, sin
embargo, mantienen relaciones de fuerza entre ellos, pues no hay
un Estado superior a todos ellos. Los convenios entre los Estados
no son vinculantes y pueden ser modificados unilateralmente si la
relacin de fuerza se altera.
b) Lasson es hegeliano, y por tanto no acepta la existencia de una
entidad superior al Estado que limite su soberana. En virtud de
esto, entre Estados no hay derecho ni relaciones jurdicas, sino
relaciones de fuerza.
c) Para Gumplowics el derecho es un producto de la seleccin
natural entre las razas, en el cual las ms fuertes imponen sus
voluntad a las ms dbiles, lo que se hace efectivo en el Estado
mediante la coaccin.
d) Corbett seala que el trmino Derecho Internacional es un
eufemismo, ya que si la fuerza coercitiva corresponde slo a los
Estados, el Derecho Internacional slo puede ser un derecho en
formacin.
Derecho Internacional como moral.a) Hobbes y Austin sealan que en el Derecho Internacional no
hay imperativos ni soberano, elementos del derecho, por lo cual no
es sino moral internacional, representada por reglas de cortesa y
honor.

Derecho Internacional Pblico.

Derecho Internacional como un Derecho Imperfecto.a) Somlo dice que las normas de Derecho Internacional deben ser
equiparadas a la cortesa o a las reglas convencionales, ya que son
escasas, insuficientemente observadas e inestables.
b) Savigny seala que el Derecho Internacional es imperfecto, ya
que si bien existe una comunidad internacional, se trata de una
comunidad en lenta gestacin, cuya conciencia jurdica se abre
paso lentamente, de lo que resulta que sus reglas sean imperfectas
o inseguras.
c) Para Zitelman el Derecho Internacional es imperfecto por la
parquedad de sus contenidos, inseguridad jurdica de muchos
preceptos, el gran nmero de clusulas restrictivas, etc.
d) Burkhardt dice que el Derecho Internacional no puede ser
perfecto porque carece de positividad
(falta la autoridad
competente) y de coactividad. Adems, sus normas no estn
ordenadas sistemticamente.
Naturaleza Jurdica del Derecho Internacional
Durante gran parte del siglo XIX se discuti si podan existir
normas que rigieran la vida de los Estados, y si existiesen, si eran
anlogas a las del derecho interno y cual era su fundamento, hoy
en da, los autores modernos ya no se preocupan de estas
preguntas, pues el Derecho Internacional es una realidad. Los que
negaban la existencia del Derecho Internacional sealaban que no
poda haber un derecho que se impusiera al Estado, la expresin
poltica mxima, que tena las funciones ejecutiva, legislativa y
judicial, funciones difusas en el plano internacional, pero se
equivocaban ya que sus planteamiento trata como anlogos la
Derecho Internacional y al derecho interno.
Otros autores, como Austin, plantearon que el Derecho
Internacional no era un orden jurdico, sino que un orden moral, ya
que no es positivo, sino que son reglas morales o de cortesa que
tienen una sancin moral, pero esta posicin confunde al derecho
con la moral, cuando son ordenes normativos distintos. Algunos
autores decan que el Derecho Internacional eran slo normas de
cortesa.

Sobre estas bases surgen ideas que ya admiten el carcter

jurdico del Derecho Internacional, sealando que es el derecho
pblico definido por el Estado para sus relaciones con otros
Estados, se trata de un derecho pblico externo, no interno.
En la medida en que fue aceptndose el Derecho
Internacional, surgieron otras escuelas, que parten de la base de
que el Derecho Internacional existe, y que se dividen en 3 grandes
expresiones:
1.- Pensamiento Iusnaturalista.
Es un enfoque basado en las enseanzas de Santo Toms
y en la Escuela Espaola del Derecho Natural representada por
Suarez. Sostena que el orden jurdico, las normas supremas
bsicas, deriva de un principio teolgico o religioso, de una
revelacin surgida de un texto religioso (verdad revelada), las
normas positivas de un Estado deben ajustarse a este mandato
superior que constituye su lmite. Esta escuela ha hecho varios
aportes, por ejemplo, la teora de que los derechos humanos son
anteriores al Estado, aportes que se han concretizado en derecho
positivo. Ha tenido una vasta influencia, aunque fue avasallada por
el positivismo de principios del siglo XX.
2.- Positivismo Voluntarista.
Parte del supuesto de que el Derecho Internacional es
aceptado como obligatorio por el Estado por su propia voluntad, ya
que el Estado es el ente privilegiado de la sociedad internacional.
Esto se expresa en:
- Se valoriza el papel de la costumbre en el Derecho
Internacional, interviene fuertemente la voluntad. No se necesita
legislador, ni juez, pero es derecho si lo respalda la voluntad.
- La no sancin no es problema de existencia, sino de
eficacia, el derecho interno est lleno de normas que no se aplican,
en el Derecho Internacional, en el peor de los casos, tambin son
incumplidas.
Para los positivo - voluntaristas se debe hacer una distincin
entre 2 esferas separadas o dualismo: Hay un sistema jurdico
internacional y otros nacionales, por tanto un sistema se vincula a
otro.
Esta teora se basa principalmente en 2 ideas:

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1) Teora de la autolimitacin de la libertad por parte del Estado

(Jellinek). El Estado puede disponer que se limite sus competencia.
El Derecho Internacional opera porque los Estados han aceptado
limitar su jurisdiccin para que tenga vigencia.
2) Voluntad Colectiva (Triepel). El Derecho Internacional es
obligatorio porque la concurrencia de las voluntades de los Estados
forma una voluntad colectiva distinta de la suma de las voluntades
de los Estados, y esta voluntad ha de regirse por el Derecho
Internacional.
3.- Escuela del Positivismo Objetivo.
Esta basada en el pensamiento de Hans Kelsen, es su
Teora Pura del Derecho aplicada al plano internacional. El
razonamiento de Kelsen es similar al iusnaturalismo. Da lugar al
monismo kelseniano, que consiste en decir que los ordenamientos
jurdicos internacional y nacionales son uno solo.
La misma estructura piramidal del derecho interno se aplica
al derecho internacional, ya que las normas del Derecho
Internacional fundamentan a las normas fundamentales de los
derechos internos, y estas normas de Derecho Internacional
obtienen su validez de otras de superior jerarqua hasta llegar a la
Norma Fundamental Hipottica del Derecho Internacional, la norma
pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), que es la
norma superior que da validez a todo el sistema. Esta norma se
presupone y ha sido creada por la costumbre.
La soberana estatal significa que los Estados slo estn
subordinados al ordenamiento jurdico internacional, y no a otro
poder estatal anlogo de la misma jerarqua, la soberana se refiere
a la independencia de los estados entre s, pero no respecto del
orden jurdico internacional.
Kelsen se asemeja a los iusnaturalistas, pues la norma
pacta sunt servanda no difiere mucho de la norma metajurdica que
funda el sistema jurdico iusnaturalista, difieren en que Kelsen
seala que proviene de la costumbre, y los iusnaturalistas, que
proviene de Dios.
Luego surgieron otras escuelas:

Escuela Sociolgica Francesa (Scelle).- Plantea que le Estado no

es ms que una artificialidad jurdica reciente, que slo aparece en
el siglo XVI. Es un invento humano, y en cualquier momento puede
surgir otra forma de organizacin social, por tanto las normas
deben atender a la solucin de los problemas del hombre. As, la
distincin entre derecho nacional e internacional es tambin
artificial, y slo debe atenderse a la eficiencia de la norma.
Fuentes del Derecho Internacional
Son fuentes del Derecho Internacional las diversas
categoras de normas jurdicas internacionales. Las principales
fuentes son las normas consuetudinarias, establecidas por la
costumbre, y las normas convencionales, establecidas por tratado.
La disposicin clave a este respecto es el artculo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las
fuentes del derecho internacional que la Corte puede aplicar:
a) Convenciones Internacionales, que establecen reglas
reconocidas por las partes litigantes.
b) La Costumbre Internacional, como prueba de una prctica
generalmente reconocida como
derecho.
c) Los Principios Generales del Derecho reconocidos por las
naciones civilizadas.
d) Las decisiones Judiciales y la Doctrina, como medio auxiliar para
la determinacin de las reglas de derecho.
El estatuto enumera las fuentes clsicas de Derecho
Internacional, pero esta enumeracin no es taxativa, ya que no
menciona todas las fuentes de Derecho Internacional. Sin
embargo, ha sido reproducido en muchos tratados, y sus directivas
se consideran aplicables a cualquier tribunal que decida un caso de
Derecho Internacional. A las fuentes anteriores se debe agregar:
e) Decisiones adoptadas por los organismos internacionales, que
eran pocas en 1918 y en 1945, pero que han aumentado a
partir de la segunda mitad del siglo XX.
Esta enumeracin no implica la existencia de un orden
jerrquico de las fuentes, pero en la prctica ocurre que primero se

Derecho Internacional Pblico.

recurre a los tratados aplicables por ser derecho escrito, y si estas

normas son insuficientes se recurre a las otras fuentes.
El mismo artculo 38 seala que es facultad del tribunal
fallar un caso de acuerdo a la equidad (ex aequo et bono) si las
partes as lo convinieren.
1. La Costumbre Internacional.Es la ms antigua fuente del derecho internacional, consiste
en un proceso gradual y evolutivo de formacin de reglas jurdicas,
formado por actos autnomos y aislados, pero uniformes.
No tiene un papel tan central como los tratados, pero es
importante.
La costumbre implica la existencia de 2 elementos:
a) una prctica constante y uniforme de los Estados, y
b) que dicha prctica se considere jurdicamente obligatoria (opinio
iuris)
Este ltimo elemento es el que distingue a la costumbre de
los simples usos, como el saludo a los buques de guerra.
Practica constante y uniforme.Los que realizan la costumbre son los sujetos de derecho
internacional, que son en primer trmino los Estados, y dentro de
estos, todos los poderes del Estado en la medida que conduzcan
actividades internacionales, los cuales pueden dar origen a una
prctica internacional que derive en costumbre. Como es el
ejecutivo el que usualmente lleva las relaciones internacionales, es
el rgano ms dado a crear precedentes. Por esto es que las
cancilleras son cautelosas en dar sus respuestas a la comunidad
internacional, ya que podran sentar un precedente que luego
podra ser usado en contra del mismo Estado.
La forma en que el Estado vota en el seno de los
organismos internacionales sienta un precedente acerca de la
forma de conducta, que generan una costumbre respecto del
comportamiento de dicho Estado, la cual puede ser invocada por

otros Estados, en razn de un principio de consecuencia con los

actos propios.
Los organismos internacionales tambin son sujetos de
derecho internacional y sientan precedentes, como ocurre con la
Corte Internacional de Justicia. Por otro lado las operaciones de
paz de la ONU estn reglamentadas y sientan precedentes que
pueden transformarse en costumbre.
Un tercer sujeto es el individuo, que no es un sujeto pleno
de Derecho Internacional, por lo que su contribucin a esta prctica
es parcial. La forma ms importante es la celebracin de contratos
internacionales con Estados u organismos internacionales, lo cual
genera una prctica susceptible de transformarse en costumbre.
Un ejemplo de esto es un caso de los aos 50 sobre un contrato
celebrado por la Anglo Iranian Oil Company con el gobierno de Irn,
por el cual la compaa fue nacionalizada. La actuacin de los
individuos, genera una pauta de conducta que en virtud de los
precedentes puede transformarse en costumbre.
Un precedente o prctica es suficientemente completo
cuando:
1)

Existe cierta uniformidad entre las conductas de los

Estados, que debe ir acompaado de un criterio de
concordancia. Ejemplo: extensin de la Zona Econmica
Exclusiva, todos la reclaman (uniformidad) y todos reclaman 200
millas (concordancia).
2)
Esta conducta debe mantenerse un cierto tiempo para
sentar un precedente, el cual queda a la apreciacin del tribunal.
El criterio es que haya pasado el tiempo necesario para que la
prctica sea uniforme y concordante. Ejemplo: la costumbre que
dio lugar a la formacin del concepto de plataforma continental
fue muy rpida, se origin con Truman, que solicit la plataforma
continental para EE.UU. en 1945, lo cual fue tan significativo
que en 5 aos la doctrina y concepto de plataforma continental
dieron lugar a una costumbre, la cual fue codificada en 1955.
Igual cosa sucedi con la Zona econmica exclusiva, que se
transform en precedente en aprox. 15 aos (1947 - 1960) y se
codific en 1982.

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Caractersticas de la opinio iuris.Diferencia entre costumbre y tratado.

La Corte Internacional de Justicia en un fallo de 1967 sobre
plataforma continental del Mar del Norte estableci las
caractersticas de la opinio iuris y sus criterios fundamentales.
1) La norma que se crea debe formarse sobre la base de
una regla o norma general del derecho. No cualquier prctica es
costumbre, la frecuencia y habitualidad no bastan.
2) Para que haya norma de costumbre, sta debe incluir la
participacin amplia de los Estados ms directamente interesados,
para que haya representatividad.
Si se renen todas las caractersticas de la prctica y de la
opinio iuris estamos frente a una costumbre, aunque ciertos
autores estiman que el nico elemento importante es la prctica,
desestimando a la opinio iuris.
Si un Estado no est de acuerdo con la costumbre puede
objetarla, la objecin se llama protesta. La protesta es una nota
diplomtica de un estado a otro sealando que no reconoce tal
prctica como derecho, y que es contraria al derecho internacional,
por lo que no la acepta como antecedente de la formacin de un
precedente, y por tanto, no se le aplica como costumbre.
El estado que no protesta incurre en el reconocimiento tcito
o Aquiescencia, por lo cual la costumbre le es aplicable.
Hay quienes dicen que la protesta acaba despus de cierto
tiempo, y frente a esto se ha desarrollado la teora del objetor
persistente, segn la cual a un Estado que ha objetado
permanentemente una norma de costumbre, no puede oponrsele.
Al producirse la descolonizacin en 1960 se triplic el
nmero de pases. Muchos de ellos decan que como acababan de
nacer la costumbre desarrollada por los Estados occidentales no
les era oponible, pero esto no fue aceptado porque generaba
mucha inestabilidad.
En los ltimos 10 aos ha surgido la costumbre instantnea,
que sera un tipo de costumbre tan rpida que no requerira
transcurso de tiempo para su materializacin. Es lo que sucede con
las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U., que sin
perjuicio de que son fuentes positivas de Derecho Internacional,
pueden ser aplicadas como costumbre a todos los pases, incluso
los que no son miembros de la ONU.

Costumbre
Tratado
Presenta la ventaja de ser flexible y El tratado es rigido, difcil de
facilitar la evolucin del derecho.
Es preciso.
Por la manera en que se forma presenta
cierto
grado
de
impresicin
e
incertidumbre.
Caso Lotus:
1 Hechos: El 2 de Agosto de 1926 antes de medianoche tuvo lugar
un choque entre un mercante turco al mando de Hassan Bej y un
barco francs (Lotus), capitaneado por Demmons. Despus de las
medidas de salvataje, el barco Lotus se dirigi a su destino en
Constantinopla, donde arrib el da 3; el 5 el teniente Demmons fue
arrestado junto a Hassan Bej, y despus de un juicio ante la
autoridad turca, es condenado segn la ley penal turca al prisin de
801 das y al pago de 22 libras turcas. El gobierno francs protest
por la sentencia, que consideraba contraria al Derecho
Internacional, llevndose el caso ante la Corte Permanente de
Justicia Internacional.
2 Fallo: La Corte decidi que Turqua no viol los principios del
Derecho Internacional mencionados en el artculo 15 de la
Convencin de Laussana (1923) sobre condiciones de residencia,
comercio y jurisdiccin.
3 Detalles de la Sentencia: El juicio contra Demmons fue instituido
en conformidad con la ley penal turca, pero esto no es lo que se
discute, sino si existen principios de derecho internacional que
impidan a Turqua juzgar criminalmente al teniente Demmons con
arreglo al derecho turco. La convencin de Laussana dice que
todos los conflictos de jurisdiccin que se produzcan entre Turqua
y los otros poderes contratantes sern resuelto de acuerdo a los
principios del derecho internacional.
Los franceses sostenan que el vocablo "principios del
derecho internacional" debe ser examinado a la luz de la historia de
la Convencin, en la cual qued expresamente descartada la
posibilidad de ejercer jurisdiccin sobre un tercer Estado, y que en
caso de producirse un conflicto se llevara ante tribunales

Derecho Internacional Pblico.

internacionales. La Corte deba solucionar un punto fundamental

respecto al peso de la prueba. El gobierno francs sostena que
para que los tribunales turcos tengan jurisdiccin deban demostrar
que exista una regla que los autorizara; los turcos alegaban que no
haba ninguna regla que lo prohibiera.

Corte aplica la equidad con frecuencia como principio general

aunque no lo convengan las partes.
Como concepto se pueden distinguir:

2 Principios Generales del Derecho.-

1.- Equidad infra legem:

que sirve para temperar y mitigar los efectos del derecho,
realizando el tribunal lo ms equitativo de acuerdo al derecho.
2.- Contra legem:
contra derecho. Est limitada si va directamente contra una
norma clara, pero si no lo es, el tribunal dispone de mayor libertad.
3.- Praeter legem:
ms all del derecho. El juez acta desarrollando el
derecho, llevndolo a situaciones nuevas. Gracias a esto, la Corte
ha contribuido a la modernizacin del derecho.
Uno de los mbitos en que ms se recurre a la equidad es
en el campo de la delimitacin martima, ya que el recurrir a la
equidad est expresamente sealado en el Tratado de la ONU
sobre el tema.

La segunda fuente son los principios generales del derecho,

los principios fundamentales comunes a los sistemas jurdicos de
los diversos estados. Segn el art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia deben aplicarse los principios reconocidos
por la naciones civilizadas. La disposicin no se refiere a principios
generales con alguna tipificacin, por lo cual pueden ser mltiples:
a) Principios generales del derecho interno, como por
ejemplo, la cosa juzgada, irretroactividad de la ley, no hay crimen
sin ley, etc.
b) Principios propios del derecho internacional, ligados a la
naturaleza de ste, como por ejemplo el principio pacta sunt
servanda, que el territorio conquistado por la fuerza no tiene un
ttulo jurdico vlido, autodeterminacin de los Estados, etc.
c) Principios que derivan de las consideraciones del derecho
y la humanidad.
Para efectos del Derecho Internacional hay que tener en
cuenta que los principios que son invocados deben tener una
aplicacin internacional. A pesar de estas limitaciones, los principios
generales se aplica mucho en la prctica.
El art. 38 habla de principios reconocidos por las naciones
civilizadas, y al llamarlas de esa manera se quiere hacer un alcance
acerca de la madurez del sistema jurdico y no una valoracin
peyorativa.
Hay un principio general del derecho relativo a la equidad,
que es un principio tanto nacional como internacional. El problema
se presenta en cuanto al papel de la equidad, al cual se hace
referencia en el art. 38 al mencionar la expresin ex aequo et bono,
disposicin por la cual se otorga al juez la facultad de decidir de
acuerdo a la equidad cuando las partes as se lo solicitasen, pero
como la equidad es un principio general, podra decidir de acuerdo
a ella invocndola como un principio general. En los hechos, la

3 clases de equidad:

3 Fuentes Auxiliares del Derecho Internacional.- Decisiones de los Tribunales (Jurisprudencia):

No hay obligatoriedad del precedente, la Corte Internacional
de Justicia toma en cuenta las decisiones anteriores, pero no est
obligada a seguirlas.
- Doctrina de los Publicistas:
Existen principalmente 2 tradiciones, la del Derecho
Continental, que impera en Europa y Amrica Latina, y la del
Common Law, que se da en EE.UU., Inglaterra y el Caribe. La
manera de enfocar el derecho es distinta dependiendo de la
tradicin jurdica, un mismo caso puede ser razonado en forma muy
distinta.
Hoy en da, la doctrina ya no se expresa a travs de
grandes tratadistas, sino que se hace a travs de asociaciones
acadmicas, entre las que destacan el Institut de Droit International
(1873) y el International Law Associated, creado en el mismo ao.
En otros pases hay instituciones muy prestigiosas e influyentes,

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como el American Law Institute en los EE.UU., y tambin tiene

importancia la Academia de Derecho Internacional de La Haya.
Fuentes del Derecho no enumeradas en el art. 38:
4 Actos Unilaterales de los Estados.Existe una discusin doctrinaria respecto a sus carcter de
fuentes, o si son derecho o slo una obligacin. El acto jurdico no
est entre las fuentes capaces de crear normas, pero lo importante
es examinar el contenido del acto, no su forma.
Hay ciertos actos dependientes, se realizan en virtud de
otro instrumento del derecho internacional, por lo cual no existen en
forma autnoma. As, por ejemplo, la ratificacin de un tratado es
un acto unilateral condicionado por la existencia de un tratado, es
un mecanismo para poner en ejecucin lo establecido en un
tratado.
Otros actos son autnomos, valen por si mismos. El ms
usado es el reconocimiento, que es el acto o conjunto de actos por
los cuales un Estado comprueba y acepta un hecho, una situacin,
un acto o una pretensin.
El reconocimiento puede constituir prueba del hecho o
situacin, pudiendo llegar a impedir que el Estado que lo otorga
objete despus la existencia o validez de la situacin reconocida. El
reconocimiento tiene aplicacin amplia: se puede reconocer un
Estado, un gobierno, la validez de un tratado, etc. El
reconocimiento puede ser expreso o tcito. Es tcito cuando se
deduce de cierto hecho o prctica.
Otro acto unilateral es la protesta, acto expreso por medio
del cual un Estado declara su intencin de no reconocer una
situacin. Es lo contrapuesto al reconocimiento. Tiene
consecuencias jurdicas respecto del que se opone. La ausencia de
protesta da lugar al reconocimiento tcito o aquiescencia.
Tambin es un acto unilateral la renuncia, la manifestacin
de voluntad de abandonar un derecho o facultad, provocando la
extincin del derecho o pretensin que es objeto de ella. La
renuncia debe ser expresa. Se puede renunciar a una porcin del
territorio, a la inmunidad de los agentes diplomticos, etc. La
renuncia nunca se presume.

Otro ejemplo es la promesa, una declaracin de voluntad

con la clara intencin de obligarse a adoptar cierto comportamiento
respecto de otros Estados.
Los actos unilaterales eventualmente pueden dar origen al
nacimiento de derechos a favor de terceros, pero de la misma
manera, a veces no son oponibles a terceros.

Caso sobre Groenlandia:

Caso decidido por la Corte Permanente de Justicia
Internacional en 1933 "Estatuto Jurdico de Groenlandia Oriental" o
caso de la declaracin Ihlen. La base del caso es que Noruega y
Dinamarca disputaban Groenlandia. En un oportunidad el ministro
de relaciones exteriores de Noruega (Ihlen) le sealo al
representante dans en Oslo que Noruega no se opondra a la
reivindicacin danesa sobre Groenlandia. Este acuerdo no const
por escrito, pero fue comunicado por el embajador dans a su
canciller, y cuando la disputa se trab lo primero que hizo
Dinamarca fue sealar la existencia de la declaracin, mostrando el
comunicado entre el embajador y el canciller. Aqu se plante el
problema del reconocimiento de una prueba unilateral por parte de
la Corte de Justicia. Por otro lado haba una prueba de efectividad
de soberana por parte de Dinamarca, lo que junto con la prueba
del acto unilateral, hizo que la Corte le diera la razn a Dinamarca.
Caso sobre bombas atmicas Francesas:
La Corte Internacional de Justicia se vio enfrentada en 1974
al siguiente caso: Francia haba llevado a cabo en el Pacfico Sur
detonaciones de bombas nucleares en la atmsfera. Nueva
Zelanda y Australia se querellaron contra Francia ante la Corte
Internacional de Justicia, al que tom en cuenta cierta declaracin
del Presidente Francs y de los ministros de defensa y de
Relaciones Exteriores, en cuanto a que no se seguiran realizando
pruebas nucleares. La Corte deba considerar si tales
declaraciones eran suficientes para fallar contra Francia, pero
antes de decidir cerr el caso y no se pronunci sobre el problema
de fondo.

Derecho Internacional Pblico.

Es la segunda fuente no enumerada en el art. 38, hay que

distinguir:
a) Actos de carcter obligatorio o Decisiones.
b) Actos no obligatorios o Recomendaciones.

En ejercicio de los poderes puede dictar reglamentos

tcnicos (Disposicin sobre vacunas) o polticos (Enviar fuerzas de
paz).
Jurisdiccionalmente, estas organizaciones ejercen su
jurisdiccin desde materias simples como un contrato, hasta
materias muy complejas.
Algunas organizaciones internacionales desarrollan estos
actos en su relacin con estados miembros, como el caso de la
Unin Europea, que tiene parte de la soberana de los estados
miembros, donde respecto a sus normas no se pronuncia el
derecho nacional. Se manifiesta en la forma de :
- Reglamento: normas de carcter directo para todos los estados
miembros sin ley nacional.
- Directivas: seala el objetivo a alcanzar y da libertad al Estado
para buscar los medios para alcanzarlo:
- Decisiones: resuelven problemas puntuales y son menos
legislativas.
Si el individuo se siente lesionado en sus derechos, puede
recurrir a la corte del organismo; o tambin recurrir a la corte de
justicia de la comunidad y pedirle que anule el acto contrario al
derecho Internacional.

I.- Decisiones.

II.- Recomendaciones.

El caso se reabri en 1993 por las pruebas nucleares

francesas en Muroroa, pero ahora las pruebas nucleares no eran
en la atmsfera, sino que bajo tierra. Los querellantes citaron el
fallo del 74, pero la Corte consider que no era extensible, ya que
no era posible jurdicamente asignarle al fallo un alcance que
nunca tuvo. Esto gener una reaccin mundial de repudio al fallo,
el cual cont con el voto disidente del juez Weepanantry, que
sealaba que Francia estaba vinculada por su declaracin del 74.
Ante la Corte tambin existe el mecanismo de la opinin
consultiva, por el cual alguno rganos piden a la Corte que se
pronuncie sobre un punto de derecho. La ONU y la OMS solicitaron
a la Corte un pronunciamiento sobre la ilegalidad de las pruebas
nucleares. Aqu la Corte tendr que pronunciarse sobre el problema
de fondo que eludi en 1974 y en 1993.
5.- Actos de los organismos internacionales.

Son de 2 tipos:
1.- Las referidas a la vida interna.
Rige la vida interna de la organizacin internacional, siendo
por lo general de carcter administrativo (Derecho administrativo
propio). Las decisiones pueden tener un efecto general como un
reglamento financiero, o puede tener efecto personal como en un
contrato o nombramiento.

2.- Las referidas a la vida externa.

Ms rico en sustancia, y es la forma en la cual el organismo
internacional ejerce el poder que le ha sido conferido.

No son obligatorias, pero plantea una forma de conducta

influyente, ejerciendo presin en la forma en que se conducen los
Estados. Pueden ser:
1.- Respecto de la Costumbre.
Si un organismo la sigue constantemente, contribuye a la
formacin de una costumbre internacional.
2.- Tiene valor permisivo.
Un Estado que obedece las recomendaciones no puede ser
acusado de actuar contra el Derecho Internacional
3.- Buena fe.
El Estado las debe tener en cuenta y obedecerlas si no hay
objeciones sustentables.

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Si 2 estados se someten a una recomendacin, esta

aceptacin los obliga para acatar la recomendacin.
Otro argumento seala que la recomendacin es obligatoria
por el procedimiento.
Tambin existen casos en que las recomendaciones por su
jerarqua y grado de consenso entre Estados adquiere cierta fuerza
obligatoria, y se les llama Declaraciones de Principios.
Ejemplo:
- Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948).
- Descolonizacin. Declaracin de Principios de Descolonizacin
(1960). A travs de ella se otorga la independencia de las
colonias.
- Declaracin de principios que rigen el espacio anterior (1963).
CASO: Filartiga v/s Pea-Irala.
Dos hermanos de apellido Filartiga de nacionalidad
paraguaya, fueron capturados por la polica paraguaya y mandados
a torturar por el jefe de la polica seor Pea-Irala. Posteriormente,
los hermanos filartiga se trasladan a EE.UU. donde se encuentran
con Pea-Irala. Los hermanos Filartiga se querellaron en su contra
en EE.UU., en virtud de las normas de proteccin de los Derechos
Humanos. que tiene el Derecho Internacional.
El tribunal de distrito rechaza la causa argumentando que
no tiene jurisdiccin para juzgar hechos ocurridos en Paraguay.
Los hermanos Filartiga recurrieron a la Corte de apelaciones
quien se confront al mismo problema. Puede un tribunal de
EE.UU. conocer sobre un caso de Derechos Humanos. ocurrido en
Paraguay, considerando que los Derechos Humanos. estn
contenidos slo en una recomendacin? La Corte seal que la
referencia al Derecho Internacional es indiferente de la
nacionalidad del tribunal y cit 2 declaraciones: Derechos
Humanos. de 1948 y la de Tortura de 1976. Aunque ambas son
recomendaciones son citadas como argumentos, siendo
importantes estas declaraciones de principios porque estn bajo el
sistema de la carta de la O.N.U., y precisa de obligacin ya que ha
sido suscrito como tratado internacional, adquiriendo mucho ms
peso que una simple recomendacin.

La Corte declara culpable a Pea-Irala, debiendo pagar U.S.

5 millones a cada hermano. Pero aqu surge otro problema, quien
paga, Pea-Irala o el estado paraguayo.
6.- Cdigos voluntarios o Pautas o Criterios o Normas
internacionalmente convenidas o acordadas.
A veces un acuerdo no puede recogerse en un tratado, pero
s, en pautas o criterios no obligatorios. El contenido es el mismo,
pero se omiten las formalidades.
En materia de cdigos voluntarios la F.A.O. y la O.M.S.
elaboraron el Codex Alimentarius, que no es un tratado pero s es
una fuente directriz respecto de los alimentos y la sanidad. A veces
se elaboran ciertos estndares de conducta aplicables a los
distintos estados, y su resultado en el estado es en general el
mismo que el del tratado, pero carece de formalidad. Al poco andar
estas normas se transforman en tratados. Ej: Normas sobre
contaminacin de los buques, que nacieron como pautas y
estndares, y luego se transformaron en partes de una convencin.
CASO: Texaco v/s Libia.
El gobierno de Libia expropi propiedades petroleras, una
de las cuales es Texaco. Texaco reclama e intercede como rbitro
nico un profesor francs.
Argumentos:
Texaco.
- El gobierno de Libia dio concesiones va contrato, y luego
incumpli la convencin.
- Existe un principio de soberana de los pases sobre sus recursos
naturales que est a cargo de la justicia local, lo cual era ratificado
por disposiciones de organismos internacionales.
- El principio de Buena Fe no se cumple.
Libia.
- Las resoluciones de organismos internacionales (declaraciones)
tienen valor jurdico y tienen valor ms all de una recomendacin.
- Los pases subdesarrollados tienen derecho a disponer, por una
razn de justicia, de sus recursos naturales y as destruir el crculo
del subdesarrollo

Derecho Internacional Pblico.

10

El problema fue cual es el valor jurdico que se le atribuye a

la recomendacin como fuente del Derecho Internacional
Fallo:
El rbitro se pronunci a favor de Texaco, porque si bien un
pas tena derecho a nacionalizar sus recursos naturales, este
deba ejercerse dentro de las normas del Derecho Internacional.
Concluy que libia haba actuado contra el marco jurdico del
derecho Internacional.
Tratados.
El Tratado es un acuerdo entre sujetos del Derecho
Internacional para producir efectos jurdicos. El Tratado tiene que
producirse por el consentimiento, que puede ser por una
declaracin unilateral de voluntad o por adherir a un tratado. Lo
esencial en un tratado es que se rige por el Derecho Internacional,
y no por el nacional. Adems son obligatorios por el Pacta Sunt
Servanda, que es una norma de derecho consuetudinario por la
cual deben cumplirse los pactos.
En 1969 se acuerda la Convencin sobre los tratados que
entra en vigencia el ao 1980. En 1986 se acuerda una segunda
convencin que regula acuerdos entre estados y organismos
internacionales, el cual no entra an en vigencia. Pueden haber
tratados bilaterales o multilaterales.
Generacin de un Tratado.
1.- Negociacin y adopcin del texto.
2.- Ratificacin.
3.- Entrada en vigor.
1.- Negociacin:
Al iniciar la negociacin de un tratado hay que identificar a
los plenipotenciarios que tomarn parte de la negociacin,
constituyendo la etapa de los plenos poderes. Estos plenos
poderes se representan por documentos emanados del estado, o
por el cargo del negociador como canciller o presidente donde se

presume la facultad para negociar el tratado, pero no para

ratificarlo.
Aprobados los poderes empieza la negociacin del texto.
Cuando se logra un acuerdo se elabora un texto. Los tratados
tienen 2 partes:
a) Parte expositiva o prembulo:
Seala las partes y los motivos para efectuar el tratado.
Esta parte es importante porque ayuda a interpretar un tratado.
b) Parte dispositiva:
Establece los artculos y clusulas finales que se refieren al
acto mismo del tratado. Se pueden incluir tambin anexos.
Una vez fijado definitivamente el texto las partes deben
cerrarlo para sealar que es el texto final, esta es la etapa de
adopcin del texto. En esta etapa se fija el texto y los estados
sealan que el texto refleja su intencin. En los tratados
multilaterales la adopcin del texto se produce cuando este se vota
y es aprobado por la mayora de las partes, firmando luego los
delegados lo que representa la autentificacin del tratado.
Un estado que adopta un texto no est obligado por l
mismo, pero tiene obligaciones como no celebrar actos que priven
al tratado de su efectividad.
Cuando un gran nmero de estados firman un tratado ello
tiene gran importancia respecto de la costumbre, ya que una forma
de probar la existencia de una costumbre son los tratados
multilaterales
La Firma.
Es un punto intermedio entre la etapa de negociacin y
ratificacin. La firma cierra la etapa de negociacin.
La regla general es que la firma no obligue, pero como regla
especial en algunos tratados la firma s obliga. Basndonos en esto
podemos distinguir:
a) Acuerdos propiamente tales (la firma no obliga).
b) Acuerdos de forma simplificada (la firma obliga).
Los Acuerdos propiamente tales

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Son solemnes y por ello requieren de la ratificacin. La firma

en s no es obligatoria y el tratado es vinculante slo en la medida
que haya sido ratificado.
Los Acuerdos de forma simplificada
En este caso la firma tiene 2 funciones:
- Autentificacin.
- Manifestacin de voluntad.
Estos acuerdos son difundidos en materias tcnicas y no
polticas, como asuntos militares etc.
2.- Ratificacin.
Segunda instancia de revisin del texto del tratado,
efectuada por el Parlamento, donde se hace partcipe a la
soberana nacional en la adhesin a un tratado. Ratifican la
actuacin de sus plenipotenciarios.
Una vez que el tratado ha sido ratificado se intercambian las
cartas de ratificacin entre las partes que deciden obligarse. Si un
estado no ratifica, no queda obligado, pero tampoco puede invocar
una norma de l.
La ratificacin es un acto expreso y concreto, por lo tanto,
no puede haber ratificacin tcita.
El artculo 14 de la Convencin de Viena seala en que
casos es necesaria la ratificacin:
Cuando el tratado as lo establece
Cuando las partes as lo convinieron
Cuando los poderes del plenipotenciario que firma establecen
limitan la ratificacin o se firma bajo reserva de ratificacin
La
Convencin
establece
otros mecanismos de
manifestacin de voluntad los cuales son: accesin, aprobacin y
aceptacin. En general, estos tres conceptos no hay diferencia
sustancial. En estos casos se adhiere al documento y no existe
negociacin.
3.- Entrada en vigencia.
Segn el artculo 24 de la Convencin de Viena un tratado
entra en vigencia en la forma y fecha acordada en el tratado.

11

Si el tratado nada dice, se entiende que entra en vigencia al

momento en que todas las partes lo hayan ratificado.
Si un tratado requiere de un nmero de estados para entrar
en vigencia, entra en vigor desde el momento en que se cumple el
nmero de estados. Si posteriormente otro estado adhiere al
tratado, este entra en vigencia para el estado desde el momento en
que lo ratifica. Para las Convenciones se requiere un mnimo de 35
estados que adhieran para que la convencin entra en vigor.
Los acuerdos de forma simplificada entran en vigor desde la
firma; y en los tratados propiamente tales entra en vigor desde el
intercambio de las cartas de ratificacin
Una vez que un tratado entra en vigencia debe ser
registrado en la Secretara General de la Naciones Unidas, y si no
se registra no puede invocarse ante un organismo de la O.N.U.
como lo es la Corte Internacional de Justicia. No hay obligacin ni
plazo para inscribir.
Reservas
Es una declaracin unilateral de un estado (slo en tratados
multilaterales y no bilaterales) al momento de firmar, ratificar o
aprobar un tratado y cuyo fin es excluir o modificar los efectos
jurdicos de alguna disposicin del tratado en la aplicacin al
estado que hace la reserva. No se modifica el texto general, sino
que individualmente respecto de un slo estado. La reserva ha
flexibilizado la ratificacin de tratados y ha permitido aumentar el
nmero de pases que ratifican los tratados.
Hay que sealar que en un tratado hay partes
fundamentales que no pueden reservarse.
Un efecto de la reserva es que el precepto reservado no se
puede invocar en contra de terceros.
Chile aprob el Cdigo de Bustamante con la reserva de
que las normas del cdigo no fueran contrarias a la legislacin
presente y futura, esta reserva fue muy controvertida.
Muchos estados limitan el hacer reservas pero hacen
declaraciones interpretativas de la forma en que se va a
comprender un tratado, cosa que en el fondo tambin es una
reserva.
Admisin de las reservas

Derecho Internacional Pblico.

12

Hasta el ao 1951 era necesario para hacer una reserva el

consentimiento de todas las partes. En 1951 la Corte Internacional
de Justicia dio una opinin consultiva sobre las reservas objetadas
hechas a la Convencin sobre el genocidio (1948). Entonces, de
aqu se asent una doctrina, y es que las reservas objetadas de los
estados eran vlidas mientras fueran compatibles con los fines del
tratado, si es contraria, se entiende que el pas est fuera de la
convencin.
Si por nmero de partes, objeto y finalidad aparece claro
que el tratado debe aplicarse en su integridad, en este caso la
reserva debe aprobarse por todos los estados.
Efectos de las reservas
Respecto de los estados que aceptan al estado reservante,
este pasa a ser parte del tratado, pero con la salvedad que los
otros estados pueden invocar la clusula reservada en su
beneficio.
Si los estados no aceptan la reserva, esta no se aplica entre
esos estados.
Nulidad de los Tratados.
La terminacin de un tratado puede ocurrir por casos de
nulidad. Para la validez del acto se requiere voluntad, objeto,
solemnidades y capacidad (slo son capaces los sujetos de
Derecho Internacional). No debe ser contrario al ius cogens.
Causales de Nulidad
a) Derecho Interno
Un estado no puede invocar un vicio del consentimiento
segn el derecho interno para alegar la nulidad del tratado, salvo
que dicha violacin sea manifiesta, clara, obvia y referida a una
norma legal fundamental.
b) Error
El nico que vicia el consentimiento es el error esencial,
siempre que el estado no haya contribuido al error o no haya

podido advertirlo. La corte ha admitido el error de derecho junto con

el de hecho.
c) Fraude o corrupcin de un representante de Estado
d) Coercin o Fuerza
Tiene 2 aspectos: presin o fuerza sobre el representante, y
sobre el estado mismo. Estas presiones son ilcitas por el pacto
Briand-Kellog de 1928. Un tratado celebrado bajo presin es nulo
de acuerdo con el Congreso de Viena.
e) Ius Cogens
Todas aquellas normas de Derecho Internacional que no
admiten ningn tipo de derogacin: normas sobre Derechos
Humanos., genocidio, sobre fuerza, armas nucleares, etc. La
determinacin del ius cogens es materia de prueba (el ius cogens
es similar al orden pblico). Si surge una norma del ius cogens
despus de ratificado un tratado contrario a este, el tratado es
anulado, pero slo en la parte contradictoria (sin efecto retroactivo).
Consecuencias de la invalidez de un tratado.
Si un tratado es nulo las partes deben retrotraerse al estado
anterior a la celebracin del tratado en la medida que sea posible.
Los derechos emanados de actos ejecutados de buena fe antes de
la declaracin de nulidad, subsisten a pesar de la nulidad.
En la prctica la nulidad de un tratado deviene en una etapa
de negociaciones entre estados.
Otras causales de terminacin de un tratado.
a)Por voluntad de las partes
Las partes pueden establecer clusulas que permiten
terminar con el tratado, o tambin pueden no disponer nada. Las
clusulas de terminacin del tratado pueden ser: clusulas
resolutorias (depende de una condicin: plazo o hecho), clusulas
de denuncia o retiro ( denuncia: se da en los tratados bilaterales y
consiste en un acto unilateral por el cual se seala la voluntad de

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no seguir obligado por el tratado. El retiro: se da en los actos

multilaterales). El principio general es que nadie puede denunciar o
retirarse de un tratado si este no tiene contemplada la denuncia o
retiro, o si consienten en ello las partes. A falta de esto un tratado
no puede ser objeto de denuncia o retiro, salvo en 2 excepciones:
la intencin presunta de las partes y la naturaleza del tratado.
b)Derogacin
Se da con la firma de un tratado posterior sobre la misma
materia y por las mismas partes. La derogacin puede ser expresa
o tcita.
c)Por causal ajena
1. - Incumplimiento de un tratado, una de las partes estara
violando el tratado y la parte agraviada puede pedir que se le
reparen los daos causados con la infraccin, o tambin puede
pedir la terminacin del tratado o suspensin de este. El
incumplimiento debe ser material, relevante y sustancial.
2. - Imposibilidad de ejecucin sobreviniente, ocurre cuando se
pierde un elemento esencial para la ejecucin del tratado. Si la
prdida del elemento esencial es temporal, solamente se va a
suspender la ejecucin del tratado.
3. - Cambio fundamental de las circunstancias, si las razones que
se tomaron en cuenta para ratificar el tratado cambian, se puede
terminar con el tratado cuando se cumplen 2 requisitos
copulativos:
La circunstancia que cambia constituye la base
fundamental para dar el consentimiento.
Que el cambio de circunstancias transforma
radicalmente las obligaciones de las partes.
Aplicacin de un tratado, efectos:
a) Entre las partes.
La regla general es la obligatoriedad del tratado para las
partes que lo conforman (obligatoriedad relativa).
i.- Enfoque del Derecho Internacional

1. - De buena fe: no deben realizarse actos que contravengan los

objetivos del tratado.
2. - Irreatroactivamente: el tratado no rige situaciones acaecidas
con anterioridad a su celebracin, salvo que as lo disponga el
mismo tratado o que la aplicacin retroactiva se desprenda de
su propia naturaleza.
3. - Territorialmente: se refiere a la aplicacin del tratado en todo el
territorio del estado que lo ratific. Existen excepciones, como
en el caso de las federaciones que se permite la aplicacin
parcial el tratado a algunos estados, y no a toda la
confederacin.
La clusula colonial permite a las naciones con colonias poder
excluir de la aplicacin del tratado a alguna de las colonias
dependientes.
ii.- Enfoque del Derecho Interno
1. - Incorporacin del tratado al ordenamiento jurdico: en Chile un
tratado tiene la misma tramitacin de la ley.
2. - Aplicacin: se dictan disposiciones que permiten la aplicacin
de un tratado, se regula la aplicacin de las normas generales
de los tratados
self - excenting; autoejecutarios: son lo tratados que no necesitan
de normas para su aplicacin.
b) Respecto de terceros estados.
El principio general es que un tratado no crea derechos ni
obligaciones para un tercer estado sin su consentimiento: pacta
tertiis nec nocent nec prosunt.
Excepciones:
- Si un tratado establece un derecho en favor de un tercer estado,
el tratado da origen a derechos para el tercer estado si este asiente
en ello. Tambin el tratado puede dar origen a una obligacin para
el tercer estado, y esta ser efectiva si las partes del tratado tienen
la intencin de que tal disposicin cree la obligacin y que el tercer
estado acepte expresamente por escrito esa obligacin.

Derecho Internacional Pblico.

14

Un tratado puede obligar a un tercer estado si lo dispuesto

en l pasa a ser una norma de costumbre internacional.
Interpretacin de Tratados.
Hay tres grandes doctrinas:
a) Doctrina Literalista
b) Doctrina de la intencin de las partes
c) Doctrina de la bsqueda del objeto y finalidad del tratado
El artculo 31 del Congreso de Viena establece en relacin a
la interpretacin lo siguiente:
- Que debe interpretarse conforme a la buena fe
- Que se debe analizar el texto del tratado considerando su
contexto y los fines del tratado
En la interpretacin del texto deben considerarse todos los
acuerdos de perfeccionamiento anteriores a la firma del tratado
como tambin, los acuerdos posteriores del tratado. De ellos se
concluye la intencin de las partes y los fines del tratado.
Todo el procedimiento referente a la negociacin est
regulada por la Convencin de Viena. Pero respecto del
procedimiento interno este se basa en la Constitucin.
La Constitucin chilena es ms escueta que otras respecto
del derecho de tratados. En la constitucin se entiende por tratado
el tratado internacional, ya que el internacional es una redundancia.
La Constitucin no define el tratado, pero habla en general de l y
muy incidentalmente de los acuerdos. Desde el punto de vista de la
constitucin puede haber tratados y acuerdos de forma
simplificada, aunque la constitucin no lo seale expresamente.
El artculo 32 n 17 dice que el presidente debe conducir las
relaciones internacionales., y que debe ratificar los tratados (luego
de la aprobacin parlamentaria). El presidente es poltica y
jurdicamente responsable, y si ocurre una situacin grave respecto
del tratado puede ser acusado constitucionalmente.
Si el presidente est satisfecho con el texto del tratado
ordena su firma y lo manda al congreso para su aprobacin.
Mientras se aprueba, el tratado se aplica de forma provisional,
aunque esto no se encuentra consagrado en la constitucin. Si el
Congreso lo aprueba, el presidente est en condiciones de ratificar,

ya que esta es una facultad discrecional del presidente ya que l

determina si lo ratifica o no.
Hay un mecanismo llamado de Accesin de un estado a un
tratado ya en vigor. Una vez ratificado o accedido un tratado hay
que hacer el depsito o canje de los instrumentos de ratificacin
(se deposita generalmente en la ONU o donde un contratante), y
en ese momento el tratado entra en vigor internacionalmente
respecto de ese pas, y les son aplicadas las obligaciones y
derechos. Internamente, luego de ratificado el tratado, para que
entre en vigencia el mismo. el presidente dicta un decreto
promulgatorio, que es posible que se dicte en un tiempo diverso al
del depsito o canje. Por lo general el decreto promulgatorio se
dicta con posterioridad al depsito o canje.
Aprobacin Legislativa.
El congreso slo puede aprobar o rechazar los tratados,
pero no puede introducir modificaciones. El Congreso puede
sugerir que se realice una reserva referente a una determinada
materia. Tcnicamente lo que manda el presidente es un proyecto
de acuerdo el cual se puede modificar, no as el tratado.
El problema crucial es cuales acuerdos deben someterse al
congreso y cuales no. Si el tratado incide en materia de ley en
cualquiera de sus clusulas, debe ser sometido a la aprobacin del
congreso, lo que se busque es que el ejecutivo no legisle a travs
de los tratados y no vulnere as la autoridad del congreso.
El artculo 50 de la Constitucin establece excepciones:
- Si se trata de un tratado en vigor que requiere de medidas
internas y reglamentacin el presidente no debe volver a
enviarlo al congreso, a menos que se trate de materias propias
de ley.
- El congreso en el acuerdo en que aprueba el tratado puede
autorizar para que dicte disposiciones con fuerza de ley para dar
cumplimiento del tratado. El congreso puede delegar cualquier
materia que no sea indelegable. En el caso del tratado el plazo
de delegacin es lo que dure en vigencia el tratado.

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Hay 3 rganos que pueden

constitucionalidad de los tratados:
- Tribunal Constitucional
- Contralora general de la repblica
- Corte Suprema

15

intervenir

en

la

1.- Tribunal Constitucional:

El artculo 82 n2 de la C.P.E. dice que los tratados estn
sometidos a control preventivo por este organismo. Con esta
disposicin se suscitan 2 problemas:
a) Se refiere a un control efectuado durante la tramitacin del
tratado, pero surge la duda si se podra llevar el tratado antes de su
tramitacin al Tribunal, por parte del presidente. Esto sera
inconstitucional e ilgico.
b) Slo se puede pedir un requerimiento al tribunal antes de su
promulgacin, despus no se puede.
2.- Contralora General de la Repblica
Debe tomar razn de los decretos y calificar la legalidad de
estos, puede representar el vicio y el presidente ver como lo
resuelve.
3.- Corte Suprema:
Acta va recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
en un caso particular suscitado en juicio. El control que ejerce es a
posteriori. A pesar que no se habla especficamente de los tratados
la doctrina considera que los comprende.
Un estado incumple un tratado cuando ejecutivo, legislativo
y judicial estiman inaplicable una norma de D internacional en los
tratados, entonces incurren en responsabilidad internacional.
Caso Mercosur (art. 50 C.P.E.)
El problema que presenta dice relacin con si debe o no ser
aprobado por el Congreso. El gobierno seala que el Mercosur
constituye el desarrollo de un tratado marco en vigor: el ALADI, y,
por tanto, no requiere aprobacin parlamentaria. Por otro lado, se
argumenta (sectores agrcolas) que, dado que las rebajas de
aranceles son materia de ley, el Mercosur s debe ser aprobado por
el Congreso. Frente a esto se seala que al aprobar el ALADI el

parlamento debi haber supuesto que se produciran rebajas de

aranceles, por lo que los habra aprobado tcitamente.
Relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.
Doctrinas.
Existen 2 doctrinas al respecto:
1.- Dualismo.
El derecho Internacional y el derecho interno son dos
sistemas independientes: uno emana de los acuerdos entre
estados, y el otro de la voluntad exclusiva de un Estado. En
consecuencia, para que una norma de Derecho Internacional
obligue en un Estado debe transformarse en una norma interna. Se
sigue adems que no pueden existir conflictos entre las normas de
uno y otro, ya que ello sera tan inexacto como hablar de conflictos
entre leyes de diversos estados. Es una teora consensualista.
2.- Monismo.
El Derecho Internacional y el derecho interno constituyen un
slo sistema jurdico, en la cspide del cual se encuentra el
primero. De hecho, la validez del segundo deriva de aqul. Aceptan
que una norma contraria al Derecho Internacional sea totalmente
vlida en el orden interno, pero ello no se debe a que sean ordenes
diversos, sino a que el Derecho Internacional no establece
procedimientos de nulidad.
El Derecho chileno recoge ambas teoras.
Han surgido 2 problemas entre el derecho interno y el
Derecho Internacional: la recepcin de ste, y los conflictos entre
sus normas.
Recepcin del Derecho Internacional
Para efectos de determinar los modos en que se recepciona
el Derecho Internacional, debe diferenciarse entre la recepcin del
Derecho Internacional consuetudinario y el establecido en tratados:

Derecho Internacional Pblico.

16

1.- Derecho Internacional consuetudinario:

a) Dictando una ley que reproduzca el contenido de la norma de
derecho internacional.
b) Reenvo. Remisin de la ley nacional al Derecho Internacional
en determinadas materias. Por ejemplo, la piratera.
c) Recepcin global. El derecho interno acepta como fuente el
Derecho Internacional. Es el caso de Alemania, donde el
Derecho Internacional est incluso por sobre el derecho interno.
En Inglaterra y EE.UU. el Derecho Internacional es aplicable en
el orden interno.
En Chile se presentan dos situaciones consolidadas y una
eventual:
a) La legislacin chilena se remite al Derecho
Internacional.
b) Hay numerosos casos en que se aplica el criterio
del ao 50.
c) En Chile se dictan leyes donde se recogen las
normas del Derecho Internacional.

incorporarse a la legislacin interna mediante una formalidad

determinada, que en Chile es su promulgacin y publicacin
(esto es posible siempre que el tratado sea lo suficientemente
preciso como para que su aplicacin no requiera de ulterior
especificacin; de lo contrario sern necesarias normas
legislativas) En este punto se suscitan algunos problemas:
a) Cuando se ratifica el tratado antes de ser
promulgado. En este caso el tratado obliga al Estado
slo en cuanto sujeto internacional, vale decir, no en el
orden interno.
b) La promulgacin y publicacin del tratado no estn
establecidas como requisito ni el Constitucin ni en las
leyes. Slo existi un decreto en 1926 que hablaba de
promulgacin, y el DL 247 que prescriba la
promulgacin y publicacin, pero fue derogado.

2.- Tratados.

Hacia 1975, dos juristas fueron exiliados. En su proteccin

se invoc el Pacto de Derechos Civiles y Polticos relativo a
derechos procesales, aprobado y ratificado por Chile, pero no
promulgado ni publicado. Se dijo por una parte que la publicacin
constituye un elemento de seguridad fundamental, pero, por otra,
se seal que la publicacin se poda efectuar de diversas
maneras. As, el slo hecho de encontrarse en el registro de la
ONU poda hacerlo pblico. Adems, mirado desde el punto de
vista del Derecho Internacional, la ratificacin es casi lo mismo que
la promulgacin.
En conclusin, en Chile se asimila errneamente el tratado a
la ley, en virtud de lo cual si no se encuentra promulgado y
publicado no obliga en el ordenamiento jurdico interno.
Conflicto Entre Normas del Derecho Internacional y del
Derecho Interno

En cuanto a los tratados, existen 2 sistemas comnmente

utilizados para hacerlos valer en el orden interno:
1. Dictacin de una ley que haga efectivas en el orden interno las
obligaciones contradas por el Estado mediante l. Las normas
de esa ley corresponden a las del tratado.
2. En aquellos lugares en que previo a su ratificacin los tratados
deben ser aprobados por un rgano competente, suelen

El juez est en el deber de hacer todo lo posible por

interpretar la norma interna de manera de conciliarla con la de
Derecho Internacional, ya que no se puede presumir que el
legislador ha querido contravenirlo. Con todo, si no fuera posible
conciliarla, se aplican las siguientes reglas dependiendo de si se
trata de Derecho Internacional consuetudinario o de Derecho
Internacional consagrado en tratados:

En nuestro pas el orden de preferencia en la utilizacin de

los sistemas de recepcin es:
a) Reenvo.
b) Recepcin global.
c) Dictacin de una ley.
Cabe sealar que el Derecho Internacional no debe ser
probado en juicio, a diferencia del Derecho Extranjero (segn
Benadava).

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1.- Consuetudinario. Prevalecer la norma interna por ser

generalmente escrita y ms precisa. Se excepta el caso de la
recepcin global realizada de modo que el Derecho Internacional
prime ante el Derecho Interno.
2.- Tratados. Si el tratado es posterior en el tiempo,
prevalece sobre la ley, ya que se considera que la deroga. Si la ley
es posterior, existen dos posibilidades: que prevalezca la ley
porque as lo dispone la constitucin, o que prime el tratado. En
Chile, puesto que se asimila el tratado a la ley, prima sta sobre
aqul. La Constitucin prevalece sobre el tratado.
Finalmente, cabe referirse al caso del art. 5 de la C.P.E.,
cuyo alcance dar valor constitucional a los tratados a que se refiere
y establecer un mandato a los rganos estatales. Se reconocen 3
puntos dudosos a su respecto:
1. - La utilizacin de la terminologa "tratados internacionales".
2. - Alcance de la expresin "derechos que emanan de la
naturaleza humana".
3. - Al hablar de tratados ratificados y vigentes, se refiere a
vigencia conforme al derecho interno o al internacional?
Sujetos de Derecho Internacional
Se designa con la expresin a los diversos entes que son
los destinatarios directos de las normas jurdicas internacionales.
Los Estados.
Se dice que debido a que al surgir el Derecho Internacional
en el S. XVI los Estados fueron sus primeros sujetos, sera ste un
sujeto clsico. Despus surgiran las Organizaciones e incluso los
individuos.
Para el Derecho Internacional el Estado es una colectividad
compuesta por un territorio y gobernada por un poder pblico
organizado (gobierno). La soberana es la capacidad de obligarse
internacionalmente (Estados Federales). En consecuencia, los
elementos son:
1. - Poblacin. Comprende todos los habitantes, incluso los
extranjeros. Para el Derecho Internacional es irrelevante la
relacin nacin- poblacin, porque en un mismo Estado pueden
coexistir varias naciones.

17

2. - Territorio. Abarca el territorio continental, aguas interiores

(bahas y golfos), mar territorial y espacio areo. Deben incluirse
adems aquellas reas en que el Estado ejerce derechos
asimilables a la soberana, como la zona contigua y la zona
econmica exclusiva, que, sin embargo, no son parte del
territorio. Se ha aceptado la idea que un Estado no tenga sus
fronteras claramente delimitadas.
3. - Gobierno. Para el Derecho Internacional es irrelevante la
estructura interna que adopte un gobierno, vale decir, las
interrelaciones entre sus rganos, no obstante que, en principio,
no debera aceptar los gobiernos no democrticos. Lo
importante es que posea un control interno efectivo que lo
habilite para obligarse internacionalmente. Debido a que a veces
puede ser difcil verificar este control, comnmente es
presumido. Un caso claro al respecto son aquellos pases que
se han librado de una colonizacin. A ellos prcticamente no se
les exige, ya que lo que se busca es la autodeterminacin de los
pueblos.
4. - Soberana. Es el elemento distintivo que el Derecho
Internacional utiliza para considerar a un Estado como tal. En
virtud de ella un Estado se encuentra directamente sometido al
Derecho Internacional. As, pueden existir entes que posean
poblacin, territorio y gobierno, pero que al carecer de
soberana, no son considerados sujetos de Derecho
Internacional. Es el caso de Estados miembros de uno federal.
Todos los estados son igualmente soberanos y aceptan el
mismo grado de sometimiento al Derecho Internacional.
Existen 2 principios que consagran la libertad de accin y
que limitan la libertad de los estados:
1.- Principio de la libertad de accin de los estados.
Que comprende lo que sigue:
a) Igualdad de los estados.
b) Principio de la regularidad de los actos del Estado. Los actos
internos de un Estado son lcitos como consecuencia del
principio de dominio reservado dentro del cual no se aplica el
Derecho Internacional.

Derecho Internacional Pblico.

18

c) Autonoma constitucional del Estado, como consecuencia del

principio de no intervencin y de autodeterminacin. Slo
puede ser relevante la estructura interna en cuanto habilite a un
Estado para ser capaz de obligarse internacionalmente. Existi
una doctrina, denominada "Doctrina Tobar", cuyo postulado era
que no deberan ser reconocidos aquellos gobiernos que no
tuvieren por antecedente una eleccin popular. Sin embargo,
cay en desuso. El ao 1990, la ONU dict una resolucin
tendiente a reforzar las elecciones peridicas y abiertas al
interior del Estado, pero, en el marco de la misma convencin,
se dict otra que consagraba la no intervencin en materia
eleccionaria.
2.- Lmites a la libertad de actuacin del Estado:
a) Respeto al Derecho Internacional.
b) No intervencin y el principio de no uso de la fuerza.
c) Principio de solucin pacifica de las controversias.
Es preciso destacar que los derechos Humanos no caen
bajo el Dominio Reservado.
Situaciones Especiales de Estado.
Estados Federales.
En general, el Derecho Internacional admite la posibilidad de
que un Estado delegue determinadas facultades en otro. Es el caso
del principado de Mnaco (tambin de Luxemburgo, Blgica,
Lichstenstein y Suiza), cuyas relaciones exteriores son conducidas
por Francia. Estas situaciones no alteran el principio de
inmediatez, segn el cual los estados estn vinculados
directamente al Derecho Internacional.
Otra cosa sucede con los estados federales (EE.UU., Suiza,
Brasil, Mxico, Argentina, etc.), cuyos miembros no tienen
soberana, razn que les impide ser considerados como estados
frente al Derecho Internacional. Para ste en estos casos slo
existe un Estado: el federal. Sin embargo, en la prctica la situacin
no es tan absoluta, ya que determinados estados miembros de

EE.UU. y Suiza pueden celebrar tratados con estados limtrofes no

obstante no tengan embajadas o representantes en ellos ni en
organismos internacionales.
Un caso interesante es el de la U.R.S.S. Inicialmente se
consider que cada repblica mantena su soberana
independiente. Consecuentemente con ello, en 1977 se reform la
Constitucin de manera que qued expresamente dispuesto lo
anterior. Esto se dio as debido a razones polticas, ya que cuando
se cre la ONU, dos estados miembros, Ucrania y Bielorrusia,
formaron parte de ella, lo cual, sumado a la propia U.R.S.S., daba 3
votos en dicho organismo. Sin embargo, se advierte una diferencia
sustancial entre esos estados y cualquier otro, como Chile por
ejemplo, ya que su carcter de sujeto de Derecho Internacional
proviene de la Constitucin sovitica, a diferencia de los dems, en
que esa posicin deriva del mismo Derecho Internacional.
El uso de la fuerza no es delegable en los estados
soberanos.
Confederaciones.
Agrupacin de estados que conservan su independencia y
soberana. Son generalmente efmeras y transitorias (Bosnia junto
a Croacia), y comnmente o terminan en Estado federal o en una
independencia absoluta de sus miembros. La confederacin como
tal puede actuar en los asuntos de su competencia.
Protectorados.
Es un acuerdo entre entidades en el cual una le entrega la
administracin a otra sometindose a ella, perdiendo nicamente
su calidad de sujeto de Derecho Internacional. Por consiguiente,
sigue siendo Estado (Puerto Rico).
Mandatos y Fideicomisos.
Al finalizar la primera guerra mundial, se desintegraron
imperios centrales resultando de ello nuevos estados, de entre los
que estaban en condiciones evolutivas aptas para ello, y mandatos
en virtud de los cuales la Sociedad de las Naciones entregaba la

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direccin de uno de los restantes estados imposibilitados de

autogobernarse a otro estado mandante. Es el caso de Palestina,
Lbano y Siria.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se reestructura este
sistema de mandatos, transfirindose a la ONU bajo la forma de
fideicomisos o Trusts cuya caracterstica fundamental es la de
evidenciar una mayor regulacin y restriccin en su ejercicio.
Un caso destacable es del Taiwan (isla de Formosa),
gobernado por la China nacionalista. El gobierno chino nunca
reconoci a Taiwan, y viceversa, de manera que cada uno reclam
ser el representante de China. EE.UU. por mucho tiempo reconoci
el gobierno de Taiwan, pero en 1982 Carter reconocer a China
retirando el reconocimiento a Taiwan, aunque sin concluir
relaciones internacionales. En la "Taiwan Relations Act" se declara
que, no obstante no ser un Estado, se le reconoce como tal.
Santa Sede.
Los Estados Pontificios actan como un Estado cualquiera:
su gobernante es el Papa, posee ejrcito, participa en actividades
internacionales,
otorga
nacionalidad,
puede
obligarse
internacionalmente y tiene Ministro de Relaciones Exteriores. En
1870, ao de la unificacin italiana a cargo de Garibaldi, mediante
un plebiscito la Santa Sede se somete a la soberana Italiana. Bajo
Mussolini, mediante el Tratado de San. Juan de Letrn, el
Vaticano volver a ser soberano.
Reconocimiento de Estados o Gobiernos.
Es un acto a travs del cual un sujeto de Derecho
Internacional que no ha participado en el surgimiento de una
situacin o acto hace oponible a s esa situacin o acto. Se protege
de manera esencial el principio de la consensualidad.
El acto de reconocimiento queda a total discrecin del sujeto
de Derecho Internacional que lo lleva a cabo, aunque, al menos en
teora, no se podra reconocer una situacin contraria al ius cogens.
Asimismo, se ve limitado en cuanto un Estado no puede reconocer
a otro de manera prematura, esto es, si mantiene conflicto con la

19

madre metrpoli, ya que ello implicara una violacin del principio

de no intervencin (segn Benadava).
Reconocimiento de Estados
Consiste en el acto por el cual uno o varios estados
declaran o admiten tcitamente que consideran como Estado, con
todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un grupo
poltico que existe en el hecho y que se considera a s mismo como
Estado.
Cuando un ente posee todos los elementos constitutivos de
Estado a excepcin de la soberana, surge la duda de si se lo
puede considerar Estado aun sin reconocimiento. Al respecto
existen 2 posturas:
1.- Constitutiva. Sin reconocimiento no existe Estado. El
reconocimiento hace posible la aplicacin del Derecho Internacional
entre el Estado que reconoce y el reconocido. Viene siendo as un
requisito para que el nuevo Estado sea sujeto de Derecho
Internacional. La postura ha sido rechazada porque su seguimiento
conducira a un vaci legal entre los estados nuevos y los que no
los han reconocido. As el Estado nuevo no tendra derechos, como
el de independencia poltica, ni tampoco obligaciones, como la de
abstenerse de utilizar la fuerza.
2.- Declarativa. Puede existir Estado sin haber sido
reconocido. Claro que un Estado que no es reconocido por ningn
otro difcilmente va a poder ingresar en el sistema de relaciones
internacionales.
Generalmente no se reconocen aquellos Estados en que
falta un elemento como por ejemplo el control efectivo. El Estado
que no reconoce a otro tiene derecho a que los actos de ste no le
sean oponibles en su territorio (algo similar a las reservas). Los
Estados deben abstenerse de reconocer situaciones que han sido
originadas por la fuerza. Se pueden mencionar al menos 2 casos al
respecto. El primero dice relacin con la invasin japonesa a
Manchuria en el ao 1931, en virtud de la cual se cre el Estado
de Manchu-Kuo. Este no fue reconocido por la Sociedad de las
Naciones, no obstante s por el Salvador y el Vaticano. El otro es
relativo a la invasin italiana a Etiopa en el 1932, ocasin en que
numerosos estados reconocieron el imperio de Italia y Etiopa.

20

Derecho Internacional Pblico.

Existen 3 tipos clasificaciones relativas al reconocimiento de

estados:
1.- Segn la primera el reconocimiento puede ser:
a) De iure. Es pleno, absoluto e irrevocable, y
produce todos los efectos jurdicos del
reconocimiento.
b) De facto. Es un reconocimiento parcial que busca
proteger a los nacionales del pas parcialmente
reconocido, de manera que si se consolida se le
otorga el reconocimiento de iure.
2.- De acuerdo a la segunda puede ser:
a) Individual. Consiste en que cada Estado ejecute el
acto de reconocimiento independientemente y por
su sola voluntad. Constituye la regla general.
b) Colectivo. Consiste en un acto de presin hacia un
Estado para que reconozca una situacin
comnmente reconocida por las potencias.
3.- La tercera distingue entre:
a) Reconocimiento expreso. Se realiza en trminos
formales y explcitos por medio de una declaracin
oficial, una nota diplomtica, un tratado, etc.
b) Reconocimiento tcito. Se realiza mediante actos
que inequvocamente implican reconocimiento,
como establecer relaciones diplomticas.
La finalidad del reconocimiento es hacer oponible los actos
de un Estado al otro que reconoce.
Caso de Mongolia y Espaa.
Desde el S. XV no existan relaciones entre ellos, pero
mediante el establecimiento de relaciones por parte de Espaa se
entendi que sta reconoca a Taiwan. Esto nos conduce a precisar
que no existe reconocimiento tcito como consecuencia del
establecimiento de relaciones consulares (G. Bretaa tiene cnsul
en Taiwan y nunca ha reconocido.
Finalmente, cabe sealar que el no reconocimiento
generalizado de un Estado no implica que est fuera del Derecho
Internacional, vale decir, sus tierras no son ocupables, sus barcos

no son piratas, y su responsabilidad puede verse comprometida por

actos ilegales. No obstante, lo gravarn determinadas limitaciones,
como la de no poder celebrar tratados, y la imposibilidad de acudir
a los tribunales internacionales.
Reconocimiento de Gobiernos.
El problema se suscita cuando ha llegado un gobierno al
poder burlando los cauces institucionales, sea a travs de un
golpe, una revolucin, o cualquier otro medio. En estos casos, los
Estados reconocen estos gobiernos a fin de regular su
responsabilidad, y tambin como requisito de oponibilidad, sin que
por ello aprueben el procedimiento. Existen 3 doctrinas respecto
del reconocimiento de gobiernos:
1.- Doctrina Tobar, o de la legalidad, formulada en 1907 por
el ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, postula que no
debe reconocerse a un gobierno que ha llegado al poder por fuera
de la institucionalidad. Esta doctrina puede presentar dificultades
destacables, como la imposibilidad de realizar gestiones frente al
nuevo gobierno, y de proteger los derechos de los subalternos.
2.- Doctrina Estrada. Formulada en 1930 por el canciller
mexicano, sostiene que un estado no le compete declarar si
reconoce o no a un gobierno, sino slo cancelar o abrir relaciones
diplomticas. De todas formas, en el hecho dichas medidas
conllevan un juicio al respecto.
Estas doctrinas han sido ya superadas.
3.- Doctrina Lauter Pacht. De origen ingls, consiste en
reconocer un gobierno cuando ste evidencia control efectivo sobre
el territorio y la poblacin (G. Bretaa la acepta). A pesar de tener
ms asidero que las anteriores, no es de general aceptacin.
El reconocimiento puede clasificarse de las mismas
maneras que el reconocimiento de estados.
Caso Luther v/s Sagor.
En 1920, se produce por parte de Sagor la confiscacin de
una fbrica de Luther ubicada en Rusia. Al recurrir a los tribunales,
dado que hacia esa fecha Gran Bretaa an no reconoca a Rusia,
la Corte fall a su favor. Pero luego, en la apelacin, la Corte fall a
favor de Sagor porque G. Bretaa ya haba reconocido a Rusia.

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21

Finalmente, debe consignarse que el trmino de las

relaciones diplomticas no implica el desconocimiento de un
gobierno o Estado.
Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes.
Frente a insurrecciones que ponen en duda el control
efectivo por parte de un gobierno, se ha optado por otorgar un
reconocimiento mnimo a esos grupos beligerantes con el fin de
que adquieran algunas obligaciones para con los Estados
extranjeros que pudieran verse afectados. Implica el
reconocimiento de un gobierno de facto local.
Competencias del Estado
Son los poderes jurdicos que le confiere el Derecho
Internacional a los estados. Pueden ejercerse tanto dentro como
fuera del territorio, sin embargo de que lo ms corriente sea que se
ejerciten dentro de l. Se reconocen las siguientes:
1.- Competencia territorial.
Es inherente a la soberana, y se ejerce mediante la
legislacin, jurisdiccin, reglamentacin, etc. Abarca tanto a
nacionales como extranjeros, salvo que stos se encuentren
afectos a la inmunidad de jurisdiccin. Es excluyente, vale decir, la
ejerce slo 1 Estado respecto de su territorio; lo contrario sera una
violacin al principio de no intervencin.
Ella se extiende a los recursos naturales, riquezas y
actividades econmicas, fundamentalmente a virtud de que luego
de la Revolucin Industrial se tom conciencia de su importancia y
se los consider innatos a la soberana. En seguida, si la soberana
no es enajenable, tampoco lo son los recursos naturales. Esta
doctrina se positiviz en 1974 en la "Carta de Derechos y Deberes
Econmicos del Estado", carta que consagr la libre soberana
que el Estado ejerce sobre sus riquezas, recursos naturales y
actividades econmicas. Tambin se deben tener aquellas reas en
que se ejercen derechos asimilables a la soberana, como la zona
econmica exclusiva.

2.- Competencia personal.

El Estado contrae derechos y obligaciones con las personas
que mantienen un vnculo con l. De todos, el ms comn es la
nacionalidad, que genera derechos y obligaciones entre un
nacional y el Estado. Su determinacin es absoluta competencia de
los Estados, y todos ellos tienen la capacidad necesaria para ello.
Con todo, estos sistemas de determinacin sern oponibles a otros
estados tanto como se observen en su materializacin los
principios, reglas y costumbre internacional. Para efectos
internacionales, la nacionalidad es importante porque ante
cualquier violacin de los derechos de un nacional perpetrada por
otro Estado, no es el afectado quien recurre ante la C. Internacional
de justicia, sino el Estado en su representacin (proteccin
diplomtica en estado extranjero).
Un caso destacable al efecto es el Caso Nottebohm. Este
individuo era alemn, luego se nacionaliz en Lichstenstein, pero
vivi toda su vida en Guatemala, estada durante la cual sufri
violaciones a sus derechos por parte de este pas. Nottebohm
recurrir a la proteccin de Lichstenstein, frente a lo cual
Guatemala negar que l fuera de esa nacionalidad. Entonces, el
asunto es determinar si la nacionalidad que alega Nottebohm es
oponible a Guatemala. La Corte seal que aqu no exista un
vnculo efectivo, enervando de esa manera el recurso del alemn
(Alemania no lo reconoci por ser pro-nazi).
Con respecto a las Personas Jurdicas existen varios
criterios de nacionalidad: lugar de constitucin; activos;
nacionalidad de los socios, etc. Relativo al tema se suscit el Caso
Barcelona Traction Company. Esta era una sociedad annima
asentada en Espaa con capitales canadienses y accionistas
belgas. Al producirse la guerra civil su fbrica fue confiscada, frente
a lo cual los accionistas belgas alegaron proteccin diplomtica
que, dado que el criterio para que sea vlida es el del lugar donde
se organiza o de la casa matriz, fue denegada por la Corte.
Jurisdiccin del Estado.
Rigen los siguientes principios sobre la materia:

Derecho Internacional Pblico.

22

1.- Principio de la territorialidad.

Los estados ejercen jurisdiccin sobre los hechos acaecidos
dentro de sus territorios.
2.- Principio de la personalidad pasiva.
Seala que el Estado puede ejercer jurisdiccin sobre
delitos perpetrados en el extranjero cuando la vctima es un
nacional de ese Estado. Este principio ha sido bastante
cuestionado.
3.- Principio de proteccin.
Postula que el Estado se encuentra habilitado para ejercer
jurisdiccin cuando hechos sucedidos en el extranjero afectan sus
intereses. Por ejemplo, la ley Sherman otorga competencia a los
tribunales de EE.UU. para conocer y juzgar de cualquier conducta
monoplica que afecte los intereses estadounidenses. Es
considerado un principio abiertamente contrario al Derecho
Internacional.
4.- Principio de universalidad.
Postula que el Estado tiene jurisdiccin para conocer de
delitos o crmenes considerados universales, como la piratera y los
crmenes de guerra.
5.- Principio de la nacionalidad.
El Derecho Internacional reconoce jurisdiccin a los estados
sobre delitos cometidos en el extranjero por sus nacionales y con
arreglo a las leyes penales que le rigen.
Inmunidad Soberana
Existe un caso en que el Estado debe abstenerse de ejercer
jurisdiccin sobre hechos acontecidos dentro de su territorio:
cuando los involucrados estn bajo un rgimen de inmunidad de
jurisdiccin. Estos involucrados son bsicamente 4:
1.- Los estados extranjeros (inmunidad soberana).

2.- Las fuerzas armadas extranjeras.

3.- Los agentes diplomticos extranjeros y otros rganos y
representantes.
4.- Las organizaciones internacionales y sus funcionarios.
Trataremos el primero tipo de inmunidad diplomtica: la
inmunidad soberana. Consiste en que los tribunales de un Estado
no pueden ejercer jurisdiccin respecto de otro Estado. Constituye
una aplicacin del principio de independencia de los Estados. Las
inmunidades tienen su origen en el hecho que antiguamente los
soberanos no estaban sujetos ni siquiera a la jurisdiccin de sus
propios reinos y, por lo mismo, menos a la de otros. En esos
tiempos se conceba la inmunidad soberana en trminos absolutos,
es decir, respecto de todo tipo de actividades que realizara un
Estado. Esta situacin se mantendr hasta el S. XVIII
aproximadamente, poca en la cual crecer el Estado y producto
de esa evolucin comenzar a realizar actividades econmicas.
Surgir entonces una desigualdad manifiesta: las empresas
privadas se encontraron en desventaja frente a las pblicas, por
cuanto stas eran inmunes jurisdiccionalmente y ellas no. A
consecuencia de esto se estableci una distincin en virtud de la
cual el Estado se considerara en lo sucesivo slo inmune respecto
de los actos ejecutados en el uso de su imperio, y no respecto de
aquellos de gestin, vale decir, los que involucran derechos
privados. A mediados de este siglo, se comenzar a consolidar una
teora restrictiva de las inmunidades que recoger esta idea. De
consiguiente, un Estado no puede ser demandado ante tribunales
nacionales por perjuicios resultantes de una detencin arbitraria,
pero s de aquellos devenidos de un incumplimiento de contrato.
Para determinar si un acto es de imperio o de gestin, hay
que atenerse a la naturaleza del acto, segn sea de autoridad o de
comercio, respectivamente. El establecimiento de la inmunidad no
implica que no sea imputable y exigible la responsabilidad, ya que
ella -la inmunidad- opera slo respecto de los tribunales internos,
pero no as de los internacionales.
Segn Santiago. Benadava, esta inmunidad puede ser
renunciada contractualmente por el Estado. En efecto, en las
convenciones celebradas entre un Estado o un rgano dependiente
de l y particulares extranjeros, son comunes las clusulas en que

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23

ste renuncia tanto a su inmunidad de jurisdiccin como a la de

ejecucin.
Ha sido difcil definir lo que es un acto de comercio. Pero
hay algunos casos que han sentado precedentes al respecto. As,
el caso de Nigeria por la compra de cementos ha derivado en que
la compra de alimentos por parte de un Estado es un acto de
comercio. Igualmente, cuando una lnea area ejecuta actos en
otro pas, se entienden de comercio. A raz de un caso que afect a
Argentina, en el que ella emiti bonos con el fin financiar su deuda
privada que a su vencimiento no fueron pagados, la Corte
consider que la emisin de bonos era un acto de comercio que, en
este caso, quedaba sujeto a la jurisdiccin estadounidense.
En lo tocante a la responsabilidad extracontractual, se ha
sostenido que si un Estado irroga daos a otro actuando como
gobierno, existe inmunidad de jurisdiccin. En el caso de Orlando
Letelier la Corte seal que un asesinato no puede caer dentro de
la esfera de actos discrecionales de un Estado, aun cuando no
sean actos de comercio, y por tanto no hay inmunidad de
jurisdiccin.
Sucesin de Estados.
En el plano terico son tres los elementos que integran la
nocin de Estado: los rganos del poder, el territorio y la poblacin.
Si alguno de estos elementos experimenta transformaciones surge
el problema de determinar si el nuevo Estado contina siendo
idntico desde el punto de vista de los derechos y obligaciones
internacionales. El cambio de gobierno no importa transformacin
del Estado, la posicin internacional se mantiene ya que ninguna
nueva persona jurdica ha nacido.
El problema de la sucesin de Estados se presenta, por
ejemplo, en: nacimiento de nuevas unidades nacionales, la
disolucin de imperios, una reordenacin territorial, el cambio de las
estructuras sociopolticas, consolidacin del fenmeno de Estados
divididos, el surgimiento de Estados de reciente independencia, la
descolonizacin, un desmembramiento como ocurre en Yugoslavia,
etc.
En estos supuestos, muchas veces se regula de manera
ms o menos eficaz la relacin entre el nuevo Estado y el antiguo.

Por ejemplo en el caso de separacin de una provincia, la provincia

separatista puede regular sus relaciones con el Estado al que
perteneca va tratado. Sin embargo cuando esto no ocurre
tradicionalmente se ha debido recurrir a los principios de Derecho
Internacional que se refieren a esta temtica.
Un anlisis de los principios de separacin de Estados
nos debe llevar al estudio de los casos extremos. La actitud comn
en la doctrina es la de proclamar el principio de la continuidad en la
identidad del Estado, en este caso hay que distinguir entre cambios
observados en cada uno de los elementos que conforman la nocin
de Estado. Sin embargo, es necesario conocer las doctrinas
extremas que han servido de argumento en esta materia:
a) Teora extrema del Derecho Civil. Considera que los
antecedentes del Estado antecesor se "transmiten" al Estado
sucesor.
b) Teora de la tabula rasa. Considera, muy por el contrario, que el
nuevo Estado parte de cero y no tiene ninguna obligacin frente
a la comunidad internacional. La idea es proteger a los Estados
que se descolonizan, en el sentido de que no carguen con las
deudas contradas por la metrpoli.
Es necesario aclarar que ninguna de estas tesis extremas
es vlida, sino que se han recogido diversos principios para la
solucin de los distintos tipos de derechos que se manifiestan en la
comunidad internacional. En un intento de solucin al problema,
diversas convenciones existen. Por ejemplo la Convencin de
Viena de 1978 se refiere a la sucesin de Estados en materia de
tratados celebrados. La Convencin de 1983 se refiere a la
sucesin de Estados en el caso de otras materias distintas a los
tratados. No obstante, como ninguna de estas convenciones ha
sido ratificada por el nmero suficiente de naciones, no se puede
decir que recogen principios de Derecho consuetudinarios que
,como sabemos, conforman la fuente ms importante del Derecho
Internacional.
Principio de continuidad en la identidad del Estado.
Como hemos sealado, su alcance depender de cul es el
elemento constitutivo de la nocin de estado que ha variado:

24

Derecho Internacional Pblico.

a) Cambios en los rganos del poder a travs de golpe de

estado con vulneracin de la legalidad establecida.
A este respecto se puede decir que existen datos en la
prctica interestatal, jurisprudencias internas y jurisprudencia
internacional, que permiten hablar de la tesis de la continuidad en
la identidad del Estado. As lo dispone la "sentencia arbitral dictada
el 18 de Octubre de 1923 por el ex-presidente norteamericano
TAFT en el asunto de las reclamaciones britnicas contra el
gobierno del general Tinoco (Reino Unido contra Costa Rica)", en la
que se considera como principio de Derecho Internacional bien
establecido que un cambio de gobierno no produce efecto alguno
en las obligaciones internacionales del Estado. Adems los
regmenes democrticos de Italia y de Repblica Federal de
Alemania aceptaron la responsabilidad contrada por los Estados
fascista y nacionalista respectivamente. El principio ha sido
impugnado en algunas ocasiones, como por ejemplo en la
Revolucin socialista de 1917 y los Estados socialistas del Este de
Europa y el de la Repblica Popular China, aduciendo de que
serva de instrumento a la lucha contrarrevolucionaria, pero no sin
el rechazo de la comunidad internacional, principalmente por los
Estados de Occidente.
b) Cambio en los rganos del poder producida por la
ocupacin blica del territorio de un Estado.
La doctrina preponderante estima (como veremos en los
modos de adquisicin de la soberana territorial) que el territorio de
un Estado no puede ser objeto de adquisicin por otro Estado que
se derive del uso o amenaza de la fuerza. En consecuencia, los
acuerdos entre la potencia ocupante y el gobierno instalado con su
ayuda no son oponibles, ni al Estado soberano del territorio, ni
menos a otro Estado de la comunidad internacional. El Protocolo
de Ginebra de 1977 establece en su articulado que la ocupacin de
un territorio no afecta el estatuto jurdico del mismo, completando
esta posicin.

c) Alteraciones del territorio de un Estado o cambios de la

soberana de un territorio determinado.
Los cambios en el territorio se pueden manifestar a travs
de transferencias de territorios y a travs de alteraciones en la
poblacin independientes de los cambios territoriales, por ejemplo a
travs de migraciones o xodos masivos. El primer caso se tratar
ms adelante. En el segundo caso se puede decir, sin temor a
equivocaciones que no afectan en lo ms mnimo al principio de la
continuidad en la identidad de los Estados.
Retomando el tema de la sucesin de Estados, las normas
a este respecto distinguen entre varios aspectos:

(1) Relacin entre el Estado sucesor y los particulares.

Afecta a los patrimonios privados y podemos encontrar
varias tesis:
a) Obligacin de respeto a los derechos adquiridos por los
particulares.
Esta doctrina ya conocida por nosotros plantea que no se
puede lesionar, por parte del Estado sucesor, derechos cuya
titularidad ya ha sido constituida anteriormente. Desde luego
conviene tener claro que muchas veces lo que realmente se alega
no son ms que meras expectativas y en este caso nada se
lesiona. Un ejemplo del respeto a esta tesis son las obligaciones
contradas por Inglaterra en favor de los Mavrommatics en 1920, en
que algunas concesiones debieron ser respetadas.
b) Teora de la Soberana Econmica de los Estados.
El respeto a los derechos adquiridos, en algunas ocasiones,
puede significar la imposicin de una carga excesiva que muchos
Estados no pueden cumplir. Se argumenta que la doctrina de los
derechos adquiridos sera contraria al Derecho Internacional que es
consensual, que sera adems contrario al principio de soberana.
Es as como tal doctrina que es lo suficientemente fuerte para ser
preferida en la generalidad de los casos puede, en otros pocos

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casos, ceder en favor de una posicin intermedia en que en un

anlisis de la capacidad de respuesta econmica del Estado se
lleva a una solucin diferente.

(2) Relacin entre el Estado predecesor y el Estado sucesor.

Se da en el caso en que se sustituye un sistema jurdico por
otro.
Produce problemas un elemento importante que es el de la
"nacionalidad". Si bien es cierto que puede producirse un caso de
doble nacionalidad, la regla general es que se adquiere la
nacionalidad del Estado separatista.
Respecto de los bienes estatales, estos se transfieren
automticamente al Estado separatista.
Por ltimo, respecto a las deudas contradas por el Estado
predecesor con otro Estado u organizacin internacional la
Convencin de 1983 dispone que para los Estados nuevos, que
son los que surgen por descolonizacin, no existe la obligacin de
asumir las deudas del Estado predecesor, exceptuando el caso en
que un acuerdo del nuevo Estado con aquel disponga lo contrario a
travs de un tratado (el caso de Gran Bretaa con India), pero an
as el tratado no debe vulnerar la soberana de dicho Estado sobre
sus riquezas econmicas fundamentales (Convencin de Viena).
(4) Relacin entre el Estado sucesor y la comunidad internacional.
Obligatoriedad de los tratados.
Debemos distinguir entre Estados nuevos y otro tipo de
Estados.
a) Para Estados no nuevos.
Los tratados celebrados anteriormente obligan al Estado
sucesor. Rige a este respecto el principio de transmisibilidad de los
tratados. Todo esto salvo que se celebre un tratado que se aplique
slo a una porcin del territorio.

25

b) Para los Estados nuevos o descolonizados:

La regla general es la intransmisibilidad, lo que significa que el
Estado sucesor no est obligado por tratados celebrados por el
Estado predecesor. Las excepciones a esta regla son las que a
continuacin se sealan:
i) Cuando el tratado establece situaciones objetivas
oponibles a toda la comunidad internacional. Por
ejemplo
aquel
que
crea
zonas
neutrales,
desmilitarizadas, o zonas de libre navegacin (ej: por
el estrecho de Dardanelos, Suez, Panam). Tratados
de Constantinopla siguen siendo vigentes y oponibles
a pesar de la cada del Imperio Otomano.
ii) Cuando el tratado establece normas de ius cogens.
iii)
Cuando el tratado crea situaciones reales o
territoriales y no personales. Por ejemplo aquellos
tratados que fijan lmites territoriales entre pases,
tales acuerdos deben mantenerse invariables a travs
de las sucesiones de Estados, de lo contrario se
producira una situacin de inseguridad perpetua en la
comunidad internacional.
Las organizaciones internacionales.
El nuevo Estado se incorpora a una organizacin
internacional a travs de una solicitud, la integracin no opera
instantneamente. Cuando se produce un desmembramiento
dentro de un Estado el caso opera en forma diferente. Por ejemplo,
cuando se desmembr la unin sovitica se present el problema
de la integracin de los pases soviticos en la ONU. En esa
ocasin se estim que slo Rusia podra continuar siendo miembro
del Consejo de Seguridad de La ONU y tener el derecho a veto. El
caso inverso al desmembramiento es la unificacin. La unificacin
alemana se produjo a travs de un tratado. El nuevo Estado federal
absorbi la Repblica Democrtica Alemana que pas a ser un
federado ms, hay absorcin de un Estado por otro. Los tratados
vigentes de la Repblica Federal Alemana se extendieron a la
Repblica Democrtica Alemana, y los de sta con otros Estados

Derecho Internacional Pblico.

26

deben someterse a revisin por las otras partes. Los bienes

pblicos se transfieren a la Repblica Federal Alemana y las
deudas son asumidas por sta.
Los modos de adquirir el territorio de un Estado.
1.- La accesin.
Cuando un territorio accede a un Estado. Mucha aplicacin
prctica no tiene hoy en da.
2.- La cesin.
Es la transferencia voluntaria de un territorio que hace un
Estado en favor de otro. Se efecta a travs de un tratado y
generalmente es el resultado de una guerra. Por ejemplo, Alaska a
EE.UU., o la Patagonia a Argentina. La contraprestacin son
generalmente algunas obligaciones que el Estado adquirente debe
cumplir.
3.- Uso o amenaza de uso de la fuerza.
En la actualidad ste no representa un medio legtimo de
adquirir territorios, est prohibido por el Derecho Internacional.
4.- La ocupacin y la prescripcin.
La ocupacin.
Permite la adquisicin de territorios que no pertenecen a
nadie. En un principio bastaba el descubrimiento, hoy en cambio es
necesaria la posesin efectiva del lugar. Es el caso de la isla de
Palmas (cerca de Filipinas). Mediante un tratado posterior a una
guerra Espaa cedi esta isla a EE.UU. ,pero la isla haba sido
ocupada efectivamente por Holanda. La corte arbitral seal que
los ttulos de Holanda eran mejores que los de EE.UU., pues tena
posesin efectiva de la isla. La sentencia tiene importancia en el
sentido de que debemos tener claro que la adquisicin de un
territorio se rige por el Derecho vigente en la poca de la

adquisicin, pero el ejercicio de la soberana se va adecuando al

Derecho y su cambio a travs del tiempo (un Derecho
intertemporal). El problema se plantea al considerar un derecho
adquirido bajo un sistema jurdico, siendo que los efectos de tal
derecho son regulados por otro sistema distinto.
La ocupacin efectiva depende de las caractersticas y la
situacin del territorio, de si est poblado o despoblado.
La prescripcin.
Opera en forma similar adicionando la necesidad de que
transcurra un lapso de tiempo ya que opera cuando la tierra tiene
dueo.
En ambos casos debe haber un acto de gobierno del
Estado, un acto de soberana por parte de ste, sea para la
ocupacin o para la prescripcin.

La responsabilidad internacional del Estado.

La responsabilidad se refiere a las obligaciones que nacen
en la hiptesis de que un Estado no cumpla o infrinja un tratado
que ha celebrado. Este tipo de responsabilidad se encuentra en
situacin jurdica peculiar, puesto que no hay muchos tratados que
la regulen y carece de sistematizacin su tratamiento, las normas
aplicables debemos buscarlas el la costumbre o en algunos
tratados sectoriales especficos. Hoy asistimos a una tendencia a
sistematizar las normas escritas y consuetudinarias que regulan
este problema, la intencin est.
Este tipo de responsabilidad goza de cierta analoga con la
responsabilidad Civil, en el sentido que nace de una violacin o
incumplimiento. En Derecho Civil la idea de responsabilidad est
ntimamente relacionada con el concepto de culpa y aparece
adems un elemento subjetivo que se refiere a la determinacin de
la intencionalidad de causar dao que pueda impulsar la infraccin.
Como sabemos, la dificultad de establecer esta intencionalidad tan
subjetiva e ntima obliga a apreciar la culpa de manera ms
eficiente y fcil a travs del anlisis objetivo del dao, mediante el
cual todo dao debe ser reparado sin importar la presencia,

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ausencia o grado de intencionalidad que haya detrs. Sin embargo,

una posicin ms intermedia obedecera al concepto anglosajn de
la diligencia debida. El Derecho internacional adopta esta tesis, en
l se debe actuar con la debida diligencia(como lo opuesto a la
negligencia). As se vuelve a integrar un elemento subjetivo. En la
praxis la diligencia debida se ha ido especificando. Las pautas
sobre una conducta razonable entre los Estados han evolucionado
en standards internacionalmente aceptados. Hoy en da incluso
existe un cdigo que se refiere a las pautas de conducta y si bien
siempre existir una brecha conferida a la subjetividad, lo cierto es
que pautas ms o menos objetivas existen.
Una variacin de la responsabilidad subjetiva la constituye
aquella responsabilidad emanada de actividades riesgosas que
obliga a los que incurran en ellas a hacerse responsables por
cualquier accidente. Es el caso -a manera de ejemplo- del manejo
de la energa nuclear, contaminacin por derrames de petrleo, las
normas sobre espacio exterior. Para estas actividades riesgosas la
responsabilidad es mucho ms objetiva. Esta tendencia a la
responsabilidad objetiva en las actividades riesgosas se ve
reflejada en el caso "Trail Speiter" (1941).
Una fundicin
canadiense situada cerca de la frontera norte de EE.UU. y regida
por jurisdiccin canadiense extiende su contaminacin hasta
EE.UU.. Tras arbitraje se resuelve que el gobierno de Canad debe
indemnizar a los agricultores de EE.UU., debe paralizar la actividad
contaminante y una comisin asesora de carcter cientfico
determinar el procedimiento adecuado. Aunque el caso es viejo,
estos tres elementos son aplicados en la modernidad. La ley
chilena de medio ambiente recoge estos tres conceptos. La
globalizacin y objetivizacin del tratamiento del medio ambiente se
ha extendido a la nocin de que el dao puede ser imputable a
ms de un pas y se extiende a contaminacin de espacios
comunes. Asimismo se extiende a la energa nuclear, objetos
espaciales y la Antrtica.
Hasta aqu nos hemos referido a la responsabilidad del
Estado. Sin embargo aveces es difcil precisar de quin es
efectivamente la responsabilidad, si es de un Estado o lo es de un
individuo. Por esto se han generado normas de responsabilidad
civil, tanto para personas naturales como jurdicas, y que arrastran
a los Estados. Esto suele provocar problemas para el efecto de

27

determinar cuales son las normas aplicables y el tribunal

competente.

Elementos de la responsabilidad internacional.

1.- Sea acto u omisin.
La infraccin puede recaer en un acto positivo o la omisin
de un acto al que el Estado estaba obligado.
2.- Que sea contrario al Derecho Internacional.
Debe generarse el hecho ilcito internacional. Un acto puede
ser perfectamente lcito bajo el Derecho interno, pero no as
conforme al Derecho internacional. Si un Estado celebra un tratado
y es ratificado internamente, la no dictacin de decretos que lo
hagan cumplir dentro del pas no es razn suficiente para que el
Estado pretenda excepcionarse de cumplir su obligacin, siendo
que se han cumplido los requisitos que el Derecho internacional
requiere. Es menester saber que los tribunales internacionales
generalmente se inclinarn por el cumplimiento del Derecho
Internacional y los nacionales por el Derecho Interno.
El alcance de las obligaciones que prescriben las normas de
Derecho Internacional es de extrema relevancia para la
determinacin del hecho ilcito. debemos hacer distingo entre:
a) Obligaciones de cumplimiento. Son de mayor precisin. Por
ejemplo obligarse a derogar una serie de normas que se refieran a
una materia especfica.
b) Obligaciones de resultado. Adolecen de una cierta vaguedad e
imprecisin que provoca mayor dificultad a la hora de determinar su
incumplimiento. Por ejemplo el obligarse a respetar y promover los
derechos fundamentales de la persona humana.
Los Estados son muy proclives frecuentemente a contraer
obligaciones que deriven de normas primarias ms genricas, pero
a menudo rehuyen comprometerse con normas secundarias ms
especficas que regulen las consecuencias que traer el
incumplimiento de las primeras. Hay una doble cara en la
disposicin al compromiso, se obligan fcilmente pero no quieren
regular de forma clara el incumplimiento.

28

Derecho Internacional Pblico.

El intento de codificacin ha llevado a hacer distinciones

importantes en materia de responsabilidad:
i) Los delitos internacionales. Un hecho consistente en la violacin
de obligaciones de tipo comn y general.
ii) Crmenes internacionales. Un hecho consistente en la violacin
de obligaciones ms importantes y esenciales. Por ejemplo, el
incumplimiento de obligaciones para la mantencin de la paz y
seguridad nacional, autodeterminacin, esclavitud, genocidio,
normas sobre control de contaminacin y medio ambiente.
Determinar cual tipo de violacin es el que se produce es
sumamente difcil.
3) La imputabilidad.
Cualquier
rgano
del Estado
compromete
la
responsabilidad de este por los actos u omisiones cometidos por
funcionarios o por particulares.
Respecto al funcionario incompetente, la regla es que sus
actos comprometan al Estado al que pertenece, a menos que su
incompetencia sea manifiesta (por ejemplo, el caso del cartero
desubicado que arresta a alguien). El funcionario tcnicamente
incompetente, pero aparentemente competente compromete al
Estado que integra con sus actos.
En un Estado Federal, ste responde frente a actos
cometidos por cualquiera de los Estados Federados que no son
sujetos de Derecho Internacional, lo que no obsta a que a nivel
interno exista responsabilidad del Estado Federado.
Respecto a un acto u omisin cometido por un particular, la
regla es que el Estado al cual pertenece no responde a nivel
internacional, salvo que haya instigado al acto, o que no haya una
prevencin efectiva cuando un acto as se advierte o sospecha. Los
Estados tienen el deber de prevenir y reprimir actos de particulares,
la represin consiste en sancionar al particular y se le puede llevar
a tribunales nacionales.
El caso de insurreccin se refiere a una guerra civil donde
parte de un territorio queda en manos de los insurgentes y otra
porcin en manos del gobierno central. Para determinar quin
responde por los actos de los insurgentes debemos distinguir entre
si estos ganan o pierden: -si ganan, respondern tanto por sus
propios actos como por los del gobierno central;- si pierden, el

gobierno central responde slo por sus propios actos y no sobre los
actos de los revolucionarios. Todo esto a nivel internacional.
Circunstancias en que se excluye la ilicitud de los actos.
1.- El consentimiento de la vctima.
2.- Legtima defensa.
3.- Las contramedidas o represalias.
4.- La fuerza mayor y el caso fortuito.
5.- El estado de necesidad.
Bajo estas circunstancias, como no hay acto ilcito, no hay
responsabilidad internacional. A modo de ejemplo podramos citar
el caso del Rainbow Warrior.
4) El dao.
El acto contrario al Derecho Internacional debe producir
dao. Tradicionalmente el dao se relaciona a personas y
propiedad. Sin embargo, el dao aveces no afecta directamente a
las personas, por esto se ha extendido a otro tipo de dao que es
el genrico (ej: la contaminacin). Cualquier accin debe sostener
un inters jurdico del reclamante; en el caso del dao genrico es
difcil hallar un inters jurdico, por lo cual la accin la entabla un
mandatario que representa a la comunidad y en su nombre. Esta
es una modalidad nueva que consiste en que una entidad acta a
nombre de la comunidad internacional. Se ha hablado de la
existencia de un "Alto Comisionado" del medio ambiente. Se
presentan problemas cuando la vctima es un particular o el que
causa dao lo es.
Objetivo de la responsabilidad: la reparacin del dao.
- la restitutio in integrum. El objetivo es borrar los efectos del
dao y procurar volver al estado anterior al hecho que produjo tal
dao. Existen dos modalidades:
a) La indemnizacin.
Consiste en el pago de una suma de dinero como
compensacin. Sus caractersticas son:

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- Debe haber un vnculo de directo de causalidad entre el hecho y

el dao.
- Se debe indemnizar el dao emergente, en que se compensa por
una prdida pecuniaria.
- Se puede indemnizar tambin el lucro cesante, que consiste en
una expectativa genuina y legtima de haber obtenido alguna
ganancia, su estimacin es dificultosa. La estimacin de una
indemnizacin es una tarea que excede del mbito jurdico y
concurrirn siempre criterios econmicos para facilitarla. Se puede
llegar a indemnizar a suma alzada cuando los medios de
estimacin normales fracasan en la medicin del lucro cesante (la
medicin del dao emergente es muchsimo ms fcil de efectuar).
Otros criterios pueden concurrir en la estimacin del lucro
cesante. Por ejemplo en el dao ambiental se ha asignado valor
pecuniario a la belleza escnica del lugar, que por ser un factor
muy subjetivo, es de difcil ponderacin bajo criterios econmicos
puros y directos. Por esto, a menudo se recurre a criterios
valorativos alternativos. As nace el "criterio del valor de
reemplazo": cunto costara reemplazar aquel paisaje, un bosque,
un terreno, la ladera de un monte, extraer el petrleo del agua.
Cuando faltan los criterios para la decisin judicial, en ltimo caso
siempre est la equidad natural antes que la impunidad del
infractor.
- El dao, adems de material puede ser moral, y tambin debe ser
indemnizado. Es comn la concurrencia de ambos tipos de dao en
un slo hecho ilcito. Sin embargo, aveces slo hay dao moral (por
ejemplo: una ofensa a la soberana, el caso de la lancha de guerra
que cruza a toda velocidad por aguas de otro Estado). Sobre el
dao moral, tanto concurrente con uno material, como por uno
aislado, se ha producido el nacimiento de un nuevo criterio de
compensacin:
b) La satisfaccin.
Quien ofende debe realizar un acto que otorgue satisfaccin
a la vctima. Una manera efectiva de otorgar satisfaccin es
mediante sentencia condenatoria por tribunal o arbitraje, que
contiene en s un elemento propio del habitual manejo diplomtico
en que se otorgan explicaciones y excusas.

29

Expropiacin y nacionalizacin.
Ambas son privaciones del dominio en favor de un Estado.
La primera recae sobre bienes individuales y la segunda consiste
en una expropiacin de carcter masiva que recae sobre sectores
completos de la economa en que se priva al extranjero de su
propiedad, la cual pasa al Estado donde se encuentran los bienes
objeto de estas actividades.
La expropiacin est plenamente reconocida pero regulada
por el Derecho Internacional. Se justifica en la medida que un
Estado puede necesitarla para satisfacer sus necesidades, pero lo
limita cuando existen obligaciones contractuales, derivadas de
tratados o convencionales.
A modo de ilustracin sobre el tema, servir un caso
histrico ocurrido en Chile:
La expropiacin del cobre en Chile.
Se manifiesta a travs de dos etapas. Primeramente,
durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, ocurre la
"chilenizacin del cobre". El Estado chileno compra
a los
propietarios extranjeros el 51% de las empresas cuprferas y emite
pagars. Este proceso fue negociado.
Pocos aos despus, durante el gobierno de Salvador
Allende, a travs de una reforma constitucional aprobada
unnimemente por todos los sectores polticos en el Congreso, que
se sentan molestos por las polticas estadounidenses, se procede
a la "nacionalizacin del cobre". Se plante el problema de medir
los requisitos de tal medida impuestos por el Derecho Internacional
(que luego veremos). Haba un inters pblico efectivo. Sin
embargo hubo discriminacin, producto de la falta de anlisis
cuidadoso y de opiniones mal enfocadas.
Un primer enfoque optaba por expropiar el 49% que estaba
en manos extranjeras. Se expropia a una sola parte de los
accionistas de la empresa, lo que evidentemente suena
discriminatorio. El Estado podra expropiarse a si mismo, pues el
Estado es accionista de la empresa como persona jurdica distinta
a la del fisco, ambas divisiones de accionistas son independientes
y participan en la empresa en un plano de igualdad jurdica; Por lo

30

Derecho Internacional Pblico.

tanto existe aqu una discriminacin que emana de la

independencia de la personalidad jurdica de la empresa, en este
caso es indiferente que el Estado acte como tal o como si fuese
un privado de Chile y lo correcto hubiese sido expropiar el 100% de
la empresa.
Un segundo enfoque que es el definitivo, opta por expropiar
el 100% de la empresa para no caer en discriminaciones. Sin
embargo un aspecto jurdico financiero hace que la expropiacin
vuelva a sonar discriminatoria, en el sentido que los pagars que el
Estado emite a si mismo, se decretan nulos, pues el Estado no
puede pagarse a si mismo, es absurdo. Es as como a los
accionistas de la empresa que consistan en el propio Estado, se
les ha pagado inmediatamente, mientras que a los empresarios
extranjeros se les pagar a un plazo mayor, y esto sera
discriminatorio por no expropiarse a las dos partes en iguales
condiciones de pago.
Sin embargo el elemento ms conflictivo ocurre al momento
de la indemnizacin. Los expropiados siempre desearn que la
indemnizacin sea: a) pronta, b) adecuada en el monto , y c)
efectiva, que se refiere a que el medio de pago sea til
internacionalmente. El expropiante, por el contrario, querr pagar a
plazo para no perjudicar la economa del pas tan
significativamente, querr pagar lo menos posible y con
instrumentos que no signifiquen un violento desembolso de divisas,
es decir, con bonos o pagars estatales.
Los expropiados argumentan que la indemnizacin debe
considerar el hecho de que la empresa est en marcha (on going
concern). Por el contrario el Estado chileno slo estaba dispuesto a
pagar el valor de libro, que consiste en un valor contable que
generalmente termina siendo menor al valor que se pagara en el
mercado. Hasta este punto la legitimidad del procedimiento no
estaba en tela de juicio. Sin embargo otra exigencia del Estado
chileno vino a colmar la paciencia extranjera. Fue el hecho de
pretender descontar las utilidades consideradas excesivas de la
empresa durante su tiempo de funcionamiento, lo cual haca
irrisorio el monto final de la indemnizacin. Este criterio no fue
aceptado por ilegal , en el sentido de que no es deber de los
particulares el preocuparse por la recaudacin tributaria, sino del
propio Estado.

Por otro lado no se le dio a estos empresarios la

oportunidad de recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para
solucionar el conflicto, sino que se cre un tribunal especial del
cobre cuya configuracin, ya se adverta, sera ms proclive a
beneficiar el inters del gobierno. Esto fue considerado
"denegacin de justicia".
Los afectados deambularon por numerosos tribunales del
mundo, alegando infracciones al Derecho Internacional, que
producan dao, y con la pretensin de embargar el cobre
exportado por Chile en sus mercados internacionales.
El problema fue solucionado ya instaurado el rgimen
militar, pero sta negociacin fue secreta, por lo que no se sabe
con certeza cul fue la solucin a la que llegaron los negociantes.
Extraoficialmente han circulado rumores que dicen que la
indemnizacin fue estratosfrica y rumores que dicen que la
indemnizacin fue tan baja que se prefiri mantenerla en secreto
para no sentar un precedente.
Este ejemplo sirve para ilustrar el problema de los requisitos
de la expropiacin.
Requisitos de la expropiacin:
1. - Existencia de un inters pblico.
2. - Acto no discriminatorio y que trate por igual a todos los
propietarios del sector. Nacionalizar a todos y no slo a los
extranjeros.
3. - Que medie una indemnizacin como pago de la propiedad
expropiada.
La proteccin o amparo diplomtico.
Cuando el acto contrario al Derecho Internacional afecta a
un particular extranjero, la causa del particular la puede asumir el
estado de su nacionalidad mediante la proteccin o amparo
diplomtico, en que dicho Estado asume la reclamacin y la
presenta en su nombre, es decir, se la subroga. El principal objetivo
es amparar al particular al cual siempre se le har difcil actuar en
contra de un Estado. Los requisitos que se deben observar son:

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a) Que el particular tenga la nacionalidad del Estado protector, al

momento en que ocurre el hecho ilcito. La necesidad de tenerla al
momento de presentar la reclamacin est en discusin.
b) El vnculo de nacionalidad debe ser efectivo. La relacin Estado
- persona debe ser real.
c) Agotamiento de los recursos internos del Estado infractor para la
solucin de la controversia.
d) Aceptacin de la subrogacin por parte del Estado protector, la
cual est conferida a la mera discrecionalidad de ste.
Tres problemas de relevancia en torno a la proteccin o
amparo diplomticos.
1. - Cules son los criterios para conceder amparo a accionistas
de sociedades?
2. - Se puede renunciar al amparo? Puede el particular
extranjero comprometerse con el Estado para renunciar a una
eventual proteccin por parte del Estado de su nacionalidad?
3. - A quin pertenece la indemnizacin en el supuesto de que el
Estado protector gane la contienda?
El caso Nottebohn.
Involucr a Guatemala y a Leichtenstein. Nottebohn,
alemn, viaja a Guatemala durante la segunda guerra mundial. En
el curso de la guerra EE.UU. pidi que se incautaran las
propiedades alemanas y esto alcanz sus bienes. Leichtenstein
seala que Nottebohn era nacional de ese pas y el asunto llega a
la Corte Internacional de Justicia.
Es relevante para determinar la nacionalidad la residencia
efectiva en un pas.
El pago de impuesto tambin ayuda a determinar la
nacionalidad, pero no sirve por si solo.
La Corte decidi que como Nottebohn no haba residido en
Leichtenstein ni haba pagado impuestos, el vnculo de
nacionalidad alegado era ficticio y no efectivo.
Nacionalidad de una Sociedad (o persona jurdica).

31

Obviamente si la sociedad tiene la misma nacionalidad que

el Estado que comete el acto de infraccin, sta no puede solicitar
la proteccin o amparo diplomticos contra su mismo Estado.
El caso de la Barcelona Traction:
Compaa constituida en Canad, que realizaba inversiones
ferroviarias en Barcelona, y tales ferrocarriles son expropiados por
el gobierno espaol. El Estado de Canad renuncia, haciendo uso
de sus facultades discrecionales a la proteccin de esta empresa.
Los accionistas de la empresa eran Belgas y le piden al gobierno
belga que los proteja y esto se traduce en una disputa entre
Blgica y Espaa que los lleva a la Corte Internacional de Justicia.
Espaa se sostuvo de la doctrina de la personalidad jurdica en
que se postula que sta es independiente a los individuos que la
conforman.
Una doctrina distinta seala que cuando, por
problemas de nacionalidad, una persona jurdica no puede actuar,
los individuos que la conforman si pueden, si no estn impedidos
por problemas de nacionalidad. La Corte Internacional De Justicia
estim que era injusto que las personas de los accionistas no
pudieran defenderse y les concedi tal beneficio, aunque tcnico jurdicamente sea esta solucin ms imperfecta.
La nocin de justicia est predominando en el mundo y
sentando la regla general a este respecto. A igual solucin se lleg
en el caso de Kuwait e Irak.
Sobre la renuncia de un particular a la proteccin diplomtica.
El caso de Mxico:
Un americano invierte en Mxico y se le hace firmar en el
contrato una clusula de renuncia a la proteccin diplomtica de su
Estado nacional. La Corte Internacional De Justicia determin que
si bien puede renunciar a lo que le es propio , no puede renunciar a
lo que no le pertenece.
La "clusula Calvo" (jurista argentino) se incorpor en
muchos contratos y consiste en la renuncia que hace el extranjero
a la posibilidad de solicitar el amparo diplomtico, para evitar
cualquier tipo de abusos.

32

Derecho Internacional Pblico.

La solucin para evitar presiones polticas entre los Estados,

es hacer justicia mediante arbitraje del ICSID, organismo que se
encarga de solucionar conflictos de contratos de inversin.
Sobre a quin corresponde la indemnizacin.
La doctrina clsica seala que es el Estado subrogante el
que se hace titular de la indemnizacin y que es libre de determinar
a quin y cuando se la entrega.
En el caso Letelier-Moffit, EE.UU. tom la accin en
representacin de los familiares chilenos y norteamericanos, lo que
nos muestra la tendencia de que es la justicia al individuo la que
prima, y que adems se introduce un elemento nuevo que cambia
la subrogacin por la representacin.
Relaciones diplomticas y consulares.
Los Estados conducen sus relaciones por vas diplomticas,
que se efectan por consentimiento mutuo.
La funcin de una misin diplomtica, consiste en
representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; proteger
en este ltimo los intereses de su Estado; negociar con el gobierno
del Estado receptor; informar al Estado acreditante sobre las
condiciones y evolucin de las condiciones en el Estado receptor, y
fomentar las relaciones entre ambos Estados.
Todo Estado tiene derecho de Legacin o de hacerse
representar en otros Estados. Esto est regulado en la convencin
de Viena sobre relaciones diplomticas de 1961; y convencin
sobre relaciones consulares de 1963.
Las relaciones buenas, o malas de los Estados tienen
directa relacin con el derecho de legacin, ya que un Estado
puede decidir terminar sus relaciones diplomticas con otro, siendo
esta ruptura discrecional y unilateral. Este acto puede
colectivizarse cuando existen Estados muy unidos. Ej. Comunidad
Europea, O.E.A., o pases del pacto de ro.
Las discrepancias entre estados no necesariamente
devienen en ruptura de relaciones diplomticas sino que tambin
pueden llevar a un enfriamiento de estas, o sea cuando baja el
nivel del funcionario diplomtico acreditado. Ej. de embajador se
baja a cnsul.

Chile tiene sus relaciones diplomticas rotas con Bolivia

hace 20 aos, pero esto es mejor para Chile ya que si existiera un
embajador, en vez de un cnsul, este pedira la restitucin del mar
cosa que llevara a una nueva ruptura de las relaciones
diplomticas, o al menos las debilitara an ms de lo que estn
hoy.
Cuando se enfrenta una guerra las relaciones diplomticas
se rompen inmediatamente, pero han existido excepciones como el
caso de la guerra de Irak e Irn, en que se mantuvieron abiertas las
embajadas.
Tipos de relaciones diplomticas.
Directa: Cuando un pas mantiene una embajada abierta en la
capital de otro pas. Como esto representa un costo, no es
posible mantener 187 embajadas abiertas por lo que se han
ideado otros medios.
Embajador concurrente: El embajador de un pas, extiende su
poder representando a su pas en otros Estados. Ej. El
embajador chileno en Nueva Zelanda, representa a Chile en las
islas del pacfico.
Embajadas que se mantienen desde el Estado de origen: Este
es el caso de Singapur, que tienen embajadas abiertas en
pases importantes y el resto son embajadores acreditados
frente a otros Estados pero que residen en su pas, y visitan el
otro de vez en cuando.
Representacin diplomtica conjunta: Esto es cuando dos
pases se juntan y abren una embajada que los representa a
ambos. Ej. Alemania y Francia en Mongolia.
Relaciones diplomticas a travs de organismos internacionales:
Se utilizan organismos como las Naciones Unidas, y la O.E.A.
Ej. Chile mantiene, de esta forma, relaciones diplomticas con
las islas del caribe.
Embajadas itinerante: Este es el caso de Noruega que tiene
relaciones diplomticas con casi todas las islas del caribe, pero
las mantiene a travs de una embajada en Miami, y visita las
islas en un buque de turismo Noruego cubriendo materias
propias de la diplomacia.

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33

Estructura de las relaciones diplomticas.

Privilegios e Inmunidades.

El jefe de la misin1 es el embajador a quien le sigue el

ministro consejero, quien al subrogar al embajador toma el nombre
de encargado de negocios ad interin.
El representante de la Santa Sede recibe el nombre de
Nuncio Apostlico, aunque su funcin es idntica a la del
embajador.
Para determinar la precedencia entre ellos, el Rglament
adoptado en el Congreso de Viena de 1815 estableci sus diversas
categoras, que fueron simplificadas en la Convencin de Viena de
1961, dejando slo tres:
1. Embajadores o Nuncios acreditado ante el jefe de Estado, y
otros jefes del mismo rango.
2. Enviados, Ministros o Internuncios, acreditados ante el jefe de
Estado.
3. Encargados de Negocios (no es el que subroga al Embajador)
acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Dentro de esta clasificacin se utiliza un criterio de
antigedad en el establecimiento de las embajadas para subdividir
a los jefes de misiones slo por razones ceremoniales y
protocolares; siendo el Nuncio en los pases Catlicos, el que los
precede y es tambin el decano del cuerpo diplomtico.
Estos miembros del cuerpo diplomtico requieren de la
aprobacin del Estado receptor para poder ser acreditados.
Los dems miembros del cuerpo diplomtico, por regla
general, pueden ser designados libremente, a excepcin de los
agregados militares, navales, y areos, ya que el Estado receptor
puede exigir su aprobacin. Ahora en este tema prima la
racionalidad en el numero de diplomticos y estos deben cumplir
sus funciones propias y no otras paralelas como puede ser el
espionaje. Ej. EE.UU. llego a tener en Cuba 50 diplomticos.
Existen tambin las misiones especiales, que es la que se
enva para negociar un asunto especial, como puede ser un asunto
de lmites. stas son muy utilizadas por que hay una gran facilidad
para el transporte y las comunicaciones.

Estos se pueden explicar mediante la ficcin de la

extraterritorialidad, o sea para todos los efectos legales, el
diplomtico reside en el territorio de su pas y no en el del Estado
receptor. Esta doctrina ha sido rechazada y se adopta en la
Convencin de Viena una teora ms reciente que los explica en la
necesidad de garantizar el desempeo eficaz de las funciones de
las misiones diplomticas en calidad de representantes de los
Estados.
Privilegio: Son fundamentalmente normas de cortesa de un
Estado para con los representantes diplomticos de otro, no
existe obligatoriedad jurdica de extenderla y todo depende del
derecho interno. Ej. la exencin de impuestos, en EE.UU.
inclusive los indirectos, en Chile no.
Inmunidades: Concedidas en funcin de la soberana que
representan en otro Estado y dependen esencialmente del derecho
internacional, aunque los pases pueden dictar leyes del derecho
interno para complementarlas.

Encargado de dirigir cada misin.

Calificacion de las inmunidades:

1.- Inmunidad de la misin, o Inviolabilidad.
Se refiere a dos cosas:
a) la valija diplomtica:
Se refiere a las comunicaciones, y es por la
valija diplomtica por donde se envan documentos.
El tamao de sta no est restringida, pero existen
casos al respecto como:
Caso Dito: un bulto
grande es mirado con sospecha en el aeropuerto de
Londres, iba con destino a Nigeria. Se ordena su
apertura y se encuentra drogado a un diplomtico
exiliado (Dito).
Caso 2: en la frontera
Sovitico - Alemana, se ubicaron varios containers
como valija diplomtica, que no fueron aceptados por
Alemania; no se sabe si contenan materiales para

Derecho Internacional Pblico.

34

espionaje, o slo era una provocacin contra

Alemania.
b) Inviolabilidad de locales:
Los agentes del Estado receptor no pueden
ingresar a ellos sin consentimiento del jefe de la
misin. El Estado receptor debe adoptar todas las
medidas necesarias para proteger tales locales.
Estos al igual que sus archivos no pueden ser objeto
de embargo, requisa, registro o medida de ejecucin.
Esto cambia en caso de emergencia, y se
aplica el criterio de lo razonable, permitindose el
ingreso sin autorizacin a bomberos por ejemplo.
Caso del atentado a
Letelier: ocurri frente a la embajada de Chile, y el
embajador le pidi a la autoridad local que revisara la
embajada en busca de personas u objetos que
pudieran comprometer a Chile.
La Convencin de Viena hace referencia
tambin a los medios de transporte de la misin, y se dice que
estos mientras formen parte del local estn cubiertos por la
inmunidad, en cambio si es de uso exclusivo del embajador no.
La Convencin de Viena establece que la
inmunidad no excluye el cumplimiento de las leyes local.
2. Inmunidad personal.
Los agentes diplomticos son tambin inviolables. En virtud
de esta prerrogativa, el agente diplomtico no debe ser objeto de
ninguna forma de detencin o arresto. Ahora si se da el caso de
que un diplomtico conduce en estado de ebriedad puede ser
detenido hasta que este sobrio, ya que esto est dentro de la
razonabilidad.
Adems la inmunidad personal incluye la idea de libre
desplazamiento, esto se vio limitado de forma reciproca por EE.UU.
y la U.R.S.S. por razones de seguridad nacional. Ahora en Chile en
los estados de excepcin no se limito a los diplomticos con el
toque de queda.

En este contexto aparece la Convencin sobre personas

internacionalmente protegidas, que nace debido a los mltiples
atentados sufridos por diplomticos en las dcadas de los 60 y 70,
lo que lleva a la O.E.A. en 1971 y a la O.N.U. en 1973 a elaborar
esta convencin, que cubre a embajadores y diplomticos.
Caso Soria: existen dos posturas una
plantea que era funcionario de la Cepal, lo que lo hacia persona
internacionalmente protegida y se presenta un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley de amnista ya que
va contra el tratado protegido por el artculo 5 de la C.P.E.. La
contraparte plantea que era un funcionario administrativo de la
Cepal por lo que no era persona internacionalmente protegida.
3. Inmunidad de jurisdiccin.
Tiene dos elementos:
a) Responsabilidad Penal:
Tienen inmunidad penal absoluta, el diplomtico no puede
ser juzgado por autoridades locales, en caso de accidente su
inmunidad esta cubierta con un seguro pero no puede ser
procesado por su responsabilidad penal.
b) Responsabilidad Civil:
Como regla general hay inmunidad, y no puede ser llevado
a los tribunales locales, lo cual reconoce excepciones, en el
artculo 31 de la Convencin de Viena y algunos son:
i) Si la persona acta en oficios profesionales.
ii) Si adquiere un inmueble.
iii) Si forma parte de una asociacin.
iv) Si hereda un inmueble.
Todo esto queda sujeto a la jurisdiccin civil en el pas.
En la inmunidad de jurisdiccin es necesario distinguir la
forma en que el funcionario diplomtico acta:
Iure imperii: o cuando en funcin de la soberana representando
a otro Estado.
Iure gestionis: o cuando acta en la gestin de actividades y
negocios particulares.

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Esta distincin nos sirve ya que el derecho internacional

busca la inmunidad de los diplomticos solamente en el mbito del
iure imperii. Englobndose todo esto en el concepto de inmunidad
relativa y no de inmunidad absoluta que se aceptaba con
anterioridad. Es por esto que si un embajador contrata personal
administrativo y no le paga el sueldo, puede demandrsele por que
realiza gestiones de iure gestionis, esto en la realidad no ocurre
debido a que los jueces conservan la mentalidad antigua de la
inmunidad absoluta. Pero esto no solo es error de los jueces sino
tambin de los juristas y legisladores quienes continan
considerando la inmunidad como absoluta, y no dictan normas que
regulen la inmunidad relativa, complementando las normas
generales de la Convencin de Viena.
Ahora si un diplomtico es procesado por algo que no esta
cubierto por su inmunidad relativa, y es sentenciado, surge la
inmunidad de ejecucin y es necesario por parte del tribunal
determinar si el funcionario la posee o no.
Caso de Chile en el asesinato
de Letelier: Chile es llevado a juicio por la responsabilidad civil del
caso, y aunque el Estado tena inmunidad, la Convencin de Viena
haba dejado expresamente fuera de esta inmunidad los accidentes
automovilsticos; es por esto que se emite la orden de ejecucin
sobre un avin de Lan Chile, que era una empresa estatal, pero
S.A. con capitales privados. Luego un tribunal superior establece
que el Estado chileno posee inmunidad de ejecucin por lo que se
somete el asunto a la comisin Bryan - Suarez Mujica quienes
determinan el monto de la indemnizacin.
Ante esto surge la duda si se puede o no ejecutar una
sentencia sobre un bien de un Estado. La ejecucin de una
sentencia contra un Estado sobre uno de sus bienes, es posible
solo si se acredita que el bien le pertenece inequvocamente al
Estado, ocurre lo contrario si le pertenece de forma indirecta.
Caso de la embajada alemana
en Chile: La embajada alemana comienza una investigacin sobre
Colonia Dignidad, que estaba constituida como persona jurdica sin
fines de lucro, no nacional, e integrada por socios. La investigacin
deriva en aspectos personales de sus integrantes por lo que estos
recurren de proteccin, a lo que la embajada alemana responde
que posee inmunidad de jurisdiccin. La Corte de Apelaciones

35

analiza las disposiciones en juego (C.P.E., y Convencin de Viena),

y determina procedente el recurso de proteccin, los afectados
recurren al Ministerio de Relaciones Exteriores, y el Canciller se
entrevista con jueces de la Corte Suprema quienes enfrentan la
dificultad de decidir entre los Derechos Fundamentales y la
Inmunidad de jurisdiccin. La Corte Suprema dijo que la Corte de
Apelaciones poda considerar el recurso, reconociendo los
derechos pero la ejecucin en estos casos estaba en manos del
Ministerio de Relaciones Exteriores, quienes no hicieron nada, por
lo que los miembros de Colonia Dignidad amenazan con recurrir a
la Corte Europea de Derechos Humanos, a la que podan acceder
por su nacionalidad Alemana.
Ante este punto nace la duda del limite de la inmunidad
diplomtica en contraposicin con los Derechos Humanos. Ahora si
en este caso no se presentara un recurso de proteccin sino que
se interpusiera un recurso basado en el pacto de los Derechos
civiles y polticos de San Jos se enfrentara entonces normas de
carcter internacional.
Adems nace la interrogante de que si los derechos de
inmunidad de jurisdiccin son renunciables, y estos lo son pero
no por el diplomtico sino que debe renunciar el pas ya que estos
derechos le son conferidos al Estado y no al funcionario.
Extensin de la inmunidad:
i) La familia del funcionario esta amparada en los mismos
trminos que este.
ii) El personal tcnico, o sea los funcionarios
administrativos, poseen inmunidad en un sentido
funcional, y responde al papel que este realiza, esta es
variable por lo que no responde a un solo criterio.
iii) El personal de servicio posee una inmunidad funcional y
solo ampara el ejercicio de sus tareas.
Excencin tributaria:
Varia dependiendo de cada pas, la inmunidad funcional
cubre eximiendo slo los impuesto que se cobran a la realizacin
de las funciones del funcionario en la embajada.

Derecho Internacional Pblico.

36

Cnsules.
Son agentes oficiales sin carcter diplomtico, que un
Estado establece en ciudades de otro con la finalidad de ayudar a
sus connacionales, recoger informacin comercial, extender visas y
pasaportes, actuar como ministro de fe entre otras. Los cnsules
no representan al Estado que los enva, sino que son ms bien
rganos estatales de un pas que ejerce funciones en otro.
Inmunidad Consular:
En sus orgenes los cnsules eran muy distintos a los
dems diplomticos, hoy sus tareas se han equiparado, y si un
diplomtico ejerce de cnsul se ampara por el Convenio de
inmunidades Consulares, que incluye la inviolabilidad de bienes,
registros y archivos, durante el desempeo de las tareas oficiales.
Existen tambin los cnsules honorarios que son
ciudadanos de otro pas, dndose solo inmunidad funcionaria, o
sea solo al ejercer el cargo y dependiendo de su funcin.
El cnsul esta al servicio de los nacionales, y vela por el
bienestar de sus compatriotas en el pas extranjero, su inmunidad
es ms restringida ya que se vincula al mbito de lo privado.
Organismos internacionales.
Principios jurdicos que rigen la vida de los Organismos
Internacionales.
Se basa en el principio de la especialidad, o sea cada
organismo internacional a sido creado para cumplir una funcin (es
de este punto que nace la inmunidad funcional).
Los organismos internacionales han alcanzado una
magnitud importante, y participan significativamente de la creacin
de normas jurdicas internacionales.
La clave de un organismo internacional esta dada por el
tratado constitutivo que le dio origen, es aqu donde se estipulan
sus fines, estructuras y miembros (es equivalente a una
constitucin).

Las O.N.U. es el organismo internacional ms grande, esta

compuesto por una serie de otros organismos internacionales
menores especializados en diversas materias.
Junto a los organismos internacionales pblicos existen
otros de carcter no gubernamental, que por lo general no tienen
entre sus miembros a ningn Estado, pudiendo asumir funciones
delegadas por los Estados. stos organismos internacionales no
gubernamentales poseen diferente jerarqua que un organismo
internacional formado por Estados.
Los organismos internacionales se distinguen de otro tipo de
organismos ya que tienen personalidad jurdica internacional, o sea
capacidad para realizar actos jurdico en el plano de la
internacional, como firmar un tratado, o realizar polticas de Salud
(como la O.M.S.), o de carcter diplomtico (Secretario General de
la O.N.U.), o funciones administrativas de ciertos territorios.
La personalidad jurdica internacional por lo general va
acompaada por una personalidad jurdica nacional, lo que lo
habilita a celebrar contratos, demandar, y ser demandado (la ley
aplicable a estos actos jurdicos es la ley nacional). sta
personalidad jurdica nacional, se encuentra a veces explcita en el
tratado mediante el cual el Estado se suscribe al organismo, y otras
veces esta implcito en el mismo.
Caso de reparacin de daos al servicio de la O.N.U.:
Al crearse la O.N.U. exista en medio oriente una situacin
muy conflictiva por el nacimiento de Israel, por esto este organismo
internacional nombra como mediador al sueco Ernadotte para
desempear sus funciones en palestina. l fue vctima de un
atentado que lo lleva a la muerte. Nace entonces la duda, que es
consultada a lo Corte Internacional de Justicia, de que si
responsabilidad por daos deba ser exigida por Suecia o la
O.N.U.. La Corte Internacional de Justicia estimo que la O.N.U.
tena personalidad jurdica (que no estaba sealada de forma
expresa en su tratado constitutivo), ya que esta es la nica forma
en que puede llevar a cabo sus objetivos, adems que los sujetos
no requieren de ser idnticos (contraposicin Estado - O.N.U.), es
por todo esto que la O.N.U. puede hacer reclamaciones.

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Nace as la teora de los poderes implcitos en que cada

organismo internacional tiene los poderes necesarios, para es
cumplimiento del objetivo por el que fueron creados.
Ahora en nuestro caso surgen nuevos problemas ya que
Jordania no era miembro de la O.N.U. por lo que se plantea la
interrogante de si los organismos internacionales pueden hacer
reclamaciones a pases no miembros, por lo que nace el principio
de personalidad jurdica objetiva o sea oponible a todos, ya que
la Corte Internacional de Justicia establece que la O.N.U. es
representativa de 50 Estado que son la gran mayora de los
miembros de la comunidad internacional, por esta representatividad
la persona jurdica es objetiva y se aplica no solo de los Estado
miembros sino tambin de los dems Estados.
Los organismos internacionales pueden recurrir a tribunales
internacionales si su tratado constitutivo lo contempla, ahora la
Corte Internacional de Justicia, en su estatuto impide a los
Organismos internacionales litigar en ella, pero pueden estos pedir
a la Corte Internacional de Justicia una opinin consultiva, que ellos
mismos pueden considerarla obligatoria. A su vez un organismo
internacional puede realizar un arbitraje.
Los organismos internacionales pueden ser demandados
por la responsabilidad que les competa en algn hecho, o dao.
Extensin de la responsabilidad de los Organismos Internacionales.
Es responsable un Estado por lo realizado por un
organismo internacional al que pertenece?

Caso:
Se creo el Consejo Internacional sobre el Estao, ste
organismo asumi compromisos internacionales que no alcanzo a
cubrir por una baja en el precio del Estao, esto lleva a sta
organizacin a un estado similar a la quiebra, por esto los titulares
de los crditos plantean que es posible cobrar la deuda a los
Estados que integran el organismo internacional.
La regla general es que cada socio responde con todo su
patrimonio por las obligaciones de la sociedad comercial, siendo la

37

excepcin las S.A. y las de responsabilidad Ltda.. Esto nos da los

principios generales para resolver el conflicto.
Se llego en una primera instancia a considerar que los
crditos no deban pagarse, pero, posteriormente se considero que
exista un criterio de justicia en el cobro de los crditos por lo que
deban pagarse.
Han nacido nuevas teoras sobre esta materia, como la que
plantea que los Estado miembros de un organismo internacional
son irresponsables mientras el estatuto no diga lo contrario. Esta
teora se ha rechazado plantendose la necesidad de revisar en
cada caso la justicia de las peticiones antes de emitir un juicio.
Estructura de los organismos internacionales.
Existe una estructura prototpica, que es la que esta
formada por:
rganos de participacin plenaria de los Estados miembros
como es la Asamblea General de la O.N.U..
Organismo ejecutivo con una forma de participacin ms
restringida, como es el Consejo de Seguridad de la O.N.U.
Organismo administrativo conformado por funcionarios
internacionales , que prestan un servicio pblico internacional,
como es la Secretaria General de la O.N.U.
Organismo judicial: como es la Corte Internacional de Justicia,
en la O.N.U.; o la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dependiente de la O.E.A. aunque se encuentra en un tratado
aparte.
Organismos tcnicos y econmicos: como el Consejo
Econmico y Social de la O.N.U.
Ninguno de estos organismos tiene una representacin
popular, pero esto est cambiando ya que en la Comunidad
Europea ya existe un parlamento representativo, y sus miembros
son elegidos directamente y no son designados, representando por
lo tanto una corriente poltica y no al Estado. Este rgano hace
intervenciones legislativas pero sus funciones est detalladas no
habiendo soberana popular.
La O.T.I. (organizacin internacional del trabajo) tiene la
misma estructura bsica gubernamental, pero est formada por

Derecho Internacional Pblico.

38

una mezcla tripartita de representantes del gobierno, del sector

laboral y empresarial.
En Organismos econmicos como el F.M.I. (o fondo
monetario internacional), o el Banco Mundial, se repite la
estructura, pero el voto no es igualitario sino que se distribuye
como en una S.A. dependiendo del monto de acciones (en este
caso depende de la cantidad de D.E.G. o derecho especial de giro,
y en ingles S.D.R..
La Persona como sujeto de Derecho Internacional.
Hay ciertas normas de derecho internacional que se refieren
directamente a los individuos, ototrgndoles derechos y deberes.
Estas normas pueden emanar de tratados o ser normas
consuetudinarias, y se caracterizan porque su infraccin no hace
responsable a los individuos, sino al Estado que debi velar por su
observancia.
Hay 4 puntos interesantes que deben de observarse desde el
punto de vista de los derechos y deberes que surgen directamente
del derecho internacional, prescindiendo de los Estados:
1 Responsabilidad Penal
2 Proteccin o Sisitemas de proteccin en el plano de los DDHH.
3 Asilo y Refugiados
4 Acceso directo del individuo a los tribunales internacionales.
1 Responsabilidad Penal.Hay ciertos delitos como la piratera en altamar cuya definicin y
sancin est prevista por el derecho internacional, en la
Convencin sobre Derecho del Mar de la ONU, y tambin en la
costumbre internacional. Lo caracteristico de este delito es que es
de jurisdiccin universal, puede ser juzgado por los tribunales de
cualquier Estado de la comunidad internacional.
Tambin existen convenciones sobre abolicin de la esclavitud y
trata de esclavos, estupefacientes, trata de blancas, terrorismo y
tortura, todos delitos regulados directamente por el derecho
internacional, generndose una rama penal del derecho
internacional.

Institucin de tribunales penales internacionales:

No existen tribunales permanentes, todos son ad hoc, creados para
cada caso. Ejemplos:
1) Versalles: Creado en 1919 para someter a juicio al Kaiser
alemn por su responsabilidad en la guerra. Fue condenado, pero
la pena no se aplic por estar exiliado en Holanda, y porque no
pareci buena idea juzgar a un Jefe de Estado.
2) Tribunal de Nuremberg: Constituido como tribunal para juzgar
personas que cometieron crimenes de guerra segn el derecho
internacional. Estos crimenes eran:
a) crimenes contra la paz: por promover una guerra de
agresin.
b) crimenes de guerra: por violacin de las leyes y
costumbres sobre la guerra, matando detenidos o
tropas capturadas.
c) crimenes contra la humanidad: crimenes contra la
poblacin civil.

Convencin sobre genocidio de 1948: Sanciona el crimen de

genocidio y lo declara imprescriptible.
Convenciones de Derecho Humanitario de Ginebra de 1949:
Tienen por objeto proteger a la poblacin civil.
Proteccin del trfico areo internacional
Convencin sobre el apartheid

Tambin funcion un tribunal de guerra en Tokio. Hoy en da

existen 2 funcionando, uno en Ruanda y otro en la ex- Yugoslavia.
Hay un proyecto ms general an no despachado por la Asamblea
General de la ONU para establecer un Tribunal Internacional Penal
permanente, proyecto que debiera traducirse en una convencin
especfica.
Los tribunales ms antiguos (Nuremberg y Tokio) fueron creados
cuando no haba convenciones. En los casos posteriores stas si
existan, por lo que se invocaba la violacin de normas
internacionales.

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1 En los casos de crmenes de guerra se debe distinguir si son

efectuados por funcionarios del Estado, casos en que se estima
hay responsabilidad del Estado, o si se trata de situaciones en que
cabe responsabilidad personal no atribuible al Estado. Otro
planteamiento dice que son actos de caracter personal, aunque
puede haber responsabilidad del Estado.
El Estado como ente abstracto no puede ser privado de libertad,
pero por la naturaleza del derecho penal se debe encontrar una
individualidad responsable. En Nuremberg se estableci que el
derecho internacional impone deberes y obligaciones a Estados e
individuos, pero los crimenes son cometidos por individuos, no por
entes abstractos. Pero si se separa la responsabilidad penal del
Estado, se puede llegar a consecuencias insospechadas.
2 Otra consecuencia se refiere a cuando el acusado se
excepciona en virtud de haber cumplido ordenes superiores Es
vlido este argumento para exonerar de responsabilidad? Segn el
art. 8 de la Carta del Tribunal de Nuremberg, no es vlido, pero por
el art. 9 de la misma Carta, si el infractor no tena otra opcin (por
ejemplo, si est en juego su vida), se atena su responsabilidad.
3 En el juicio de Nuremberg se defini el delito con posterioridad a
la pena. Esto gener 2 opiniones encontradas: una que ped
respetar las garantas del debido proceso, y otra que sealaba que
a pesar del debido proceso se deba hacer justicia, la bseuda de
esta hace sobrepasar los tecnicismos.
El Tribunal de Nuremberg seal que el principio nullem crime sine
lege, no exista en el derecho internacional, lo que es un argumento
bastante dbil, y seal que el imperativo de hacer justicia era ms
fuerte que los principios del debido proceso.
4 Los acusados alegaron que haban actuado cumpliendo la ley
alemana, pero el Tribunal seal que era un tribunal internacional,
por lo que no corresponda ese alegato, pero es confiable la
justicia del vencedor? Lo acontecido en Nuremberg, la falta de
imparcialidad del tribunal, y el intento de jueces sovieticos de culpar
a los alemanes por los crimenes propios, generaron una sombra de
duda sobre si procesos como este debieran repetirse. Esto trajo

39

como consecuencia la instauracin de mejores medios probatorios

en los tribunales de la ex - Yugoslavia.
2 y 3 Derechos Humanos.Comenz tratandose en relacin con la proteccin de los
extranjeros en pases extraos. Surge la idea de la norma mnima
internacional, la cual implicaba una cierta discriminacin, pera
derivar luego a la norma del trato nacional, que seala que debe
darse a los extranjeros ell mismo trato que a los nacionales. Esto
tiene especial importancia en materias econmicas y de inversin.
Luego surgi la clausula Calvo, propuesta por este jurista argentino
en 1868, que seala que en los contratos entre gobiernos y
particulares extranjeros, estos ltimos renuncian a solicitar el
amparo diplomtico, hasta agotar todos los recursos del
ordenamiento interno.
La proteccin de extranjeros tom luego un cariz distinto y se
enfoc hacia la proteccin de las minoras tnico - raciales y
religiosas, para evitar los tratos discriminatorios.
Otro problema son los mandatos y tutelas. la Carta de la ONU
estableci que las tutelas eran administraciones fiduciarias para
lograr el desarrollo e independencia de las naciones.
Hoy en da han surgido nuevos problemas como son la libre
circulacin de las personas y los derechos de establecimiento y
residencia. Otro tema son los refugiados y los aptridas, que
requieren proteccin por razones humanitarias.
La proteccin de los derechos humanos aparece tratada en la
Carta de la ONU. En 1948 se suscribe la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, declaracin de principios que luego es
desarrollada. Esta declaracin ha sido aceptada en los tribunales
internos como derecho vigente.
A esta declaracin siguieros 2 pactos, que son tratados y no
declaraciones. En Chile estrn en vigor:
1.- Pacto de Derechos Civiles y Polticos (1966)
2.- Pacto de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales (1966).
Paralelo a este sistema de proteccin Universal, hay 2 sistemas
regionales:

Derecho Internacional Pblico.

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1 Americano:
a) Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre (1948)
b) Convecin Interamericana de Derechos Humanos (1969), que es
equivalente a los pactos, aunque incluyen otros derechos.
2 Europeo:
a) Convencin Europea de Derechos Humanos (1950). Este es el
sistema ms completo.
Paralelamente hay una gama de derechos especiales otorgados
por la Convencin sobre Genocidio, Tortura, discriminacin racial,
Convencin sobre personas internacionalmente protegidas.
Derechos:
1.
2.
3.
4.
5.

Los hombres nacen libres e iguales

Derecho a la vida.
Derecho al debido proceso.
Derecho al asilo.
Derecho a la nacionalidad, etc.

El regimen del Apartheid en Sudafrica que implicaba una

discriminacin al otorgar slo a las personas de raza blanca
derechos polticos fue abolido por medio de una convencin
internacional.
Muchas veces estos temas se politizan, lo que afecta la existencia
de los derechos humanos, ya que se adoptan medidas
discriminatorias segn el regimen poltico del pas. En europa esto
no se da, porque el sistema es ms tcnico
Algunos sealan que los derechos humanos estn dentro del ius
cogens, pero esto no es muy factible, por la diferencias culturales
entre los pases.
Por el pacto de derechos civiles y polticos hay un Comit de
Derechos Humanos que puede realizar 2 funciones:
1) Posibilidad de comunicar y emitir informes. (Ej.: Chile, Ruanda).

2) Declaracin Opcional: 1 pas miembro declara que acepta que

otro Estado parte formule una reclamacin, generndose un
procedimiento contenciosos.
Hay un protocolo facultativo que faculta a los nacionales del Estado
que lo suscribe para reclamar ante los organismos internacionales,
pero con el requisito de agotar los recursos internos).
Los sistemas regionales tienen 2 organismos:
- Comisin Interamericana de Derechos humanos.
- Corte Interamericana de Derechos humanos.
- Comisin Europea de Derechos humanos
- Corte Europea de Derechos humanos.
Comisin Interamericana:
1. Funcin general: defensa y promocin de los
humanos.
2. Practica Amplia: se permite a los individuos
reclamaciones ante la comisin con el requisito
agotado los recursos internos.
3. Mecanismo de la Declaraci Opcional: 1 Estado abre
que otro Estado formule una reclamacin.

derechos
presentar
de haber
la va para

Corte Interamericana: Establecida en San Jose de Costa Rica.

2 formas:
1- Los estados parte pueden llevar un caso ante la Corte, con el
requisito previo de la declaracin opcional.
2- La comisin puede llevar casos contra 1 Estado. Los individuos
no tienen acceso a la Corte, sino slo por va indirecta, es la
comisin la que lo defiende y representa.
Hay 1 declaracin opcional para aceptar que cualquier situacin
pueda ser llevada ante la Corte y as ampliar su jurisdiccin.

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Comisin Europea: Cualquier Estado puede llevar un caso.

Para los individuos rige la declaracin opcional.
Corte Europea: Slo intervienen los Estados parte y la
Comisin cuando representa a un individuo.
La diferencia entre estos sistemas es material. En Europa es ms
tcnico y en Amrica ms poltico. En Europa se est ms
orientado a otros temas como la insercin laboral, mientras que en
Amrica se tratan principalmente temas de desaparecimiento, vida,
etc.
4 Acceso a los Tribunales Internacionales por los Individuos.En un principio el individuo no era protegido directamente por los
tribunales internacionales, pero esto ha ido variando: en 1907 se
cre el "Tribunal de presas internacional", en ese mismo ao se
estableci la Corte Centroamericana de Justicia, que permita el
acceso directo de los individuos. En 1919 bajo el tratado de
Versalles se establecieron los "Tribunales arbitrales mixtos". Otra
modalidad son los tribunales penales internacionales aptos para
juzgar a los individuos.
1. - Tribunales Administrativos de Organismos Internacionales:
juzgan casos que afectan a funcionarios de dichos organismos,
siendo las partes en el juicio el organismo, por un lado, y el
individuo por el otro. El ms importante es el del Banco Mundial.
2. - ICSID (1965): Centro Internacional de Solucin de
Controversias en materia de inversin que permite que el
inversionista agraviado, antes de recurrir al amparo diplomtico
vaya a un arbitraje o conciliacin contra el Estado al que
considera responsable. Chile es parte del ICSID.
3. - Convencin de Derecho del Mar de 1982: establece un tribunal
de derecho del mar al cual pueden acceder los individuos bajo
ciertas circunstancias..

41

5 Asilo Diplomtico.Es otra expresin del papel del individuo. El asilo se desarrollo
como una institucin en Latinoamrica (costumbre regional). Hoy
en da se ha universalizado.
Esta prctica emana de 3 convenciones:
- Convencin de La Habana de 1928.
- Convencin de Montevideo de 1933
- Convencin de Caracas de 1954
Adems existe una convecin de asilo territorial, la de Caracas de
1954. Estas normas tambin estn en la costumbre.
Asilo Diplomtico.- Se ejerze en los locales diplomticos
acreditados. Se recurre a una embajada en el pas donde
ocurren los hechos.
Asilo Territorial.- Se ejerze en el terrirorio de un pas. El asilo
diplomtico suele llevar al territorial.
Las conveciones siempre ponen como exigencia que el pas
asilante debe optar entre castigar al asilado o extraditarlo si es un
delincuente.
Hay convenciones recientes sobre piratera area, segn las cuales
el pirata puede ser juzagado en el pas en que se refuga, o bien,
puede ser extraditado. Esta es una situacin que se separa del
asilo tradicional, y que existe, ya que el asilo se produce en forma
irregular favoreciendo a los que cometieron delitos.
El asilo debe ser calificado por el estado que refugia, ya que el pas
del cual se huye siempre va a tratar de probar que el asilado es un
delincuente.
El salvoconducto es la consecuencia lgica del asilo, pero se
producen disputas cuando el salvoconducto es negado. En al
prctica siempre se otorga, ya que sino se deterioran mucho las
relaciones exteriores del pas que lo niega.
En el caso de los buques de guerra, estos siempre estn bajo la
jurisdiccin de sus estados, aunque estn en puertos extranjeros.

42

Derecho Internacional Pblico.

La embajada de Chile en Espaa fue famosa por su asilo. En un

principio refugi a los franquistas y luego a los republicanos. Hubo
momentos en que se debieros arrendar locales anexos para poder
mantener al gran nmero de asilados. Esto jurdicamente era
invlido, pero por razones humanitarias no se impugn (adems
haba asilados de ambas partes).
Los conflictos entre pases que no reconocen el asilo y los que si lo
hacen se resuelven al final en base a razones humanitarias y para
mantener las buenas relaciones internacionales.

Algunos casos que involucran a Chile:

1 Embajada de Chile en Colombia: El embajador chileno niega el
asilo, y el refugiado es fusilado en la puerta e la embajada.
2 Caso Honecker: Honecker pide asilo en una base sovitica en
Alemania desde donde es enviado a la URSS. Simultaneamente
desaparece la RDA y se transforma en Alemania, y tambin
desaparece la URSS. Alemania presiona a Rusia para que
devuelva a Honecker, por lo que ste pide asilo a la embajada de
Chile (siendo embajador Clodomiro Almeyda). Se llega finalmente a
un arreglo por el cual se le enva a Alemania para ser sometido a
juicio. Pero el juicio se suspende, ya que Honecker es enfermo
terminal y no vivir mucho tiempo, por lo que se consiente que viaje
a Chile donde muere poco tiempo despus.

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Derecho Internacional del Mar

Dentro de este esquema nos encontramos con categoras
bsicas que son:

- Aguas interiores
- Mar territorial
- Zona econmica exclusiva
- Altamar

A este esquema se han agregado nuevas categoras debido

a las peculiaridades de la geografa como:

- Aguas archipelgicas
- Estrechos
- Plataforma continental
- Fondos marinos (fuera de la jurisdiccin nacional y relacionado
con la altamar)

Dentro de estos distintos espacios se mezclan situaciones

relativas a la navegacin y recursos. En la medida que se aleja un
espacio desde la costa se va haciendo ms dbil la jurisdiccin del
Estado sobre las aguas, as en las aguas interiores la jurisdiccin
es casi absoluta, mientras que en altamar es casi inexistente.

1.- Aguas relacionadas con los puertos:

Todo lo que rodea al puerto (Malecones) son aguas
interiores. En ellas el inters del Estado ribereo es muy grande. Es
una categora simple.
2.- Bahas:
Hay bahas relativamente abiertas poco importantes debido
a su poca penetracin de agua hacia la baha, como por ejemplo
Quintero. En Chile no hay bahas privadas a diferencia de otros
pases como la baha de Hudson en Canad ya que ella es muy
profunda y por lo tanto, est tan ligada al territorio nacional que se
la ha asimilado a aguas interiores. Esta baha tambin ha sido
reclamada como baha histrica por Canad.
La convencin sobre los d del mar da reglas tcnicas sobre
lo que va a ser una baha, para que estas se consideren en el
mbito de las aguas interiores. Las aguas interiores estn ligadas
directamente al Estado y en ellas el Estado ejerce una soberana y
jurisdiccin similar a la que se ejerce sobre el propio Estado, es
decir, una soberana y jurisdiccin plena, pero con ciertas
limitaciones dadas por la geografa que no es tpica. As el
problema se presenta en Chile hacia el Sur del Canal de Chacao
donde la costa se quiebra (tambin sucede en el norte de
Noruega). Para estos casos el D Internacional ha desarrollado el
concepto de las lneas de base a partir de las cuales se miden los
distintos espacios.
Formas de demarcarlas:

Aguas Interiores.
Son aguas interiores aquellas que se encuentran entre la
costa y el lmite interior del mar territorial. Comprende dos
categoras:

1.- Lneas de base normal:

Se aplican a una costa plana. La regla, en el caso de Chile
no la da el D Internacional sino el Cdigo Civil y est dada por la
lnea de las ms bajas mareas. Estas lneas de base recta son las
que se utilizan en la costa de Chile central, pero presentan
problemas de utilizacin cuando la costa presenta irregularidades.
2.- Lneas de base recta:
Estas surgieron de un conflicto entre Noruega y Gran
Bretaa por el d de pesca en 1950, ya que buques ingleses
estaban pescando dentro de lo que Noruega consideraba que era

Derecho Internacional Pblico.

44

su propia costa. Las lneas de base recta permiten unir los puntos
extremos de la costa parta determinar cual es el punto desde
donde se va a medir el mar territorial. Todo lo que queda dentro de
las lneas de base recta son aguas interiores, lgicamente esta
situacin se puede prestar para abusos y para prevenirlos la Corte
Internacional de Justicia estableci los siguientes criterios:
1. - El trazado de la lnea de base recta no debe alejarse de
manera apreciable de la direccin general de la costa, por
ejemplo siguiendo un islote lejano.
2. - Las zonas de mar que quedan encerradas deben estar
suficientemente vinculadas al dominio terrestre. Deben estar
integradas al territorio del Estado, lo cual se cumple en el caso
de Chile.
3. - No se pueden trazar estas lneas sobre elevaciones que
emergen en baja mar, ya que estn desvinculadas al territorio
nacional. Slo se deben considerar hitos geogrficos estables.
Chile traz su sistema de bases rectas en 1977 y es la ms
larga del mundo, va desde Puerto Montt al Cabo de Hornos donde
sube por el Beagle, pero este sistema tiene una caracterstica y es
que se interrumpe en el Estrecho de Magallanes porque las aguas
del estrecho son de libre navegacin.
Aguas archipelgicas.
Hay algunos Estados compuestos ntegramente por islas
como Filipinas e Indonesia. Estos pases decan que todo lo que
estaba entre las islas deba considerarse como aguas interiores por
estar estrechamente ligados a las islas.
En la convencin sobre d del mar se establecieron lo
siguiente: Los Estados beneficiados por esta categora de aguas
archipelgicas deben estar formados ntegramente por islas. No es
el caso de Ecuador respecto de las Galpagos, ni de Chile
respecto de la Isla de Pascua. Tampoco se considerar dentro de
esto a Groenlandia pues este es un continente y adems las aguas
que le rodean son hielos. Jurdicamente un Estado compuesto por
varias islas pueden trazar lneas de base archipelgicas que se

marcan por el exterior de las islas. Lo que queda al interior de las

lneas son aguas archipelgicas, sobre las cuales se ejerce un
grado de soberana menor que sobre las aguas interiores, ya que
deben soportar limitaciones como tener que abrir rutas para la libre
navegacin de los buques de los distintos Estados.
Mar territorial.
Es el primer espacio martimo propiamente tal. Est definido
como la franja de mar adyacente a las costas de un Estado y sujeta
a su soberana. La soberana del Estado ribereo se extiende a la
franja de mar adyacente, pero a diferencia de lo que ocurre con el
territorio, esta soberana est limitada. La soberana se extiende a
las aguas que forman el mar territorial, el espacio areo que est
sobre l y el lecho y subsuelo.
El lmite histrico del mar territorial fueron 3 millas marinas,
distancia que se explicaba para garantizar la seguridad interior del
Estado ribereo ya que 3 millas marinas era la distancia que
alcanzaban los caones ubicados en la costa.
Pero con el tiempo se gener una presin para aumentar el
nmero de millas marinas que daban la distancia del mar territorial.
La regla que prevaleci fue la de las 12 millas marinas, que es la
que recoge nuestro Cdigo Civil. Una extensin de esta distancia
hasta 200 millas marinas como postulaban pases como Per
significaba extender enormemente la soberana ocenica de los
Estados quedando mares completamente cerrados, lo cual era
contrario a la libertad de navegacin y al d internacional en
general. La distancia de 12 millas se mide desde las lneas de
base, sea normal, recta o archipelgica, de all la importancia del
sistema de las lneas de base.
Limitaciones a la soberana.
La gran limitacin a la soberana del Estado ribereo
respecto del mar territorial es el paso inocente, este es un
concepto jurdico que salvaguarda el d a la libre navegacin y que
se aplica a dos cosas:

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Navegacin que atraviesa el mar territorial aunque su destino no

sea ese pas.

Navegacin necesaria para entrar o salir de los puertos o aguas

interiores del Estado ribereo.

El paso es inocente mientras no sea contrario a la paz, buen
orden (orden pblico) y la seguridad del Estado ribereo. Este
concepto est definido en trminos negativos. Respecto de estas
limitaciones a la soberana del Estado se han suscitado casos.
1. - Un buque atraviesa el mar territorial y amenaza con armas y el
uso de la fuerza. Esto no es compatible con el paso inocente
porque viola la paz y la seguridad del Estado ribereo. Debido a
esto se discute si los buques de guerra tienen d al paso
inocente. En Chile los buques de guerra deben pedir
autorizacin a la armada para pasar por el mar territorial. No se
ha logrado consenso a este respecto, ya que la convencin
sobre los d del mar no dej el tema de los buques de guerra
claramente definido.
2. - Un buque a travs de medios electrnicos realiza actividades
de espionaje, en este caso el buque no es de guerra, pero de
todas maneras no habra paso inocente debido a que es
contrario a la seguridad del Estado ribereo.
3. - Los buques de propulsin nuclear: Todos ellos son de guerra y
por lo tanto se aplican esas normas. Hay pases que han
impuesto restricciones especiales a este tipo de buques.
4. - Buques de guerra que llevan armas nucleares.
5. - Los buques mercantes que llevan como carga sustancias
nucleares txicas. La regla del d internacional de negarles el d
de paso inocente es intil porque las sustancias que llevan son
tan txicas que an producindose un accidente en altamar se
generara un perjuicio en el Estado ribereo.
6. - Un buque pesquero en el ejercicio de paso inocente no pude
pescar en el mar territorial de un pas que no sea el suyo.

45

7. - Un submarino extranjero en el ejercicio del paso inocente que

navega sumergido. En la medida que el submarino navegue
sumergido el Estado ribereo adoptar actitudes hostiles
respecto de l, y por lo tanto debe navegar en la superficie.
Respecto de esto se suscit un problema entre Chile, Per y
Ecuador, debido a que estos dos pases exigen un mar territorial
de 200 millas. En este sentido un submarino chileno pidi
consejo al ministerio de relaciones exteriores respecto de si
deba o no pasar sumergido fuera de las 12 millas de mar
territorial, pero dentro de las 200 que exigen estos pases. El
ministerio le aconsej pasar sumergido ya que si no se creara el
peligroso precedente de que Chile reconoce a estos pases el
mar territorial que exigen.
En materia de jurisdiccin sobre buques extranjeros en paso
inocente por el mar territorial, puede un juez del Estado ribereo
ejercer jurisdiccin sobre los tripulantes del buque?. Normalmente
el Estado ribereo debe abstenerse de ejercer jurisdiccin, pero
como entre el territorio del Estado y el mar territorial hay una
vinculacin estrecha puede, en materia penal, ejercerse jurisdiccin
cuando:
1. - Cuando el delito afecte al Estado ribereo, es decir, cuando
tenga consecuencias en l.
2. - Cuando el delito sea tan grande que afecte la paz del Estado
ribereo, vale decir, produzca conmocin pblica.
3. - Cuando el capitn de la nave o un funcionario diplomtico o
consular del pas de la nacionalidad de la nave lo solicite.
En materia civil la regla es que el Estado ribereo no ejerce
jurisdiccin, aunque podra hacerlo. En el caso del Rainbow Warrior
el problema se suscit en aguas interiores de Nueva Zelanda quien
ejerci jurisdiccin respecto del delito que se produjo a bordo del
buque.
Esta situacin del mar territorial se da tambin en los
estrechos los cuales han quedado como mar territorial del Estado
ribereo, como es el caso del Estrecho de Magallanes que se
encuentra dentro del mar territorial chileno, para la navegacin en

Derecho Internacional Pblico.

46

los estrechos se cre el paso en trnsito que garantiza que por ah

puedan pasar buques mercantes y buques de guerra, y aeronaves
civiles y militares. Sin embargo este derecho del paso en trnsito
est sujeto a limitaciones como por ejemplo que la nave no puede
detenerse, no infringir la normativa ambiental, etc. Este d es casi
asimilable a la libertad de navegacin.
Zona contigua.
(Art. 33 de la convencin sobre d del mar)
Surgi histricamente porque haba actos realizados fuera
del mar territorial que an eran peligrosos para la soberana del
Estado ribereo, sobre todo cuando la extensin del mar territorial
slo era de 3 millas marinas. Hoy esta zona no est muy vigente
porque el mar territorial se extiende hasta 12 millas marinas. Esta
zona surgi para evitar problemas acerca de:
- Polica
- Inmigracin
- Aduana
Hubo muchos casos de contrabando de whisky en la poca
de la ley seca en Estados Unidos, y la zona contigua serva para
detenerlos por razones de polica y de aduana. Tambin existi el
caso de un casino ubicado a 3 millas y media de la costa de
Groenlandia, fuera del mar territorial.
Zona Econmica Exclusiva.
Debido al auge de la pesca en altamar y al hecho que slo
algunas potencias industrializadas estaban en condiciones de
explotar estos recursos en desmedro de pases con menos
posibilidades de explotar el altamar que quedaba adyacente a sus
mares, muchos de estos pases por medio de declaraciones
unilaterales declararon la soberana de esos Estados sobre los
recursos all existentes. Ese fue el caso de Chile que hizo una
declaracin de este tipo en 1947 durante el gobierno de Gabriel
Gonzlez Videla. Estas declaraciones dieron origen a una opino
iuris que ms tarde se transform en norma de d consuetudinario y
que tambin se codific en la convencin de 1982. En 1952 en la

primera conferencia sobre Conservacin y Explotacin de las

Riquezas Martimas del Pacfico Sur, Chile, Ecuador y Per
firmaron un acuerdo sobre zona martima.
El origen puntual es que haba industrias en Chile que
funcionaban en base a la caza de ballenas, al trmino de la
segunda guerra se reanuda la actividad de los pases balleneros,
mermndose el recurso para los industriales chilenos. La industria
chilena pidi una zona de proteccin de 50 millas, pero el gobierno
estudi el asunto y encontr precedentes que permitan zonas de
seguridad ms extensas y escogi la de 200 millas marinas.
Inglaterra protest contra la medida, pero esta declaracin se
generaliz ya que la proclamacin de Videla aseguraba los
recursos para Chile sin violentar el derecho a la libre navegacin.
Pero Per y Ecuador consideraban que esa distancia corresponda
al mar territorial lo que gener una gran confusin internacional , a
la cual se puso fin de acuerdo a la posicin que sostuvo Chile, que
slo peda para esa zona:
- Recursos vivos (pesca y caza)
- Recursos minerales
La distancia de las 200 millas tiene una razn de ser y no es
una arbitrariedad y la razn es que a 200 millas se encuentra la
mayor cantidad de fitoplancton.
La convencin sobre d del mar ha definido a la Zona
Econmica exclusiva como la zona situada ms all del mar
territorial y adyacente a l cuya anchura es de 188 millas.
El Estado ribereo tiene soberana para la explotacin de
los recursos vivos y no vivos, de las aguas, lecho, y subsuelo, y
respecto de otras actividades econmicas. Adems el Estado
ribereo tiene jurisdiccin para la investigacin cientfica, medio
ambiente marino e islas artificiales. En las disposiciones detalladas
se ve que la soberana es mucho ms limitada.
En materia de pesca hay un lmite cual es la captura
mxima permisible, que equivale a lo mximo que el Estado
ribereo puede pescar, respecto del excedente hay un acceso a
ellos por parte de los otros Estados, ya que se busca compatibilizar
el inters del Estado ribereo con el de los otros Estados.
La Zona Econmica Exclusiva no afecta el d a la libre
navegacin, ya que en ella hay libre navegacin como si fuera
altamar aunque tcnicamente no lo es, incluso en la Zona

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Econmica Exclusiva no hay restriccin para el paso areo, por lo

que no se debe pedir permiso como sucede en el mar territorial.
Altamar.
Est definida por la convencin de 1982 en forma negativa:
son las zonas no incluidas ni en el mar territorial, ni a la zona
contigua, ni en la Zona Econmica Exclusiva, cuyo lmite mximo
es el de 200 millas marinas, pudiendo el Estado ribereo elegir una
cifra intermedia.
La altamar se caracteriza por un rgimen de:
- Libertad de navegacin.
- Libertad de Sobrevuelo.
- Libertad de poner cables y tuberas submarinas.
- Libertad de construir islas artificiales.
- Libertad de investigacin cientfica.
- Libertad de pesca, pero con cierto grado de calificacin.
La Altamar no puede ser sometida a la jurisdiccin de
ningn Estado ya que es Res Communis Omnis, pero cada una de
las libertades anteriormente sealadas tiene una reglamentacin.
En altamar la nica jurisdiccin que existe es la de la nacin del
pabelln del buque, pero a surgido el problema de las banderas por
conveniencia que son aquellas por las que el buque paga por llevar
la bandera de un pas para evadir la jurisdiccin del suyo por tener
ste una legislacin muy restrictiva. As ocurra con la flota
mercante chilena que se registraba en otros pases apareciendo la
flota del pas muy pequea.
El problema radica en que las banderas por conveniencia
presentan problemas respecto de la jurisdiccin sobre los buques
ya que no existe un control efectivo sobre los mismos. Por ello el D
Internacional ha desarrollado un criterio en este aspecto, que dice
relacin con el hecho de que debe existir un control efectivo sobre
el buque por parte del pas del pabelln, vale decir, que el pas del
pabelln debe asegurarse que el buque cumpla con todos los
requisitos tcnicos exigidos. La regla que predomina es que si en
altamar hay un accidente, ejerce jurisdiccin el Estado del pabelln
del buque o el de la nacionalidad de los oficiales. Pero tambin por

parte del Estado del pabelln emanan algunos deberes como son
el deber de prestar auxilio.
En el caso que se presente en altamar un buque sin
pabelln, vale decir, sin nacionalidad, se le asimila a un buque
pirata y por lo tanto cualquier estado puede ejercer jurisdiccin
sobre l. La piratera es un delito que slo ocurre en altamar y que
est contemplado como tal en todas las legislaciones. es un delicta
iure gentium cuyas caractersticas son:
1. Tiene un propsito personal.
2. Debe ejercerse en contra de buques o aeronaves en altamar
por los bienes que se encuentran a bordo.
Frente a la piratera cualquier Estado puede ejercer
jurisdiccin y son los tribunales de ese pas los que en aplicacin
del D Internacional tiene jurisdiccin.
Existe el derecho de visita para verificar los documentos
del buque y tambin el derecho de arresto sobre el buque pirata.
Estos derechos los verifica un buque de guerra por sospecha, se
aborda el buque y si existen irregularidades se le arresta, se le lleva
al puerto ms cercano y se inicia una investigacin. Si al abordar el
buque se producen daos estos deben ser indemnizados.
Hay otras normas que permiten ejercer jurisdiccin en
altamar, y estn previstos en la convencin de 1982 cuales son
debido al trfico de esclavos y de estupefacientes.
Caso:
En algunos pases hay mucha restriccin para transmitir por
radioemisoras. Por ello se suscit el caso de buques que se
instalan ms all del espacio jurisdiccional del Estado ribereo para
poder transmitir. El problema es si puede o no el Estado ribereo
actuar contra estas radioemisoras. Para solucionar el problema hay
que distinguir si los buques llevan el pabelln del Estado ribereo o
no. Si lo llevan el Estado ribereo podra actuar, pero si lleva el
pabelln de otro pas el Estado ribereo no tendra jurisdiccin. Por
lo tanto pueden juzgar al que transmite desde altamar:
1.- El Estado del pabelln.
2.- El Estado en que est registrada la instalacin anclada o buque.

48

Derecho Internacional Pblico.

3.- El Estado en el que la persona que realiza estas actuaciones

sea nacional.
4.- Cualquier Estado en que puede recibirse la transmisin.
5.- Cualquier Estado al que estas transmisiones le produzcan
interferencia.
Podra ocurrir un caso en que concurran dos pases para
ejercer la competencia en este caso. En este caso ejerce
jurisdiccin el primer pas que conoci de la causa ya que la regla
de D Internacional no establece un orden de prelacin sino slo
una regla de jerarquizacin del inters.
Derecho de Persecucin.
Si un buque est en las aguas interiores y comete una
infraccin a la legislacin del Estado en el que estaba, y escapa por
ese motivo hacia altamar, surge la duda de si puede ser perseguido
por un buque de ese pas, e incluso de si es vlida la captura de
ese buque en altamar. Respecto de la persecucin es vlida ya que
no se interfiere con la libertad de navegacin debido a que el
buque extranjero cometi un hecho ilcito en el lugar donde hay
otro pas ejerciendo jurisdiccin, y por lo tanto la captura tambin
es vlida.
Si un buque est en la zona contigua no puede
persegursele por una actividad ajena a la persecucin debida o
jurdicamente establecida, vale decir, slo puede perseguirse al
buque por una infraccin sobra las actividades en el que el Estado
ribereo tiene jurisdiccin.
El derecho de persecucin consiste en que naves o
aeronaves militares inicien la persecucin, que debe ser continua e
ininterrumpida, sobre actos cometidos en las aguas interiores del
Estado ribereo o en el mar territorial, hasta el altamar para que la
captura en ese mbito sea vlida.
Caso:
El Itata era un buque mercante chileno que hacia 1891
estaba comprando armas en San Francisco, y debido a que
Estados Unidos declar que se mantena neutral en el conflicto
orden la no venta de armas a Chile por lo que comenz desde su

mar territorial a perseguir al Itata, de forma continua e

ininterrumpida, capturndolo finalmente en el mar territorial chileno.
Respecto de esta captura se presenta el problema de establecer si
ella es vlida o no lo es. Esta captura no es vlida ya que la
captura debe llevarse a cabo en altamar y no en el mar territorial ya
que en este hay plena jurisdiccin del Estado ribereo.
Caso:
En 1973 haba un buque cubano descargando azcar ya
cancelada por Chile. Debido al Golpe de Estado de 1973 el buque
huye sin descargar el azcar y por ello es perseguido por un buque
de la armada que estaba en altamar. Esta persecucin es vlida
porque aqu se trata de capturar al infractor y, por lo tanto que el
buque chileno salga del mar territorial o de Altamar no es lo
importante para la persecucin que deba ser continua e
ininterrumpida.
Espacios Sumergidos
A partir del lmite costero el continente empieza a
sumergirse, y esto es lo que se conoce como Plataforma
Continental.
Existen 2 casos extremos:
1.- Que la bajada de la costa descienda abruptamente (caso de
Chile).
2.- A la inversa, puede ser que la gradiente de profundidad sea
tenue.
La plataforma continental en lo jurdico comienza en el mar
territorial (12 millas). Existe inters en ella, porque el Estado
ribereo ejerce soberana sobre el suelo y el subsuelo.
La Convencin del Mar seal que la plataforma se
encontraba a partir de los 200 metros de profundidad. Producto de
las diferencias en la gradiente de profundidad hay pases como
Chile, que su plataforma est muy cercana a su costa y viceversa.
Razn por la cual la Convencin sobre derecho del mar estableci
que la plataforma continental equivaldr a 200 millas tomadas
desde la costa, pero si esta plataforma abarca ms distancia, se

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podr ejercer soberana sobre el excedente, pero bajo ciertos

lmites.
En el caso de la plataforma continental vemos una
superposicin de espacios (zona econmica exclusiva sobre
plataforma continental). El Estado ribereo tiene jurisdiccin y
soberana, tanto sobre la zona econmica exclusiva, como sobre la
plataforma continental. El Estado ribereo ejerce una jurisdiccin
funcional sobre estos espacios sumergidos, abarcando la
explotacin y exploracin de los recursos que se encontraran all.
Fondos Marinos
Estn a continuacin del margen continental ( que es el
lugar donde se asientan los continentes). Por regla general, el
fondo marino es plano y tiene ciertas cadenas montaosas
submarinas ( como la isla de Juan Fernndez ).
Estos fondos marinos se encuentran a una profundidad de
3.000 a 4.000 metros, donde se asientan grandes depsitos de
minerales como el cobalto, manganeso, etc.; que se explotan a
travs de vehculo submarinos creados para el efecto. Para
solucionar el problema de quien podra explotar estos recursos, se
cre el concepto de patrimonio comn de la humanidad, lo que
signific que estos fondos marinos seran administrados
mundialmente y los beneficios que se obtuvieran de ellos seran
puestos a disposicin de la comunidad internacional. Adems
ningn Estado podra apropirselos ni ejercer jurisdiccin sobre
ellos.
En la convencin del mar se cre un rgano internacional
encargado de esta administracin, pero muchos pases lo
rechazaron. En 1994 se aprob la 2 parte de la convencin, que
determin dar preeminencia a los particulares para la explotacin
de los fondos marinos y no a este rgano.
El caso del salmn constituye una excepcin para la
explotacin de recursos marinos dentro de las 200 millas del mar
patrimonial. El salmn sale de los ros y se va a alta mar, luego
volviendo a su punto de origen. Se cre una norma por la cual el
Estado ribereo puede pescar el salmn en el mar territorial y
patrimonial. Pero se prohibe su pesca en alta mar, ya que la

industria salmonera espera que vuelva a su punto de origen para

pescarlo. (Tambin hay normas especiales para las ballenas).
Pesca de especies transzonales
Son especies que viven en parte dentro de la zona
econmica exclusiva y parte fuera de ella, como es el caso del
jurel, que es capturado en un 50 % por Chile. Por lo tanto pueden
existir barcos fuera de la zona econmica exclusiva, que ejerzan la
pesca en desmedro de los recursos de sta. ( se llevan recursos de
la zona econmica exclusiva).
En el caso del Atn: que es una especie migratoria surgi
el problema de si una explotacin indiscriminada poda traer la
extincin. As se lleg a un acuerdo sealando que en Alta mar
debe actuar un organismo regional que reglamenta la libertad de
pescar con el objeto de conservar las especies. Entonces se busca
la coherencia para que el Estado ribereo se preocupe de la
conservacin en el mar patrimonial y territorial y el organismo
regional en alta mar.
Mar Presencial
(concepto elaborado por el almirante Martnez Busch).
El mar presencial no significa ejercer soberana ms all de
las 200 millas. Se refiere a que como en esta zona de alta mar hay
actividades que tienen inters para Chile como la pesca, la
investigacin, etc., el pas debe salvaguardar esto probando su
presencia en el sentido de que Chile debe actuar en esa zona. Esta
presencia se manifiesta por ejemplo en presencia pesquera, as
Chile puede pescar fuera de las 200 millas pero no puede irse al
Pacfico Oriental. Tambin hay presencia cuando se realizan
actividades de tipo Naval. Esta presencia debe estar apoyada por
informacin acerca de los barcos que transitan por este mar.
El mar presencial tiene implicancias prcticas, como si hay
actividad fuera de las 200 millas que afecten las medidas de
conservacin de las especies, al o a los buques que la realicen la
pesca no se les prohibir pescar, sino que se le dificulta todo lo que
sea abastecimiento u otro tipo de facilidad, siendo de esta forma
muy difcil la pesca. En Chile se dispuso que para este tipo de

Derecho Internacional Pblico.

50

casos se les prohibi el acceso a puertos chilenos, lo que dificulta y

atrasa enormemente su comercializacin.
Canales internacionales.
A diferencia de un "estrecho", un "canal" es siempre artificial.
Grandes empresas se han constituido a travs de la historia para la
construccin de canales como los de Suez, Panam y Kiel; todos ellos
construidos con la finalidad de servir de canal de comunicacin interocenico. Se caracterizan estos canales por regularse su uso
mediante un estatuto jurdico de carcter "convencional", en que se
regula principalmente materias de trnsito y seguridad. Caracterizan a
estos convenios el que quien financia las obras de construccin es
quien fijar las condiciones de aquellos.

El Canal de Suez.
La Convencin de Constantinopla de 1888 extenda su
reglamentacin sobre el Canal de Suez. Aquella estableca que el
Canal deba permanecer abierto al paso tanto en tiempos de paz como
de guerra. Finalmente se termin en proclamar la neutralizacin del
Canal. Sin embargo, el hecho de que las medidas de seguridad y
proteccin estuvieran delegadas a Gran Bretaa provoc una gran
problemtica con Egipto lo que culmin en 1956 con la nacionalizacin
egipcia. Finalmente, tras una invasin francesa, meses despus de la
nacionalizacin, el conflicto estall con Israel, lo que produjo la
flaqueza de los servicios operativos del canal y posteriormente su casi
total destruccin y cierre. Esto signific el planteamiento de rutas
alternativas por parte de las compaas navieras. ltimamente el Canal
de Suez ha vuelto a entrar en operacin.

El Canal de Panam.
La construccin de este canal signific una mayor complejidad
tcnica, debido al desnivel que presentan las lneas de altura del Mar
Caribe y el Ocano Pacfico, por lo que su paso est supeditado a un
cuidadoso manejo de diques.
Adems, este canal estuvo histricamente asociado a grandes
conflictos. Durante la independencia panamea dicho pas celebr un
tratado con Estados Unidos que se refera a la administracin del

Canal y estableca situaciones -por decirlo as- un poco abusivas, en el

sentido de que se instauraba un rgimen extraterritorial de
administracin estadounidense sobre algunas zonas del Canal, aun
cuando -nominalmente- el Canal se hallaba bajo la soberana
panamea.
Actualmente el Canal de Panam tiende hacia la
obsolescencia, pues fue de construccin planificada para
embarcaciones de menor tonelaje que los que circulan en la actualidad
y resulta, por lo dems, demasiado estrecho.

El canal de Kiel.
Es un canal geogrficamente similar al de Panam que est
ubicado en Alemania.
De gran importancia respecto de este canal resulta el caso
"Wimbledon" que bsicamente se produjo por la prohibicin impuesta
por Alemania al paso de un buque ingls; llevado el caso ante una
corte internacional sta se pronunci en el sentido de que era
menester que cualquier canal permitiera el paso libremente, tanto en
tiempo de paz como en tiempo de guerra, lo que sent jurisprudencia
acerca de la regulacin de los canales.
Sobre los estrechos tambin existen regmenes convencionales
que los reglamentan, pero no debemos olvidar la diferencia que existe
entre stos y los canales, que son artificiales.
Ros y lagos internacionales.
Existen ros contiguos, cuando la soberana riberea presenta
la caracterstica de conformar dos pases distintos, cuyos lmites son el
ro mismo; por ejemplo el Ro Grande, situado entre Estados Unidos y
Mxico. Tambin existen ros sucesivos, que se presentan cuando
pasan las aguas primero por un pas y luego continan pasando por
otro pas distinto; es el caso del Ro Paran, que se extiende tanto por
Brasil como por Argentina. Puede, asimismo, darse el caso de que un
ro sea, a la vez, contiguo para determinados pases y sucesivo para
otros.
El inters jurdico a este respecto radica en la normativa que
deber referirse a los problemas relativos principalmente a la
navegacin y utilizacin de las aguas de dichos ros.

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Si un ro es contiguo se debe determinar hasta donde llega la

jurisdiccin de un pas y del otro. Respecto de un ro, la equidistancia
no es un criterio aplicable, sino que se ha desarrollado una teora
distinta, que es la teora del "Thalweg" y consiste en que la frontera en
un ro contiguo seguir al canal ms profundo.
Un problema jurdico de ha planteado en una relacin que
conecta a Brasil, Paraguay y Argentina. La situacin se ha generado
puesto que, en un momento dado, Brasil, por necesidades industriales,
decide construir en uno de sus ros principales una represa (que se
llama "Itaip" y es la de mayor envergadura en el mundo entero). Se
ha dicho que esta represa es nominal, puesto que todos los recursos
ella que genera se destinan a la economa brasilea, cuyo pas slo
cede algn nimio beneficio a Paraguay. Sin embargo, debemos
adicionar el hecho de que tal construccin afecta la disponibilidad del
ro pues absorbe una gran cantidad de agua disminuyendo el caudal
que contina circulando hacia abajo, con destino a Argentina. La
pregunta es: Tiene el "ribereo aguas abajo (en este caso:
Argentina)" el derecho de exigir que el "ribereo aguas arriba (en este
caso: Brasil)" le solicite un permiso para la construccin de una represa
que genere tales efectos?; Puede el "ribereo aguas arriba"
argumentar que no requiere ninguna autorizacin puesto que tal
obligacin atentara en contra de la soberana nacional, o bien, en el
caso en anlisis, porque la construccin slo afecta a Brasil y
Paraguay, y a este ltimo se le haba solicitado ya el permiso
correspondiente?
La respuesta en este sentido es que Argentina no puede vetar
la construccin de la obra, lo que efectivamente lesionara la soberana
de Brasil. En el Derecho Internacional se ha perfilado un sistema de
consulta entre los pases que se encuentren en tal situacin, sistema
que integra dos principios del Derecho Internacional, cuales son:
a) Uno derivado del asunto de la libertad de navegacin. Hay
quienes sostienen que es un deber el respetar la libertad de
navegacin, pero ello no puede ser as, puesto que a los ros est
directamente vinculada la soberana del Estado a quien pertenece el
ro.
b) Uno derivado de la normativa y principios aplicables en
materia de contaminacin. El problema de la contaminacin en los ros

51

es de gran relevancia, por lo que , en pro de evitarla, se han creado los

siguientes mecanismos:
(i).- Cooperacin en las cuencas fluviales.
(ii).- La elaboracin de estatutos especiales para la
reglamentacin de determinados ros. Por ejemplo,
los que existen para grandes ros europeos como
son el Rhin y el Danubio, en los cuales diversos
pases llegan a acuerdos para la mantencin del ro.
En el caso del Amazonas existe un sistema poltico y
prctico de cooperacin; de hecho existe un tratado
suscrito por Brasil y algunos de los dems pases
sudamericanos (se exceptan Chile, Argentina y
otros). Para el Ro de La Plata hay tratados de
cooperacin y administracin entre Argentina y
Uruguay respecto a la navegacin, pesca y otros
asuntos de relevancia.
Los lagos internacionales.
Existen lagos que estn conectados con ros y otros que no lo
estn. En el anlisis del Derecho aplicable a lagos y sus
determinantes, resultan de gran inters algunos casos que se han
suscitado.
Podemos mencionar un caso en que ocurri un conflicto entre
Espaa y Francia, a propsito del lago "Lanoux" que est situado en
Los Pirineos. Francia inici una extraccin exagerada de agua para
fines agrcolas, lo que motiv el reclamo de Espaa. El problema de
que si un pas tiene derecho a este tipo de reclamo o no lo tiene, en el
sentido del correcto uso que se debe a las aguas ribereas se
responde de la siguiente manera: si es un lago cerrado, lgicamente la
extraccin de agua perjudicar al otro pas, por lo que este reclamo es
perfectamente respetable y procedente; si, en cambio, se trata de un
lago abierto, se puede autorizar la extraccin de agua del lago de
acuerdo a la proporcionalidad del volumen del mismo.
En el extremo norte de Chile se sita el ro Lauca, muy vecino
al lago Chungar. El ro Lauca presenta la peculiaridad de provenir de
Bolivia, atravesar gran parte del territorio de Chile, y luego retornar a
Bolivia en donde muere en un salar inerte evaporndose y

Derecho Internacional Pblico.

52

desapareciendo. En un momento histrico el gobierno chileno plante

la necesidad de extraer agua del ro Lauca, para efecto de abastecer la
ciudad de Arica y, en general, el valle de Azapa. Para tal efecto Chile
se contact con el gobierno de Bolivia, en pos de solicitarle su
autorizacin, pero sta fue denegada, en parte, se piensa, por los
asuntos pendientes respecto de la salida al mar que deseaba
fervientemente el pueblo boliviano. En el momento de aquella
respuesta insatisfactoria las negociaciones se entrabaron y el, hasta
entonces, Presidente Alessandri, en un salto unilateral, declara la
utilizacin de aquellas aguas, aun sin el consentimiento del pas
extranjero, aquello llev al quiebre de las relaciones diplomticas entre
ambos pases. Se ha criticado que esta medida no era conveniente y
que lo lgico hubiese sido recurrir al arbitraje de un tercero. Sin
embargo, Chile no tena la voluntad de extraer toda el agua del ro
Lauca y en este planteamiento surgi la idea de extraer agua, tanto del
ro Lauca, como del lago Chungar, que se encontraban en puntos
cercanos, y luego unir ambos caudales para el abastecimiento antes
mencionado. Sin embargo, en defensa del inters de conservacin
medio-ambiental del lago, se interpuso un recurso de proteccin contra
las autoridades de la zona, lo que demuestra ms o menos la
normativa que debe regir en materia de lagos y de la extraccin de sus
aguas.
Rgimen de La Antrtica.
Es La Antrtica un territorio ubicado en el Polo Sur y conectado
con los principales continentes y con muchos pases (Sud Amrica,
Australia y Nueva Zelanda, frica, Asia) y mares y ocanos ( El
Pacfico, Atlntico, ndico). Es un continente prcticamente cubierto de
hielo, la pennsula antrtica est rodeada de una plataforma de hielo
que se extiende ms all de tierra. Si bien, el continente es, en
apariencia una sola masa, en realidad est formado por cientos de
pequeas islas antrticas, es un vasto territorio atravesado por
cadenas importantes de montaas. Es as como existe una amplia
gama de minerales detectados en la Antrtica, dichos recursos estn
profundamente sepultados bajo 3 o 4 kilmetros de hielo y nieve.
Respecto del espacio martimo que rodea la Antrtica y que se hiela en
invierno, ste se extiende desde las plataformas permanentes de hielo
hasta mar adentro y es muy importante para el acceso a continente y

en sus recursos martimos. Esta zona se llama Ocano Austral y

plagado est, tanto de recursos vivos como de los minerales de
potencial explotacin como el petrleo.
Etapa heroica de las expediciones en la Antrtica.
El Polo Sur recin vino a conquistarse en 1911. Esta etapa dio
lugar a una primera aproximacin al territorio antrtico. Siempre las
expediciones tenan un carcter soberano.
Etapa cientfica.
Es esta la etapa del conocimiento cientfico de los recursos de
la Antrtica. Hasta hoy se apostan grupos de cientficos que estudian la
Geografa , Oceanografa y biologa del territorio. No es una etapa que
est superada y es necesario reconocer que tambin implica un acto
de soberana radicarse all con un propsito de tal ndole.
La etapa de los recursos.
Reporta gran inters, tanto el aprovechamiento convencional
de los recursos vivos y minerales, como el aprovechamiento turstico
de la zona.
El resultado de estas etapas de colonizacin ha provocado la
constante variacin del mosaico de pases en la Antrtica, y entre ellos
distintas son sus proyecciones.
a) Existen pases reclamantes de soberana, que son siete:
Chile, Argentina, Gran Bretaa, Noruega, Nueva Zelanda, Australia y
Francia. Se han producido dos situaciones, cuales son:
(i) reclamaciones superpuestas de pases, entre Chile,
Argentina y Gran Bretaa;
(ii) grados de reclamacin.
b) Existen pases que no son reclamantes ni aceptan
reclamaciones como Estados Unidos y Rusia.
c) Existen territorios no reclamados en la Antrtica, por ejemplo,
entre la red de Chile y Nueva Zelanda que enfrenta el Pacfico Sur.
Los pases que iniciaron el sistema de operacin en la Antrtica
fueron doce, que eran pases que iniciaron actividad cientfica. Todos

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los pases que adhirieron al sistema de operacin fueron de la

categora de los no reclamantes, que llegaron a ser como veintisiete
contra siete reclamantes (antes slo eran cinco no reclamantes). Esto
pas porque hacia 1950 hubo desplazamiento de tropas hacia la
Antrtica, escaramuzas y hostilidades entre Gran Bretaa, Argentina y
Chile, lo cual contrario al ambiente necesario para la investigacin
cientfica. Por esto, en el ao geofsico de 1956 y 1957 se propuso la
elaboracin la elaboracin de un tratado que evitara confrontaciones, y
ese tratado fue el antrtico de 1959, que ha sido muy eficaz para
garantizar la cooperacin internacional en la Antrtica. Las ideas
centrales del tratado son las que se expresan a continuacin:
1) .- La congelacin de las reclamaciones. Por esto todos los que han
adherido al sistema de operacin de la Antrtida han debido hacerlo
como no reclamantes. Existe una neutralidad jurdica en todo lo que
en la Antrtica se haga respecto de la soberana. El tratado, no
obstante, no cubre la congelacin de reclamaciones martimas.
2) .- Se establece en el tratado un tipo de jurisdiccin en que se
resuelve atendiendo al caso concreto, en el sentido de que no hay
una regla de aplicacin, sino un criterio de neutralidad por lo que
cada tema se resuelve en funcin del caso concreto en que se
presenta.
3) .- El tratado en anlisis involucra la abstencin para los pases de
cualquier presencia militar en la Antrtica. Existe neutralidad desde
el punto de vista de la defensa, de prohibicin de los ensayos
nucleares. Si bien no debemos desconocer que existen bases
militares, estas unidades no estn ni deben estar provistas de algn
armamento blico, mas bien deben seguir la logstica operativa de
la investigacin cientfica.
4) .- Instaura un sistema de cooperacin en que las partes suscriptoras
de dividen en dos grupos:
a).- Partes consultivas. De presencia activa en el continente,
se renen cada dos aos para mantener el rodaje del
sistema de cooperacin. Dichas partes consultivas
actan en la base del consenso y no por el juego de las
mayoras, en pocas palabras: todos deben estar de
acuerdo. Para ser parte consultiva es menester el
desempear una actividad cientfica en el Continente
Antrtico.

53

b).- Las partes del tratado antrtico sin administracin en

dicho continente.
El caso del ruso en la base Teniente Marsh.
Hace algn tiempo se present un caso complejo. Un cientfico
ruso, que no reconoca reclamacin alguna de soberana, visita la
base Teniente Marsh de la Fuerza Area chilena la que si reconoca
soberana chilena sobre el territorio. Se genera una discusin entre
este cientfico y un teniente chileno la que deriva en la muerte de este
ltimo. La pregunte es: Quin tiene la jurisdiccin para juzgar al
homicida? Chile, que ha reclamado la soberana y adems tiene a la
vctima; o Rusia, que autoriz la expedicin cientfica siendo el
involucrado ciudadano de ese pas? Algunos criterios:
* Como el crimen ocurre en una base chilena, sta se puede asimilar a
un buque. Este criterio es incompleto, porque las expediciones se rigen
por la ley del pas que prepara la expedicin, es decir, si fuera por
asimilar no se resolvera la pregunta.
* En la base chilena el que establece la autoridad es Chile.
* En la prctica, puesto que no existe soberana, el que primero agarra
al criminal ejercer la jurisdiccin.
Debemos precisar que, puesto que no hay una regla de
jurisdiccin, no puede haber una respuesta clara. Ha habido mltiples
ideas para solucionar estos problemas, como la elaboracin de un
Cdigo Penal Antrtico o la elaboracin de una jerarquizacin de
intereses, en que el que tenga mayor inters juzgar.
El caso de la isla T-3.
Esta isla del rtico tena encima una estacin cientfica
estadounidense. El conflicto de genera cuando un funcionario de
aquella base mata al capitn, y el problema radicaba en que esta isla
no estaba situada estticamente, sino que se desplazaba, situndose
una temporada frente a Estados Unidos y otra temporada frente a
Canad, y el asesinato ocurri cuando se encontraba ms cerca de
este ltimo pas. Finalmente Canad seal que, aunque era suya la
jurisdiccin, se la entregara a Estados Unidos.
El sistema del tratado de 1959 dio lugar a recomendaciones
que desarrollaban las partes consultivas. Dichas partes han elaborado
un conjunto de medidas para la flora y fauna de la Antrtica en 1964.

Derecho Internacional Pblico.

54

El problema que se ha presentado es que la fauna antrtica interacta

entre la zona costera y el continente, y las normas del Tratado Antrtico
escasamente regulan el espacio martimo (el tratado se aplica al
rededor del paralelo 60). Como las medidas de 1964 se aplicaban
slo a la fauna continental quedaba desprotegida la martima. Por esto
se abri el sistema del Tratado Antrtico con una serie de
convenciones:
1.- Convencin de 1972.
Se refiere a la conservacin especfica de la foca y a la
mantencin de su hbitat natural. Se establece el "principio
precautorio" que significa que las partes deben convenir la forma de
explotacin antes de que la explotacin ocurra.
2.- Convencin sobre Conservacin de los Recursos Vivos
Marinos de la Antrtica (C.C.A.M.L.R) de 1980.
Pretende establecer reglas de explotacin antes de que sta
ocurra (La ballena tuvo uno de sus hbitats en los mares australes y
consuma mucho krill, de modo que, cuando baj la poblacin de
ballenas, se gener una sobrepoblacin de krill lo que foment que
pases como Rusia y Chile se interesaran en este recurso, la
C.C.A.M.L.R regul esta explotacin).
La convencin se defini como relativa al manejo de
ecosistemas.
El problema -antes expuesto- de la aplicacin de esta
convencin hacia el Mar Austral se solucion y la normativa se
aplicara a la "convergencia antrtica", excediendo el rea misma de
aplicacin restringida del Tratado Antrtico.
Respecto de la jurisdiccin: algunos de los pases del Tratado
Antrtico reclaman una zona econmica exclusiva desde sus territorios
continentales e incluso antrticos, como es el caso de Chile, Australia y
Francia. Para estos pases se aplicaran las reglas de C.C.A.M.L.R o
las reglas de su soberana relativas a la zona econmica exclusiva, sin
embargo, habra una primaca de las normas del Tratado, puesto que
es sabido por todos nosotros el hecho de que es caracterstica de la
firma de tratados el que los pases que se suscriben a ellos estn
limitando su soberana en favor del convenio. Esto incide en la

reclamacin de soberana, pues desde el momento de creacin del

Tratado Antrtico las partes han aceptado una jurisdiccin conjunta
entre ellas.
Desde luego cabe la pregunta de: Qu sucede con las zonas
econmicas exclusivas que nacen de los lugares adyacentes y no de
la misma Antrtica? En el caso de Chile no se genera este problema,
pero existen otras zonas como la de las Malvinas e islas australianas
dentro de la convergencia antrtica que plantea caso de conflicto de
jurisdicciones. En vas de la solucin de este problema de recurre a un
enfoque bifocal: en las reas con soberana reconocida las
proyecciones martimas, para que se rijan por la Convencin de 1980,
necesitan del consentimiento de aquel Estado, pero si la soberana
misma es cuestionada, entonces debe regir la Convencin de 1980. El
rgimen del C.C.A.M.L.R es aplicado hoy en da no sin plantear una
serie de conflictos con la ley interna
3.- Convencin sobre Recursos Minerales Antrticos de 1988.
Prescriba en forma similar al C.C.A.M.L.R, tanto para el mar
como para el continente, pero referido a los recursos minerales. Nunca
se aplic, aunque ya firmada, los pases nunca la sometieron al trmite
legislativo correspondiente, esto porque prim la respetable opinin de
que si se permita tal explotacin aumentaba el riesgo de los
accidentes ambientales por derrame de petrleo.
4.- El Protocolo sobre Proteccin Ambiental al Tratado Antrtico
de 1991.
Rene gran parte de la normativa elaborada por las partes
consultivas, no innovando casi en materias de fondo, pero ordenando
y "jerarquizando" dicha normativa.
Una pregunta interesante:
Qu sucede si en la isla San Jorge -que tiene reclamaciones
superpuestas de soberana de Chile, Argentina y Gran Bretaa, con
bases de diversos pases y sin que exista un tratado aceptado para la
explotacin de recursos minerales- se encuentra petrleo? Puede
explotar Chile o cualquier otro pas aduciendo a que encontr primero
el yacimiento? Algunas opiniones o posibles soluciones:

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55

a) Se debe establecer una "moratoria", es decir, no se explotar

mientras no se dicten las reglas respectivas.
b) La segunda alternativa es renegociar, sea un nuevo rgimen jurdico
aplicable, o la aplicacin de la Convencin de 1988.
c) Si no hay acuerdo de moratoria o negociacin se podra generar un
conflicto internacional.
Un problema significa el hecho de que la Constitucin chilena,
en sus normas sobre Propiedad Minera, permite la concesin de ellas
a particulares sobre las minas del territorio, y esta sera vlida en el
sentido de que no existe un tratado que limite la soberana en esta
materia. En otro mbito, hoy en da se est solicitando la autorizacin
para construir un hotel en la Antrtica por razones de turismo.
Errneamente se sostiene en algunos sectores que el territorio
antrtico pertenece al FISCO chileno ante la carencia de un estatuto
de propiedad privada exclusiva en la Antrtica

territorio, y al mar territorial, y las dems aeronaves no pueden

sobrevolar el territorio sin la autorizacin del Estado. En cambio
sobre el alta mar y la zona econmica exclusiva hay libertad de
vuelo.
En 1944 EE.UU. impulsa la Convencin sobre Aviacin Civil
Internacional. En esta se renen, en Chicago, representantes de 44
naciones con el objeto de establecer un rgimen internacional para
el transporte areo civil. EE.UU. tras la 2 Guerra Mundial tena una
gran disponibilidad de aviones por lo que proponen un rgimen de
libertad del aire. Esta postura no fue aceptada por muchos pases
temerosos de la imposicin de la lneas areas norteamericanas.
Sin superar las divergencias adopto una Convencin que en sus
principales puntos establece:

Soberana sobre el espacio areo: Se mantiene la soberana

absoluta sobre el espacio areo del territorio, incluyendo el mar
territorial.

mbito de la Convencin: Se aplica la convencin slo a las

aeronaves civiles y no a las de los Estados (o sea las aeronaves
militares, de polica, y aduanas; el criterio de distincin no es la
propiedad sino el fin de la aeronave, por lo que un Estado puede
tener naves civiles).

Nacionalidad de las aeronaves: Se tiene la nacionalidad del

Estado en que se matriculan, y slo pueden hacerlo en un
Estado.
Derechos en favor de las aeronaves civiles: Para
comprenderlos hay que conocer:

Derecho Areo.
Espacio areo.
La navegacin area no existi hasta despus de la 1
Guerra Mundial, por lo que no exista el concepto de espacio areo,
ni su configuracin con anterioridad a la Gran Guerra.
Antes de la 1 Guerra Mundial, slo se haban formulado
tres teoras respecto del espacio areo sobre el territorio de un
Estado, y son:
Que el espacio areo es libre.
Que sobre el territorio de un Estado hay dos zonas: una zona
inferior bajo la soberana del Estado y una superior de espacio
areo libre.
Que el Estado tiene plena soberana sobre todo el espacio
areo que est sobre su territorio.
Esta ultima teora fue consagrada por la practica de los
Estados durante la 1 Guerra Mundial
La Convencin del espacio areo de 1919 (en Pars),
reconoce la soberana sobre el espacio areo subyacente al

Las cinco libertades

que son:
Primera libertad: la de sobrevolar el territorio de otro Estado sin
hacer escalas.
Segunda libertad: la de hacer escalas para fines no comerciales
(reparaciones, abastecimiento de combustibles, etc.).
Tercera libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo desde el
propio pas de la aeronave a otro pas.

Derecho Internacional Pblico.

56

Cuarta libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo al pas de

la aeronave respectiva desde otro pas.
Quinta libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo entre dos
pases ninguno de los cuales es el de la aeronave respectiva.
La convencin de Chicago estableci las siguientes reglas
(en tres convenciones a que dio origen):
a) Los vuelos no comerciales (fines deportivos o turistas)
tienen derecho de sobrevolar el territorio de otro Estado y de
hacer escalas tcnicas, sin necesidad de permiso previo (tienen
las dos primeras libertades).
b) Los servicios internacionales regulares (transportan
pasajeros, correo, y carga por ms de un Estado, de acuerdo a
un itinerario o en forma regular, con remuneracin) solo tienen
los derechos que el Estado les otorgue. En este punto la
Convencin no pudo solucionar las divergencias por lo que
comienzan a surgir tratados bilaterales siendo el ms importante
el de EE.UU. con el Reino Unido en el llamado Acuerdo de
Bermudas.
c) Los servicios internacionales no regulares (transportan
pasajeros, correo, y carga por ms de un Estado, sin un
itinerario ni de forma regular pero con remuneracin, se
denominan Charters o taxis areos) poseen las cinco libertades
del aire, sin perjuicio de las reglamentaciones de cada pas.
La Convencin de Chicago no permiti el derecho de paso
inocente por lo que un Estado poda prohibir un vuelo, exigirle que
aterrizara e incluso derrivarlo. Esto fue modificado en el ao 1984 y
la exigencia de aterrizaje deba hacerse por lo Estados de un modo
razonable sin poner en peligro la integridad de los pasajeros.
La libre navegacin area solo existe en el espacio areo
internacional como es altamar, la Antrtica, y el Polo Norte.
Los vuelos de Cabotaje (dentro del pas), son de exclusiva
realizacin del pas nacional segn la Convencin de Chicago,
aunque el Estado puede delegar esta facultad.
Espacio Exterior.

Cuando en la dcada de los cincuenta comenzaron las

actividades espaciales se pens que los pases no podan tener
una soberana ilimitada. La Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resolucin N 1771 del ao 1961 consagra la libertad
del espacio. Este mismo organismo en su resolucin N 1962 de
diciembre de 1963 contiene la declaracin de principios jurdicos
que rigen las relaciones entre los Estados en materia de
exploracin y utilizacin del espacio exterior, y posteriormente
complementando este tratado se suscribe el Tratado sobre los
Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en la
Exploracin y Utilizacin del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna
y Otros Cuerpos Celestes de 1967, llamado tambin Tratado del
Espacio.
Los principios fundamentales son:
1. El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos
Celestes, no podrn ser objeto de apropiacin nacional por
reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra
manera.
2. El espacio ultraterrestre estar abierto para su exploracin y
utilizacin a todos los Estados en condiciones de igualdad.
3. La Luna y dems cuerpos celestes se utilizarn exclusivamente
con fines pacficos. Queda prohibido establecer en los cuerpos
celestes instalaciones militares, efectuar ensayos de cualquier
tipo de armas y realizar maniobras militares.
4. Los Estados parte se comprometen a no colocar en rbita
alrededor de la tierra ningn objeto portador de armas nucleares
ni de ningn otro tipo de armas de destruccin en masa (no
incluye las armas convencionales, pero su utilizacin es
contraria a la paz por lo que tambin estn proscritas); y a no
emplazar tales armas en cuerpos celestes (cuerpos naturales y
slidos como los planetas, satlites y cometas) ni en el espacio
ultraterrestre.
5. Todo Estado parte que lance, o desde el cual se lance, un objeto
al espacio ultraterrestre ser responsable de los daos
causados.
6. El Estado parte en cuyo registro figure el objeto lanzado
retendr su jurisdiccin y control sobre el personal que vaya en

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l mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre y en los

cuerpos celestes.
Los Astronautas sern enviados de la humanidad y se les
prestar toda la ayuda posible.

1.- Negociaciones:
Las partes se juntan y van cediendo terreno una en favor de
la otra. No interviene ningn tercero. Es el modo ms usado y
simple. Si fracasa se busca otro modo que involucre a un tercero.

Las actividades en el espacio ultraterrestre deben sujetarse

al derecho internacional, la utilizacin debe hacerse en forma
pacfica, y con miras a mantener la paz y seguridad internacional, y
en beneficio de todos los Estados.

2.- Buenos oficios y mediacin:

Interviene una tercera persona que puede ser uno o ms
individuos, Estados, organismos internacionales, etc. Los buenos
oficios se refiere a que un tercero interviene para que las partes
lleguen a una negociacin, pero no entra en la negociacin misma.
En la mediacin el tercero se involucra en la negociacin, pero esta
intervencin nunca involucra un fallo de la tercera persona.

En 1979 se dicto un acuerdo que regula la actividad en la

Luna y dice:
1. La Luna debe ser una zona desmilitarizada, y pueden haber
bases militares con el slo propsito de la investigacin
cientfica.
2. La Luna es patrimonio comn de la humanidad al igual que sus
recursos.
3. Se prohiben invocar ttulos de dominio sobre la Luna.
4. Establece un rgimen de explotacin de sus recursos, lo que no
se ha hecho posible hasta hoy, por lo que la creacin de este
rgimen jurdico se suspende hasta que sea posible su
realizacin, permitindose solo la exploracin.
Legalmente cualquier pas puede poner en rbita un satlite.
Solucin Pacfica de Controversias.
La Carta de la O.N.U. establece que sus miembros deben
resolver sus problemas por vas pacficas. La Carta de la O.N.U.
prohibe el uso de la fuerza, por lo tanto, la Carta obliga a :
- Solucionar pacficamente los conflictos
- Someter el conflicto al Consejo de Seguridad.
Los mecanismos de solucin pacfica se dividen en :
1.- Diplomticos
2.- Adjudicacin: arbitraje y Tribunales Internacionales.
A) Diplomticos

3.- Investigacin o encuesta:

Es til cuando el conflicto se centra en problemas de hecho
y no de derecho. Se designa una comisin independiente de
ambas partes para que determine los hechos y acaba emitiendo un
informe. Este mecanismo tiene una aplicacin restringida. Ej.: Caso
de las uvas envenenadas.
4.- Conciliacin:
Es aquella donde se entrega a una tercera persona la
investigacin del conflicto quien elabora un informe donde presenta
una sugerencia de solucin.
En estos casos no vemos una solucin obligatoria.
Solucin pacfica de controversias en la O.N.U.
Un objetivo de la O.N.U. es la mantencin de la paz, y para
esto es necesario que los conflictos se solucionen de forma
pacfica, a travs, de los mecanismos diplomticos y de
adjudicacin.
El art. 24 de la Carta de la O.N.U. le da al Consejo de
Seguridad el deber de mantener la paz internacional. Por lo tanto,
puede intervenir en conflictos que no impliquen uso de la fuerza
dando consejos no obligatorios o recomendaciones. Pero si el
conflicto implica amenaza o uso de la fuerza, el Consejo de
Seguridad interviene dando resoluciones obligatorias.

Derecho Internacional Pblico.

58

El Consejo puede investigar cualquier hecho que turbe la

paz y llamar a las partes a conciliar sus posiciones.
Funciones del Consejo de Seguridad:
1.
2.
3.
4.
5.

- Mantener la paz y seguridad internacional.

- Intervenir con recomendaciones ( no uso de fuerza ).
- Intervenir con resoluciones obligatorias ( uso de la fuerza ).
- Investigar.
- Llamar a conciliacin.

Obligaciones de los miembros de O.N.U.:

1. - Solucionar controversias en forma pacfica.
2. - Llevar los conflictos al Consejo de Seguridad de la O.N.U.
En la prctica el Consejo de Seguridad se ha visto
bloqueado por el veto de los Estados miembros. La Asamblea
interviene para sortear el veto del Consejo de seguridad,
transformndola as en una institucin inoperante. Adems la segn
el art. 14 la Asamblea general podr dictar medidas
(recomendaciones) a los Estados miembros para la solucin de sus
conflictos.
B) De Adjudicacin:
Son los judiciales, donde se entrega la solucin del conflicto
a una tercera parte, que su resolucin es obligatoria.
1.- Arbitraje:
Surge a partir de los medios de solucin de tipo diplomtico.
Tiene su antecedente en el arbitraje de Jay, entre Inglaterra y las
colonias independizadas (1784). El arbitraje actual se crea en 1899
en una conferencia de la Haya donde se firma una convencin para
la solucin pacfica de controversias. Aqu se cre la Corte
permanente de arbitraje, que consiste en un panel de rbitros y
jueces, elaborado con las listas de juristas que cada estado provee,

donde se seleccionan para crear esta corte. Cada vez que se

requiera un arbitraje se elige un jurista de esta lista que acta como
rbitro.
Los Tribunales de la Corte pueden estar formados por uno o
ms rbitros. Si es uno, lo designan de comn acuerdo las partes.
Si son varios rbitros, las partes eligen en igual nmero, y se
nombra a un tercer rbitro que es independiente (decide en caso
de empate).
Los Estados no estn obligados a someter un asunto a
arbitraje, este acto es voluntario y consensual entre ambos
Estados. Los estados se someten a arbitraje a travs de tratados
que obligan a los estados a someterse a arbitraje en caso de
conflicto, caso en el cual el consentimiento se da antes del
conflicto; tambin puede ser que el tratado incluya una clusula
arbitral; otra forma de someterse a arbitraje es a travs de una
declaracin donde se acepta la jurisdiccin, y esta se traduce en un
compromiso en que se sealan los poderes del rbitros y el
derecho aplicable.
Caso: Venezuela v/s Guyana Britnica (1915).
La sentencia arbitral, pese a ser obligatoria, al no poderse
imponer por la fuerza, slo queda encomendada a la buena fe de
los estados su cumplimiento.
La sentencia arbitral est sujeto a recursos:
a) Recurso de interpretacin
b) Recurso de revisin: slo se pide si el recurrente puede invocar
la existencia de un hecho nuevo que altere la sentencia
decisivamente.
c) Recurso de nulidad: la nulidad del fallo arbitral se produce por la
nulidad del compromiso arbitral; o tambin que el rbitro se haya
excedido en sus funciones (ultrapetita), corrupcin del rbitro, etc.
2.- Tribunales Internacionales:
En 1899 se cre la Corte Permanente de arbitraje, y slo en
1920, nace la Sociedad de las naciones donde se crea la Corte
Permanente de Justicia Internacional (a travs de un tratado aparte
y no anexo). La C.P.J.I. dur hasta 1945. Cuando se crea la

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O.N.U., nace una nueva corte, La Corte Internacional de Justicia o

Corte de la Haya.
La C.I.J. se forma de 15 miembros de alto valor moral, sin
considerar su nacionalidad. La eleccin la hace la asamblea
general con mayora absoluta para cada eleccin de miembro.
Nunca pueden elegirse ms de 2 jueces de igual nacionalidad.
La idea es que los jueces no representen a sus Estados.
Por esto es que la proposicin de cada juez proviene de las listas
que cada Estado presenta para rbitros en la Corte Permanente de
Arbitraje.
El estatuto de la Corte Internacional de Justicia permite
enviar listas de pases no miembros de la Corte Permanente de
Arbitraje.
Sistema de reparticin geogrfica equitativa: busca que
todos los cargos de la O.N.U. sean ocupados por personas de
distintas nacionalidades. Este principio se ha aplicado a la C.I.J.
3.- Jueces Ad-hoc:
Se establecen en situaciones que frente a un caso
determinado, donde en un caso en la Corte hay un magistrado de
la nacionalidad de una de las partes, cualquiera otra parte podr
designar un juez Ad-hoc, para la vista del caso.
Si en la Corte no hubiera ningn magistrado de la
nacionalidad de las partes, cada una de ellas podr designar un
juez Ad-hoc.
El juez Ad-hoc puede ser de distinta nacionalidad que la
parte que lo nombra. Estos jueces estn en completa igualdad con
el resto.
4.- Cmaras:
La C.I.J. puede sesionar en grupos ms pequeos. Las
partes eligen cuales son los jueces de la Cmara. Este
procedimiento es voluntario.
Jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)

59

La CIJ tiene su sede en La Haya, Pases Bajos, y se

compone de 15 miembros de los cuales no pueden haber dos de
un mismo Estado y que duran 9 aos en sus funciones con
reeleccin. La Corte se renueva parcialmente (cinco jueces) cada
tres aos.
La funcin de la CIJ puede ser analizada desde dos
ngulos:
1.- Funcin jurisdiccional: es la capacidad de la corte para
resolver disputas entre dos o ms estados. En este mbito sus
resoluciones obligan.
2.- Funcin consultiva: es la capacidad de la Corte para
emitir opiniones a requerimiento de la ONU sobre algn tema del
Derecho Internacional. En este mbito las resoluciones de la Corte
no obligan, no son vinculantes, son slo recomendaciones.
Funcin Jurisdiccional
De acuerdo al estatuto de la CIJ slo los Estados pueden
ser parte en un juicio, excluyndose los individuos y las
organizaciones internacionales, los que nicamente pueden recurrir
a los servicios de la Corte solicitando opiniones consultivas. Los
Estados que pueden ser parte son aquellos que han suscrito el
acta de la Corte, sean o no miembros de la ONU, y aquellos que no
la han suscrito pero que aceptan las condiciones establecidas por
la Resolucin del Consejo de Seguridad de 15 de octubre de 1946.
El art. 36 n1 del mismo estatuto seala que la CIJ conocer
de todos los asuntos que se le presenten. El compromiso a travs
del cual los Estados que someten su conflicto a la decisin de la
Corte fija asimismo el marco dentro del cual puede actuar la Corte,
excedido el cual sta incurra en ultra petita. En este sentido
equivale a la parte petitoria de una demanda. La Corte carece de
imperio para hacer cumplir las resoluciones que adopte.
Lo usual es que las partes acuerden a travs de un
documento formal, o compromiso, llevar el asunto a la CIJ. Ahora,
la jurisdiccin de la Corte es voluntaria, razn por la cual se
requiere el consentimiento de los Estados que acuden a ella,
consentimiento que en todo caso puede otorgarse previo al

Derecho Internacional Pblico.

60

conflicto a travs de un tratado. En el caso del estrecho de Corf

se suscit el problema de si haba consentimiento por parte de
Albania para recurrir a la Corte. Al fallarse el asunto, la Corte no se
pronunci al respecto, sin embargo de que lo hicieran siete jueces
por separado. Muchas de sus opiniones indicaron que el hecho que
Inglaterra haya obligado a Albania a recurrir a la Corte en virtud de
que las resoluciones del Consejo de Seguridad eran obligatorias,
constitua un obstculo al libre consentimiento, toda vez que la
jurisdiccin de la Corte es esencialmente voluntaria. Lo concreto es
que si se presenta un conflicto en torno al tema la CIJ debe
resolver la cuestin, segn lo dispone el art. 36.6 (prrafo 6) de su
estatuto.
Clusula Opcional
El art. 36.2 contiene lo que se ha denominado la "clusula
opcional", que seala que "Los estados parte en el presente
estatuto podrn declarar en cualquier momento que reconocen
como obligatoria ipso facto y sin convencin especial, respecto a
cualquier otro Estado que acepte la misma obligacin, la
jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico
que versen sobre":
1.- La interpretacin de un tratado.
2.- Cualquier cuestin de derecho internacional.
3.- Violaciones de obligaciones internacionales.
4.- Reparaciones procedentes cuando se ha quebrantado
una obligacin internacional.
Se ha admitido que esta declaracin se formulen con
reservas respecto de ciertas materias. Estas reservas tienen
carcter recproco, vale decir, pueden ser invocadas por la parte
que las formul como por la parte adversa.
Por lo tanto, para que la Corte pueda conocer de una
controversia suscitada entre Estados que han aceptado la clusula
deben concurrir dos requisitos:
1. - Que las declaraciones de ambos Estados estn vigentes.

2. - Que la controversia se encuentre comprendida dentro del

mbito de ambas declaraciones.
La idea de esta clusula es que con el tiempo, a medida
que los Estados la suscriban, la jurisdiccin de la Corte se haga
obligatoria. Sin embargo, han habido slo 47 declaraciones, lo que
equivale a 1/3 de los miembros de la ONU.
Caso de EE.UU. y Nicaragua
Estos pases tenan un tratado de navegacin y comercio
que sealaba que los conflictos que se suscitaren seran sometidos
al conocimiento de Corte. Pero para que ello fuera posible ambos
pases deban declarar que aceptaban los prescrito en el art. 32.2.
Pues bien, con respecto a Nicaragua no se saba si haba realizado
la declaracin o no, la cual en verdad si la haba hecho, slo que
no la haba ratificado. La Corte la acept como vlida.
En cuanto a EE.UU., exista constancia de que haba
realizado la declaracin respectiva, pero con dos reservas: la
primera exclua del conocimiento de la Corte aquellas materias que
fueran esenciales para la jurisdiccin interna de EE.UU., materias
que determinara ese mismo pas. Esta reserva fue considerada
nula. La segunda reserva exclua del conocimiento de la Corte
aquellas materias que versaran sobre un tratado multilateral, salvo
que la resolucin afectara a todos los Estados miembros. La Corte
no se pronunci sobre la validez de esta reserva.
Finalmente la Corte se bas para ejercer jurisdiccin en el
tratado aludido. EE.UU. se retir de la Corte, y cuando se analiz el
fondo del asunto y se emiti un fallo, ste no fue acatado.
Derecho Aplicable
El art. 38 del estatuto indica cul es el derecho aplicable:
1. - Las convenciones internacionales reconocidas por los Estados
parte.
2. - La costumbre internacional.
3. - Los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas.

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61

4. - Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de

mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho.
Tambin se admite como fundamento del fallo a la equidad.
Una vez dictado el fallo, ste vincula slo a las partes y es
inapelable y definitivo. Slo proceden a su respecto dos recursos:
1.- Interpretacin. Se solicita a la Corte que aclare una
controversia de interpretacin de la sentencia suscitada entre las
partes.
2.- Revisin. Slo procede este recurso cuando la parte
recurrente alega conocer un nuevo hecho desconocido por ella y
por la Corte al momento de dictarse la sentencia. Si ese
desconocimiento es atribuible a la negligencia de la parte actora,
no proceder el recurso. Puede entablarse hasta 6 meses de
descubierto el nuevo hecho, pero nunca cuando han pasado ms
de 10 aos desde dictada la sentencia.
No obstante la Corte no disponga de medios compulsivos
para hacer cumplir sus fallos, stos poseen igualmente un valor
poltico que muchas veces induce a los Estados a acatarlos.
Funcin Consultiva
La Corte ejerce esta funcin a peticin de las
Organizaciones Internacionales que estn autorizadas por la Carta
de las Naciones Unidas para solicitar opiniones consultivas (por ej.
la Asamblea General, Consejo de Seguridad). Al igual que en la
funcin jurisdiccional, se requiere el consentimiento de las partes
que se vern involucradas con la opinin consultiva.
Uso de la Fuerza.
En el derecho internacional clsico el uso de la fuerza
estaba permitido, tanto as que era un atributo de la soberana. Se
haca distingo entre la guerra justa y la injusta.
El presente siglo se caracteriza por mostrar una tendencia a
regular el uso de la fuerza, tendencia que se ha manifestado a
travs de tres pasos:

1. - Convencin Drago-Porter (1907). Prohibe el uso de la fuerza

con el fin de cobrar deudas. Esta doctrina encuentra su origen
en el bloqueo de las costas de Venezuela realizado en 1902 por
Alemania, Gran Bretaa e Italia, a fin de que sta pagara su
deuda pblica. El canciller argentino, Jos Mara Drago, sostuvo
esta idea, que fue objeto de la convencin citada.
2. - Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919). Distingui entre
guerras lcitas e ilcitas. As, declar ilcitas las guerras de
agresin para conquistar territorios, guerras que se producan
sin antes agotar los medios pacficos, y las guerras contra
estados que cumplan un arbitraje o una sentencia. Lo
destacable de esta convencin es que introdujo una moratoria
de tres meses dentro de la cual la Sociedad de las naciones
tratara de resolver el conflicto que pudiera llevar a dos estados
a la guerra.
3. - Pacto de Briand-Kellog (1928). Este pacto condena el recurrir a
la guerra para solucionar conflictos. Adems, los estados que los
suscriben renuncian a la guerra como poltica nacional, y
adhieren al acta general de arbitrajes como va de solucin de
conflictos.
Todo este sistema de regulaciones (no prohibiciones) fall
poltica y jurdicamente con la Segunda Guerra Mundial,
consecuencia de lo cual a su trmino se vuelve a plantear el tema y
se pasa a una fase de prohibiciones. As, el art. 2.4 de la Carta de
la ONU prohibe el uso de la fuerza en todos los casos, salvo los
siguientes, de los cuales los primeros tres se encuentran en la
Carta de la ONU, y los siguientes han sido aceptados por la
costumbre:
1. - Legtima defensa (art. 51). La Carta habla de agresin armada,
sin embargo, se ha dudado sobre la posibilidad de una defensa
preventiva, o de las consecuencias de una agresin indirecta,
como el hecho que un pas financie un ejrcito paramilitar en
otro. Sobre este ltimo tema la OEA se ha pronunciado a favor,
aceptando la legtima defensa en este caso. Existen variados
sistemas de legtima defensa, por ejemplo el establecimiento de
una coalicin en virtud de la cual la agresin hecha a uno de sus

62

Derecho Internacional Pblico.

miembros se entiende realizada a todos. La legtima defensa no

puede tener por objeto el sancionar al Estado agresor.
2. - Uso de la fuerza institucionalizada en la Carta de la ONU, esto
es, acciones destinadas a mantener la paz.
3. - Accin contra Estados enemigos. Se refiere al caso que dos
pases que conservan enemistad desarrollen un conflicto blico
(por ej. Alemania y Japn a mediados de siglo).
4. - Represalias armadas. Es el uso de la fuerza en respuesta a un
acto aislado de agresin. El hecho que tenga su origen en un
acto aislado, por un lado diferencia a la represalia de la legtima
defensa, y por otro exige que su ejercicio se lleve a cabo con
proporcionalidad. El criterio de la proporcionalidad tiene su
origen en un incidente ocurrido entre Portugal y Alemania, que
consisti en que durante un conflicto colonial-fronterizo entre
ambas naciones muri un soldado alemn, ante lo cual Alemania
respondi con una agresin masiva. Un rbitro que conoci del
asunto estim que la reaccin fue desproporcionada, y oblig al
pas agresor a pagar indemnizaciones.
5. - Contramedidas. Consiste en la adopcin de medidas
destinadas a compensar generalmente un dao econmico
causado. No implican necesariamente el uso de la fuerza ni
tampoco proporcionalidad, de manera que, por ejemplo, frente a
un embargo econmico se puede responder con un boicot
general.
6. - Retorsin. Significa grficamente pagar con la misma moneda.
La medida es legtima, y no implica el uso de la fuerza. Por
ejemplo, 6 diplomticos expulsados de un pas originan la
expulsin de 6 diplomticos del pas que llev a cabo la medida.
Con todo, surge la duda de si el uso de la fuerza orientado a
la autodeterminacin de un pueblo es vlido o no.
Nuevas Dimensiones de la Seguridad
En la actualidad se han generado diversos conflictos como
guerras tnicas, guerras civiles, y en particular acciones internas
con consecuencias externas, que han hecho reflexionar sobre la
procedencia de la intervencin militar extranjera en los lugares
donde se han presentado dichos conflictos. Para aclarar el tema
se ha manejado el concepto de "seguridad colectiva", en virtud de l
cual se considera que la amenaza a un pas se extiende a otros

incluso sin la existencia de pactos, es decir, la intervencin militar

se justifica por el uso de la fuerza que en l se realiza.
La ONU ha desarrollado el concepto de seguridad colectiva,
que posee las siguientes caractersticas:
1. - Funciona preventivamente ms que reactivamente.
2. - Pone nfasis en la solucin de controversias.
3. - Se realizan acciones blicas cuando las medidas destinadas al
mantenimiento de la paz han fracasado.
4. - Vinculacin y reaccin automtica en cadena.
5. - Programa de paz.
6. - Superacin de conflicto como proceso.
El siguiente es el procedimiento que debe seguir la ONU
para adoptar resoluciones relativas a la seguridad colectiva:
1.

Constatacin del quebrantamiento de la paz (art. 39). El

Consejo de Seguridad (C.S.) de la ONU determina si se est o
no en presencia de una amenaza a la paz o de un
quebrantamiento de la paz. Dicho consejo se compone de 5
miembros permanentes, que corresponden a los pases que
ganaron la Segunda Guerra Mundial, ms 10 de carcter
transitorio. Las resoluciones en materias de fondo deben
adoptarse por una mayora que debe incluir los votos favorables
de los 5 miembros permanentes, o de lo contrario -el voto en
contra de uno de ellos- se entiende que la resolucin ha sido
vetada. Sin embargo, el hecho que uno de esos 5 miembros se
ausente o se abstenga de votar, no constituye veto. A
consecuencia de la guerra de Corea se sent la doctrina de que
si por causa del veto constante de uno o ms de los miembros
permanentes del C.S. ste se vuelve inoperante, la mayora de
la Asamblea General puede adoptar medidas de seguridad no
obstante ese o esos vetos.
2.
En caso de que se constate el quebrantamiento de la paz,
las primeras resoluciones deben tender a adoptar medidas
provisionales (art. 40).
3.
Asimismo, se deben implementar medidas que no
involucren el uso de la fuerza, como la interrupcin de las
comunicaciones y la ruptura de relaciones diplomticas (art. 41).

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4.

63

Para que el C.S. pueda utilizar la fuerza, debe celebrar

acuerdos con los Estados miembros a fin de que stos lo
provean de las fuerzas militares necesarias. Existe un comit
mayor que se encarga de la planificacin de las acciones (art.
42).

El sistema descrito anteriormente tiende a que la ONU

desarrolle una actividad preventiva destinada a mantener la paz.
Pero para ello necesita de un potencial blico que dote a sus
resoluciones de un poder disuasivo efectivo, o de lo contrario se
perdera todo respeto por estas facultades del C.S.. Por esta razn,
y dado que generalmente no hay acuerdo entre los Estados
miembros para la disponibilidad de tropas, se han desarrollado
mecanismos alternativos tendientes a lograr este fin. As, se ha
hablado de la posibilidad de que la ONU disponga de un ejrcito
propio; de unidades de desplazamiento de la ONU ubicadas en
territorios conflictivos; de fuerzas bajo estructura nacional, etc. Pero
todas estas ideas chocan con el inconveniente de que la ONU es
en esencia pobre, carente de recursos, fundamentalmente debido a
que sus miembros no pagan las cuotas correspondientes.
Operaciones de Mantenimiento de la Paz
Estas operaciones son un producto de la prctica de la ONU
que se traduce en acciones no coactivas que se basan en la
consensualidad, lo cual significa que se acuerda con el Estado
destinatario de la medida la instalacin de las fuerzas
internacionales en su territorio. Adems, estas fuerzas se dejan al
mando del secretario de la ONU, fuerzas que ste obtiene
requirindolas a ciertos Estados. Este sistema se ha utilizado en el
medio oriente, en frica, Nicaragua, El Salvador, Hait, etc.
Estas medidas tambin se han empleado en el mbito civil,
por ejemplo facilitando especialistas capacitados para desarrollar
un sistema electoral.
Derecho humanitario.
Es un conjunto de normas internacionales destinadas a ser
aplicadas a los conflictos armados, que limitan los medios de

combate que los beligerantes pueden emplear y que protegen a las

personas y a los bienes que pueden ser afectados por las
hostilidades.
En 1862 el suizo Henry Dunant, conmovido por la crueldad
de la batalla de Solferino (entre Italia y Austria) publica un libro que
influye de tal forma que en 1864 se adopta, bajo la organizacin
que en 1880 ser la Cruz Roja, la Convencin para Aliviar la
Suerte de los Militares Heridos en los Ejrcitos en Campaa,
dando inicio al derecho humanitario.
Entre 1899 y 1901 hubo 4 convenciones de la Haya
destinadas a limitar el uso de la fuerza, pero no la abolieron (el
pacto Brien-Kellog es el 1 en abolir la guerra pero no dio
resultado), ya que se consider que era legitima pero sujeta a
limitaciones para causar el menor dao posible a los enemigos y
civiles involucrados, hoy da la utilizacin de la fuerza est limitada
solo a la legitima defensa.
El principio esta estipulado en la convencin de la Haya de
1907 en que se establece que los beligerantes no tienen un
derecho ilimitado para elegir las armas a utilizar contra sus
enemigos. Ya en 1888 en San Petersburgo se haban prohibido el
uso de ciertas armas como las balas explosivas, proyectiles
inflamables, todas ellas armas destinadas a aumentar el
sufrimiento producido por las heridas o a producir
irremediablemente la muerte. A esto se le suman la convencin de
la Haya de 1907 sobre Usos y Costumbres de la Guerra Terrestre,
que prohibe el uso de armas envenenadas, matar o herir al
enemigo que se ha rendido, bombardear ciudades no defendidas;
adems del Protocolo de Ginebra de 1925 que prohibe el uso de
armas txicas o bacteriolgicas (al igual que una convencin de
1972). En 1949 se acuerdan las cuatro convenciones de Ginebra
que versan sobre:
1 convencin se refiere al mejoramiento de las condiciones de
heridos y enfermos de ejrcitos que se encuentran en tierra.
2 convencin es sobre los heridos, enfermos y vctimas de
naufragios.
3 convencin se refiere al tratamiento de los prisioneros de
guerra, el cual debe ser digno y humanitario. Ahora surge el
problema de determinar quienes son prisioneros de guerra, en la

64

Derecho Internacional Pblico.

definicin dada el ao 49 (grupo que depende de un mando

superior, que llevaban armas abiertamente, y que portaran un
distintivo) no era posible incluir a los guerrilleros ni a los espas.
Es por esto que en 1967 se introduce el concepto de
combatiente, quienes gozan de los privilegios de los prisioneros
de guerra slo en cuanto dependen de una estructura
organizada, y estn obligados a distinguirse de la poblacin civil
durante el ataque o mientras se prepara este, aunque la
diferenciacin consista en que estos porten armas.
4 convencin se refiere a la proteccin de los civiles en tiempo
de guerra, y se aplican a las personas que en conflictos u
ocupaciones se encuentran en manos de una parte en conflicto
que no sean nacionales ya que esto queda regido por el
derecho interno. Establece reglas generales de proteccin como
son el respeto al honor, a la libertad religiosa, a las convicciones
polticas, se prohibe la toma de rehn de la poblacin civil, y el
traslado masivo de la poblacin. Por otra parte en su artculo 2
establece normas de proteccin a la poblacin que se encuentra
en territorios ocupados, pero como no los define, puede darse el
caso de que se niegue la ocupacin y se diga que los territorios
siempre pertenecieron al Estado como es el caso de Israel con
la Cis Jordania. Tambin otorga, esta convencin, normas sobre
proteccin civil durante los conflictos armados como son la
prohibicin de bombardear blancos civiles, o contra elementos
que miran la subsistencia de la poblacin como pueden ser las
represas o los alimentos.
Estas convenciones solo se aplican a los conflictos externos
pero con posterioridad se firma un protocolo que es comn a
todas las convenciones, y establece que se aplicaran estas
normas en los conflictos internos a las personas que no tomen
parte en las hostilidades. Se entiende por conflicto interno aquel
que ocurre dentro del territorio de un Estado entre las F.F.A.A. y
un grupo de disidentes siempre que estos estn organizados y
ejerzan un cierto control sobre un grupo determinado que les
permitan realizar operaciones militares (se excluyen las
guerrillas) para la Cruz Roja esta definicin es limitada y ha
tratado de ampliarla a la aplicacin de los D.D.H.H.

Sistemas de aplicacin de estas normas:

1.- Potencia protectora:
En el caso del conflicto armado se suspenden las relaciones
diplomticas por lo que la proteccin de la poblacin queda en
manos de un tercer Estado, o de un Organismo Internacional, pero
el principal problema es que requiere del consentimiento del tercer
Estado y del Estado invasor sino se torna ineficaz.
2.- Comisiones investigadoras:
Para determinar la violaciones a la convencin de Ginebra
pueden crearse estas comisiones investigadoras para determinar
dos tipos de responsabilidades:
La responsabilidad del Estado infractor.
La responsabilidad de los individuos por crmenes de guerra.
Derecho Internacional del Medio Ambiente
Cambios:
Se respeta la soberana del Estado, pero es obvio que en
cuanto a Medio Ambiente deben tomarse acciones comunes.
Medio Ambiente Global Comn: Surgen 2 variaciones:

Nuevos Actores.- a los sujetos tradicionales del derecho

internacional les cambia su papel, ahora son las OI las
que deben promover el medio ambiente an ms que
los estados.
Paradigmas Cambiantes.- cambian los criterios del
derecho internacional para enfrentar el problema.

Problemas Particulares: Compatibilidad con el desarrollo.

Pases Desarrollados.Desarrollo sustentable.- implica un tipo de desarrollo

que compatibilize crecimiento y proteccin del medio
ambiente.

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Aumento en los niveles de vida.- a mayor disponibilidad

de recursos, mayor posibilidad de solucionar el
problema ambiental.
Financiamiento equitativo.-

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Naturaleza preventiva de las nuevas medidas: Se tiende

a actuar antes de que el dao se produzca.

Perspectiva de un derecho intergeneracional, en que

las normas deben concebirse previendo la comunidad
internacional futura por una razn de equidad, ya que
los problemas ambientales son de largo plazo.

Cambiante Escenario Geogrfico:

mbito Local

mbito Regional

mbito Transfronterizo
mbito Transjurisdiccional: la contaminacin implica
heterogeneidad en el elemento de polucin, por
ejemplo, la contaminacin marina. Declaracin de
Estocolmo de 1972 (principio 21).
mbito Global: Declaracin de Rio de Janeiro (1992).
Ej.: problemas de biodiversidad, de bosques, cambio
climtico.

Cambios Sustantivos del Sistema Jurdico

Soberana nacional exclusiva.

Principio de no utilizar el territorio propio del Estado
para degradar a otros estados (principio 21). Limite a la
soberana.
Alcance global de las obligaciones: las obligaciones que
recaen sobre el estado deben tender a objetivos
comunes.
Influencia de la normativa internacional: Por ejemplo las
normas internacionales influyeron en la ley 19300 sobre
bases del medio ambiente.

Cambios Conceptuales

Reparacin ex post facto

Desarrollo del Derecho Ambiental Internacional

Conferencia sobre el Medio Humano (1972):

Convencin sobre patrimonio mundial
Vertimiento de desechos.

Desde 1970 hay un incremento de acuerdos ambientales,

anteriormente slo hay convenciones parciales.
Amplitud Geogrfica y temtica.
Acuerdos Globales:
1.- Convencin sobre proteccin de la Capa de Ozono (1985).
2.- Protocolo de Montreal
3.- Convencin sobre movimiento transfronterizo de desechos.
4.- Protocolo Antrtico
Acuerdo Regionales
En todas estas convenciones hay un inters jurdico y
econmico para Chile.
Temas del Debate Actual.1) Inters comn sobre el medio ambiente global
2) Incertidumbre cientfica. Existe un problema de identificacin y
evaluacin de riesgos. Principio precautorio: una convencin se
puede poner en prctica cuando hay argumentos razonables de
que una actividad produce perjuicio ambiental sin previa prueba
cientfica.
3) Manejo de Ecosistemas.
4) Enfoque Preventivo:

66

Derecho Internacional Pblico.

- Polluter Pays Principle: "el que contamina paga". Se

refiere a que el que produce un bien debe incluir en su
costo los perjuicios producidos al medio ambiente.
Aplicacin y Cumplimiento de estas Normas Internacionales.- informacin y trasparencia
- participacin pblica en los mecanismos ambientales. Ej.: Ley
19300.
- mecanismos de mercado
- comercio internacional: eco proteccionismo.