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Derecho Civil V
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Aida Molledo lvarez
Derecho Civil V

Aida Molledo lvarez
DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES.
DERECHO DE FAMILIA
Leccin 1.
1.
2.
3.
4.
FAMILIA Y PARENTESCO.
El Derecho de familia.
Familia y Constitucin.
El parentesco
La deuda alimenticia. Diferencia con otras figuras.
Leccin 2.
EL MATRIMONIO
1. El matrimonio; nocin y caracteres. La promesa de matrimonio.

2. La capacidad para contraer matrimonio.
3. El consentimiento matrimonial.
4. Forma y prueba del matrimonio.
5. Efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.
6. Las uniones de hecho.
Leccin 3. EL REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO.
1. Organizacin patrimonial del matrimonio.
2. La pluralidad de masas patrimoniales.
3. El llamado rgimen primario.
4. Las capitulaciones matrimoniales.
5. Las donaciones por razn del matrimonio.
Leccin 4. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.

1. La sociedad legal de gananciales: concepto y naturaleza.
2. La composicin del patrimonio ganancial: bienes privativos y gananciales.
3. Cargas y obligaciones.
4. La gestin de la sociedad.
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5. Disolucin y liquidacin de la sociedad legal de gananciales.

6. Los bienes gananciales y el Registro de la propiedad.
Leccin 5.
OTROS REGIMENES ECONOMICOS.
1. El rgimen de separacin de bienes.

2. Rgimen de participacin.
3. Breve referencia a los regmenes econmicos en los Derechos civiles forales.
Leccin 6. CRISIS MATRIMONIAL

1. La nulidad del matrimonio.
2. La separacin.
3. La disolucin del matrimonio. El divorcio.
4. Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio.
5. El convenio regulador.
Leccin 7. LA FILIACION.
1. Concepto y clases de filiacin.
reproduccin asistida.
2. Contenido de la relacin paterno filial.
3. Determinacin y prueba de la filiacin.
4. Las acciones de filiacin.
5. El acogimiento y la adopcin
Leccin 8.
La
LA PATRIA POTESTAD.
1. Concepto, caracteres y evolucin.
2. Contenido y limitaciones.
3. Vicisitudes y extincin.
4. La patria potestad prorrogada.
Leccin 9.
LAS INSTITUCIONES TUITIVAS
1. Las instituciones tuitivas: Concepto y clases.

2. Disposiciones comunes. La intervencin
judicial.
3. La tutela.
4. La curatela.
5. El defensor judicial.
6. La guarda de hecho. La asistencia personal y econmica en la Ley 39/2006 de
14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las
personas en situacin de dependencia (Ley de Dependencia)
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DERECHO DE SUCESIONES
Leccin 10.
1.
2.
3.
4.
El Derecho Sucesorio y la sucesin mortis causa.

La herencia.
Los sujetos de la sucesin mortis causa.
Capacidad para suceder.
Leccin 11.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
LA SUCESION MORTIS CAUSA
DELACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA.
Fases de la sucesin mortis causa.

La apertura de la sucesin.
La delacin.
El derecho de acrecer.
El derecho de representacin.
La transmisin del ius delationis.
Adquisicin de la herencia.
La herencia yacente.
Leccin 12.
EL TESTAMENTO.
1. El testamento: concepto y naturaleza.

2. La capacidad para testar.
3. Estructura y elementos del testamento.
4. Clases de testamento.
5. Contenido del testamento.
6. La institucin condicional, a trmino y modal.
Leccin 13.
TESTAMENTO.
INTERPRETACIN, EJECUCIN E INEFICACIA DEL
1. La
interpretacin
del
testamento.
2. El albaceazgo.
3. La
revocacin.
4. La ineficacia del testamento.
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Leccin 14.

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LAS SUSTITUCIONES
1. Concepto y Clases.
2. La sustitucin vulgar.
3. La sustitucin fideicomisaria. La reforma de la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre
4. Las sustituciones pupilar y ejemplar. El fideicomiso
de residuo.
Leccin 15. LOS LEGADOS.

1. Concepto y caracteres.
2.
Adquisicin del legado.
3. Clases de legados.
4. Preferencia entre legatarios.
5. Ineficacia del legado.
6. La proteccin del legatario. Instrumentos de defensa.
Leccin 16. LA LEGITIMA Y LAS RESERVAS HEREDITARIAS.

1. Concepto, naturaleza y caracteres de la legtima.
2. Contenido de la legtima.
3. La mejora.
4. Clculo e imputacin de la legtima.
5. Defensa de la legtima.
6. La pretericin.
7. Desheredacin.
8. La legtima en los Derechos civiles forales.
9. Reservas hereditarias: reserva vidual; reserva troncal.
Leccin 17.
CONTRACTUAL
LA
SUCESION
INTESTADA
LA
SUCESION
1. La sucesin intestada.
2. La sucesin en favor del Estado.
3. La sucesin contractual.
4. La sucesin intestada y contractual en los Derechos civiles forales
Leccin 18.
LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LA HERENCIA.
1. La aceptacin y la repudiacin de la herencia: concepto y caracteres.

2. Capacidad y legitimacin.
3. Clases de aceptacin.
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La aceptacin a beneficio de inventario

El derecho de deliberar
La repudiacin de la herencia.
Los efectos de la aceptacin. La responsabilidad del heredero. El pago de las
deudas hereditarias.
8. La comunidad hereditaria.
4.
5.
6.
7.
Leccin 19.
HEREDERO.
1.
2.
3.
4.
ENAJENACION
DEFENSA
DEL
DERECHO
DEL
Enajenacin de la herencia y de la cuota de herencia.

La accin de peticin de herencia.
Prueba y constancia registral del derecho del heredero.
El heredero aparente.
Leccin 20.
HERENCIA.
LA COLACIN,
PARTICION Y ADJUDICACIN DE LA
1. La Colacin: Concepto y naturaleza.

2. Obligacin de colacionar: Supuestos sujetos a colacin y bienes no
colacionables.
3. La Particin: Concepto y naturaleza
4. La facultad de pedir la divisin.
5. La particin realizada por el causante.
6. Particin convencional y judicial.
7. Particin por el contador-partidor.
8. Las operaciones particionales tpicas.
9. Efectos de la particin. Impugnacin de la particin.
10. La escritura de adjudicacin de herencia.
BIBLIOGRAFIA
- ALBALADEJO. Curso de Derecho Civil IV y V, ed. Bosch, Barcelona.

- ALBALADEJO. Derecho Civil V, Vol. 1, ed. Bosch, Barcelona.
- CASTAN. Derecho Civil espaol, comn y foral V. Vols. 1 y 2, y VI, Vols. 1, 2
y 3, ed. Reus, Madrid.
- COSSIO. Instituciones de Derecho Civil II, Alianza Editorial, Madrid
- DIEZ-PICAZO. Estudios sobre la Jurisprudencia Civil III, ed. Tecnos, Madrid
-DIEZ-PICAZO y GULLON. Sistema de Derecho Civil IV, ed. Tecnos, Madrid.
-DIEZ-PICAZO Y GULLON. Instituciones de Derecho Civil II, ed. Tecnos,
Madrid.
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- ESPIN. Manuel de Derecho Civil espaol IV. Edersa, Madrid.

- LACRUZ Y SANCHO. Elementos de Derecho Civil IV y V, ed. Bosch,
Barcelona.
-LACRUZ Y SANCHO. Derecho de Sucesiones I y II, ed. Bosch, Barcelona.
-LASARTE ALVAREZ, Principios de Derecho Civil, tomos 6 y 7, ed. Trivium,
Madrid.
-LOPEZ/MONTES. Derecho de Sucesiones, ed. Tirant lo Blanch, Valencia.
-LOPEZ/MONTES, Derecho de Familia, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia.
- OSSORIO MORALES. Manual de sucesin testada, Institutos de Estudios
Polticos.
- PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil IV. Vols. 1 y 2 y V, Vols. 1, 2
y 3, ed. Bosch, Madrid.
- PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS. Fundamentos del Derecho Civil de Catalua II
y III, ed. Bosch, Madrid.
- PEA, M. Derecho de Familia, Universidad Complutense, Madrid.
Septiembre 2008
Derecho Civil V

Aida Molledo lvarez
TEMA 1. FAMILIA Y PARENTESCO
1. EL DERECHO DE FAMILIA
El derecho de familia lo constituyen normas de organizacin de las relaciones familiares
bsicas y normas que resuelven los conflictos de intereses que se puedan plantear dentro de esas
relaciones. Estas normas comprenden los siguientes aspectos:
- Regulacin del matrimonio: tambin situaciones de crisis (separacin, divorcio...).
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- Relaciones existentes entre padres e hijos.

- Instituciones tutelares que sustituyen a la patria potestad.
Hay otra serie de normas que tambin tienen en cuenta un inters familiar, pero que no estn
encuadradas dentro del Derecho de familia ni pblico (Derecho tributario).
a. Caractersticas
i. Imperatividad de sus normas.
La mayor parte de las disposiciones que regula el derecho de familia son
imperativas, con lo que el juego de la autonoma de la voluntad es limitado.
ii. Integrado en el Derecho Civil
El Derecho de familia se encuentra integrado en el Derecho civil y por tanto
Derecho privado, lo que no quita para que algunos intereses familiares se regulen por
Derecho pblico (regulacin de las familias numerosas). En nuestro Derecho no existe
un cdigo del Derecho de familia.
Existen otras normas que aunque tengan inters familiar no se considera que
forman parte del derecho de familia, por ejemplo, desgravaciones por el nmero de
hijos. La intervencin de rganos del Estado es frecuente en muchos actos de derecho
de familia, ejemplo tutela automtica de rganos de la administracin es lo que
algunos autores o sector de la doctrina denomina orden publico familiar.
iii. Obligado cumplimiento
El cumplimiento de las finalidades familiares no puede dejarse al arbitrio
individual, es decir, no son de ejercicio libre como si lo es por ejemplo el derecho
patrimonial. Ejemplo.- los derechos y deberes de la patria potestad (de padres
respecto de sus hijos) iv. Sentido tico
El derecho de familia tiene un gran sentido tico puesto que su aplicacin
presupone como punto de partida una concordia familiar y, por tanto, la aceptacin
comn de unos principios morales o ticos. Cuando falta esta concordia es el
ordenamiento jurdico quin nos va a facilitar las vas de solucin.
Estos caracteres determinan el carcter imperativo de la mayor parte de los preceptos del
Derecho de familia, que impide o limita en muchas ocasiones la autonoma de la voluntad.
b. Reformas del Derecho de Familia
El D de Familia ha experimentado una profunda evolucin, originada por los cambios
producidos no solo en mbitos sociales sino tambin en creencias sociales.
- 1975, de 2 de mayo
Se implanto la igualdad de los cnyuges debilitando la absoluta dependencia
jurdica respecto del marido, suprimiendo las licencias maritales que coartaban la
voluntad de las mujeres. Haciendo posible los pactos econmicos posteriores al
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matrimonio. Antes de 1975 solo poda hacerse capitulacin matrimonial antes del
matrimonio.
- 1981
Se modifica el CC en mayo en temas como la filiacin, la patria potestad y el
rgimen econmico del matrimonio. En julio se modifica la regulacin general sobre el
matrimonio y se determina el cauce que ha de seguirse en las causas de nulidad,
separacin y divorcio. Es lo que se conoce como ley del divorcio.
- 13/2005 de 1 julio
Desde 2005 la ley 13/2005 de 1 de julio permite el acceso al matrimonio de
personas del mismo sexo.
- 15/2005 de 8 de julio
La ley 15/2005 de 8 de julio modifica tambin el CC en materia de separacin y
divorcio permitiendo que se produzcan tanto la separacin o el divorcio sin alegar
ninguna causa.
- 14/2006 de 26 de mayo
La ley 14/ 2006 de 26 de mayo sobre tcnicas de reproduccin humana asistida
abre nuevas soluciones sobre el problema de esterilidad.
2. FAMILIA Y CONSTITUCIN
Hay 2 artculos en la CE (Art. 32 y 39) que se dedican a la familia. De ellos podemos deducir
los principios familiares bsicos, que son dos.
Artculo 32 Cc 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurdica. 2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y
sus efectos.
Este precepto establece la absoluta igualdad entre los cnyuges (independientemente de su
gnero) respecto al matrimonio.
Artculo 39 Cc 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica
de la familia. 2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los
hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera
que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente
proceda.4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos.
Este ltimo precepto establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, y la proteccin integral de los hijos regulando los deberes de los hijos y
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permitiendo la investigacin de la paternidad aunque esto est tambin regulado en la ley de

reproduccin asistida.
Adems de estos dos artculos, la CE tiene otros que tambin hacen referencia a la familia:
arts 18 intimidad personal y familiar, 27 d de los padres eleccin de la educacin de los
hijos, 35 y 50...
Existe una discusin doctrinal sobre a qu familia se refiere la CE. Una parte de la doctrina
entiende que es la familia vigente en el momento de la promulgacin. Otra parte piensa que se
refiere a la familia nuclear, que es la basada en el matrimonio. E incluso existe otro sector opina
que se refiere a la familia, incluida la no matrimonial.
Sobre esta discusin el TC se ha pronunciado y declara que si bien se refiere la CE a la
familia fundada sobre el matrimonio, reconoce que existen otras familias, pero considera que el
matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son equivalentes a todos los efectos (ejemplo:
hijos, rgimen de patrimonio...).
3. EL PARENTESCO
Las relaciones jurdicas familiares son fundamentalmente dos: la relacin conyugal y la
relacin paterno-filial.
En nuestro derecho el parentesco no constituye una verdadera relacin jurdica en cuanto que
el derecho no lo regula orgnicamente como tal, nicamente hace referencia a l. El parentesco
lo podemos definir como la cualidad recproca atribuida a dos personas ligadas entre s por la
existencia de un ascendiente comn o por el matrimonio de alguno de sus miembros con el de
otra familia.
El Cdigo Civil regula en los artculos 915 a 920 CC la determinacin de las personas que
estn en relacin de parentesco.
La doctrina clasifica el parentesco en:
1. Parentesco de consanguinidad: se establece entre personas que tienen un ascendiente comn
(primos, hermanos, nietos, tos...(sangre comn)
El parentesco de consanguinidad se concreta a travs de la idea de grado, y una serie de
grados constituyen una lnea. Hay dos lneas de parentesco: recta y colateral.
A) Para la lnea recta, tambin llamada directa, se establece entre personas que descienden unas de
otras.
Abuelo
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Hijo
Hijo
Nieto
Nieto
B) La lnea colateral est formada por personas que no descienden unas de otras, pero proceden de
un tronco en comn (primos entre s, nietos entre s ya que tienen el mismo abuelo pero distinto
padre)
Abuelo
Hijo
Nieto Nieto
Hijo
Nieto
La proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones,

formando cada generacin un grado. En las lneas se cuentan tantos grados como
generaciones o como personas, descontando la del progenitor.
En la lnea recta se sube nicamente hasta el tronco comn. Ejemplo:
o Hijo: 1 grado o
Nieto: 2 grado
En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y se baja hasta la persona con la
que se hace la computacin. Ejemplo. o Los hermanos distan 2 grados o Los hermanos
distan 3 grados respecto de los tos o Los primos hermanos distan 4 grados entre s
(subes hasta el abuelo (2 grados) y bajas hasta el primo (2 grados))
(cnyuges entre s son afines, no tienen sangre comn)
2. Parentesco de afinidad: se establece entre un cnyuge y los parientes por consaguinidad del otro
cnyuge (suegra, cuado...). jurdicamente hablando no existe parentesco reciproco entre los que
son consanguneos de un conyuge y los del otro cnyuge como los concuados o consuegros.
No tienen parentesco jurdicamente hablando.
4. LA DEUDA ALIMENTICIA. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS.

El Cdigo Civil regula los alimentos entre parientes en los Art. 142 a 153 CC, y los configura
como una obligacin legal de prestacin de asistencia y socorro entre los cnyuges y los
parientes cercanos. Es una obligacin legal.
a. Naturaleza jurdica y caracteres de la deuda alimenticia.
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Se ha debatido en la doctrina sobre la naturaleza patrimonial o extra-patrimonial de la

deuda de alimentos. Hay un deber jurdico de ciertas personas que consiste en proporcionar
una serie de bienes a otras personas, y, correlativamente, un derecho de estas personas de
exigir de aquellas una prestacin no quiere decir que siempre se tenga que articular como una
relacin obligatoria, si no en otras instituciones. En otras veces s que el instituto de los
alimentos determina una relacin obligatoria.
Ejemplo.- La obligacin de los padres de alimentar a los hijos menores de edad est dentro
de la patria potestad. Otras veces el instituto de los alimentos s determina una relacin
obligatoria.
La finalidad a que atienden los alimentos es de carcter personal: defensa de la vida del
acreedor y de su personalidad, aunque su objeto o contenido es econmico o patrimonial, es
decir, una suma de dinero para hacer frente al desarrollo de la personalidad.
Artculo 151 Cc No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los
alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de
prestarlos. Pero podrn compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias
atrasadas, y transmitirse a ttulo oneroso o gratuito el derecho a demandarlas
El Derecho a los alimentos no es renunciable ni transmisible a un tercero, ni tampoco es
compensable con lo que alimentista deba al que ha de prestarlo; esto respecto de los
alimentos de hoy en adelante. Respecto de las pensiones atrasadas s se permite su renuncia,
compensacin o transmisin a un tercero. Esto es as porque las pensiones atrasadas no son
necesariamente para la vida.
b. Caractersticas legales del derecho de alimentos
Podemos sealar las siguientes caractersticas del derecho de alimentos:
i. Reciprocidad
Los familiares que contempla el Cdigo Civil son potencialmente acreedores y
deudores de la prestacin alimenticia, si se dan los presupuestos legalmente establecidos.
Ejemplo.- Yo- mi padre, mi padre-yo ii. Carcter
Personalisimo (Intuitus Personae).
La relacin que se da entre unas determinadas personas contempladas legalmente
tienen carcter personalsimo. Es por eso que el Cdigo Civil establece la
irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. (Ejemplo: no lo puedo
vender) iii. Imprescriptibilidad:
El derecho de alimento se puede ejercitar en cualquier momento pero lo que si
prescribe es el derecho a reclamar las pensiones atrasadas. El derecho puede ser ejercitado
por el familiar que se encuentra en situacin de penuria en cualquier momento. La
pensin de alimentos es inembargable dentro de los limites que establece la ley de
enjuiciamiento civil.
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Estas caractersticas desaparecen cuando el derecho de alimentos pasa a ser una

obligacin peridica. En este caso la patrimonialidad de la prestacin a satisfacer por el
deudor desaparece, tambin la reciprocidad (ya que es slo uno el obligado al pago) y la
imprescriptibilidad (la accin para reclamar los alimentos impagados s prescribe) y se
difumina el carcter personalsimo porque s cabe la renuncia a pensiones atrasadas y la
transmisin a cualquier persona.
c. Los obligados
El alimentista es el que tiene derecho a los alimentos y el alimentante o alimentario es el
obligado al pago.
El art. 143 CC establece que estn obligados a prestarse alimentos: a los cnyuges, a los
ascendientes, a los descendientes y a los hermanos slo se les debe los auxilios necesarios
para la vida cuando los necesitan por cualquier causa que no les sea imputable al alimentista
y se extendern, en su caso, a los que precisa para su educacin.
Artculo 143 Cc Estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la
extensin que seala el artculo precedente: 1 Los cnyuges. 2 Los ascendientes y
descendientes.
Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern
en su caso a los que precisen para su educacin.
d. El orden para la reclamacin
Al contemplar la ley varios grupos familiares como posibles deudores, hay que
determinar el orden para realizar la reclamacin de la deuda de alimentos. Tal orden viene
regulado en el art. 144 CC.
Artculo 144 Cc La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los
obligados a prestarlos se har por el orden siguiente:
1 Al cnyuge.
2 A los descendientes de grado ms prximo.
3 A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
4 A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o
consanguneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que
sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los
alimentos.
Los hermanos que tengan progenitores comunes (padre y madre comn) deben exigirse
alimentos entre s antes que a los hermanos uterinos (hermanos slo de madre) y que a los
consanguneos (hermanos slo de padre). La adopcin a estos efectos no tiene trascendencia.
Si una vez que aplicamos los criterios que se establecen en el art.144 CC resultan dos o
ms obligados, el paso de la pensin se repartir entre ellos en proporcin a su respectivo
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caudal. No es una obligacin solidaria y la distribucin de la pensin se hace o bien por

acuerdo entre ellos o bien por la autoridad judicial si no hay acuerdo.
e. Contenido de los alimentos
Tradicionalmente se ha hablado de alimentos en sentido amplios o civiles, que son los que
se deben prestar los cnyuges y los parientes en lnea recta. Tambin se ha hablado de
alimentos estrictos o naturales que son los que se deben prestar entre hermanos.
i.
Alimentos amplios:
Se entiende, en primer lugar, todo lo que sea indispensable para el sustento, habitacin,
vestido, asistencia mdica.
En segundo lugar, la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de
edad, y an cuando sea mayor de edad cuando no haya terminado su formacin por causa
que no le sea imputable.
Y por ltimo, los gastos de embarazo y parto en cuanto que no estn cubiertos de otro
modo. Ejemplo.- Seguridad Social.
De ello se desprende que los alimentos no slo comprenden la supervivencia sino
tambin una mejor insercin social.
ii. Alimentos civiles:
Entre los hermanos slo se dan los auxilios necesarios para la vida cuando los
necesiten por cualquier cusa no imputable al alimentista y se extendern a los que
precisen para su educacin.
f. Nacimiento de la obligacin
El derecho de alimentos nace desde que los necesitar para vivir la persona que tenga
derecho a ellos, pero no se abonarn sino desde el momento en que se interponga la
demanda. Esto no quiere decir que el obligado no pueda cumplir su obligacin
voluntariamente, es decir, no siempre hay que acudir al juzgado.
La obligacin se sustenta en el pago de una pensin peridica, y a falta de consenso o
convenio se abonar por meses anticipados. Cuando el alimentista fallezca sus herederos no
estarn obligados a devolver la parte proporcional.
g. Determinacin de la cuanta
El Cdigo Civil establece que la cuanta debe ser proporcional al caudal o medios del que
los da (alimentante) y a las necesidades de quien los recibe (alimentista) y se aumentarn o se
reducirn proporcionalmente al aumento o disminucin da las necesidades del alimentista y
de la fortuna del que tenga para satisfacerlos.
h. Cumplimiento de la obligacin
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Hay dos formas de cumplir con la obligacin a eleccin del obligado a prestar los
alimentos:
1) Pagando la pensin que se fije o
2) Recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene el derecho a esos alimentos excepto
cuando exista causa legal o moral que lo hagan improcedente.
i. Incumplimiento de la obligacin
Cuando se produce un incumplimiento, si la pensin es pecuniaria cabra la va del
embargo y, por tanto, de la ejecucin forzosa de bienes del deudor, adems de otras
consecuencias jurdicas como son:
o
Si los acreedores son los cnyuges o los hijos bajo patria potestad, constituye delito de abandono
de familia y, por tanto, conlleva una responsabilidad penal.
El incumplimiento puede ser causa de privacin de la patria potestad.
El incumplimiento constituye tambin causa de desheredacin de los legitimarios o herederos

forzosos.
Tambin constituye justa causa de revocacin de donaciones.

j. Extincin de la deuda de alimentos La
obligacin se extingue por:
Por la muerte del acreedor o del deudor.
Porque sobrevenga insuficiencia patrimonial del deudor, cuando la fortuna del obligado a prestar
dichos alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no satisfacerlos sin desatender sus
necesidades y las de su familia.
Por la desaparicin de las necesidades del alimentista (la pensin es necesaria pero en menor
medida), cuando se reduce la necesidad del alimentista se reduce la obligacin, aunque sta no
desaparece.
Por la sancin del alimentista por su mala conducta, cuando el alimentista haya cometido alguna
falta que da lugar a la desheredacin por su mala conducta, o por falta de aplicacin para el
trabajo.
Por la prescripcin de las pensiones ya devengadas y no cobradas, pero no prescribe el derecho

recibir alimento, a reclamarlo (el derecho global no prescribe).
k. Diferencia con otras figuras
Lo visto es lo impuesto por la ley pero la obligacin de alimentos puede venir impuesto
por testamento o por contrato en cuyo caso la regulacin que acabamos de estudiar es de
aplicacin subsidiaria a lo ordenado por testador en testamento o a lo pactado por las partes
en el contrato.
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En el contrato de alimento una de las partes se obliga a proporcionar la manutencin,

vivienda y asistencia de todo tipo durante su vida a cambio de la transmisin de un cantidad
en cualquier clase de bienes. A este contrato tradicionalmente se le ha llamado contrato
vitalicio. Para suscribir este contrato no es necesario que exista una situacin de necesidad
del acreedor de alimento y tampoco es reciproca, no existe reciprocidad, incluso se puede
establecer entre personas que no son parientes. La eficacia subsidiaria esta condicionada a
que se pueda practicar esa aplicacin sin violacin a los principios que inspiran al D de
alimentos.
TEMA 2. EL MATRIMONIO FAMILIA Y PARENTESCO
1. EL MATRIMONIO; NOCIN Y CARACTERES. LA PROMESA DE MATRIMONIO.

El art. 32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurdica y que la ley regular las formas de matrimonio, edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus
efectos.
El matrimonio puede definirse como la unin de dos personas de igual o distinto sexo
concertada de por vida (no tiene plazo) mediante la observacin de determinados ritos o
formalidades legales.
Esta unin (matrimonio) nace del consentimiento, y el consentimiento debe recaer sobre un
proyecto de vida en comn que despus puede verse frustrado. Este consentimiento se presta a
travs de la observancia de ritos o formalidades legales, y por ello se dice que el matrimonio es
un negocio jurdico legal y solemne. El matrimonio, adems de una institucin regulada en el
Cdigo Civil, genera un estado civil (de soltero a casado).
Son requisitos del matrimonio:
- La capacidad,
- El consentimiento
- Las formas o solemnidades.
Existe promesa de matrimonio cuando dos personas se manifiestan recprocamente la
voluntad de contraer matrimonio en el futuro, a este cruce de promesas matrimoniales se les
llama esponsales. La promesa de matrimonio no es un precontrato y, por tanto, no produce
obligacin de cumplir lo estipulado en caso de no celebracin ni tampoco produce obligacin de
contraer matrimonio.
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Pero s genera una objetiva confianza en su realizacin, y por ello el art. 43 CC considera a
la promesa de matrimonio como fuente de responsabilidad en caso de incumplimiento sin causa,
y siempre que sea cierta y est hecha por persona mayor de edad o menor emancipado.
Artculo 43 Cc El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha
por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de
resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en
consideracin al matrimonio prometido.
Esta accin caducar al ao contado desde el da de la negativa a la celebracin del
matrimonio
La accin tiene por objeto el resarcimiento de los gastos que el demandante hubiera hecho
por razn del matrimonio proyectado y de las obligaciones que se hubieran contrado. Se puede
ejercitar la accin en el plazo de un ao desde la negativa a celebrar el matrimonio, es un plazo
de caducidad.
2. LA CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.
La capacidad para contraer matrimonio se regula en el Cdigo Civil en los artculos 46 y 47
CC.
a. Edad
Para contraer matrimonio se requiere mayora de edad o, cuanto menos, emancipacin.
Cuando se han cumplido los 14 aos este impedimento de edad se puede dispensar.
b. Monogamia
Se les considera incapaces y, por tanto, no pueden contraer matrimonio los que estn
vinculados por un matrimonio anterior que todava subsiste. Los viudos, divorciados o los
que tienen invalidado el matrimonio pueden contraer matrimonio. El matrimonio celebrado
por persona que ya est ligada a un vnculo anterior constituye el delito de bigamia
c. Matrimonio de disminuidos psquicos
Si alguno de los contrayentes estuviera afectado por defectos o anomalas psquicas se
exigir un dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento matrimonial. Si
el dictamen se revela equivocado despus de contraer matrimonio, el matrimonio ser nulo
por falta de consentimiento o por error en las cualidades de la persona. Si el dictamen es
favorable habr matrimonio.
d. Prohibiciones matrimoniales o impedimentos
La ley y el CC limita las prohibiciones para contraer matrimonio entre s a las siguientes
personas:
1. A los parientes en lnea recta por consanguineidad o adopcin sn limites
2. A los colaterales por consanguineidad hasta el tercer grado, pero en ese grado (tercero) es
dispensable
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3. Impedimento de crimen: A los condenados como autores o complices de la muerte dolosa del
conyuge de cualquiera de ellos, tambin es dispensable
e. La dispensa de Impedimentos
La dispensa de Impedimentos la regula el CC en su artculo 48.
Artculo 48 Cc El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el
impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior.
El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte,
los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce
aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o
guardadores.
La dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no
haya sido instada judicialmente por alguna de las partes
Son dispensables por el juez de primera instancia el impedimento de edad a partir de 14
aos y el de tercer grado entre colaterales. Para que pueda dispensarlos el juez, es necesario
que concurra justa causa. Se realiza a instancia de parte. Son dispensables por el Ministro
de Justicia el impedimento de muerte dolosa de un cnyuge, tambin a instancia de parte,
pero sin necesidad de que concurra justa causa.
La dispensa debe ser el resultado de un expediente y durante la tramitacin de ese
expediente debe ser odo el menor y sus padres o guardadores. Tambin est permitida la
dispensa posterior al matrimonio considerndose est desde la celebracin siempre que la
nulidad no se haya instado (solicitado) por ninguna de las partes.
3. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
Como todo acto jurdico sin consentimiento de los contrayentes, no hay matrimonio. El
funcionario, que presencie el matrimonio documenta el consentimiento y da fe de su
celebracin. El funcionario presencia el matrimonio, documenta ese consentimiento y da fe de la
celebracin de ese matrimonio, pero el consentimiento lo prestan los cnyuges. La condicin, el
trmino y el modo en el consentimiento matrimonial se tendr por no puesto.
a. Matrimonio por poder
Es el que se realiza designando un apoderado que ocupe el puesto de uno de los
contrayentes, manifestando su consentimiento matrimonial en la celebracin del
matrimonio. El apoderado se limita a expresar la voluntad y el consentimiento matrimonial
que previamente ha manifestado el contrayente en el poder.
El apoderado viene a ser un mero portador que presta el consentimiento en nombre de la
persona que representa o sustituye. El poder ha de ser especial, otorgado de forma autntica
tiene que ser formal y con expresin de la persona con quien ha de celebrarse el
matrimonio, as como las circunstancias personales precisas para establecer su identidad,
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para que no haya duda de la identidad de la persona con la que se celebra el matrimonio
(actualmente con el nmero de NIF, vale).
En el expediente matrimonial (previo al matrimonio) se tiene que haber autorizado el
matrimonio d esta manera (por poder). El apoderamiento ha de otorgarlo el contrayente
que no resida en la demarcacin del funcionario que va a autorizar el matrimonio. Las
causas de extincin del poder son:
La revocacin del poderdante

La renuncia del apoderado
La muerte de cualquiera de ellos

En la celebracin del matrimonio por poder debe estar presente el otro contrayente (el
que no otorga el poder).
b. Los vicios del consentimiento matrimonial
El art. 73 del Cc se limita a enumerar los vicios del consentimiento que tienen
trascendencia anulatoria del matrimonio. Debido a la imprecisin acudiremos a la
regulacin de la materia de contratos pero con ciertas matizaciones
i. Error
Ser nulo el matrimonio celebrado por error de la identidad de la persona del otro
cnyuge o en aquellas cualidades personales que por su entidad hubieran sido
determinantes del matrimonio. En realidad, solo existe un supuesto que se puede dar:
confusin de una persona.
Hay que excluir de este tipo de vicio la creencia errnea sobre cualquier cualidad.
Hay muy pocos casos.
Ejemplo.- Hermanos gemelos
ii. Coaccin y miedo grave
La coaccin y el miedo grave s tienen trascendencia anulatoria. El dolo slo tendr
capacidad anulatoria cuando las maquinaciones insidiosas conduzcan a un error sobre la
identidad o cualidades del otro cnyuge iii. Simulacin y reserva mental
Un matrimonio es simulado cuando se excluyen deliberadamente los fines propios
y especficos de la unin matrimonial, con el objeto de obtener ventajas que de esa
unin matrimonial pudieran derivarse. En estos casos el consentimiento que se presta
no es tal sino mera apariencia. Existe un gran problema doctrinal sobre su
admisibilidad, ya que son muy difciles de acreditar (se hacen ciertas preguntas, pero
en muy pocas ocasiones prospera)
En cuanto a la reserva mental, el contrayente si tiene la voluntad de casarse, pero
excluyendo los efectos jurdicos del matrimonio. Si puede ser probada esa reserva
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mental, determina que no ha habido verdadero matrimonio, porque falta el

consentimiento. Esto es as cuando es por parte de uno de los contrayentes. (mismo
caso que la simulacin pero uno de los cnyuges est enamorado. Si ninguno de los
dos est enamorado y se ponen de acuerdo para casarse sera una simulacin)
4. FORMA Y PRUEBA DEL MATRIMONIO

El artculo 49 del Cc permite contraer matrimonio a cualquier espaol dentro de Espaa, en
forma civil ante el juez, alcalde o funcionario de los que seala el CC. o bien en la forma
religiosa legalmente prevista.
Tambin podr contraer matrimonio cualquier espaol fuera de Espaa con arreglo a la
forma establecida por la ley del lugar de la celebracin. De esta regulacin legal se desprende
que existen dos formas de contraer matrimonio:
a. Va civil
La celebracin del matrimonio civil, requiere que el consentimiento matrimonial se
preste previa instruccin del oportuno expediente matrimonial ante un funcionario
competente y de acuerdo al ritual prefijado en el Cc. La competencia para autorizar el
matrimonio civil est regulado en el artculo 51 Cc.
Artculo 51 Cc Ser competente para autorizar el matrimonio:
1 El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el
matrimonio o concejal en quien ste delegue.
2 En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado
reglamentariamente.
3 El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
En cuanto al territorio, ser territorialmente competente el juez, alcalde o funcionario
del domicilio de los contrayentes, si bien por delegacin del Juez que instruya el expediente
de matrimonio tambin se podr celebrar en otra poblacin.
Para poder celebrarse un matrimonio se tiene que realizar un expediente matrimonial y
la tramitacin la llevar a cabo el Juez encargado del Registro Civil o por el juez de paz, y
este expediente tiene por objeto acreditar que se renen los requisitos de capacidad. La
tramitacin del expediente est regulada en los Art. 240 248 del Reglamento del Registro
Civil.
Cuando los contrayentes han manifestado su propsito de contraer matrimonio en el
extranjero y conforme a la ley del lugar si la celebracin exigiese el certificado de
capacidad matrimonial, una vez se realice el expediente matrimonial se expedir el
certificado. Este certificado tiene una validez de 6 meses desde que se expide.
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El certificado de capacidad matrimonial es el documento que se expide posterior a la

tramitacin del expediente; este expediente tiene que finalizar por auto favorable.
La ceremonia ha de celebrarse ante 2 testigos mayores de edad, que firmarn el acta o
instruccin. El juez o funcionario lee los Art. 66 68 CC y preguntar a los contrayentes si
consienten en contraer matrimonio el uno con el otro, y han de responder afirmativamente,
y por ltimo declarar que los contrayentes quedan unidos por matrimonio y extender un
acta o directamente lo inscribir.
Artculo 66 Los cnyuges son iguales en derechos y deberes.
Artculo 67 Los cnyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters
de la familia.
Artculo 68 Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades
domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo.
b. Va religiosa
Esta va est regulada en los artculo 59 a 60 Cc, por lo que se deduce que el casamiento
por va religiosa tiene, a su vez, efectos civiles.
Artculo 59 Cc El consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista
por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en
su defecto, autorizados por la legislacin de ste.
Artculo 60 El matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico o en
cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior produce efectos
civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estar a lo dispuesto en el
Captulo siguiente.
El Estado tiene acuerdos respecto de la Iglesia Catlica, la Comisin islmica,
Comunidades israelitas y la Federacin de comunidades evangelistas de Espaa.
La inscripcin del matrimonio en el Registro Civil viene regulada en los artculo 62 y 63
Cc.
Artculo 62 Cc El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio
extender, inmediatamente despus de celebrado, la inscripcin o el acta
correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos.
Asimismo, practicada la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o
funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la
celebracin del matrimonio.
Artculo 63 Cc La inscripcin del matrimonio celebrado en Espaa en forma
religiosa se practicar con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o
confesin respectiva, que habr de expresar las circunstancias exigidas por la
legislacin del Registro Civil.
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Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los

asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su
validez se exigen en este Ttulo.
La inscripcin no es constitutiva del acto jurdico matrimonial, sino que es necesaria
para el reconocimiento de sus efectos civiles. Entre los cnyuges, la no inscripcin del
matrimonio, no obsta para que entre ellos se produzcan efectos personales y patrimoniales,
y frente a terceros, la no inscripcin no perjudicar a derechos adquiridos de buena fe por
terceras personas que desconozcan la falta de concordancia entre la realidad y el Registro
Civil. El documento acreditativo del matrimonio es el libro de familia y la inscripcin es el
medio probatorio de la existencia del matrimonio. Para probarlo es necesario el documento
de la inscripcin.
5. EFECTOS PERSONALES Y EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Doctrinalmente se habla de efectos personales y patrimoniales para designar el conjunto de
reglas y normas dedicadas a la regulacin de la relacin entre los cnyuges. Los derechos y
deberes que se imponen a los cnyuges estn presididos por el principio de igualdad que
establece la CE y el artculo 66 del CC.
a. Deberes Personales (esfera conyugal)

Son recprocos y estn enunciados en los artculo 67 y 68 del Cdigo Civil.
Artculo 67 Cc Los cnyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en
inters de la familia.
Artculo 68 Cc Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades
domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo.
De estos preceptos podemos resaltar los siguientes deberes:
24
Deber de ayuda y Socorro mutuo.- Hay que entenderlo como la atencin y

colaboracin precisa para hacer frente a las necesidades del otro cnyuge (incluida
aqu la obligacin de alimentos).
Deber de respeto.- Lo podemos concretar en no interferir en decisiones personales

que pertenecen a la esfera intima de la persona (opiniones polticas). Tambin lo
podemos concretar, en tratarse con la debida deferencia y atencin
Actuacin en inters de la familia.- Conjunto que forman los cnyuges e hijos

(familia nuclear). Este inters familiar debe ser superior a los intereses
particulares.
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Guardarse fidelidad.- El adulterio est despenalizado por la va penal pero es

considerada un ilcito civil y puede constituir causa de desheredacin y perdida
del derecho de alimentos (no es automtico pero si puede constituirlo).
Deber de convivencia.- La convivencia se presume siempre mientras no se

demuestre lo contrario. Si est convivencia se incumple y no es consentida por la
otra parte puede dar lugar a abandono de familia.
b. Deberes Patrimoniales
Se ver en el tema siguiente, aunque podemos resaltar que el criterio inspirador que
resuelve esta materia es el principio de igualdad entre los cnyuges. En esta esfera este
principio se manifiesta en los siguientes extremos
Ninguno de los Cnyuges tiene facultades exclusivas sobre los bienes conyugales
comunes ni tampoco puede atribuirse la representacin del otro cnyuge, si no se
le confiere este
Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin o

disposicin relativos a las necesidades ordinarias del otro cnyuge
Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio. No solo los comunes sino tambin los privativos.
Los cnyuges pueden transmitirse bienes recprocamente, por cualquier ttulo, as

como celebrar ente s toda clase de contratos
6. LAS UNIONES DE HECHO

El Estado hasta el momento no ha legislado sobre las uniones extramatrimoniales de hecho
de modo global.
Hay manifestaciones en el derecho laboral y la Seguridad Social que protegen al conviviente
en aquellos casos en los cuales se quedan desprotegidos. Tambin es verdad que cumpliendo
ciertos requisitos en la Ley de Arrendamientos Urbanos hay un derecho de subrogacin para el
conviviente
No de una forma global el Estado ha contemplado a las uniones de hecho, aunque muchas
CCAA si lo han regulado (Madrid y Catalua entre ellas) los rasgos que caracterizan a estas
uniones son:
- Definen la unin y los requisitos para ser considerada una unin
- La publicidad a travs de registros especiales
- Regulan los efectos de la unin y su extincin
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La jurisprudencia mayoritaria ha negado a las uniones de hecho los efectos econmicos del
matrimonio, as como los derechos sucesorios del cnyuge, pero no ha dejado desprotegidas a
las uniones de hecho y concede al conviviente perjudicado por una ruptura unilateral y
voluntaria de la unin, concede una indemnizacin a cargo del que la origina. Esto lo hace a
travs del enriquecimiento injusto o bien por aplicacin analgica del art. 97 Cc.
Artculo 97 Cc El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio
econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su
situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr
consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica,
segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo
en cuenta las siguientes circunstancias:
1 Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2 La edad y el estado de salud.
3 La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4 La dedicacin pasada y futura a la familia.
5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.
6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7 La prdida eventual de un derecho de pensin.
8 El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9 Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas
para su efectividad.
TEMA 3. EL RGIMEN ECONMICO DE MATRIMONIO
Existe un derecho Comn y derechos forales. En el derecho comn se establecen

gananciales, si no se dice nada hay gananciales a no ser que el derecho foral diga otra cosa.
<
1. ORGANIZACIN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Junto a los efectos personales del matrimonio la ley regula unos efectos patrimoniales, y a
las reglas jurdicas que regulan econmicamente el matrimonio se les denomina rgimen
econmico conyugal o matrimonial. Los art. 1315 y ss. del CC son los que regulan esto, y de
ellos se extraen los siguientes principios inspiradores de los regmenes econmicos del
matrimonio:
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Principio de libertad de estipulacin.

Es la aplicacin particular del principio general de la autonoma privada pues los
cnyuges pueden estipular el rgimen econmico que regir su matrimonio sin ms
limitacin que las que establezca la ley.
Principio de Igualdad.
El art 32 CE declara la igualdad y por ello el CC declara nulas las estipulaciones
contrarias a la igualdad de derechos o limitaciones de derechos.
Este principio se manifiesta en que ninguno de los cnyuges ostenta facultades
exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del
otro cnyuge sin que ste se la otorgue.
Esta igualdad tambin se manifiesta en que cualquiera de los cnyuges puede realizar
actos de administracin o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia;
esto se denomina Potestad domstica.
Tambin supone esta igualdad que los bienes de los cnyuges estn sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio, tanto los privativos como los comunes.
Por ltimo, tambin supone que para disponer de la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario de la familia, se requiere el consentimiento de ambos cnyuges o, en su caso,
la autorizacin judicial, aunque sea de uno de los cnyuges.
- Principio de Mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio.
Este principio implica que el rgimen econmico matrimonial puede ser sustituido por
otro.
2. LA PLURALIDAD DE MASAS PATRIMONIALES

El derecho positivo regula distintos tipos o sistemas de regulacin econmico del
matrimonio que pueden clasificarse con arreglo a distintos criterios:
- Origen.
Se distingue el rgimen de carcter convencional, y son las que nacen del un negocio
jurdico como las capitulaciones matrimoniales, y los de carcter legal que derivan
imperativa o supletoriamente de la ley.
- Modo de distribuir la titularidad sobre masas patrimoniales.
El Derecho positivo (comn, foral, etc.) regula distintos tipos o sistemas del rgimen
econmico del matrimonio. Estos tipos sueles clasificarse atendiendo a si sobresale la idea
de separacin de bienes o de comunidad.
o
En el sistema de separacin impera la regla de que los bienes de los cnyuges no se
confunden en una masa o patrimonio comn, sino que siguen perteneciendo por separado al
cnyuge que ya era titular antes del matrimonio o que los adquiere una vez casado.
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o
En los sistemas de comunidad impera la caracterstica principal de que, junto a los bienes
del marido y de la mujer, existe una masa comn ganancial, que estar compuesta por todos los
bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, o a los adquiridos por el trabajo de los
cnyuges, as como por las rentas e intereses tanto de los bienes comunes como de los propios
de cada cnyuge.
En los de separacin solo existen los patrimonios de las personas, de cada uno de los
cnyuges, con lo que los bienes de los cnyuges no se confunden. En los de comunidad
junto a los bienes propios de cada cnyuge existe una masa ganancial compuesta por todos
los bienes adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso o por trabajo de cada cnyuge,
as como las rentas e intereses, tanto de bienes comunes de ambos como de los bienes
privativos de cada uno de los cnyuges
- Administrador de bienes.
Unidad de administracin o administracin separada con independencia de a quien
pertenezcan lo bienes.
3. EL LLAMADO RGIMEN PRIMARIO

Los Art. 1315 1324 Cc contienen una serie de normas de derecho imperativo, que deben
aplicarse cualquiera que sea el rgimen econmico del matrimonio, y lo que pretenden es
garantizar el principio de igualdad conyugal.
A este conjunto normativo el Cc lo denomina disposiciones generales, y la doctrina lo
llama rgimen matrimonial primario, porque contiene las normas bsicas de cualquier sistema
patrimonial. De estas disposiciones generales podemos destacar:
Libertad para determinar y configurar el rgimen econmico del matrimonio, pudiendo
adoptar los cnyuges las medidas que quieran a travs del otorgamiento de capitulaciones
matrimoniales (art. 1315 CC.)
Artculo 1.315 Cc El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las
establecidas en este Cdigo.
Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, a
lo que estn obligados. Las cargas del matrimonio, comprenden los gastos relativos al
sostenimiento de la familia (familia nuclear: padres e hijos).
Esta obligacin no tiene porque ser igualitaria, si no en proporcin a sus respectivos
recursos econmicos, siempre que no haya acuerdo entre los cnyuges (art.1318 CC.)
Artculo 1.318 Cc Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las
cargas del matrimonio.
Cuando uno de los cnyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento
de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictar las medidas cautelares que
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estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o

proveer a las necesidades futuras.
Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios
causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o
temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo
del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del
otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por
imperativo de la Ley de Enjuiciamiento CivilLEG 1881\1, la obtencin del
beneficio de justicia gratuita.
- Cualquiera de los cnyuges puede realizar actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia (por ejemplo, si no tienen para comer, pedir un crdito)
Esto tiene como consecuencia que las deudas contradas en el ejercicio de la potestad
domestica, responden solidariamente con los bienes comunes y los del cnyuge que la
contraiga, y subsidiariamente los bienes del otro cnyuge (art. 1319 Cc.).
Artculo 1.319 Cc Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a
su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern
solidariamente los viene comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cnyuge.
El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr
derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial.
La proteccin de la vivienda habitual en los trminos anteriormente vistos (art. 1320
CC.)
Artculo 1.320 Cc Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorizacin judicial.
La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no
perjudicar al adquirente de buena fe.
El ajuar de la vivienda comn a los esposos se atribuye por ley al cnyuge viudo. En este
ajuar se incluyen la ropa, mobiliario y enseres y se excluyen las alhajas y los objetos de
extraordinario valor (art.1321 CC.)
Artculo 1.321 Cc Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y
enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se
entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber.
No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y
otros de extraordinario valor.
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Litis expensa. Son los gastos causados en litigios que un cnyuge mantiene con otro
siempre y cuando no haya mala fe o temeridad o con un tercero siempre y cuando redunden en
beneficio de la familia. Ejemplo.- reclamacin de una renta
Estos gastos se sufragan a costa del caudal comn. Cuando este no existe, a cosa de los
bienes propios del otro cnyuge (art. 1318 CC.)
4. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales son un documento pblico en el que los cnyuges o los
futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio.
Su finalidad consiste en estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico del
matrimonio o cualquier disposicin pro razn del matrimonio. El Cc se aplicara supletoriamente.
Ejemplo.- Donacin.
El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en las estipulaciones conyugales
referidas al rgimen econmico del matrimonio. Este es el objeto principal o directo y de forma
complementaria puede traer como objeto cualquier otra estipulacin. La doctrina mayoritaria
considera que las capitulaciones tienen naturaleza contractual.
Contenido
Respecto al contenido de las capitulaciones matrimoniales, la doctrina distingue dos
contenidos:
<
- Tpico
Fijar antes o durante el matrimonio el sistema econmico matrimonial que regir la
vida conyugal a partir del otorgamiento, bien estableciendo uno de los regmenes que el
Cc regula o bien para crear el suyo propio (en la prctica no es usual que creen uno
propio). Ejemplo.- hbrido entre gananciales y separacin de bienes.
- Atpico
No tiene por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio.
Ejemplo.- Reconocimiento de un hijo prematrimonial, donacin que se realice por
razn del matrimonio.
Los cnyuges tambin pueden otorgar Capitulaciones Matrimoniales pero de
contenido atpico, simplemente sin determinar el Rgimen econmico del matrimonio, y
lo que regir ser el sistema de gananciales al ser este sistema el supletorio de primer
grado en nuestro Cdigo.
Ser nula cualquier estipulacin que se realice y sea contraria a las leyes, a las
buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada
cnyuge.
a. Tiempo y forma
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Como hemos puesto de manifiesto las capitulaciones matrimoniales se pueden otorgar

antes o despus de celebrarse el matrimonio, y tienen que constar en escritura pblica para
su validez por lo que el otorgamiento debe ser considerado un negocio jurdico de carcter
solemne.
Son validas las condiciones suspensivas o resolutorias y los trminos iniciales o finales.
Ejemplo.- Es vlido pactar un determinado rgimen patrimonial para el caso de que se
tengan hijos comunes
b. Capacidad
Al acto de otorgamiento de las capitulaciones patrimoniales pueden concurrir adems
de los cnyuges o futuros cnyuges otras personas. No cabe el otorgamiento de
capitulaciones si no concurren ambos cnyuges, y no se pueden otorgar capitulaciones por
poder.
La capacidad de cualquiera de los otorgantes (cnyuges u otras personas) ha de
establecerse conforme a las reglas generales para contratar, con las siguientes excepciones:
En cuanto a los menores no emancipados, el complemento de su capacidad se realiza por
el concurso o consentimiento de sus padres o tutores, pero el que otorga las capitulaciones es el
menor que acta por si mismo y en su propio nombre
Artculo 1.329 Cc El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda
casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de
separacin o el de participacin.
En cuanto a los incapacitados judicialmente el complemento de capacidad de los padres o
de los tutores o los curadores resulta necesario en cualquier caso.
Artculo 1.330 Cc El incapacitado judicialmente slo podr otorgar
capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.
c. Modificacin del Rgimen durante el matrimonio
Hasta 1975 no podan modificar las capitulaciones matrimoniales una vez se haban
casado. Desde esa fecha los cnyuges pueden modificar el rgimen econmico una vez
contrado el matrimonio, bien sea otorgando nuevas capitulaciones u otorgando las
primeras por las que cambia del rgimen de gananciales a otro.
En el caso de otorgamiento de las primeras capitulaciones (nuevas), no habr
modificacin de capitulaciones, si no lo que habr es el establecimiento del Rgimen
econmico del matrimonio.
En el caso de modificacin de las Capitulaciones Matrimoniales preexistentes, deber
realizarse con la asistencia y concurso de las personas que intervinieron como otorgantes en
las que se quieren modificar (lgicamente si vivieran) y la modificacin afectar a derechos
que esas personas que intervinieron hayan concedido.
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Artculo 1.331 Cc Para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones

matrimoniales deber realizarse con la asistencia y concurso de las personas que
en stas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a
derechos concedidos por tales personas.
La modificacin del rgimen econmico matrimonial realizada durante el matrimonio
no puede perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros. De esta manera
el CC quiere evitar la retroactividad frente a terceros de buena fe y los bienes que se
adquieran con posterioridad estarn sometidos al nuevo rgimen que ha sustituido al
anterior. Ejemplo.- Empresario con acreedores que le vaya mal.
d. La publicidad de las capitulaciones matrimoniales
En nuestro derecho hay una va de publicidad directa para el rgimen pactado en
capitulaciones pero no para el legal de carcter supletorio (gananciales), slo se da
publicidad cuando el rgimen sea distinto al de gananciales (en el derecho comn). Existen
diferentes tipos de publicidad:
- Mencin en el Registro Civil
En toda inscripcin de matrimonio en el Registro civil se har mencin de las
capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado as como de toda modificacin
del rgimen econmico del matrimonio.
La doctrina considera, y as es, que esta publicidad es insuficiente porque las
indicaciones que se realizan sobre el rgimen econmico del matrimonio solo se
extienden a peticin del interesado y porque el asiento de indicacin no pone de
manifiesto a los terceros del contenido del rgimen econmico sino solo del
documento en cuya virtud se extiende el asiento.
- La toma de razn en el Registro de la Propiedad
Cuando las Capitulaciones matrimoniales o modificaciones del rgimen
econmico del matrimonio afectan a bienes inmuebles el cdigo establece que se
tomar razn en el Registro de la Propiedad (se inscribe).
Solo sern inscribibles los captulos en cuanto constituyan transmisin o
atribucin de derechos reales sobre los bienes inmuebles, es decir, sea una
compraventa o un usufructo, bien sea de un cnyuge a otro, o bien de cualquiera a
ambos cnyuges o a uno solo de ellos. Estas capitulaciones han de contener alguno de
los actos inscribibles a que se refiera la Ley y el Reglamento Hipotecario.
- La indicacin en las escrituras y sus copias
Cuando se trata de capitulaciones que modifiquen regmenes anteriores el notario
tendr que hacerlo constar mediante nota (sello) en la escritura anterior y en las copias
que expide. De esta manera se podr destruir la buena fe del tercero.
e. La ineficacia de las capitulaciones
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Derecho Civil V

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La ley establece que rige el rgimen de gananciales tanto en caso de falta de

capitulaciones como cuando stas sean ineficaces. Hay que distinguir entre:
- Ineficacia.
o
Cuando los futuros cnyuges otorgan capitulaciones matrimoniales antes de la
celebracin del matrimonio y no lo contraigan en el plazo de un ao. En este caso las
capitulaciones quedan sin efecto. En s mismas pueden ser vlidas, pero devienen ineficaces por
el transcurso del plazo.
o
Mutuo disenso. Ambos cnyuges estn de acuerdo en privar de efecto a las
capitulaciones anteriormente otorgadas.
- La Invalidez por Nulidad.
Cuando no se otorgan las capitulaciones en escritura pblica no existen
capitulaciones matrimoniales, porque es una forma ad solemnitatem. Tambin se
produce por vulneracin de las leyes, buenas costumbres o por vulneracin de la
igualdad conyugal (artculo 1328 CC.)
Artculo 1.328 Cc Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a
las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cnyuge.
- Anulabilidad.
Son anulables las capitulaciones matrimoniales otorgadas por personas que
carezcan de capacidad legal, y esta capacidad no haya sido otorgadas con el
complemento que establece la ley, o que se hayan otorgado con vicios del
consentimiento.
5. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO

Son aquellas que cualquier persona realiza antes de celebrarse el matrimonio en
consideracin al mismo y a favor de uno o de los dos esposos/cnyuges. Art 1336 y siguientes
del CC.
a. Requisitos
- Han de realizarse necesariamente antes de la celebracin del matrimonio.
- Deben realizarse en consideracin al futuro matrimonio y por lo tanto de su celebracin depende
la eficacia de esas donaciones.
- Si no llega a contraerse ese matrimonio en un ao, la donacin quedar sin efecto, devendr en
ineficaz.
- Los donatarios (los que reciben la donacin) pueden ser ambos cnyuges o solo uno.
- Si son ambos cnyuges los bienes donados les pertenecern en pro indiviso ordinario y por partes
iguales salvo que el donante disponga otra cosa
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- Pueden realizarse por cualquier persona (cabe la donacin de un esposo al otro)

b. Capacidad
Rigen las reglas generales. Si el donante es un tercero, capacidad contractual y libre
disposicin de sus bienes. Para aceptarlas tambin rigen las reglas generales. En cuanto a la
capacidad de los menores rige las mismas reglas que para otorgar capitulaciones
matrimoniales
Por razn del matrimonio los futuros cnyuges pueden donarse bienes presentes. Solo
pueden donarse bienes futuros para el caso de muerte del donante pero sin vulnerar las
legtimas de los herederos forzosos. La donacin de terceros de bienes futuros, encuentra
tres limitaciones:
- Slo la pueden realizar los cnyuges y no los terceros
- Solo pueden realizarse en la escritura de capitulaciones Matrimoniales otorgada por los cnyuges
antes del matrimonio
- Su validez se circunscribe al caso de muerte de uno de los cnyuges
c. Saneamiento por eviccin
Respecto al saneamiento por eviccin o vicios ocultos en la donacin o promesa de
donacin por razn del matrimonio slo se estar obligado cuando se hubiera realizado de
mala fe.
Sin embargo, slo pueden donarse bienes futuros para el caso de muerte del donante, y
siempre que no se vulneren las legtimas de los herederos forzosos. As, la donacin de
bienes futuros encuentra 3 limitaciones:
- Solo la pueden realizar los contrayentes
- Solo pueden realizarse en la Escritura de capitulaciones otorgadas por los esposos antes del
matrimonio
- La validez se circunscribe al caso de muerte de uno de los cnyuges
Respecto al saneamiento por eviccin o vicios ocultos, slo se estar obligado si se
hubiese actuado de mala fe.
d. La revocacin en las donaciones por razn de matrimonio
Las donaciones por razn del matrimonio son revocables por las causas comunes,
excepto en los casos de supervivencia o superveniencia de hijos. Por lo que solo podrn ser
revocadas por incumplimiento de cargas o ingratitud del donatario
Hay que distinguir cuando la donacin la haya realizado
-
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Uno de los esposos
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Se considera incumplimiento de cargas, adems de las especficas la anulacin del

matrimonio, si el donatario hubiese obrado de mala fe, y se considerar ingratitud
adems de los supuestos legales que establece el CC cuando el donatario incurra en
causa de desheredacin
-
Terceras personas
La ley slo hace referencia al incumplimiento de cargas y considera incumplimiento
de cargas la anulacin del matrimonio.
TEMA 4. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
1. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES: CONCEPTO Y NATURALEZA

El rgimen de gananciales es el que suple la voluntad cuando sta no se expresa.
Artculo 1.316 Cc A falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el
rgimen ser el de la sociedad de gananciales.
Como ya hemos dicho a tenor de lo regulado en la ley (cdigo), la sociedad de
gananciales es el rgimen econmico del matrimonio supletorio de la voluntad de los
esposos. Cuando no se pacta nada el rgimen que rige es el ganancial, as como si se pacta
alguno, y se considera ineficaz. Si no existe otro se pasa al de gananciales (artculo 1344
CC)
Artculo 1.344 Cc Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para
los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera
de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla.
El Cc establece que mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los
cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos y que
sern distribuidos por partes iguales al disolverse la sociedad. La ganancia o beneficio se
hace comn y se comparte pera no se distribuye hasta la disolucin. Todo el sistema
ganancial gira en nuestro sistema sobre la idea contable de ganancia- beneficio.
Histricamente la naturaleza jurdica que se daba atribua al rgimen de gananciales
era el de sociedad. No se hacen comunes ningn tipo de beneficio y nicamente hay una
regla de distribucin de la ganancia a la extincin del rgimen.
Actualmente se acenta el carcter comunitario, si bien no en el sentido en que lo
entiende nuestro 392 Cc para la Comunidad de bienes, porque en la sociedad legal de
gananciales no hay cuotas, la gestin del patrimonio es conjunta de los cnyuges y porque
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Derecho Civil V

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la titularidad obedece a la idea de Comunidad de vida dado los lazos estrechsimos de los
esposos
Artculo 392 Cc Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un
derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de
disposiciones especiales, se regir la comunidad por las prescripciones de este
ttulo.
Artculo 1344 Cc Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para
los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera
de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla.
Esta idea que acabamos de poner de manifiesto es lo que se conoce como Comunidad
Germnica (no romana) y esta es la idea de nuestra jurisprudencia.
La sociedad de gananciales, no es una persona jurdica si no que la titularidad es de los
cnyuges y empieza en el momento en que se celebra el matrimonio o cuando se pacta este
rgimen en capitulaciones. Cuando hay que presentar un procedimiento hay que demandar
a ambos cnyuges, ya que la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurdica.
2. LA COMPOSICIN DEL PATRIMONIO GANANCIAL: BIENES PRIVATIVOS Y GANANCIALES
El sistema de la sociedad de gananciales supone una separacin entre el patrimonio
privativo de cada cnyuge y el comn o ganancial. En caso de duda o de falta de prueba del
carcter de un bien, rige la regla de presumirlo como ganancial.
De esta manera la ley establece que se presumen gananciales los bienes existentes en el
matrimonio, mientras no se pruebe que pertenece a alguno de los cnyuges.
Para acreditar o probar entre los cnyuges que un bien es propio de uno de ellos ser
bastante la confesin del otro sin que pueda perjudicar a los herederos forzosos ni a los
acreedores del confesante.
Artculo 1.324 Cc Para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios
de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no
perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la
comunidad o de cada uno de los cnyuges.
Tambin podrn los cnyuges de comn acuerdo atribuirle condicin de gananciales a los
bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la forma y los
plazos en los que se satisfaga. Pero si la adquisicin se hiciera conjuntamente y sin atribucin de
cuotas, entonces en esos casos se presumir la ganancialidad.
a. Bienes privativos
Los bienes privativos estn recogidos en el artculo 1346 CC. que establece que son privativos.
Artculo 1.346 Cc Son privativos de cada uno de los cnyuges:
1 Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
2 Los que adquiera despus por ttulo gratuito. Ejemplo.- bienes donados o heredados.
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3 Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos. Aqu se incluye a todo

bien adquirido a ttulo oneroso bien porque se vende un bien privativo y el bien se
convierte en dinero, bien porque con dinero privativo se adquiere un bien.
4 Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges.
Ser privativo aunque se hubiese utilizado fondos comunes, pero la sociedad de
gananciales ser acreedora del cnyuge propietario por el valor satisfecho.
5 Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles intervivos. Ejemplo.- Derecho al honor o a la intimidad
6 El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes
privativos. Abarca daos fsicos o morales.
7 Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (privativos por
destino). Da igual que se hayan adquirido con dinero ganancial.
8 Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando
stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de
carcter comn. Tambin son privativos por destino, aunque hayan sido adquiridos con
dinero ganancial. Ejemplo.- clnica dental (marido dentista; mujer no dentista)
Los bienes mencionados en los apartados 4 y 8 no perdern su carcter de privativos
por el hecho de que su adquisicin se haya realizado con fondos comunes; pero, en
este caso, la sociedad ser acreedora del cnyuge propietario por el valor satisfecho.
b. Bienes gananciales
Forman el activo de la sociedad de gananciales y es el artculo 1347 el que establece que
bienes son gananciales.
Artculo 1347 Son bienes gananciales:
1 Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. Aunque solo
traje uno.
2 Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales. Ejemplo.- Bien arrendado, la renta de ese bien ser ganancial aunque el
bien sea privativo
3 Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la
adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Ejemplo.- Uno es
dentista y compra un apartamento donde va a ejercer su profesin (El apartamento es
bien ganancial).
4 Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran
con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor
satisfecho.
5 Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por
uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin
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de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se

aplicar lo dispuesto en el artculo 1354LEG 1889\27.
Artculo 1354 Cc Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte
ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de
gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones
respectivas.
El trabajo de los cnyuges debe ser considerado como aportacin no privativa de ellos, si no
comn. La idea dominante no es identificar la empresa como base fsica si no como un conjunto
de elementos organizados con vistas a la produccin de bienes o servicios (tambin es valorable
el trabajo que uno de los cnyuges realice).
c. Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes
Crditos aplazados (art. 1348 CC). El CC establece que no sern gananciales las
cantidades que se cobren en el plazo vencido durante el matrimonio; se considerar capital del
cnyuge a quien pertenezca el crdito. Es as porque no se pueden considerar ni rentas, ni
intereses.
Artculo 1.348 Cc Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges
una cantidad o crdito pagadero en cierto nmero de aos, no sern gananciales
las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que
se estimarn capital de uno u otro cnyuge, segn a quin pertenezca el crdito.
Pensin y Usufructo (art. 1349 CC). Si el usufructo pertenece a uno de los cnyuges
formar parte de sus bienes propio, no as sus frutos, rentas o intereses que sern gananciales.
Artculo 1.329 Cc El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de
los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o
intereses devengados durante el matrimonio sern gananciales.
Cabezas de Ganado (art. 1350 CC). Se considerarn gananciales las cabezas de ganado
que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por lo cnyuges.
Artculo 1.350 Cc Se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los
cnyuges con carcter privativo.
Las Ganancias procedentes del Juego (art. 1351 CC). Los procedentes del juego o de
otras causas que eximan de la restitucin sern gananciales con independencia del carcter
privativo de las cantidades arriesgadas en el juego.
Artculo 1.351 Cc Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el
juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin pertenecern
a la sociedad de gananciales.
Acciones y participaciones sociales (art. 1352 CC). Las acciones de SA adquiridas en
virtud del derecho preferente concedido por la ley a los antiguos accionistas en caso de
ampliacin de capital sern privativas. Tambin rige cuando las acciones se hubieran emitido
con cargo a beneficio. Si se utilizan fondos comunes para su compra, en ese caso, debe devolver
el valor satisfecho actualizado.
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Derecho Civil V

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Artculo 1.352 Cc Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales

suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin
privativos. Asimismo lo sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del
derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o
se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsar el valor
satisfecho.
Donaciones o atribuciones sucesorias a favor de ambos cnyuges. Los bienes donados a

ambos cnyuges durante la sociedad de gananciales y sin especial designacin de partes se
entendern gananciales siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos y siempre que el
donante no haya dispuesto lo contrario.
Artculo 1.353 Cc Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges
conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se
entendern gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el
donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.
Adquisiciones mixtas (art.1354 CC). Los bienes adquiridos mediante precio aplazado o
contraprestacin en parte ganancial y privativa pertenecern pro indiviso a la sociedad y a los
cnyuges en la proporcin de las aportaciones respectivas. Nace una situacin de copropiedad
entre la sociedad y el cnyuge aportante.
Artculo 1.354 Cc Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en
parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad
de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las
aportaciones respectivas.
Adquisiciones que se realizan con bienes gananciales y en parte con bienes
privativos. Se crea una copropiedad entre la sociedad de gananciales y el cnyuge del
que proceden los bienes privativos.
Atribucin voluntaria de la ganancialidad y de las atribuciones conjuntas. Los cnyuges
pueden atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso en el
matrimonio cualquiera que sea la procedencia del precio, la forma y los plazos. Se debe hacer de
comn acuerdo y en el momento de la adquisicin.
Bienes adquiridos mediante precio aplazado. Si la adquisicin se realiza antes de la
constitucin de la sociedad de gananciales rige el artculo 1357 CC, es decir tiene carcter
privativo aunque la totalidad o parte del precio se satisfaga con dinero ganancial. Excepto la
compra de la vivienda y del ajuar familiar, que les es de aplicacin las reglas de la adquisicin
mixta.
Artculo 1.357 Cc Los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes
de comenzar la sociedad tendr siempre carcter privativo, aun cuando la
totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se
exceptan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el
artculo 1354LEG 1889\27.
Si la adquisicin se realiza despus de la constitucin de la sociedad de gananciales,
el criterio a seguir ser el capital utilizado para efectuar el primer pago, que comportar
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Derecho Civil V

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el mismo carcter para el bien adquirido, con independencia del carcter del dinero del
resto de los plazos. Por lo tanto, si el capital utilizado es privativo, el bien ser privativo.
Artculo 1.356 Cc Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la
sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con
dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el bien ser
de esta naturaleza.
Mejoras e incrementos patrimoniales. Las mejoras tendrn el mismo carcter o naturaleza

que los bienes mejorados o revalorizados. Sin embargo si la mejora es de bienes privativos con
bienes comunes, la sociedad de gananciales ser acreedora del aumento de valor que los bienes
tengan al tiempo de la disolucin.
La misma regla rige para los incrementos patrimoniales incorporados a una
explotacin, establecimiento mercantil y cualquier gnero de empresas.
d. Obligacin de reembolso
En aquellos casos en que se mantiene la calificacin de privativo o ganancial de un
bien, pero procede rembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades o bien al cnyuge
que pago con su dinero o bien a la sociedad de gananciales habr de reembolsarse el valor
satisfecho mediante reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin, es
decir, si yo, en un momento dado presto dinero, ese dinero hay que revalorizarlo. No se
pagar el aumento de valor, pero s la revalorizacin al tiempo de la liquidacin (esto lo
tiene as determinado la jurisprudencia)
3. LA GESTIN DE LA SOCIEDAD
Artculo 1365 Cc Los bienes gananciales respondern directamente frente al
acreedor de las deudas contradas por un cnyuge:
1 En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de
gananciales, que por ley o por captulos le corresponda.
2 En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la
administracin ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cnyuges fuera
comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de ComercioLEG 1885\21.
Para que queden obligados los dems bienes comunes es necesario el
consentimiento de ambos cnyuges, y ste se presume que est otorgado cuando uno de
los cnyuges ejerce el comercio y el otro lo sabe y no se opone a ello, y tambin se
considera que hay consentimiento cuando se contrae matrimonio y con anterioridad a l
ya ejerca comercio y contina despus sin oposicin del otro.
Para que queden obligados los bienes privativos del otro cnyuge, se necesita el
consentimiento expreso para cada caso (para cada deuda).
c. Los reintegros conyugales
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Derecho Civil V

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Los reintegros conyugales vienen recogidos en el artculo 1364 del Cc:

Art. 1364 Cc El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los
gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser
reintegrado del valor a costa del patrimonio comn.
Este artculo recoge el reintegro a favor del patrimonio privativo que haya atendido
el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales.
4. LA GESTIN DE LA SOCIEDAD
Por gestin hay que entender la direccin o gobierno de la sociedad, y estn incluidos tanto
los actos de administracin como disposicin. Esta gestin se regula en los Art. 1375 1391. Se
lleva a cabo mediante la actuacin conjunta de ambos cnyuges salvo que se haya pactado otras
cosas. a. Excepciones
Cada cnyuge puede, sin consentimiento del otro cnyuge pero con su conocimiento,
tomar como anticipo dinero ganancial, que le sea necesario para el ejercicio de su profesin o
para la administracin necesaria de sus bienes. Es una simple provisin, es decir, no hay
reintegro.
Cualquiera de los cnyuges puede ejercitar la defensa de los bienes gananciales, tanto de
forma judicial, como extrajudicial.
Artculo 1385 Cc Los derechos de crdito, cualquiera que sea su naturaleza sern
ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
Cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos
comunes, por va de accin o de excepcin.
Para los gastos urgentes de carcter necesario bastar el consentimiento de uno de los
cnyuges aunque sean extraordinarios.
-
Disposicin de frutos y productos de sus bienes privativos.
Son vlidos los actos de administracin y disposicin de los bienes o dinero o ttulos
valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.
Cualquiera de los dos podrn con los bienes gananciales efectuar liberalidades de uso
(art. 1378 Cc).
Artculo 1378 Cc Sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el
consentimiento de ambos cnyuges. Sin embargo, podr cada uno de ellos
realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso.
b. Transferencia de la gestin a uno solo de los cnyuges
Puede realizarse de dos formas diferentes: ex lege o por autoridad judicial. La primera,
se produce cuando uno de los cnyuges, es tutor o representante legal del otro, lo que se
exige la constitucin de la tutela o la declaracin legal de ausencia. La segunda se realizar
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Derecho Civil V

Aida Molledo lvarez
por la solicitud de uno de los cnyuges a su favor, cuando el otro se encuentre

imposibilitado para prestar consentimiento, cuando haya abandono de familia o cuando
exista separacin de hecho. El juez podr establecer limitaciones medidas cautelares
atendiendo al inters de la familia.
c. Disposicin sobre bienes gananciales
La regla general, igual que en la administracin es la actuacin conjunta, como as lo
estipula el artculo 1375 Cc.
Artculo 1375 Cc En defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los
cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes.
Sin embargo, existen una serie de especialidades que a continuacin detallaremos:
- Disposicin de bienes gananciales por ttulo gratuito inter vivos (donaciones). En este caso, ser
necesario el consentimiento de ambos cnyuges bajo pena de nulidad.
- Disposicin mortis causa de bienes gananciales. Cada cnyuge podr disponer por testamento de
la mitad de los bienes gananciales, de su mitad.
- Los actos de disposicin a ttulo oneroso. El consentimiento puede ser expreso, tcito o presunto,
y si no existe este consentimiento puede darse la anulabilidad, pues el consentimiento puede
darse con posterioridad. Si no se da este consentimiento, se puede pedir a travs de la autoridad
judicial, y lo conceder siempre que redunde en inters de la familia.
- Disposicin por el cnyuge menor de edad. Si uno es menor y el otro mayor de edad se
necesitar el consentimiento del mayor de edad, y si los dos son menores, se necesitar el
consentimiento de los padres o tutores de ambos.
d. Actos individuales de carcter lesivo o fraudulento
Los cnyuges en la gestin pueden realizar actos lesivos. Los actos individuales de
carcter lesivo abarcan tanto a los autorizados como a los que se realicen sin
consentimiento y han de producir un lucro slo para el que lo realiz o un dao para la
sociedad.
Esto es as aunque no haya voluntad de causar dao, y tanto puede afectar a un bien
como a varios. Estn regulados en el artculo 1390.
Artculo 1390 Cc Si como consecuencia de un acto de administracin o de
disposicin llevado a cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un
beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la
sociedad, ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no
impugne cuando proceda la eficacia del acto.
Puede afectar tanto a los intereses de la sociedad como a un bien determinado.
Ejemplo.- Situacin de un contrato de arrendamiento de un inquilino.
La sancin es que el cnyuge que lo realiz se convierte en deudor de la sociedad por
su importe. El carcter fraudulento est regulado en el art. 1391 del CC y adems de tener
la misma sancin si se ha procedido de mala fe, el acto ser rescindible.
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Derecho Civil V

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Artculo 1391 Cc Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los

derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el
artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe,el acto
ser rescindible.
5. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

a. Tipos de disolucin
Hay dos tipos de disolucin de la sociedad de gananciales: la disolucin de pleno
derecho y la disolucin por decisin judicial.
1) Disolucin de pleno derecho
ste tipo de disolucin se da cuando se incurre en una de las causas previamente
establecidas en la normativa, siendo stas:
- Por disolucin del matrimonio.
Es decir, por divorcio, muerte o declaracin de fallecimiento.
- Nulidad matrimonial.
Hay que poner en conexin a la sociedad de gananciales con los efectos civiles
del matrimonio declarado nulo, pues el CC establece que la nulidad no invalidar los
efectos producidos con los hijos y respecto del contrayente de buena fe.
Si ambos cnyuges han actuado de buena fe subsiste la sociedad de gananciales,
y se liquidar como en los dems cosas de pleno derecho. Si ambos cnyuges actuaron
de mala fe la sociedad no subsistir y se les aplicar la normativa de la comunidad de
bienes. Si solo uno de los cnyuges ha actuado de mala fe, el de buena fe podr elegir
entre: o La liquidacin como si fuera de gananciales.
o La liquidacin por rgimen de participacin. En este caso el cnyuge de mala fe
no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro cnyuge.
- Separacin judicial/ decretada.
La separacin de hecho no general autnomamente la disolucin de la sociedad
de gananciales.
- Los cnyuges convienen un rgimen distinto por otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.
2) Disolucin por decisin Judicial
Existen diferentes causas, por las que se puede producir la liquidacin de la
sociedad de gananciales:
- Incapacitacin judicial de uno de los cnyuges.
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- Declaracin de ausencia o prodigalidad de alguno de los cnyuges.

- Declaracin de quiebra (concurso) de acreedores de uno de los cnyuges.
- Abandono de familia (condena por abandono).
- Reiteracin de actos fraudulentos o engaosos.
- Separacin de hecho (por mas de un ao, por acuerdo de los cnyuges o abandono del hogar).
- Incumplimiento grave y reiterado del deber de informacin recogido en el art. 1783 CC.
Artculo 1783 Cc Deben los cnyuges informarse recproca y
peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier actividad
econmica suya.
- Embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias.
Para que el juez lo pueda decretar debe ser pedido por uno de los cnyuges. Los
efectos de la disolucin se deben referir al momento del hecho determinante
La legitimacin para solicitarla la tiene el cnyuge afectado por alguna de las
situaciones sealadas (1393 Cc)
b. Rgimen jurdico de la sociedad disuelta y no liquidada
Una vez que se produce la disolucin se abre un perodo de liquidacin, pero entre una y
otra es frecuente (no siempre que un matrimonio se disuelve, se liquida inmediatamente) que
haya un tiempo ms o menos largo, en el que hay una comunidad de bienes que est
compuesta por los bienes que fueron gananciales.
Hay autores que consideran que esa comunidad de bienes se rige por las normas de la
copropiedad, pero hay otro sector mayoritario que defiende que a esta comunidad se le aplica
por analoga el rgimen de la comunidad hereditaria (sin cuotas).
No obstante, siguiendo a nuestra jurisprudencia, las reglas aplicables a esta comunidad de

bienes seran:
El patrimonio de la comunidad no aumenta con las rentas del trabajo, ni con las rentas
del capital privativo. En ambos casos sern siempre privativas.
El patrimonio de la comunidad sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre
la sociedad de gananciales, pero las obligaciones que se contraigan con posterioridad recaern
sobre el patrimonio de la persona que las contraiga y sobre su propio patrimonio, es decir, sobre
su patrimonio privativo y sobre su cuota abstracta que le corresponder de la sociedad de
gananciales.
c. Operaciones de liquidacin
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Aida Molledo lvarez
Cualquier titular del patrimonio ganancial, una vez que se ha producido la disolucin,
puede pedir la liquidacin, y se aplicar supletoriamente lo previsto para la liquidacin y
particin de herencias. Fundamentalmente, las operaciones de liquidacin son:
1) Formacin de inventario
Comprende el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales.
-
El Activo comprende:
o
o
Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin

El importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocios
ilegales o fraudulentos
El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad y que

fueran a cargo de uno solo de los cnyuges, y todas aquellas cantidades que
constituyan crditos de la sociedad contra ese cnyuge. Ej.: se ha pagado la
mejora de un bien privativo con bienes gananciales
El pasivo comprende o Las deudas pendientes a cargo de la sociedad

o El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su
destitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastado en beneficio de la sociedad.
Esta misma regla se aplica a los deterioros producidos en los bienes privativos producido
por su uso en los bienes de la sociedad o El importe actualizado de aquellas cantidades que
han sido pagadas por uno solo de los cnyuges pero que fueran de cargo de la sociedad, y
todas aquellas que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad 2) Tasacin de
los bienes, el avalo.
Los bienes, tanto del activo como del pasivo. Aunque la ley no dice nada, tanto la
doctrina como la jurisprudencia entienden que han de tasarse al da de la liquidacin.
Esto es as porque se entiende que tanto los incrementos como las disminuciones de
valor que hayan podido experimentar esos bienes son de ventura y riesgo de los
cnyuges. Hay una STS 23/Dic1973 sobre este tema.
3) Determinacin del pasivo de la sociedad
En su caso, formas de pago del pasivo (las deudas), la fijacin del remanente lquido
y su distribucin, y la adjudicacin de los bienes para su pago para la liquidacin del
pasivo hay que solucionar los problemas de cobre de los acreedores, bien sea pago en
efectivo, bien sea por dacin en pago (se les adjudican bienes por razn de sus deudas),
bien sea por la asuncin de la deuda por uno de los cnyuges o un tercero, o por
cualquier tipo de novacin, y siempre con el consentimiento del acreedor.
Las deudas alimenticias tienen preferencias para el cobro, y las dems deudas, si no
alcanzan el caudal inventariado para pagarlas todas, se observar lo que disponga la ley
para la concurrencia y prelacin de los crditos. Y los crditos que tengan los cnyuges
contra la sociedad se pagarn en ltimo lugar (son los ltimos en cobrar).
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Los acreedores particulares de los cnyuges no son tenidos en cuenta en el pago del
pasivo de la sociedad, porque stos no tienen derecho alguno sobre bienes concretos del
patrimonio ganancial, sino solo sobre la cuota. Por ello, su derecho siempre lo van a
poder ejercitar una vez que se realice la adjudicacin de los bienes.
El artculo 1401 del CC establece la proteccin de los acreedores:
Artculo 1401 Cc Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El
cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se
hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.
Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor
cantidad de la que le fuere imputable, podr repetir contra el otro.
Mientras no se hayan pagado todas las deudas de la sociedad, los acreedores
conservarn sus crditos contra el cnyuge, y ste deudor responder con los bienes
adjudicados cuando se hubiesen realizado debidamente el inventario. Siguen obligados
al pago tanto el cnyuge deudor como el no deudor con los bienes gananciales que le
hubieran sido adjudicados. El cnyuge que pagare ms puede repetir contra el otro.
Este artculo habla de los acreedores de la sociedad de gananciales. Los acreedores
de cada cnyuge, personales, no estn especialmente protegidos con la normativa propia
de la sociedad de gananciales, pero intervenir en la liquidacin para evitar que se
produzca fraude.
4) Divisin y adjudicacin de los bienes
Una vez se han pagado las deudas y las cargas del remanente, constituir el haber de la
sociedad y este haber se dividir por la mitad entre ambos cnyuges o sus herederos.
A falta de acuerdo entre los cnyuges el principio general que establece el CC para la
adjudicacin de los bienes es que se aplicar las normas de la participacin de herencia
(arts.
1410 y 1061 CC).
Artculo 1410 En todo lo no previsto en este Captulo sobre formacin de

inventario, reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal,
adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle expresamente
determinado, se observar lo establecido para la particin y liquidacin de la
herencia.
Artculo 1061 En la particin de la herencia se ha de guardar la posible
igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la
misma naturaleza, calidad o especie.
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Esto no quiere decir que necesariamente lo que les toque a los cnyuges sea lo deseado
o que no se puede hacer lotes y en ese caso se debe de adjudicar ese bien a ambos al 50%
en pro indiviso.
La ley establece cuatro adjudicaciones preferenciales y establece que cada cnyuge
tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber hasta donde este alcance de
los siguientes bienes (derecho preferente de adjudicacin):
- Los que sean de uso personal de extraordinario valor (los que no son de extraordinario valor son
privativos).
- La explotacin econmica que gestione efectivamente uno de los cnyuges. Esta adjudicacin ha
sido modificada por la ley 7/03. Art. 1406.2: La explotacin agrcola, comercial o industrial
que hubiera llevado con su trabajo
- El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
- En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
En los ltimos casos que hemos expuesto si el valor de los bienes supera el valor del
haber de los bienes del adjudicatario, este deber abonar la diferencia en metlico.
En los dos primeros casos la adjudicacin preferente solo es posible si la adjudicacin
de esos bienes cabe dentro del haber del adjudicatario. En los dos ltimos casos cabe
compensacin.
d. Liquidacin simultnea de dos o mas sociedades gananciales
Cuando hayan de liquidarse dos o ms sociedades simultneamente de dos o ms
matrimonios, la ley establece dos reglas:
1) Para determinar el capital de cada sociedad cabrn todo tipo de pruebas en defecto de inventarios.
2) En caso de duda se atribuirn las ganancias a cada sociedad en relacin a la duracin y a los
ingresos de los cnyuges.
6. LOS BIENES GANANCIALES Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

La regulacin de estas inscripciones se encuentra en el Reglamento Hipotecario.
1) Inscripcin de bienes gananciales
La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurdica y por ello los bienes no se
inscriben a nombre de la sociedad, sino que la forma para la inscripcin que determina el
Registro Hipotecario es la siguiente:
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Los bienes adquiridos a ttulo oneroso por ambos cnyuges y a costa del caudal comn, los
donados o dejados en testamento a ambos cnyuges conjuntamente se inscribirn a nombre de
ambos cnyuges conjuntamente con carcter ganancial.
Los actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso de bienes gananciales a ttulo
oneroso se inscribirn cuando se hayan realizado conjuntamente por ambos cnyuges, por uno
con el consentimiento del otro o con autorizacin judicial.
Los actos de administracin o de disposicin a titulo gratuito de bienes gananciales se inscribirn
cuando se hayan realizado conjuntamente, por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento
del otro.
Los bienes adquiridos a titulo oneroso por uno solo de los cnyuges para la sociedad de
gananciales se inscribirn a nombre del cnyuge que hayan realizado ese acto a ttulo oneroso
pero con la especificacin del carcter ganancial.
Los bienes adquiridos por uno solo de los cnyuges pero sin expresar que adquiere para la
sociedad conyugal. Se consideran presuntamente gananciales, en aplicacin del Art. 1361, que
presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se demuestre lo
contrario.
2) Inscripcin de bienes presuntamente gananciales
Los bienes adquiridos por unos solo de los cnyuges sin expresar que adquiere para la
sociedad de gananciales se consideraran presuntamente gananciales por aplicacin del art.
1361 del CC que presume que los bienes son gananciales mientras no se demuestre lo
contrario.
Artculo 1361 Cc Se presumen gananciales los bienes existentes en el
matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
dos cnyuges.
3) Inscripcin de bienes privativos
Para poder inscribir un bien como privativo cuando se adquiera durante la sociedad de
gananciales es necesario que el carcter privativo del precio se justifique mediante prueba
documental pblica.
Si el carcter privativo del bien resulta de la confesin del otro cnyuge as se har
constar en la inscripcin y si la confesin se realizar despus de la inscripcin el carcter
privativo de ese bien se har constar en el registro mediante nota marginal.
Cuando la confesin se refiere slo a una parte del precio o prestacin la inscripcin
se practicar a nombre del cnyuge a favor de la confesin y a favor de los cnyuges para
la participacin de la sociedad de gananciales teniendo en cuenta las aportaciones.
4) Anotacin de embargos de bienes gananciales
Para poder anotar un embargo trabado sobre los bienes gananciales durante la
vigencia de la sociedad en principio deber constar que la demanda ha sido dirigida contra
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ambos cnyuges. Pero en ocasiones, la deuda ha sido contrada por uno solo de los
cnyuges y el otro no figura como deudor y no se puede dirigir la demanda contra l, en
la practica registral cuando esto es as se exige que se notifique la demanda al cnyuge no
deudor o el embargo (no para que se oponga, sino para que conozca que existe esa deuda
y que se le va a embargar o inscribir en el embargo). Una vez disuelta la sociedad, si no
consta la liquidacin o divisin, el embargo ser anotable si consta que la demanda se ha
dirigido contra ambos cnyuges. Cuando consta inscrita la liquidacin, el embargo se
podr anotar si el bien ha sido adjudicado al cnyuge contra el que se dirige la demanda.
5) La inscripcin de la vivienda habitual.
Para la inscripcin de los actos dispositivos de una vivienda perteneciente a uno de
los cnyuges ser necesario que el disponente haga constar que la vivienda no tiene el
carcter habitual de la familia.
En ocasiones una vivienda es adquirida a plazos por uno solo de los cnyuges antes
del matrimonio y se continua pagando una vez comienza la sociedad conyugal. En estos
casos la inscripcin inicial no se altera, si bien las notas marginales en las que con
posterioridad de la compra se harn constar los pagos a cuenta del precio aplazado se
especificar el carcter ganancial o privativo del dinero entregado.
Si se embarga un bien privativo que es la vivienda habitual de la familia, el embargo
debe notificarse al cnyuge del titular (aunque no sea suyo).
PREVALENCIA DE LA LEY DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

En nuestro Derecho rige el principio de la autonoma de la libertad. La reglamentacin del
Registro ser aplicable sin perjuicio de lo establecido por la ley para casos especiales y de las
capitulaciones matrimoniales.
TEMA 5. OTROS REGIMENES ECONMICOS
1. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

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El rgimen se separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales

entre los cnyuges como si no se encontraran casados, es decir, sin existir entre ellos una masa
patrimonial comn, sino que cada uno conserva la titularidad de sus propios bienes, aunque cada
uno ha de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, pero con cargo a su propio
patrimonio al no existir masa comn.
a. Origen del rgimen de separacin de bienes

El origen de este rgimen es el Art. 1435 CC que recoge los casos en que existe este rgimen
de separacin de bienes.
Artculo 1435 Cc Existir entre los cnyuges separacin de bienes:
1 Cuando as lo hubiesen convenido.
2 Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no
regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de
regirse sus bienes.
3 Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen
de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro
rgimen distinto.
De este artculo se desprende que existe una separacin de bienes de origen convencional,
legal y judicial:
1) Convencional
En el rgimen de separacin de bienes convencional se requiere el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales, y se regir por los pactos que convengan los cnyuges en
esas capitulaciones y en su defecto por el CC.
2) Legal
En el rgimen de separacin de bienes legal, los cnyuges otorgan capitulaciones
matrimoniales manifestando expresamente que se excluye la sociedad de gananciales, pero
sin hacer referencia a otro rgimen.
3) Judicial
Para el rgimen de separacin de bienes judicial es necesario que se disuelva el
rgimen existente (ya sea sociedad de gananciales o de participacin) por decisin judicial,
lo que sucede en los siguientes casos:
Como consecuencia de la separacin judicial
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Como consecuencia de embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges
(Art. 1374 y 1375)
En todos aquellos casos de la disolucin judicial de la sociedad de gananciales (8 casos ya
vistos).
b. Separacin de titularidad
En el rgimen de separacin de bienes pertenecen a cada cnyuge los bienes que
tuviesen en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo,
as como la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes, es decir, no se forma
entre los cnyuges ningn tipo de comunidad de carcter conyugal.
c. Prueba de pertenencia de los bienes

En los bienes inmuebles no existe problema por su instrumentacin pblica y posterior
inscripcin registral. El problema surge con los bienes muebles; respecto de ellos, dado que
los cnyuges normalmente viven juntos, lo que conlleva posesin comn de los bienes
muebles, la ley establece que cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges
pertenece un bien mueble o un derecho, corresponder a ambos por mitad, lo que implica
una copropiedad.
d. Declaracin de quiebra o suspensin de pagos de uno de los cnyuges

El Art. 1442 CC establece que declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se
presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su
mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao
anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Esta
presuncin no regir si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho.
Artculo 1442 Cc Declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se
presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que
fueron en su mitad donador por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el
otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la
retroaccin de la quiebra. Esta presuncin no regir si los cnyuges estn
separados judicialmente o de hecho
Periodo de retroaccin: cuando el juez establece el estado de quiebra. Esto se hizo para
evitar el posible alza de bienes. La declaracin de concurso hay que ponerlo en conexin
con la ley concursal de 2003. la ley considera que carece de sentido que aunque haya
separacin de bienes uno de los cnyuges se enriquezca y casualmente el otro no tenga
nada.
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e. Reglas de administracin y disposicin

Es frecuente en la prctica que uno de los cnyuges administre bienes o intereses del
otro como consecuencia de un consentimiento expreso o tcito o por gestin de negocios
por mandato, pero en ningn caso contra la voluntad del cnyuge.
En estos casos, la ley impone al cnyuge administrador las mismas obligaciones y
responsabilidades que a un mandatario (aqu se encuentra la rendicin de cuantas), pero la
ley excluye la rendicin de cuentas de los frutos percibidos y consumidos, al presumirse
que se han consumido para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Si se puede
probar que no ha sido as, el cnyuge administrador s tiene que rendir cuentas, es decir, se
admite prueba en contrario.
f.
Sostenimiento o levantamiento de cargas

Hay dos artculos, 1318.1 y 1438 que vienen a establecer lo mismo, pero con distintas
adiciones.
Artculo 1318.1 Cc Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de
las cargas del matrimonio.
Artculo 1438 Cc Los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del
matrimonio. A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos
recursos econmicos. El trabajo para la casa ser computado como contribucin
a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a
falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin.
Las reglas de la contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio puede
llevarse a cabo por convenio entre los cnyuges, y puede ser expreso o tcito, y a falta de
convenio, esa contribucin ser en proporcin a sus respectivos recursos econmicos.
El trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas del matrimonio,
y dar derecho a obtener una compensacin que, a falta de acuerdo, sealara el juez a la
extincin del rgimen de separacin.
Los bienes inmuebles pertenecen al cnyuge que tenga una escritura a su favor.
Respecto de los muebles dado que los cnyuges viven juntos, y conlleva la posesin en
conjunto, la ley establece que cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges
pertenece un derecho o un bien corresponder a ambos cnyuges la mitad, lo que implica
copropiedad.
g. La responsabilidad por deudas

Al existir patrimonios independientes, las contribuciones contradas por cada cnyuge
son de su exclusivo cargo a excepcin de las obligaciones contradas en el ejercicio de la
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potestad domstica ordinaria. En estos casos responden ambos cnyuges. Ejemplo.- pedir
crdito para pagar la matrcula de la universidad de los hijos.
2. RGIMEN DE PARTICIPACIN
En el rgimen de participacin el patrimonio de los cnyuges contina separado durante la
vida conyugal, pero en la fase de liquidacin se establece una participacin en las ganancias
obtenidas por los cnyuges, es decir, los cnyuges se obligan recprocamente a que cada uno
participe en las ganancias del otro (no hay participacin en las prdidas).
En la fase de liquidacin existe un crdito, cuyo importe resulta del cmputo global de
ganancias y prdidas de cada patrimonio, y la ganancia se considera globalmente (del
patrimonio en su conjunto).
a. Vigencia del rgimen de participacin

A cada cnyuge le pertenece la administracin, el disfrute y la libre disposicin, tanto de los
bienes que le pertenezcan en el momento de contraer matrimonio como de los que puedan
adquirir despus por cualquier ttulo.
El rgimen supletorio durante la vigencia del rgimen de participacin en todo lo no
previsto para este rgimen es el de la separacin de bienes. Si los cnyuges adquieren algn bien
conjuntamente, el rgimen de participacin les corresponder en pro indiviso ordinario.
b. Extincin del rgimen de participacin

Se extingue por las mismas causas que el rgimen de gananciales, es decir, por pleno
derecho y decisin judicial. Adems por la irregular administracin que un cnyuge realiza de
sus propios bienes, cuando con ello comprometa gravemente los intereses del otro.
c. Liquidacin del rgimen de participacin

Durante el matrimonio, los cnyuges funcionan como en el rgimen de separacin de
bienes. Una vez extinguido se produce la liquidacin. Para establecer quin es el acreedor y
quin el deudor hay que establecer las ganancias obtenidas en el patrimonio de cada uno d ellos.
Encontramos las siguientes fases:
1) Formacin del patrimonio inicial

El activo esta formado por los bienes y derechos que pertenecieran a los cnyuges al
empezar el rgimen y los adquiridos despus a ttulo gratuito. stas ultimas no son ganancias
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obtenidas durante la vigencia del rgimen y ficticiamente se considera que forman parte del
patrimonio inicial del cnyuge.
Una vez formado el activo hay que conformar el pasivo, formado por las obligaciones
del cnyuge antes de comenzar el rgimen y las derivadas de las adquisiciones a ttulo
gratuito en lo que no excedan los bienes donados, legados. Si el pasivo es mayor que el
activo, el patrimonio inicial ser cero, es decir, no existe. No cabe un patrimonio inicial de
valor negativo.
Para establecer este patrimonio inicial hay que tener en cuenta el estado de los bienes, y
el valor que tenan al empezar el rgimen o en el momento de su adquisicin. No se tienen en
cuenta ni mejoras ni deterioros pero s han de actualizarse al da al que se haya cesado,
partiendo de la estimacin inicial, sin tener en cuenta mejoras ni deterioros. Esta estimacin
es slo sobre bienes del activo y no del pasivo.
2) Composicin del patrimonio inicial

De cada cnyuge estar formado por bienes y derechos que sea titular a la terminacin
del rgimen, con deduccin de las obligaciones todava no satisfechas. Como los bienes del
patrimonio inicial se estiman de acuerdo al estado y valor del momento inicial y el final de
acuerdo al estado y valor del momento final, la plusvala de las mejoras determina ganancia y
entra a formar parte del crdito de participacin.
3) Computacin de actos de disposicin gratuitos y fraudulentos

En el patrimonio se incluir el valor de os bienes que un de los cnyuges hubiera
dispuesto a ttulo gratuito son el consentimiento de otro, as como los actos realizados en
fraude de los derechos del otro. Estos bienes se computarn conforme al estado que tenan al
da de la enajenacin y por el valor que tendra si se hubiesen conservado hasta el da de la
terminacin del rgimen. Para evitar fraudes en la composicin del patrimonio final.
4) Clculo de ganancias
La participacin es en la ganancia (hay diferencia entre patrimonio inicial y final.) De
ninguna manera se impone participacin en la prdida. Si hay ganancia por ambos cnyuges,
es la diferencia entre ambas ganancias y esta se reparte entre ambos. Si uno de los cnyuges
experimenta ganancias, la reparticin ser la mitad entre ambos.
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En el momento de constituirse el rgimen, puede pactarse una participacin distinta en

las ganancias, pero siempre guardando la misma proporcin (igualdad entre cnyuges) Este
pacto est prohibido cuando existen hijos no comunes.
5) Pago del crdito de participacin

El crdito ha de ser satisfecho en dinero. Si existe acuerdo entre cnyuges puede
realizarse mediante la adjudicacin de bienes concretos, o si lo concediese el Juez a peticin
fundada del deudor.
En principio, el pago ha de ser inmediato una vez realizada la liquidacin. Tambin es
posible un aplazamiento, por decisin judicial, cuando el deudor tenga dificultades graves
para el pago. No puede ser mayor a tres aos y debe quedar garantizado el crdito principal y
los intereses.
La ley no otorga una especial preferencia para el cobro de estos crditos frente a otros
acreedores, pero s establece unas especiales acciones impugnatorias, reguladas en los Art.
1433 1434.
Artculo 1433 Cc Si no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer
efectivo el derecho de participacin en ganancias, el cnyuge acreedor podr
impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas a ttulo gratuito sin su
consentimiento y aquellas que hubieren sido realizadas en fraude de sus
derechos.
Artculo 1434 Cc Las acciones de impugnacin a que se refiere el artculo
anterior caducarn a los dos aos de extinguido en rgimen de participacin y no
se darn contra los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe.
3. BREVE REFERENCIA A LOS REGMENES ECONMICOS EN LOS DERECHOS CIVILES FORALES
Los 3 regmenes econmicos estudiados son los regulados en el Derecho comn. Todas las
disposiciones forales o especiales parten de la base de que el rgimen econmico matrimonial
ser el pactado por los cnyuges en capitulaciones matrimoniales.
Se diferencian los sistemas forales en cuanto al sistema legal supletorio a falta de
capitulaciones matrimoniales:
- Derecho foral Vasco.

Se denomina Comunicacin foral de bienes, por la que se convierten en comunes
todos los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos despus de su celebracin, salvo
que no existan descendientes comunes del matrimonio; en este caso, la Comunidad deja de
ser absoluta y se liquida de forma similar al rgimen de gananciales.
- Derecho foral Aragons.
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Se denomina Comunidad de bienes muebles y adquisicin. Es un sistema de

comunidad atenuada.
<
- Derecho foral de Navarra.

Se denomina Sociedad conyugal de conquistas. Ambos regmenes son como el de
gananciales.
- Derecho foral de Catalua y Baleares.

Establecen como rgimen supletorio el rgimen de separacin de bienes
- Derecho foral de Extremadura

Se denomina Fuero de Baylo que consiste en que todos los bienes anteriores al
matrimonio o que adquieran se comunican y se sujetan a particin como gananciales.
TEMA 6. CRISIS MATRIMONIAL
Se denomina crisis matrimonial al conjunto de supuestos que producen la ineficacia del

matrimonio, ya sea por nulidad, por separacin o divorcio.
1. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
Las causas de nulidad pueden derivarse de los defectos de forma del matrimonio, de la
inexistencia del consentimiento o por encontrarse viciado, y tambin la preexistencia de
impedimentos, bien porque estos no se han dispensado o porque no son dispensables. stas
causas vienen reguladas en el artculo 73 Cc.
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Artculo 73 Cc Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin:

1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46LEG
1889\27 y 47LEG 1889\27, salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48LEG
1889\27.
3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la de los testigos.
4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestacin del consentimiento.
5 El contrado por coaccin o miedo grave.
El defecto de forma que da lugar a la nulidad matrimonial establecido en el Art. 73.3 puede
darse porque no exista forma (no se ha llevado a cabo de la forma establecida), pero la validez
del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del
Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre y cuando uno al menos de los cnyuges
haya procedido de buena fe, y siempre que estos funcionarios ejercieran sus funciones
pblicamente. De ello se desprende que nuestra legislacin restringe aquellos casos de nulidad
por defecto de forma.
1) Convalidacin de matrimonio nulo
El CC permite la convalidacin de ciertos matrimonios nulos, y lo hace en 3
supuestos:
-
En el caso de matrimonio contrado por personas en las que hubiese concurrido el

impedimento de edad, si hubieran vivido juntas durante al menos un ao despus de
alcanzar la mayora de edad.
El matrimonio contrado por error, coaccin o miedo grave, siempre y cuando los
cnyuges hayan vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error, o
despus de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
Matrimonios contrados con impedimento que se han dispensado posteriormente.
2) Accin de nulidad
Como principio general, la nulidad matrimonial es radical, y por ello la accin no est
sometida a plazo. Hay dos excepciones donde el plazo para la nulidad ser de dos aos:
- Cuando el contrayente sea menor. Contndose el plazo desde que cumple la mayora de edad
- Por error, coaccin o miedo grave.
La legitimacin para poder instar la nulidad corresponde a los cnyuges, al Ministerio
Fiscal y a cualquier persona que tenga inters legtimo en esa nulidad.
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Si la causa de nulidad es la falta de edad, solo podr ejercitar la accin de nulidad los
padres del contrayente menor, sus tutores o guardadores y el Ministerio Fiscal, mientras sea
menor. Pero en cuanto cumpla la mayora de edad, slo podr instarlo l mismo, el que era
menor. En los casos de vicio del consentimiento puede ejercitarlo el cnyuge que lo haya
sufrido.
3) Matrimonio putativo
Est regulado en el Art. 79 Cc
Artculo 79 Cc La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos
ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.
La buena fe se presume.
De este artculo podemos concluir que los presupuestos del matrimonio putativo son 3:
-
Buena fe de al menos uno de los contrayentes
Apariencia matrimonial
Declaracin de nulidad
La buena fe consiste en la ignorancia de la causa determinante de la nulidad

matrimonial, y en aquellos casos de coaccin o miedo grave, consiste la buena fe en la falta
de voluntad de contraer un matrimonio nulo. La buena fe se presume siempre.
Los efectos del matrimonio putativo son 2:
-
Respecto de los hijos. Las relaciones paterno filiales seguirn desplegando

consecuencias futuras. Ejemplo.- Derecho de alimentos.
Respecto del cnyuge de buena fe. ste pierde el estatus de cnyuge siempre, con
los correspondientes efectos que eso conlleve. Ejemplo.- Derecho a recibir
alimentos del otro cnyuge.
4) Nulidad matrimonial acordada por Tribunales eclesisticos y decisiones pontificias

sobre matrimonio rato y no consumado.
Esto lo regula el artculo 80 Cc.
Artculo 80 Cc Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre
nulidad de matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio
rato y no consumado tendrn eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera
de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolucin
dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se
refiere el artculo 954LEG 1881\1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLEG 1881\1.
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Derecho Civil V

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Lo primero que tiene que ver el juez es si se ha seguido el principio constitucional que
proclama la indefensin; el procedimiento que se sigue es el execuator/exoquator y las
condiciones que ha de reunir la resolucin dictada por el tribunal o sumo pontfice son:
-
Ha de haber sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin personal
Que no haya sido dictada en rebelda, que hayan sido odos los dos cnyuges
Tiene que reunir la resolucin los requisitos necesarios para poder ser considerada
como autentica, se examinara la forma (ley cannica-ley espaola)
Que no se oponga al orden publico espaol
Que la resolucin cannica sea firme y ejecutiva
Otras causas que provocan la nulidad del matrimonio son la inexistencia del
consentimiento o que ste est viciado; y la preexistencia de impedimentos, bien por no ser
dispensables o porque siendo dispensables no se hayan dispensado
2. LA SEPARACIN
Ha sufrido diversos cambios por la ley 15/2005. Antes de 1981 en Espaa no exista
divorcio, y la idea central de la separacin resida en la culpabilidad. Al cnyuge que se
consideraba inocente se le daba un trato de favor frente al culpable del incumplimiento de los
deberes conyugales familiares.
Antes de 1981 la separacin era similar a una sancin civil. La reforma del 81 introduce el
divorcio y desaparece la separacin entre cnyuge inocente y culpable.
Se denomina separacin a la situacin matrimonial en la que subsiste el vnculo conyugal
pero cesa la vida en comn de los casados, tanto a nivel personal como patrimonial, y por ello se
transforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones. Existen dos tipos de
separacin: separacin legal o judicial y separacin de hecho.
a. Separacin Judicial o legal
Fundada en una decisin judicial y es la ley la que determina cuales son las circunstancias
que pueden dar lugar a la separacin con eficacia plena para el derecho. La accin de separacin
pueden ejercitarla ambos cnyuges o uno de ellos nada ms.
El artculo 81 de la ley 15/2005 de 8 de junio podemos resaltar los siguientes requisitos:

- Que la demanda se presenta una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio
excepto si se acredita un riesgo grave para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos. En
estos casos no es necesario que transcurran los 3 meses.
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Aida Molledo lvarez
Derecho Civil V
- La demanda ha de ir acompaada o bien a travs de una propuesta de convenio regulador de las

medidas a adoptar cuando sean ambos cnyuges los que presenten la demanda o una propuesta
fundada de las medidas que han de regular los efectos derivados de la separacin (esto si es
solo9 uno de los cnyuges el que lo solicita)
- Tras la reforma 15/2005 los cnyuges no estn obligados a exponer la causa que los ha llevado a
separarse. Les basta con acreditar que cumplen con los requisitos que la ley establece:
o Plazo o Convenio de Propuesta de
medidas Se llama as cuando es la ley
la que determina cules son las
circunstancias que pueden dar lugar a
la separacin con eficacia plena para
el derecho. La ley recoge dos tipos de
separacin
legal
judicial:
la
separacin por mutuo acuerdo o

convencional y la separacin causal;
pero
ambas
resolucin
produzca
necesitan
judicial
la
para
separacin
de
una
que
se
de
los
cnyuges:
1) Separacin Judicial o Legal
Separacin Convencional (mutuo acuerdo)
Viene regulada en el artculo 81.1 Cc
Artculo 81.1 Cc Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la
forma de celebracin del matrimonio:
1 A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una
vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la
demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artculo 90LEG 1889\27 de este Cdigo.
De este artculo hay que resaltar que para que exista esta separacin se tiene que
dar:
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- Consentimiento de ambos cnyuges, pero puede ser uno de los cnyuges el que solicite la
separacin pero con el consentimiento del otro
- La demanda se presente una vez transcurrido el primer ao de matrimonio desde el da de la
celebracin
- Junto con la demanda ha de presentarse el llamado convenio regulador, y lo que regula son las
medidas fundamentales a adoptar en relacin con la situacin de los cnyuges separados.
En esta separacin de mutuo acuerdo los cnyuges no estn obligados a exponer el
motivo o la causa que les ha llevado a adoptar la decisin de separarse, simplemente les
basta con acreditar que cumplen los requisitos que la ley establece.
Separacin causal (no hay acuerdo)
En estos casos la separacin la insta uno slo de los cnyuges, porque el otro se
encuentra incurso en causa legal de separacin (art. 81.2)
Artculo 81.2 Cc 2 A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez
transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso
el transcurso de este plazo para la interposicin de la demanda cuando se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio.
A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de
regular los efectos derivados de la separacin.
IMPORTANTE: Las causas de separacin estn reguladas en el Art. 82 CC.
(derogada). a) Accin de Separacin
La jurisdiccin corresponde a los tribunales del Estado cualquiera que sea la forma de
celebracin del matrimonio y la resolucin se produce a peticin de parte. La legitimacin
activa la ostenta los cnyuges y tiene carcter personalsimo por lo que el fallecimiento de
uno de los cnyuges se finalizara el procedimiento de separacin.
Los efectos de la sentencia los trataremos en el epgrafe cuarto, por ser comunes a la
nulidad a la separacin y al divorcio. Simplemente aportar que la separacin comporta la
suspensin de la vida comn de los cnyuges aunque el vnculo matrimonial subsiste. As
mismo desaparecen los deberes de convivencia y socorro mutuo y cesa la posibilidad de
vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
b) Reconciliacin de los cnyuges separados
Deben de ponerlo en conocimiento del juzgado (del que lo ha tramitado o el que lo est
tramitando). En base ha esto hay dos modalidades de conciliacin:
- Durante la tramitacin del procedimiento
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El procedimiento se terminara y se dejaran sin efecto las medidas provisionales

que se hubieran podido acordar
- Tras la Sentencia de Separacin
Se deja sin efecto lo que en esa sentencia se resolvi. Las consecuencias que de esa
sentencia se hubiesen podido derivar. Esta regla general tiene dos excepciones:
o Se mantienen o se modifican las medidas que se hubieran adoptado en la separacin en relacin
con los hijos cuando existe causa que lo justifique.
o La separacin de bienes que se hubiera decretado no se altera por la reconciliacin, no se instaura
el rgimen econmico existente anteriormente
En cuanto a los derechos sucesorios el cnyuge sobreviviente conserva sus
derechos como legitimario en la herencia del cnyuge fallecido.
2) Separacin de hecho
A diferencia de la separacin judicial, la de hecho consiste en la decisin personal de los
cnyuges de separarse pero sin un proceso judicial.
La separacin de hecho la puede provocar uno solo de los cnyuges (porque abandona el
hogar) o ambos cnyuges a travs de un acuerdo que puede ser plasmado o no.
Separacin de hecho sin acuerdo
Esta separacin de hecho (no existe acuerdo) produce una serie de consecuencias:
- En cualquier momento se puede solicitar el derecho de alimentos, con independencia de
cualquier otro aspecto de la relacin patrimonial
- En cuanto a las relaciones paterno-filiales, el cnyuge que conviva con sus hijos es el que ejerce
la patria potestad
- En cuanto al rgimen econmico matrimonial, continua vigente, si bien se puede solicitar a travs
de un procedimiento judicial la disolucin de la sociedad de gananciales
Separacin de hecho convencional
Se produce cuando existe un comn acuerdo. Normalmente la decisin de la
Separacin de Hecho tomada de comn acuerdo suele ser acompaada de un conjunto de
pactos de diversa ndole y cuyo contenido lo podemos resumir en los siguientes puntos:
-
62
En cuanto a su situacin personal, queda excluido, el abandono del hogar tanto

el ilcito civil como el penal. Se crea a favor de cada uno de los cnyuges una
libertad individual que el otro cnyuge tiene que respetar y no puede violar
arbitrariamente. Cada cnyuge tendr su propio domicilio
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En cuanto a los alimentos, los cnyuges pueden determinar su cuanta
En cuanto a la situacin de los hijos, como la normativa de patria potestad es en

gran medida imperativa, los pactos que inciden sobre la titularidad de la patria
potestad son invlidos. Sin embargo los actos que inciden, los actos concretos
que se realicen s son vlidos (rgimen de visitas, guarda y custodia)
En cuanto al rgimen econmico del matrimonio, es vlida la modificacin del

rgimen y para ello hay que otorgar capitulaciones matrimoniales en escritura
pblica
3. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO

Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio. La diferencia entre nulidad y
disolucin del matrimonio es que la nulidad atiende a la ineficacia por vicios estructurales,
mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio pero por una causa
sobrevenida, y hasta que no llega esa causa el matrimonio es plenamente eficaz, a diferencia de
la nulidad.
Por ello, la declaracin de nulidad se retrotrae hasta el da de la celebracin del matrimonio,
mientras que la disolucin implica la prdida de efectos de ese matrimonio a partir de la
declaracin de disolucin.
Artculo 85 Cc El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y
por el divorcio.
As pues, sern causas de disolucin:
1) Muerte.
2) Declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges.
En virtud de esta declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto aunque
realmente no haya una garanta cierta de que haya desaparecido. Pero los efectos sern los
mismos que la declaracin por muerte. (Disolucin del matrimonio)
En caso de reaparicin del declarado fallecido, en relacin con sus hijos menores de
edad podr recuperar la patria potestad, pero no podr ser considerado cnyuge de su
consorte y esto es as aunque su consorte no haya contrado matrimonio (si quieren volver a
ser cnyuges, tendrn que volver a contraer matrimonio)
Lgicamente, si la otra persona ha vuelto a contraer matrimonio este segundo
matrimonio seguir siendo vlido
3) Divorcio.
En nuestro sistema tiene las siguientes caractersticas:
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Nuestro derecho no contempla la disolucin del matrimonio de manera consensual,

convencional o de hecho. Es necesario que sea declarado por una sentencia judicial
La iniciativa de los cnyuges para divorciarse no ha de basarse en una causa como
suceda antes de la promulgacin de la ley 15/2005, ni en una separacin anterior ni en la falta
de convivencia conyugal
a. Accin de divorcio
Nuestro derecho permite que ambos cnyuges puedan solicitar el divorcio o uno de ellos con
el consentimiento del otro. Es una accin exclusivamente personal, y por tanto no es
transmisible a los herederos y se extingue por la muerte de los cnyuges (art. 86 Cc).
Artculo 86 Cc Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de
celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno
con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos
en el artculo 81LEG 1889\27.
Los requisitos para divorciarse son los mismos que para la separacin (art. 81 Cc).
b. Reconciliacin
Se reanuda la convivencia que es el punto central de las causas de divorcio, por lo que esta
reconciliacin, si se produce antes de ejercitarse el divorcio, no podr ejercitarse hasta que pase
el plazo que la ley dice. Si la reconciliacin se produce despus de la sentencia, la reconciliacin
no tendr efectos legales, aunque los cnyuges podrn volverse a casar entre s.
c. Sentencia de divorcio
La disolucin del matrimonio se produce cuando la sentencia es firme, y carece de eficacia
retroactiva. Adems de la disolucin del matrimonio, los efectos fundamentales son:
-
Desaparecen todos los deberes recprocos ante los ex cnyuges

Los ex cnyuges carecen entre s de derechos sucesorios
Los ex cnyuges puede contraer nuevo matrimonio, bien entre ellos o con una tercera
persona
El divorcio produce la disolucin del rgimen de gananciales.
Respecto de los hijos, la disolucin resulta intrascendente, y respecto de terceros de

buena fe no les va a perjudicar sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil.
4. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

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En este epgrafe, no solo vemos los efectos comunes una vez producidas la nulidad,
separacin y divorcio, sino tambin durante el proceso.
a. Medidas provisionales derivadas de la demanda
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el
mero hecho de presentar una demanda de nulidad, separacin o divorcio. Alguna se produce
por medio de la ley (ex lege) y otro por acuerdo de los cnyuges o por decisin judicial.
Estos efectos o medidas por ministerio de la ley estn regulados en el Art. 102 y se llaman
efectos legales.
Artculo 102 Cc Admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen,
por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1 Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia
conyugal. 2 Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cnyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la
posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la
potestad domstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el
Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
Las medidas de carcter convencional o judicial estn reguladas en el Art. 103 Cc. Estas
medidas pueden adoptarse por acuerdo entre los cnyuges o, a falta de acuerdo, por el Juez.
- Respecto a las relaciones paterno-filiales. Se trata de determinar cul de los cnyuges va a
ostentar la guardia y custodia de los hijos menores de edad y sujetos a la patria potestad de los
cnyuges, as como el rgimen de visitas del cnyuge que no ostenta la custodia
- Respecto del uso de la viviendo familiar y ajuar domestico. Se trata de determinar cul de los
cnyuges va a continuar en el uso de la vivienda familiar y del ajuar, habr que tener en cuenta
el inters a proteger. (En la prctica ser el que se quede con los hijos).
- Respecto de las cargas matrimoniales. Se trata de determinar la cantidad de cada cnyuge, si
procede la litis expensas (gastos judiciales) as como la base de actualizacin de las cantidades.
En la practica el que no tiene la custodia es el que paga la cantidad de dinero que se actualiza
con el IPC y el otro contribuye con el trabajo de cuidar a los nios y mediar para asegurar la
efectividad de las cargas de un cnyuge a otro.
- Respecto al rgimen econmico matrimonial. La presentacin de la demanda no disuelve la
sociedad de gananciales, pero lo bienes comunes se tienen que adecuar a la nueva situacin
matrimonial. Se puede otorgar la administracin a uno u otro cnyuge, previo inventario y con
la obligacin de rendir cuentas. Esto cuando los bienes son comunes, en cuanto a los privativos
las medidas irn encaminadas a impedir el posible fraude fruto de esos bienes privativos si hay
sociedad de gananciales ya que esos frutos son parte del activo ganancial.
b. Medidas previas o provisionales

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Los cnyuges, antes de la presentacin de la demanda pueden hacer valer las medidas
recogidas en el art. 103 del CC
Hay casos en los que uno de los cnyuges abandona el hogar por causa justificada, en
estos casos el cnyuge que incumple el deber de convivencia y sale del domicilio conyugal
no incumple ese deber si en el plazo de 30 das solicita la nulidad, separacin o divorcio.
c. Efectos de la sentencia (el convenio)
Las sentencias han de contener las medidas definitivas que regirn las relaciones entre
esposos.
Si dicha medida es de comn acuerdo el juez en la sentencia la aprobar y en el caso de
que no fuera de comn acuerdo, ser el juez el que establezca medidas definitivas y que
sustituirn a la ya adoptada (provisional). El acuerdo no es solo convenio regulador que ha de
presentarse con la demanda sino tambin a las medidas que hayan acordado en otras
ocasiones los cnyuges.
Esta medida definitiva va a regir desde la primera de las Sentencias, hasta que se
modifiquen por otras (de mutuo acuerdo o por decisin judicial)
En la prctica lo que suele hacerse es ratificar las medidas provisionales. Para ello en
cuanto al contenido de las medidas definitivas en Sentencia, nos remitimos a lo dicho sobre
las provisionales, si bien hay que hacer matizaciones:
- Patria potestad.
En la Sentencia se puede acordar su privacin, cuando durante el procedimiento se
revele causa para ello, o tambin puede ser ejercitada por uno solo de los cnyuges (no es
lo mismo que su retirada)
- Alimentos.
El juez determina la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y
adoptara las medidas que considere oportunas para asegurar la efectividad y acomodacin
a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento. El juez tambin fijara los
alimentos 142 y ss del CC, para los hijos mayores de edad o emancipados, que convivan
en el hogar familiar y carezcan de ingresos propios.
- Uso de Vivienda y Ajuar Familiar
La ley permite al juez separar la titularidad del uso. Se puede atribuir el uso de la
vivienda a hijos y cnyuges en cuya compaa quedan aunque no sea ste el propietario de
la vivienda. Esto es as porque se puede separar la titularidad del uso
5. EL CONVENIO REGULADOR
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Para iniciar un procedimiento de separacin o divorcio nuestro ordenamiento les exige que
sus relaciones y las relaciones con sus hijos se plasmen en un documento que la ley denomina
propuesta de convenio regulador (art. 81 y 86 del CC)
Esta propuesta se presentar en el juzgado junto a la demanda para su aprobacin judicial.
Ser aprobados por el juez salvo si son dainos para el hijo o gravemente perjudiciales para uno
de los cnyuges
En caso de denegacin del convenio, la ley dice que los cnyuges debern someterse al juez
una nueva propuesta, para su aprobacin si procede. En base a ellos hay autores que consideran
que el convenio regulador es un negocio jurdico y otros como actos mixtos y que el juez se
encuentre legitimado para controlar el convenio
En principio el convenio regulador tiene una vigencia indefinida aunque la ley admita su
modificacin, tanto de mutuo acuerdo como judicialmente cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias
El contenido mnimo del convenio regulador lo determina el Art. 90 que establece que deber
contener al menos los siguientes extremos:
Guarda y custodia: el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el
ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el
progenitor que no viva habitualmente con ellos. (siempre se intentara no separar a los hijos)
Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
-
La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de

actualizacin y garantas en su caso.
-
La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los

cnyuges.
El Juez podr establecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del
convenio.
a. Pensin compensatoria
Procede slo en los casos de separacin o divorcio (si hay nulidad procede indemnizacin) se
genera a favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis
matrimonial (sin que sea o no culpable de la crisis).
Artculo 90.f Cc La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en
su caso, a uno de los cnyuges
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Para su fijacin se tienen en cuenta los criterios establecidos en el art. 97 del CC. De este
artculo se desprenden los requisitos para tener derecho a esa pensin:
- Que se produzca un desequilibrio econmico de un cnyuge respecto del otro.
- Que ese desequilibrio sea como consecuencia de la separacin o divorcio
- Que implique un empeoramiento respecto de su situacin anterior al matrimonio.
Los cnyuges, en cualquier momento, pueden convenir que la pensin que se ha fijado
judicialmente sea sustituida, bien por la constitucin de una renta vitalicia o por la constitucin
de un usufructo de determinados bienes o por la entrega de un capital, bien sea en bienes o en
dinero.
Como pasaba con las medidas, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge. El derecho de pensin se extingue: por
renuncia, por fallecimiento del cnyuge acreedor, por el cese de la causa que motiv la pensin,
y por contraer nuevo matrimonio el acreedor o por vivir maritalmente con otra persona, pero no
se extingue la pensin compensatoria por el solo hecho de la muerte del cnyuge deudor, y sus
herederos tendrn que seguir afrontndola.
Artculo 97 Cc A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su
importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1 Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2 La edad y el estado de salud.
3 La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4 La dedicacin pasada y futura a la familia.
5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.
6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7 La prdida eventual de un derecho de pensin.
8 El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9 Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas
para su efectividad.
Tendr una pensin compensatoria que podr consistir en una pensin temporal o a tiempo
indefinido, o en una prestacin nica
Los cnyuges en cualquier momento pueden convenir que la pensin fijada por le juez sea
satisfecha por renta vitalicia, usufructo de determinados bienes, o por la entrega de un capital en
dinero o bienes
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El artculo 100 del CC establece que la pensin compensatoria slo podr ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge.
Artculo 100 Cc Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de
separacin o de divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en
la fortuna de otro u otro cnyuges.
El artculo 101 establece que el derecho a pensin compensatoria se extingue:
- Por el cese de la causa que lo motiv
- Por contraer el acreedor nuevo matrimonio
- Por vivir el acreedor maritalmente con otra persona
- Por muerte del cnyuge acreedor
Artculo 101 Cc El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo
motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra
persona.
El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No
obstante, los herederos de ste podrn solicitar del Juez la reduccin o supresin de
aqulla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o
afectara a sus derechos en la legtima.
El derecho a pensin, no se extingue por el slo hecho de la muerte del deudor. No obstante,
los herederos de ste podrn solicitar del juez la reduccin o supresin de aquella, si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectaran a la legtima
TEMA 7. LA FILIACIN
1. CONCEPTO Y CLASES DE FILIACIN. LA REPRODUCCIN ASISTIDA

Se denomina filiacin tanto a la situacin que se atribuye a una persona respecto de sus
padres, como al vnculo que une a esa persona con sus padres.
Inicialmente la filiacin es un hecho biolgico que el OJ regula, una vez que se ha producido
esta filiacin con posterioridad, distribuyendo derechos y obligaciones entre padres o hijos. a.
Clases de filiacin
Antiguamente se distingua entre 2 tipos de filiacin atendiendo a su origen: legtima e
ilegtima:
- Legtima. Cuando los hijos eran procreados despus del matrimonio
- Ilegtima. Cuando los hijos haban sido procreados fuera del matrimonio. Dentro de stos se
distingua a su ven entre:
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Dentro de los hijos ilegtimos se distingua entre:

- Hijos adulterinos: si los padres se encontraban unidos por un matrimonio anterior
- Hijos incestuosos: cuando los padres no eran aptos para contraer matrimonio. Ejemplo.Parientes.
- Hijos sacrlegos: hijos de predecesores vinculados por votos religiosos. Ejemplo.- curas y
monjas.
Nuestra CE dispone que los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento (lo que hace referencia a la filiacin), raza,
sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Ms
adelante, en el Art. 39, dice que los poderes pblicos aseguran la proteccin social,
econmica y jurdica de la familia, y aade que la ley posibilitar la investigacin de la
paternidad.
Hoy en da se distingue entre filiacin por naturaleza y adoptiva:
- Dentro de la filiacin por naturaleza o Matrimonial o No matrimonial
- De todas ellas surgen los mismos efectos, todos tienen los mismos derechos y obligaciones.
b. Reproduccin asistida
Esta reproduccin est regulada en la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida, derogando sta a la ley anterior (ley 35/1988 de 22 de
noviembre) y tambin a la ley 45/2003 de 21 de noviembre (modificada parcialmente). Pero
esta reforma no afecto a la normativa sobre filiacin que se obtenia por la 35/1998.
La Ley anterior (1988) enumeraba mediante una lista cerrada las tcnicas de reproduccin
asistida conocidas en aquel momento y las tcnicas producidas por los avances cientficos
carecan de enumeracin expresa
La nueva ley enumera las tcnicas que hoy pueden realizarse y habilita el mecanismo para
que la lista de las tcnicas que van a ser autorizadas puedan serlo una vez constatado su
evidencia cientfica y clnica.
Uso de las tcnicas: solo se llevaran a cabo cuando exista posibilidades razonables de
xito, no exista riesgo grave para la salud de la madre o de la posible descendencia y siempre
previa aceptacin libre de la mujer, tras ser informada de sus posibilidades de xito y de las
condiciones de la aplicacin.
El objetivo de la nueva ley no es slo regular las tcnicas que permiten superar los
problemas de esterilidad en las parejas, sino tambin la utilizacin de stas para la
prevencin y el tratamiento de enfermedades de origen gentico siempre que se realicen en
los trminos establecidos en la ley y con las garantas teraputicas y diagnsticas suficientes.
Las tcnicas que hoy contempla la ley son:
-inseminacin artificial
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-inseminacin in vitro
-transferencia intratubrica de gametos
1) Determinacin legal de la filiacin
La filiacin de los hijos nacidos por estas tcnicas se determinar por las leyes civiles,
pero la ley prohbe que: en ningn caso la inscripcin pueda contener datos de los que se
pueda inferir el carcter de la generacin. Es una salvedad que hace la ley.
En caso de matrimonio, el hijo se considera matrimonial, tanto si el donante es el
marido como si la fecundacin se ha realizado con contribucin de donante a travs de los
centros autorizados que la propia ley regula. Ni el marido ni la mujer podrn impugnar la
filiacin matrimonial del hijo nacido de esta forma (ambos consintieron someterse a ese
proceso).
En caso de convivencia extramatrimonial (pareja de hecho), la filiacin ser no
matrimonial. La maternidad quedar determinada conforme a la las reglas generales (la
madre es la del parto) y la paternidad se deducir del consentimiento para la fecundacin
prestado por el varn no casado con anterioridad y la utilizacin de las tcnicas a travs
del documento extendido ante el centro o servicio autorizado.
Cuando no hay ningn matrimonio queda a salvo (se puede reclamar)la reclamacin
judicial de paternidad. Cuando en la fecundacin interviene la contribucin de un
donante, dicha donacin ser annima y deber garantizarse la confidencialidad de los
datos por los bancos de gametos. El donante y los centros autorizados formalizarn un
contrato que en todo caso ha de ser gratuito, formal y secreto y la determinacin del
donante no implicara necesariamente la determinacin de la filiacin.
2) Inseminacin artificial homloga
Es la inseminacin de la mujer con el semen del varn. En caso de que esta pareja est
casada, y desde el punto de vista de la determinacin de la filiacin, el hijo que nazca
mediante estas tcnicas ser considerado hijo matrimonial.
En caso de convivencia extramatrimonial (more uxori), la mujer es fecundada con el
semen de su conviviente, y en estos casos, la maternidad extramatrimonial quedar
determinada conforme a las reglas generales, y la paternidad se deducir del
consentimiento prestado por el varn para la utilizacin de su propio semen, dado que de
esto deriva la paternidad extramatrimonial.
3) Inseminacin artificial heterloga
En estos casos el semen no procede del varn de la pareja, sino de un tercero a travs
de los centros autorizados que la Ley regula. En caso de matrimonio de una pareja, el hijo
se va a considerar matrimonial, sin que la aportacin del donante represente jurdicamente
atribucin de paternidad alguna. En caso de convivencia extramatrimonial de la pareja, la
determinacin de la paternidad y maternidad se har de la misma forma. El donante
carece de responsabilidad en la procreacin o gestacin mediante su aportacin. Hay que
resaltar el anonimato del donante; ste se limita a depositar su semen en el centro
autorizado mediante un contrato gratuito formal y secreto concertado con el centro
autorizado.
4) Fecundacin artificial post morten
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Derecho Civil V

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En un principio la ley slo permite la fecundacin artificial en vida de los cnyuges.

Es decir, cuando el material reproductor se encuentre en el interior de la mujer antes de la
muerte del varn y no despus.
Excepcionalmente la ley permite su utilizacin en los 12 meses siguientes al
fallecimiento si el marido da su consentimiento en escritura pblica, en testamento o en el
documento en el que refleja su consentimiento para que su mujer sea sometida a una
tcnica de fecundacin artificial.
La ley de fecundacin post-mortem equipara al matrimonio los casos de convivencia
extramatrimonial (la regulacin es igual para ambos)
5) Fecundacin asistida en los supuestos de inexistencia de pareja
En los casos en los que una mujer que no tiene pareja la ley establece que sta podr
ser receptora y usuaria de las tcnicas que regula la ley, siempre que haya prestado su
consentimiento para la utilizacin de dichas tcnicas de manera libre, consciente, expresa
y por escrito, debiendo tener la mayora de edad y plena capacidad de obrar.
En casos de parejas de mujeres, cualquiera de sus componentes puede decidir recurrir
a estas tcnicas, pues la mujer puede ser tanto receptora como usuaria de dichas tcnicas
con independencia de su estado civil y de su orientacin sexual.
En el caso de que se trate de parejas de varones quedan excluidos de la ley, dado que
necesitaran a contribucin de una madre sustituto para la generacin, por lo que a esa
madre siempre se le considerara madre legal, por ser la del parto.
6) Fecundacin in vitro
Una vez que se ha conseguido clnicamente la fecundacin in Vitro, doctrinalmente se
habla de maternidad subrogada o de sustitucin, y la Ley prohbe la gestacin de
sustitucin. No obstante, pese a esta prohibicin, se estn llevando a cabo estas
fecundaciones, y en estos casos, la Ley ignora a la maternidad gentica y se atribuye
directamente la maternidad a la madre gestante.
7) Gestacin por sustitucin

La ley establece las siguientes reglas:
- Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin con o sin precio a
cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor de otra persona. No obstante, si
pese a la prohibicin se llevara a cabo, se ignorar a la madre gentica y la filiacin materna ser
determinada por el parto.
- Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico.
- La implantacin del propio ovulo fecundado a ella misma, pues coincide la maternidad gentica
y la biolgica, es impugnable
Al no coincidir la mujer gestante con la biolgica en la donacin de vulos la doctrina
est dividida sobre la reglamentacin que debe aplicarse. Una parte entiende que se
debera aplicar la normativa sobre gestacin por sustitucin.
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2. CONTENIDO DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL

El contenido bsico de la relacin paterno- filial viene expresado en el artculo 39 de la
Constitucin que establece que los padres han de prestar asistencia a todos los hijos
habidos fuera o dentro del matrimonio
Los efectos bsicos de la relacin paterno-filial son 3:
-
Determinacin de los apellidos: el padre y la madre de comn acuerdo decidirn el

orden de transmisin del primer apellido, y se har antes de inscribirle en el
Registro. El orden de los apellidos del hijo mayor regir en la determinacin de los
apellidos de los hijos sucesivos. El hijo podr alterar el orden cuando llegue a la
mayora de edad.
La patria potestad de los padres y el derecho de alimentos de los hijos: los padres
tienen el deber de alimentar a los hijos aunque no ostenten la patria potestad.
Los derechos sucesorios de los hijos respecto a sus padres: los hijos son herederos
forzosos y tienen derecho a la legtima. En la sucesin sin testamento, los hijos son
los primeros en ser llamados a suceder.
3. DETERMINACIN Y PRUEBA DE LA FILIACIN

El Cdigo establece que la filiacin produce sus efectos desde que tiene lugar biolgicamente
hablando y su determinacin legal tiene efectos retroactivos. Por ello, los efectos aparecen
ligados al momento de la determinacin legal.
a. Determinacin de la filiacin matrimonial
Antes existan dos clases de filiacin la legtima y la ilegitima, hoy en cambio se distingue la
adoptiva y por naturaleza. En la matrimonial tanto la maternidad como la paternidad quedara
determinada por la inscripcin de nacimiento junto la de matrimonio de los padres y tambin por
sentencia firme.
En nuestro derecho rige la presuncin de paternidad, por lo que segn nuestro derecho se
asumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los
300 das siguientes a su disolucin o separacin legal de los cnyuges. (160 Cc).
Artculo 160 Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin
legal o de hecho de los cnyuges.
Esta presuncin puede ser destruida por prueba en contrario. Si el hijo nace dentro de los 180
das siguientes a la celebracin del matrimonio (6meses) el marido puede destruir dicha
presuncin mediante declaracin autntica en contrario que puede realizar dentro de los 3 meses
siguientes al conocimiento del parto.
Esta declaracin no puede realizarla cuando ya hubiese reconocido el hijo ni cuando al
casarse conociera ya el embarazo de su mujer.
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Si falta esa presuncin de paternidad porque se haya producido una separacin legal o de
hecho de los cnyuges podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos cnyuges (art. 118 Cc).
Artculo 118 Cc Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la
separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como
matrimonial si concurre el consentimiento de ambos.
La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los
cnyuges cuando el matrimonio tenga lugar despus del nacimiento de los hijos y siempre que la
filiacin haya sido determinada como no matrimonial.
b. Determinacin de la filiacin no matrimonial
Est regulada en el artculo 120 CC:
Artculo 120 Cc La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente:
1 Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento pblico.
2 Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro
Civil.
3 Por sentencia firme.
4 Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la
inscripcin de nacimiento practicada dentro del plazo de acuerdo con lo dispuesto en
la Ley de Registro Civil (RCL 1957\777).
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica
existente entre la persona que reconoce y la reconocida. A este reconocimiento se le pueden
atribuir los siguientes caracteres:
a) es un voto voluntario
b) es un voto personalsimo: propio o bien del padre o de la madre
c) es un voto puro: no sujeto ni a trmino ni a condicin
d) es un voto irrevocable: no te puedes arrepentir
e) tiene carcter retroactivo respecto a sus efectos
El reconocimiento se puede realizar bien conjuntamente por ambos progenitores o por
separado. En caso de que se realice por separado no se podr manifestar la identidad del otro
progenitor a no ser que haya sido determinado legalmente.
El reconocimiento realizado por los incapaces o por quien no pueda contraer matrimonio por
razn de edad necesitar de aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal para su
validez.
Los requisitos desde el punto de vista del hijo reconocido:
-
El reconocimiento del hijo mayor de edad necesitar contar con el consentimiento del hijo para
producir efectos (puede ser tanto expreso como tcito)
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El reconocimiento de un hijo menor de edad requiere el consentimiento expreso de su

representante legal o aprobacin judicial excepto si el reconocimiento se hubiera hecho en
testamento o dentro del plazo establecido para realizar esa inscripcin.
El reconocimiento de un hijo fallecido slo podr producir efectos si los descendientes as lo

consienten.
El reconocimiento de los hijos menores o incapaces cuyos progenitores sean hermanos o

consanguneos en lnea recta y est determinado respecto del otro slo podr realizarse previa
autorizacin judicial que se otorgar cuando convenga al menor o incapaz. En estos casos
tambin participa el Ministerio Fiscal.
En cuanto a las formas de reconocimiento la ley enumera 3 posibles formas: documento
pblico, testamento, manifestacin ante el encargado del Registro Civil.
Un reconocimiento no formal (documento no privado) sera eficaz como medio de prueba en
un proceso de reclamacin de la filiacin pero no para establecer ese reconocimiento.
Por la resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil.
Estamos hablando de la determinacin de la filiacin no matrimonial que se obtiene como
consecuencia de un expediente gubernativo y esto es lo que se inscribe.
Por sentencia firme. Tiene que existir previamente la interposicin de una accin de filiacin,
cuya sentencia es la que se inscribe.
Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento

practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil,
Determinacin de la filiacin materna no matrimonial tenemos que distinguir 2 supuestos:
o Que la madre no est casada.

Si no constara el matrimonio de la madre, ni el reconocimiento por sta de la
filiacin, el encargado del registro Civil notificar personalmente el asiento a la
interesada o a sus herederos, los que podrn solicitar la supresin de la mencin de la
madre en el asiento de inscripcin, siempre y cuando esta declaracin la realicen en el
plazo de 15 das ante el encargado del Registro Civil (la ley est permitiendo que el
hijo se quede sin madre). Si la declaracin del nacimiento ha sido hecha por el padre,
ha de coincidir el dato de la maternidad con el del parte o comprobacin
reglamentaria.
o Que la madre est casada.
Solo podr inscribirse en virtud de declaracin formulada en el plazo que determine
la ley y solo se podr inscribir la filiacin no matrimonial de hijo de casada, as como
el reconocimiento de la filiacin paterna del progenitor distinto del actual marido si se
comprueba antes de la inscripcin que no rige la presuncin legal de paternidad.
c. Prueba de la filiacin. La filiacin se acredita por:

- La inscripcin en el Registro Civil
- Por el documento o Sentencia que lo determine legalmente
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- Por la presuncin de paternidad matrimonial

A falta de cualquiera de estos medios, se puede probar la filiacin por lo que el CC llama la
posesin de estado. La ley no determina lo que debe entenderse por posesin de estado, la
nica mencin que hace la ley a sta es que sea constante cuando se utiliza para ejercitar la
accin de reclamacin de la filiacin.
La jurisprudencia s dice en qu consiste la posesin de estado: consiste en el concepto
pblico en que es tenido un hijo con relacin a su padre natural cuando este concepto se forma
por actos directo del mismo padre o su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento
perfectamente libre, voluntario y espontneo.
Ejemplo.- Un padre que no es su padre (biolgico) le lleva al colegio, le compra ropa, le
pone su apellido, todo el mundo cree que es su padre por cmo se comporta.
No ser eficaz la determinacin de una filiacin en tanto que resulte acreditada otra
contradictoria en el Registro Civil, a no ser que una sentencia firme disponga otra cosa y que
exigir la rectificacin del asiento.
4. LAS ACCIONES DE FILIACIN

Reforma del CC por la LEC 2000: La LEC 2000 derog los Art. 127 a 129 del CC que
contenan las disposiciones generales sobre las acciones de filiacin. Sin embargo, para la
doctrina no hay tal derogacin sino que hay un traslado de la normativa, pues su contenido se
integra en los Art. 749 y siguientes de la LEC. De estos artculos que en verdad son las antiguas
disposiciones generales podemos resaltar:
- El Ministerio Fiscal ser siempre parte procesal en estas acciones, aunque no haya sido el que
promueve la accin y no deba asumir la defensa de las partes.
- El objeto es indisponible (no cabe ni renuncia, ni allanamiento, ni transaccin. En cuanto al
desistimiento requerir conformidad con el MF)
- Los tribunales podrn decidir que sean a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas
cuando las circunstancias asi lo aconsejen (para que no entren en contacto los padres adoptivos
con los biolgicos)
- Las resoluciones tendrn acceso de oficio al Registro Civil y a instancia de parte a otros registros
pblicos como el Registro de la Propiedad el Mercantil...
- Mientras dure el procedimiento de impugnacin de la filiacin, el Juez podr adoptar medidas
cautelares sobre la persona y bienes del hijo; en las acciones de reclamacin de paternidad, el
Tribunal podr acordar alimentos provisionales a cargo del demandado; y en ambos casos se
tomarn previa audiencia de las personas que pudieran resultar afectadas y siempre a instancia
de parte
- No se admitir una demanda sobre impugnacin de filiacin o sobre determinacin de filiacin
por sentencia firme.... y si esto se acredita durante el proceso se archivara el proceso.
- Las acciones de determinacin o filiacin cuando sean menores o incapaces podrn ser
ejercitados por representantes legales o por el MF.
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- A la muerte del actor sus herederos podrn continuar con las acciones entabladas.
a. Prueba en los procesos de filiacin
En ningn caso se admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de
los hechos en que se funde. El Art. 39.2 CE establece que la ley posibilitar la investigacin de
la paternidad, y consecuencia de ello es que la ley recoja el principio de la libre investigacin de
la maternidad y paternidad, mediante toda clase de pruebas, incluso las biolgicas.
El TS ha declarado que el resultado negativo de la prueba es fiable en un 100% de los casos,
pero si la prueba es positiva su fiabilidad alcanza el 99%.
La negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica puede permitir al Tribunal
declarar la filiacin que se est reclamando, siempre que existan otros indicios de la misma, y la
prueba no se haya obtenido por otros medios.
Asimismo, aunque no hay prueba directa, podr declararse la filiacin que resulte del
reconocimiento expreso o tcito de la posesin de estado en la convivencia con la madre en la
poca de la concepcin, o de otros hechos de los que se infiera la filiacin de forma anloga a lo
citado.
b. Acciones de filiacin
La LEC establece que sean parte demandada si no hubiesen interpuesto ellos la demanda. En
caso que se pida la filiacin las personas en cuya demanda se les atribuya la condicin de hijo y
progenitor. Y cuando se trata de una impugnacin de filiacin a quienes aparezcan como
progenitores y como hijo.
Si cualquiera de ellos hubiere fallecido sera parte demandada sus herederos. Hay dos tipos de
acciones de filiacin las de reclamacin de filiacin y las de impugnacin de filiacin (cuando
sta est determinada y se quiere impugnar). Hay 2 tipos de acciones de filiacin.
1) Acciones de reclamacin
Estas acciones pretenden un pronunciamiento judicial que determine la filiacin de una
persona que con anterioridad no ostentaba.
La reclamacin tiene un rgimen jurdico propio segn se funde en la posesin de estado
o no, y en caso de no posesin, si la filiacin es matrimonial o no:
- La accin de reclamacin de la filiacin con posesin de estado (art. 131 Cc), establece que
cualquier persona con inters legtimo tiene accin para que se declare la filiacin manifestada
por la constante posesin de estado. Este artculo alude a la legitimacin activa, y es negada si la
filiacin que se reclama contradice otra que ya est legalmente determinada. Dicha accin debe
considerarse imprescriptible. En estos casos, la legitimacin pasiva corresponde a los sujetos de
la filiacin demandada o a sus herederos.
- La accin de reclamacin sin poder de estado:
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Respecto a la reclamacin de la filiacin matrimonial, la accin de reclamacin

corresponde al padre, madre o hijo y es imprescriptible.
Respecto a la reclamacin de la filiacin no matrimonial, la accin corresponde

al hijo y puede ejercitarla durante toda la vida.
2) Acciones de impugnacin
Nuestra ley permite privar de efecto a la presuncin de paternidad del Art. 116, e
impugnar la filiacin. Estas acciones estn reguladas en los Art. 136 a 141 CC, y se
distingue entre:
Impugnacin de la paternidad.
La ley legitima para esta accin, por un lado, al marido en el plazo de un ao desde
el nacimiento. Este plazo no correr si el padre ignora su nacimiento, y tambin podrn
ejercitarla sus herederos si fallece antes del ao o sin conocer el nacimiento. Puede estar
inscrito el nacimiento incluso y desconocerlo el padre. Por otro lado, la ley legitima al
hijo, y distingue si existe posesin de estado o no:
o
Si existe posesin de estado, est sujeto a plazo de 1 ao; este plazo, si es

menor o incapacitado, se contar desde que alcance la mayora de edad o la
plena capacidad.
Si no existe posesin de estado, el hijo o sus herederos podrn impugnarla en

cualquier tiempo (durante toda su vida).
Tambin la ley legitima a la madre que ostente la patria potestad o al MF si el hijo

es menor o incapacitado, durante el plazo de 1 ao desde la inscripcin y siempre en
inters del hijo.
Impugnacin de la maternidad.
La ley establece que la mujer podr realizar la impugnacin de su maternidad

justificando la suposicin del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
Respecto de la filiacin matrimonial determinada por reconocimiento, la ley
permite que tambin pueda ser impugnada la filiacin por vicios del consentimiento.
Impugnacin de la filiacin no matrimonial
Si falta la posesin de estado, podr ser impugnada por aquellos a quienes

perjudique. Ejemplo.- Verdadero padre. El CC no establece plazos, pero la doctrina la
considera imprescriptible por ser una accin de estado civil.
Si existe posesin de estado, la accin corresponder a quien aparece como hijo o
progenitor y a los herederos forzosos, caducando la accin a los 4 aos desde que el
hijo, una vez inscrita la filiacin, goce de la posesin de estado, y la accin no caducar
para el hijo que entonces era menor o incapacitado (cuando se inscribi la filiacin y el
hijo gozaba de la posesin de estado).
En cuanto a la filiacin no matrimonial determinada por reconocimientos, la ley
permite que sean impugnados por vicios de la voluntad, y legitima a quien haya
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otorgado la filiacin por error, violencia o intimidacin, caducando la accin al ao del

reconocimiento.
3) Accin mixta de reclamacin e impugnacin de la filiacin.
Dice el Art. 134 que el ejercicio de una accin de reclamacin, por el hijo o
progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de la filiacin contradictoria, y que no
podr reclamarse una filiacin que contradiga otra determinada en virtud de sentencia.
La pretensin principal que se ejercita es la de reclamacin de filiacin, y la
impugnacin es accesoria, por se ambas contradictorias, y no le es aplicable a la accin
impugnatoria el plazo de caducidad de la de reclamacin. La legitimacin de estas
acciones la tiene el hijo o progenitor.
5. EL ACOGIMIENTO Y LA ADOPCIN
En la poca de la codificacin se regulo de una forma imprecisa y borrosa.
Ya en la Guerra Civil se agudizo el problema porque tuvo lugar una gran masa de
abandonos de menores, y deba encontrarse una va de reinsercin social.
En 1958 se reforma la adopcin y se regulan 2 clases de adopcin:
- La plena. Para los expsitos y los abandonados y que trataba de asimilar la adopcin a la filiacin
- Menos plena. Se asimilaba a la que hasta entonces estaba reconocida y que no tenia casi efectos
civiles
En 1970 se vuelve a reformar el CC y se siguen conservando dos clases de adopcin:
- La plena. Mayor similitud con la filiacin
- La simple. Como institucin menor y se le podria haber designado como acogimiento
En 1981 tiene lugar otra reforma pero no se reforma de una manera directa la adopcin
aunque si se retocaron algunos preceptos como la igualdad de efectos entre filiacin
matrimonial, no matrimonial y la adoptiva plena.
La ley 21/1987 de 11 de noviembre regula tanto el acogimiento como la adopcin. Esta ley
ha sido reformada parcialmente por la LO 1/1996 de 15 de enero de proteccin jurdica del
menor e incide en la figura del acogimiento, adopcin de nios extranjeros cuando los
adoptantes son espaoles y refuerza la actuacin del MF en defensa y proteccin de los
menores.
La ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modific el CC incide directamente sobre la
adopcin reformando algunos artculos del CC.
En la exposicin de motivos de la ley 1987 se considera pieza clave a las entidades pblicas
o las privadas que colaboran con las pblicas y les encomienda las propuestas de adopcin y la
colocacin de nios en rgimen de acogimiento familiar.
Estas entidades pblicas son organismos del Estado, de las CCAA, de las entidades locales
o a las que corresponda en su territorio respectivo la proteccin de los menores.
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Las CCAA tienen competencia para habilitar en su territorio instituciones colaboradoras de

integracin familiar que slo podrn intervenir en funciones de guarda y mediacin con las
limitaciones que seale la utilidad pblica. Esta habilitacin se otorga previo expediente y
siempre que se cumplan los requisitos exigidos y se pierde cuando ya no los renan o infrinjan
las normas legales en su actuacin.
a. Tutela y guarda de menores ex lege
El artculo 172 CC se ocupa de la tutela de menores que se encuentra en situacin de
desamparo, estableciendo que corresponde por ministerio de la ley a la entidad pblica que
tenga encomendada la proteccin de los menores. Esta tutela lleva consigo la guarda del menor
desamparado.
El desamparo es la situacin que se produce a causa del incumplimiento o imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin de los menores establecidos por las leyes para
la guarda de los menores para que stos queden privados de la necesaria asistencia.
Para que se produzca esta tutela ex lege, es requisito indispensable que la entidad constate
la situacin de desamparo, y que se la comunique a los padres, tutores o guardadores en el plazo
de 48 horas desde que se produzca la situacin de desamparo junto con las causas y efectos de la
decisin adoptada, que son la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria.
La decisin se puede recurrir ante la jurisdiccin civil.
Los padres o tutores que por circunstancias graves no pueden cuidar al menor, pueden
solicitar a la entidad publica competente que asuma su guardia por el tiempo necesario y el juez
tambin puede acordarla en los casos que legalmente proceda.
La guarda se lleva a cabo mediante el acogimiento en una familia que determine la entidad
publica o en un centro de acogida, y se procura la reinsercin del menor en su propia familia y
no separar a los hermanos.
1) El acogimiento
Efectos
Supone que el menor tiene una participacin plena en la vida de la familia que le
acoge e impone a la familia que recibe al nio las obligaciones de:
- Velar por l
- Tenerlo en su compaa
- Alimentarlo, educarlo
- Procurarle una formacin integral
Estas obligaciones coinciden con el contenido personal de la patria potestad y
originan unas responsabilidades. No hay integracin con la familia que acoge ni ruptura
con la familia de origen (principal diferencia con la adopcin)
Procedimiento
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Derecho Civil V

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Se formaliza por escrito con el consentimiento de la entidad pblica, tenga o no la

tutela o guarda, y de las personas que reciban al menor y de ste si tuviera 12 aos
cumplidos.
Si adems los padres fueran conocidos y no estuvieran privados de la patria
potestad, ser necesario que consientan el acogimiento y si se opusieran, tendr que ser
acordado por el Juez y en inters del menor.
Es un procedimiento de carcter administrativo, que puede convertirse en judicial si
se dan las anteriores circunstancias y es preceptiva la intervencin del MF, aunque no
sea el MF el que lo solicite.
Modalidades
La ley establece, en razn de su fin, 3 formas de acogimiento:
- Simple. Es temporal porque se prev el reclamo del menor a su familia
- Permanente. La familia acogedora puede ser dotada por el Juez de facultades de tutela para
facilitar el desempeo de sus cometidos.
- Preadoptivo. Se realiza con la finalidad de adoptar y se formaliza con los adoptantes que
previamente han sido seleccionados por la entidad y sta ser la que haga la propuesta de
adopcin al juez.
Extincin
Se extinguen por:
- Decisin judicial
- Decisin de las personas que lo tienen acogido previa comunicacin a la entidad
- A peticin de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa
- Por decisin de la entidad que tenga la tutela o guarda del menor y tienen que ser odos los
acogedores.
- Si el acogimiento se formaliza por resolucin judicial, su cese tambin tendr que hacerse as.
2) La adopcin
Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad, creando una relacin de parentesco basada en el acto de la
adopcin y a la que resultan aplicables las normas generales sobre filiacin.
Destaca la completa intervencin judicial en su tramitacin, hasta el punto de que es
constitutiva. La intervencin administrativa es enorme, hasta que en la mayora de los
casos, la adopcin es propuesta por la entidad pblica.
Requisitos
Respecto de los adoptantes. La ley requiere que el adoptante sea mayor de 25

aos (en la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos hay alcanzado dicha
edad). En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos, 14 aos ms que el
adoptado. Tambin ser aplicable a las parejas de hecho. Nadie puede ser adoptado por
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Derecho Civil V

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ms de una persona excepto por cnyuges o parejas de hecho. El matrimonio que se

celebre despus de la adopcin permite al consorte adoptar.
Es posible una nueva adopcin del adoptado cuando el adoptante haya incurrido
en causa de privacin de la patria potestad, quedando excluido de las funciones tuitivas
y de los derechos que por ley correspondan respecto del adoptado o sus descendientes,
o en sus herencias, as como tambin en caso de muerte del adoptante (pues nadie
puede ser adoptado por ms de una persona, fuera de la adopcin por ambos
cnyuges).
Respecto del adoptando. nicamente podrn ser adoptados los menores no
emancipados, por excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un
menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido
una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el
adoptando hubiere cumplido los 14 aos.
No puede adoptarse a:
- Un descendiente del adoptante (abuelo-nieto)
- Un pariente del adoptante de segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad
- Un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada
de la tutela.
Procedimiento
La adopcin exige la tramitacin de un expediente de jurisdiccin voluntaria en el

que es preceptiva la intervencin del Ministerio Fiscal. Este expediente se tramita con
las debidas reservas que permitan que la familia de origen se entere de la familia
adoptiva.
La adopcin se constituye siempre por resolucin judicial, que tendr siempre en
cuenta el inters del adoptando. Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la
propuesta previa de la entidad pblica o institucin colaboradora de integracin
familiar. No obstante, no se requiere propuesta cuando el adoptando concurra alguna
de las siguientes circunstancias:
-
Sea hurfano y pariente

consaguinidad/afinidad
del
adoptante
en
tercer
grado
por
Ser hijo del consorte del adoptante
Llevar ms de un ao acogido legalmente por el adoptante o haber estado bajo

su tutela por el mismo tiempo.
Ser mayor de edad o menor emancipado
En todos estos casos la propuesta de la entidad se sustituye por una solicitud para
la adopcin que debe realizar el adoptante a la Autoridad Judicial.
Habrn de consentir la adopcin, en presencia del juez, el adoptante o adoptantes
y el adoptando mayor de 12 aos. (es distinto el asentimiento al consentimiento).
Debern asentir la adopcin, bien ante el juez o ante la entidad colaboradora:
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El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal por sentencia
firme o separacin de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente
Los padres del adoptando, a menos que estn privados legalmente de la patria
potestad o se encuentren incursos en causa para su privacin o que el hijo se
hallare emancipado
La adopcin ser valida aunque los padres que no hayan asentido puedan pedir la
extincin de la adopcin. No ser necesario el asentimiento cuando los que deban
prestarlo se encuentren imposibilitados para ello. El asentimiento de la madre no podr
prestarse hasta que hayan transcurrido 30 das desde el parto. Debern ser simplemente
odos por el Juez:
-
Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su

asentimiento no sea necesario para la adopcin
El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores
El adoptando menor de 12 aos que tuviere suficiente juicio (7 aos)
La entidad pblica a fin de apreciar la idoneidad del adoptante cuando el

adoptando lleve ms de un ao acogido en la familia del adoptante.
En aquellos casos en que el expediente ya haya comenzado pero fallezca el

adoptante antes de la resolucin judicial se constituir la adopcin cuando hubiere
prestado ya ante el juez su consentimiento, excepto cuando el adoptando sea mayor de
edad o menor emancipado. La resolucin judicial es constitutiva del vnculo adoptivo.
Efectos
Artculo 108 CC: establece que tanto la filiacin matrimonial, como la no
matrimonial, as como la adoptiva surten los mimos efectos.
La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su
familia anterior, integrndose en la del adoptante.
Excepcionalmente puede no romperse el vnculo de origen en los siguientes
casos:
- Cuando el adoptado sea cnyuge del hijo del adoptante, aunque el consorte
hubiese fallecido
-
Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y

siempre que tal efecto as lo haya solicitado o bien el adoptante o el adoptado
mayor de 12 aos y progenitor cuyo vinculo se solicita que persista
La ley no regula lo que ocurre con los apellidos pero se puede deducir dado que el
vnculo adoptivo se equipara a la filiacin por naturaleza. Adoptando ostentar los
apellidos del adoptante.
Extincin
La adopcin en principio es irrevocable salvo que el padre o la madre la pidan cuando sin culpa
suya no hayan intervenido en el expediente (bien para asentir o bien para ser odos) y siempre
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Derecho Civil V

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que la demanda la interpongan dentro de los dos aos siguientes a la adopcin y que la extincin
solicitada no perjudique gravemente al menor.
La extincin de la adopcin no es causa de prdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil

adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.
Exclusin de la adopcin
Esta opera cuando el Juez acuerda que el adoptante que hubiere incurrido en
causa de prdida de la patria potestad pierda las funciones tuitivas y de los derechos
que ostenta por razn del parentesco (d de alimentos), pero no los perdera el
adoptado.
As mismo la restriccin tambin la puede pedir el adoptando cuando tenga plena
capacidad si existe causa.
Adopciones anteriores a 1986

Ya pusimos de manifiesto que antes de la reforma de 1987 se distinguan 2
adopciones: plena o simple (menos plena).
La plena sera la que regula la ley del 87 y las adopciones que antes de 1987 se
hubieran constituido como menos plenas subsistirn con los efectos que les reconoce
la ley anterior sin perjuicio de que se pueda llevar a cabo la adopcin de acuerdo con
la ley de 1987, si se cumplen los requisitos.
TEMA 8. LA PATRIA POTESTAD
1. CONCEPTO, CARACTERES Y EVOLUCIN

Una vez que se determina la filiacin entre los sujetos que en ella participan se establece una
relacin jurdica que es la relacin paterno filial art. 154-171 CC. Y la columna vertebral de esta
relacin es el instituto de la patria potestad que esta presidida por la idea del beneficio de los
hijos y el mejor desarrollo de su personalidad.
La patria potestad es el conjunto de derechos, deberes y atribuciones que los progenitores
ostentan respecto de los hijos menores de edad que se encuentran bajo su guarda, proteccin y
custodia de los padres. Es un poder destinado a la proteccin de los menores, y comprende tanto
la esfera personal como la patrimonial. El poder es considerado de orden pblico y por tanto
imperativo. Es irrenunciable, imprescriptible e intransmisible.
Antes era el poder que el jefe de familia ejerca sobre todos los miembros del grupo. En el
Cc, 1889, la patria potestad corresponda al padre y de forma subsidiaria pasaba a la madre y
tena caracteres muy autoritarios. Es la reforma de 1981 la que introduce importantes
modificaciones. Ya no es un poder exclusivo del padre, sino compartido entre padre y madre y
ejercido en beneficio de los hijos. La Ley 13/2005 modifica el art. 154 CC y dice que la
ejercern los progenitores (no padre y madre).
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Derecho Civil V

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En las relaciones paterno filiales intervienen:

-
Hijos menores de edad no emancipados, a quienes se dirige esa potestas.
Padres (progenitores), quienes la ejercen y por tanto son titulares de la patria potestad
La regla general es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos o por uno de
ellos con el consentimiento del otro, y los actos que realice uno de ellos en situacin de urgente
necesidad sern vlidos.
Hay determinadas causas de exclusin de la patria potestad:
-
Por sentencia judicial firme a causa de las relaciones a que obedece la generacin
(abusos, incesto)
Haber sido la filiacin judicialmente declarada o determinada contra la oposicin del

progenitor
En ambos casos de exclusin el apellido del progenitor excluido no se ostentar y solo se

podr ostentar si lo pide el hijo y su representante legal. Las causas de exclusin de la patria
potestad son causas de exclusin de las dems causas tuitivas que pudieran corresponder al
progenitor (d a la herencia, d de alimentos).
stas restricciones dejan de producir efecto por determinacin del representante legal del
hijo siempre que sea aprobado por el juez o dejan de producir efectos en virtud de una
declaracin del hijo una vez que haya alcanzado la plena capacidad.
Tambin por regla general se ejerce la patria potestad por uno slo de los progenitores con
consentimiento tcito o expreso del otro. Los actos que realiza uno de los progenitores en
situaciones de urgente necesidad sern vlidos (si los realiza conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad).
Pero hay 3 casos en los que es imposible el ejercicio conjunto de la patria
potestad: 1) Desacuerdos
Los desacuerdos pueden ser: simples (que inciden sobre un solo acto concreto)o
reiterados. a. Simples.
En estos casos, el juez despus de or a ambos progenitores o al menor si tuviera
suficiente juicio (y siempre los mayores de 12 aos), atribuir la facultad de decidir al
padre o a la madre
b. Reiterados.
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El juez podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones. El plazo ser el que fije el juez, pero nunca ser por ms de 2 aos,
y es delimitacin del ejercicio pero no de privacin de la patria potestad.
2) Ausencia, incapacidad, imposibilidad de uno de los progenitores

Cuando uno de ellos no pueda ejercer la patria potestad, lo har el otro.
3) Separacin de los padres

Se ejercer por el progenitor con el que el hijo conviva. Sin embargo el juez, a
solicitud fundada del otro progenitor, podr en inters del hijo, atribuir al solicitante la
patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro, o distribuir entre ambos las
funciones inherentes a su ejercicio y siempre el juez resolver en inters del hijo.
2. CONTENIDO Y LIMITACIONES
Respecto de los hijos, la nica obligacin que la ley les impone es obedecer a los padres
mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (convivan o no).
Respecto a los padres, la ley fija el siguiente contenido: Velar por los hijos, tenerlos en su
compaa, alimentarlos y educarlos, procurarlos una forma integral; todo eso entra dentro de la
esfera personal. Pero hay un contenido patrimonial: representarlos y administrar sus bienes.
Los controles y lmites en el ejercicio de la patria potestad estarn siempre presididos por la
idea de beneficio de los hijos. Los controles judiciales a la patria potestad dan lugar a la
adopcin de las medidas necesarias para la salvaguarda de los derechos tanto de la esfera
personal como patrimonial de los hijos. El procedimiento que se sigue para dicho control es un
procedimiento sumario, y las medidas pueden adoptarse tanto a nivel personal como
patrimonial.
Respecto a las medidas personales, el juez puede adoptar las siguientes:
- Asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo en caso de
incumplimiento de sus padres, incluso cuando los padres no tengan la patria potestad sobre el
hijo. Esto es as porque, aunque no tengan la patria potestad, tienen la obligacin de prestar
alimentos a los hijos.
- En caso de cambio de titular de la patria potestad, disponer de lo necesario a fin de evitar
perturbaciones daosas.
- Medidas necesarias para evitar la sustraccin, por parte de alguno de los progenitores, de los
hijos menores.
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- Cualquier otra disposicin que le evite un perjuicio al menor (cajn de sastre) o apartarle de un
peligro.
Respecto de la esfera patrimonial, el juez puede dictar resoluciones que tengan por objeto la
seguridad y recaudo de los bienes, o tambin puede exigir fianza para la continuacin de la
administracin de los bienes, o puede nombrar un administrador de los bienes del menor.
3. VICISITUDES Y EXTINCIN
a. Representacin legal de los hijos (y sus excepciones)
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores
no emancipados. La representacin legal nace de la ley y comprende todas las facultades
concernientes a los bienes, derechos y deberes de los hijos. De esta regla general, se exceptan
los siguientes tipos de actos:
-
Actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda ejercitar por s mismo.
Ejemplo.- El hijo que consiente sobre una operacin quirrgica.
Actos en que existen conflictos de intereses entre padres e hijos. Al menor se le nombra un
defensor judicial. Ejemplo.- Cuando padre e hijo son propietarios de un bien inmueble y uno lo
quiere vender y el otro no.
Actos relativos a los bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Ejemplo.- lo
adquirido por el menor que sea mayor 16 aos por su trabajo e industria.
Para celebrar contratos que obliguen al menor a realizar prestaciones personales, se requerir
el consentimiento del menor si tuviera suficiente juicio.
La ley establece que siempre que en algn asunto, el padre o la madre tengan un inters
contrapuesto al de sus hijos no emancipados, se les nombrar a estos un defensor judicial. Si
este conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, corresponder al otro por
ley y sin especial nombramiento su representacin.
El nombramiento lo hace el juez, a solicitud del MF o de cualquier otra persona capaz de
comparecer en juicio. Recaer el nombramiento en quien el propio juez estime ms idneo para
el cargo. Sus atribuciones son las que el juez le confiera y tendr que rendir cuentas de su
gestin.
b. La administracin de los bienes de los hijos

Los padres, en el ejercicio de la patria potestad, son los administradores legales de los bienes
de los hijos, debiendo cumplir con las obligaciones generales de todo administrador, y
administrarn con la misma diligencia que utilizan para administrar sus propios bienes.
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Sin embargo, el Art. 164 establece una serie de excepciones a esta regla.
Artculo 164 Cc Se exceptan de la administracin paterna:
1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa.Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin
de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su
defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria.
Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el
consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
1) Los frutos y rentas de los bienes de los hijos.

Pertenecen siempre a los hijos no emancipados los frutos de sus bienes, as como todo lo
que adquiera con su trabajo e industria.
La ley les impone la obligacin de contribuir equitativamente segn sus posibilidades al
levantamiento de las cargas familiares mientras conviva en familia. Los padres no estn
obligados a rendir cuentas en lo gastado para levantar cargas familiares (aunque sean bienes
de los hijos). Si no son los padres los administradores, pueden exigir la entrega de frutos en
la medida adecuando y con la misma finalidad (levantamiento de cargas familiares). 2) El
poder de disposicin de padres sobre bienes de los hijos
Limitado en los siguientes casos:
-Renuncia de derechos (reales y de crdito).
-Actos de enajenacin o gravamen (bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios).
-Repudiacin de herencias, legados o donaciones.
Para poder realizar estos actos: solicitar autorizacin judicial, previa al acto mismo y debe
fundarse en la utilidad justificada del acto (causa justificada de utilidad o necesidad, con
audiencia del Ministerio Fiscal).
Se excepta la necesidad de autorizacin judicial si el menor ha cumplido los 16 aos y
consistiera de documento pblico, ni cuando se trata de valores mobiliarios (siempre que su
importe se reinvierta en bienes o valores seguros).
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c. Extincin de la patria potestad

La patria potestad acaba por los siguientes motivos:
-Por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo
-Por la emancipacin
-Por la adopcin
A la extincin de la patria potestad, los padre como administradores de sus hijos tendrn
que rendir cuentas y entregar los bienes que como consecuencia de esa administracin
tuvieran en su poder.
d. Privacin de la patria potestad

El juez es el que puede privarla total o parcialmente a uno o a ambos progenitores por
incumplimiento de deberes inherentes de la patria potestad.
Debe darse un incumplimiento grave y la privacin siempre debe realizarse en inters y
beneficio de los hijos. La resolucin judicial puede recaer como pena accesoria en una causa
penal o en un pleito, en un proceso, matrimonial. Para privar de patria potestad siempre se
tiene que hacer en el juzgado en un procedimiento contradictorio. Siempre se debe acordar en
beneficio del hijo.
La recuperacin de la patria potestad podrn acordar los tribunales en todo momento
siempre que haya cesado la causa que la motiv (la privacin) y siempre que los aconseje el
inters o beneficio del hijo.
4. LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA

La ley regula la patria potestad prorrogada y establece dos supuestos:
-
El del hijo que hay sido incapacitado judicialmente por las causas que determine la ley
y siendo menor de edad. En estos casos, al llegar el hijo a la mayora de edad, la patria
potestad se prorroga por ministerio de la ley.
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El hijo mayor de edad y soltero que haya continuado viviendo en compaa de sus
padres y sea incapacitado en la mayor edad. En estos se rehabilitar la patria potestad y
ser ejercitada por la persona que correspondera si el hijo fuese menor.
La patria potestad prorrogada se ejerce con sujecin a lo que se haya dispuesto en la
resolucin judicial de incapacitacin, y subsidiariamente por las reglas del CC en materia de
patria potestad.
La patria potestad termina por las causas siguientes:
-
Por muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo
Por la adopcin del hijo
Por haberse declarado el cese de la incapacidad
Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitacin, habr que

constituirse la tutela o la curatela segn proceda.
TEMA 9. LAS INSTITUCIONES TUITIVAS

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1. LAS INSTITUCIONES TUITIVAS: CONCEPTO Y CLASES

Cuando un menor o incapacitado no puede ser integrado en la patria potestad la ley establece
que su cuidado, representacin y defensa se lleve a cabo a travs de las instituciones tuitivas que
estn inspiradas en la tutela. Del Art. 216 CC podemos deducir los siguientes caracteres:
- Constituyen un deber
-
Debe ejercerse en beneficio del tutelado
Importante intervencin del juez y fiscal, incluso de oficio.
Artculo 216 Cc Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercern en beneficio

del tutelado y estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
Las medidas y disposiciones previstas en el artculo 158LEG 1889\27 de este Cdigo
podrn ser acordadas tambin por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier
interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de
menores e incapaces, en cuanto lo requiera el inters de stos.
La finalidad inmediata de las instituciones tuitivas es suplir o completar la capacidad de
obrar de quien no la posee en plenitud. Algunas de estas instituciones sirven para completar la
capacidad de obrar de las emancipados sin patria potestad y de los prdigos.
Las clases de instituciones tuitivas son: la tutela, la curatela, el defensor judicial y la guarda
de hecho.
2. DISPOSICIONES COMUNES. LA INTERVENCIN JUDICIAL

El CC (art 215-231) establece unas disposiciones comunes a la tutela, curatela y guarda de
menores e incapacitados y los rganos o instituciones encargados de las funciones tutelares y las
normas para su desempeo.
Del Art. 217 CC destacamos que las funciones tutelares constituyen un deber y por ello el
CC establece que slo se admitir la excusa de los cargos en los supuestos legalmente previstos
(pero no enumera los supuestos previstos)
Artculo 217 Cc Slo se admitir la excusa de los cargos tutelares en los supuestos
legalmente previstos.
El CC enumera las razones que pueden alegarse como excusa para el desempeo de estos
cargos, pero son abstractos y cita la edad, pero no muy determinada; tambin la enfermedad
pero no determina el grado de gravedad y cualquier otra causa que haga especialmente gravoso
el ejercicio del cargo.
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Los cargos no son retribuidos en principio, pero en algunas circunstancias el juez puede
establecer un derecho de retribucin y su cuanta. No obstante, la persona que en el ejercicio de
una funcin tutelar sufra daos y perjuicios, sin culpa por su parte, tendr derecho a
indemnizacin con cargo a los bienes del tutelado sino puede obtener por otro medio su
resarcimiento.
A los que desempeen un cargo tutelar se les prohbe (art. 221):
- Recibir liberalidades del tutelado, mientras no se haya aprobado su gestin.
- Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervengan en nombre propio o de un 3 y
exista conflicto de intereses.
- Adquirir a ttulo oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes tambin a ttulo
oneroso.
Estas prohibiciones son absolutas, no caben ni con autorizacin judicial.
Las resoluciones judiciales que se dicten sobre los cargos tutelares y de curatela habrn de
inscribirse en el Registro Civil y se practicarn en virtud de la comunicacin que la autoridad
judicial debe remitir al encargado del RC sin dilacin, y mientras no se hayan inscrito no sern
oponibles frete a terceros.
Respecto a la intervencin judicial, la reforma de la tutela operada por la Ley 23/10/83 le
concede, en todo el desarrollo legislativo de la tutela un papel muy relevante, hasta el punto de
que la familia del incapaz se ve relegada hacia posiciones que podramos calificar de
secundarias.
3. LA TUTELA
Est concebida para las personas que no pueden valerse por s mismas, y tambin es
aplicable, con alguna matizacin, a los menores no sujetos a la patria potestad. Por ello, la tutela
se debe estudiar cuando se estudian los estados civiles de las personas. Vamos a centrarnos y
resaltar los aspectos que se refieren a la tutela de los menores.
La ley dispone en su artculo 222 qu sujetos estn sometidos a tutela.
Artculo 222 Cc Estarn sujetos a tutela:
1 Los menores no emancipados que no estn bajo la patria potestad.
2 Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
3 Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda la curatela.
4 Los menores que se hallen en situacin de desamparo.
Es consecuencia de la tutela ex lege que corresponde a la entidad pblica que tiene
encomendad la proteccin de los menores.
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a. Constitucin de la tutela
Se lleva a cabo judicialmente, previa audiencia de los parientes ms prximos, de las
personas que el juez considere oportuno, y en todo caso del tutelado si tuviera suficiente juicio y
siempre si fuera mayor de 12 aos.
Cualquier persona podr poner en conocimiento del fiscal o del juez el hecho determinante
del desamparo. Ejemplo.- Vecinos. Pero estn obligados a promover la constitucin de la tutela,
cuando exista un hecho que d lugar a ella, los parientes llamados a la tutela y las personas bajo
cuya guarda se hallase el menor. Tambin podr pedirla el MF e incluso el juez de oficio podr
constituir la tutela.
b. Nombramiento de tutor
Consecuencia de la constitucin de la tutela es el nombramiento del tutor, y deber realizarlo
el juez en el siguiente orden (art. 234 Cc).
Artculo 234 Cc Para el nombramiento de tutor se preferir:
1 Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del artculo 223.
2 Al cnyuge que conviva con el tutelado.
3 A los padres.
4 A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad.
5 Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo
anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor
o del incapacitado as lo exigiere.
Se considera beneficiosa para el menor la integracin en la vida de familia del tutor.
En defecto de cualquiera de estas personas, el juez nombrar tutor a quien, por sus relaciones
con el tutelado y en beneficio de ste, se considere ms idneo, y se prefiere que el menor se
integre en la vida familiar del tutor por considerarlo ms beneficioso para el menor.
Si bien los padres pueden designar tutor, la eficacia de esta designacin depende del juez y
de que no hayan sido privados de la patria potestad a la hora de adoptar sus decisiones.
En aquellos casos en que el padre o la madre hayan dispuesto unilateralmente sobre el tutor,
se aplicarn sus disposiciones conjuntamente en cuanto fuesen compatibles, y si no lo son, el
juez adoptar las que considere ms convenientes para el tutelado.
En principio, la tutela se ejerce por un solo tutor, salvo las siguientes excepciones:
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- Cuando convenga separar con cargos distintos el de tutor de la persona y tutor de los bienes y
cada uno de estos actuar de forma independiente, si bien todas las decisiones que conciernan a
ambos debern tomarlas conjuntamente.
- Si se designa alguna persona tutora de los hijos de su hermano, y se considera conveniente que el
cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela
- Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en
testamento o documento pblico para ejercer la tutela conjuntamente.
Si se tuviese que nombrar tutor a varios hermanos, el juez procurar que el nombramiento
recaiga sobre la misma persona.
El tutor entre sus obligaciones tiene la de educar al menor y procurarle una formacin
integral, pudiendo corregirle razonable y moderadamente, y los tutores tambin van a poder
recabar el auxilio judicial si fuera necesario.
La tutela de los menores desamparados corresponde por ley a la entidad pblica a la que est
encomendada la proteccin en ese territorio (Comunidad Autnoma). Sin embargo, se aplicarn
las reglas ordinarias de la tutela en aquellos casos en que existan personas que por su relacin
con el menor o por otras circunstancias puedan asumir esa tutela siempre y cuando sea
beneficioso para el menor.
Se permite a los padres que en testamento o en documento pblico establezcan rganos de
fiscalizacin de la tutela, y establecer o designar a las personas que deban llevar a cabo esta
fiscalizacin, y tambin se les permite establecer disposiciones sobre la persona y bienes de sus
hijos menores.
El juez estar vinculado por estas disposiciones, si bien en beneficio de los menores puede
decidir otra cosa. El juez en la resolucin en que se establezca la tutela tambin puede establecer
medidas de vigilancia y control de los tutores, en beneficio del tutelado.
Podrn ser tutores tanto personas fsicas como jurdicas. En cuanto a las personas fsicas,
pueden serlo las que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no
concurra en ellas alguna causa de inhabilidad. Respecto a las personas jurdicas, solo podrn ser
tutoras cuando no tengan finalidad lucrativa y entre sus fines figure la proteccin de menores o
incapacitados.
c. Causas de inhabilidad
Hay 10 causas por las que no se puede ser tutor:
1.
Los que estuvieran privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad o de los
derechos de guarda y educacin, bien sea total o parcialmente y por resolucin judicial.
2.
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Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior.
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3.
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la
condena
4.
Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempearn bien la tutela
5.
Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. Ejemplo.tetraplgico.
6.
Los que tuvieran enemistad manifiesta con el menor o incapacitado
7.
Las personas de mala conducta o que no tuvieran una manera de vivir conocida
8.
Los que tengan importantes conflictos de intereses con el menor o mantengan con l
algn pleito sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o aquellos que le adeudaran
al menor cantidades de notable consideracin.
9.
Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la
persona
10.
Las personas excluidas por el padre o la madre en testamento o documento pblico, salvo
que el juez estime otra cosa en beneficio del menor.
d. La remocin del tutor

hay que entender la restitucin y la ley establece que sern removidos de la tutela los que
incurran en causa legal de inhabilidad o se conduzcan mal en el desempeo de la tutela, por
incumplimiento de los deberes propios del cargo, o por notoria ineptitud para su ejercicio, o
cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.
La remocin se ha de llevar a cabo por el juez, bien sea de oficio, a solicitud del MF, del
propio tutelado o de otra persona interesada, previa audiencia del tutor y del tutelado si tuviera
suficiente juicio.
e. Extincin de la tutela de los menores
Segn el Art.276 Cc la tutela de los menores se extingue por las siguientes causas:
- Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, salvo que con anterioridad hubiera sido
judicialmente incapacitado. En este caso se prorroga la tutela.
- Por la adopcin del tutelado menor de edad.
- Por fallecimiento de la persona sometida a tutela del menor.
- Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.(parecido a la emancipacin pero para
los menores sujetos a tutela)
- Porque el titular de la patria potestad la recupera, cuando la tutela se origina por privacin /
suspensin de sta.
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4. LA CURATELA
El Cdigo Civil concibe la curatela como el cargo tutelar de asistencia a la persona
sometida a curatela, pero no de representacin a la persona sometida a sta. La Ley establece
que estn sujetos a curatela (Art.286 CC):
i. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia
prevenida por la Ley.
ii. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
iii. Los declarados prdigos.
Si bien la emancipacin habilita al menor para regir sus bienes y vida como si fuera mayor,
hasta que llegue a la mayora de edad, requiere el consentimiento de sus padres, y a falta de
stos, de sus curados para tomar dinero a prstamo; comprar o enajenar bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor. La ley les requiere que se
complemente su capacidad de obrar.
El beneficio de la mayor edad es equivalente a la emancipacin del sometido a tutela y por
ello tendr las mismas limitaciones en la capacidad de obrar que el emancipado. En estos casos,
los curadores o sus padres completan la capacidad de obrar. En aquellos casos en que un menor
emancipado o el menor ha obtenido el beneficio de la mayora de edad haya realizado algn acto
de los que necesitara al curador sin ste, sern anulables y se les aplicar el rgimen de
anulabilidad de los contratos.
Todas las disposiciones del Cdigo civil sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y
remocin de tutores sern aplicables a los curadores y cuando se haya estado antes sometido a
tutela, desempeara el cargo del curador el mismo que fue tutor, salvo que la autoridad judicial
establezca otra cosa.
5. EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial es otro de los cargos tutelares y se caracteriza por ser ocasional o
espordico. Su funcin es la de representar y amparar los intereses de los que se encuentran en
alguno de los siguientes supuestos (Art.299 y ss. CC):
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Exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes

legales o curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto
de intereses existiere slo con uno de ellos, corresponder al otro por Ley, sin necesidad
de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.
En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeare sus

funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempear el cargo de tutor o curador.
En todos los dems casos previstos en este Cdigo. (art.163 y 181 CC)
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En aquellos casos en que una persona deba ser sometida a tutela y en tanto no recaiga
resolucin judicial que ponga fin al procedimiento, no se nombrar a un defensor judicial, sino
que su representacin y defensa la asumir el ministerio fiscal. Si adems del cuidado de la
persona, hay que cuidar los bienes, el juez nombrar un administrador que deber rendir cuentas
de su gestin una vez concluida.
El nombramiento lo realiza el juez, de oficio, a peticin del ministerio fiscal o de
cualquier persona capaz de comparecer en juicio y recaer sobre la persona que el juez considere
ms idnea. Las atribuciones sern las que el juez le conceda y deber rendir cuentas de su
gestin una vez que la haya finalizado.
Por ltimo decir, que al defensor judicial le son aplicables las causas de inhabilidad,
remocin y excusa de tutores y curadores.
6. LA GUARDA DE HECHO. LA ASISTENCIA PERSONAL Y ECONMICA EN LA LEY 39/2006 DE

14 DE DICIEMBRE, DE PROMOCIN DE LA AUTONOMA PERSONAL Y ATENCIN A LAS
PERSONAS EN SITUACIN DE DEPENDENCIA (LEY DE DEPENDENCIA)
La guarda de hecho se da en aquellas situaciones en las que sin nombramiento para ello, se
encarga de la guarda (en el ms amplio sentido, incluyendo bienes, etc.) de un menor o de una
persona en la que concurra alguna causa de incapacitacin. Ejemplo.- Alzheimer. Si la autoridad
judicial llegara a tener conocimiento de que existe un guardador de hecho, podr requerirla para
que le informe de la persona o de sus bienes, as como de la actuacin de la persona con sus
bienes, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
Los actos realizados por el guardador de hecho respecto de un menor o un supuesto incapaz
no podrn ser impugnados si redundan en inters del menor o incapacitado.
La persona que sufra daos y perjuicios, sin culpa por su parte, tendr derecho a la
indemnizacin de daos y perjuicios con cargo a los bienes del menor o incapaz siempre que no
lo pueda obtener por otro medio su resarcimiento.
En los casos de adopcin, durante la tramitacin del expediente, debe ser odo el guardador
de hecho.
a. Asistencia personal y econmica en la llamada Ley de Dependencia
Esta ley tiene por objeto reconocer el derecho a la promocin de la autonoma personal y a
la atencin de las personas en situacin de dependencia, mediante la creacin de un Sistema de
la Autonoma y Atencin de la Dependencia (SAAD).
Los principios que inspiran la ley estn muy detallados en el art 3. Son 19 principios pero
como principios ms significativos podemos destacar los siguientes:
- El carcter universal y pblico de las prestaciones
- El acceso a las prestaciones en condiciones de igualdad y no discriminacin
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- La participacin de todas las AAPP en el ejercicio de sus competencias

El SAAD se constituye con el fin de promover la autonoma personal y garantizar la
atencin y proteccin a las personas en situacin de dependencia en todo el territorio del Estado
espaol.
Adems el SAAD se configurar como una red de utilizacin publica que integra de forma
coordinada centros y servicios pblicos y privados. Este sistema atender de forma equitativa a
todos los ciudadanos en situacin de dependencia.
Los beneficiarios de este sistema contribuirn econmicamente a la financiacin de los
servicios, de forma progresiva, en funcin de su capacidad econmica y se tendr en cuenta para
ello el tipo de servicio que se preste y el coste del mismo.
Los requisitos bsicos para ser beneficiario del sistema son:
- Ser espaol o tener residencia legal en Espaa.
- Tener cualquier edad, aunque la ley recoge peculiaridades para los menores de 3 aos.
- Encontrarse en situacin de dependencia en alguno de los grados establecido por la ley.
- Residir en territorio espaol, habindolo hecho durante 5 aos, de los cuales 2 de ellos debern
ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud. Para los menores de 5
aos, el periodo de residencia se exigir al que tenga la guarda y custodia del menor.
Prestaciones y servicios que contempla la ley.
La ley de dependencia contempla tanto prestaciones econmicas, como servicios; si bien
los servicios tendrn carcter prioritario y se prestaran a traves de la oferta publica de la red de
servicios sociales por las respectivas CCAA, mediante centros y servicios pblicos o privados
concertados y debidamente acreditados.
Los servicios que recoge la ley son los siguientes:
- Servicio de prevencin de las situaciones de dependencia y de promocion de la autonoma
personal(ej. una persona mayor que acredita ayuda para realizar las tareas del hogar)
- Servicio de tele asistencia (ej. llamadas peridicas preguntando por la persona que necesita la
ayuda, atribucin de una pulsera para emergencias...)
- Servicio de ayuda a domicilio
- Servicio de centro de da y de noche
- Servicio de atencin residencial
Las prestaciones econmicas son las siguientes:
- Prestaciones econmicas vinculadas al servicio que concretamente se preste
- Prestaciones econmicas para cuidados de esas personas dependientes en el medio familiar y
apoyo a cuidadores no profesionales
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- Prestaciones econmicas de asistencia personal

La ley contempla 3 grados de dependencia:
- grado I: dependencia moderada
- grado II: dependencia severa
- grado III: gran dependencia
Cada uno de estos grados se clasificara, a su vez en dos niveles en funcion de la autonoma,
atencin y cuidado que requiere la persona.
Este sistema de dependencia se valora por un nico baremo, que es para todo el territorio
espaol. Se valora la capacidad de la persona para llevar a cabo por s misma las actividades
bsicas de la vida diaria, as como tambin se valora la necesidad de apoyo y supervisin para su
realizacin.
TEMA 10. LA SUCESIN MORTIS CAUSA
1. EL DERECHO SUCESORIO Y LA SUCESIN MORTIS CAUSA

La sucesin es la sustitucin de un sujeto por otro en una relacin jurdica. Ejemplo.Acreedor-Deudor.
En sentido general, la sucesin puede darse tanto inter vivos como mortis causa. La
funcin de la sucesin mortis causa es la de ordenar el destino de un conjunto de relaciones
jurdicas pertenecientes a una persona al fallecimiento de esta y dar seguridad en el trfico
jurdico.
El conjunto de relaciones jurdicas que resta a la muerte de una persona, respecto del cual
es necesario buscar un sucesor, a ese conjunto lo denominamos herencia.
El derecho de sucesin es la rama del derecho civil que se encarga de regular las relaciones
a la muerte de una persona.
El fundamento de la sucesin mortis causa es la necesidad social de asegurar que las
relaciones jurdicas continen; si no fuese as, a la muerte de una persona, sus bienes pasaran a
ser res nullies, y se extinguiran sus crditos y las deudas.
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Nuestro derecho sucesorio tiene las siguientes caractersticas:

-
El caudal relicto (patrimonio que tiene una persona cuando fallece) est gravado con el
impuesto de sucesiones que grava la sucesin. Este impuesto cada vez es mayor
conforme el heredero se aleja del causante (el que fallece) en grado de parentesco. Por
ello, una parte de la herencia se canaliza hacia la Sociedad, por este impuesto.
En principio existe la libre voluntad del causante, pero combinndola con al existencia
de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante que han de
heredar una parte del caudal relicto (legtimas).
En defecto de testamento, los llamamientos legales a la sucesin lo son en virtud de la

proximidad de relaciones familiares del heredero con el causante.
En defecto de familiares con derecho a la sucesin, heredar el Estado.
a. Tipos de sucesin
Se clasifican de acuerdo a dos criterios: por el origen y por el objeto.
a) Por el Origen
La forma en que cada ordenamiento regula la situacin post morten depende de la
estructura familiar adyacente. Esto se manifiesta en nuestro derecho en dos circunstancias.
Sucesin Voluntaria
En primer lugar, la libertad de testar, es decir, cualquier sujeto es libre de decidir

mediante el testamento quienes van a sucederle a su muerte.
Sucesin voluntaria es aquel donde un sujeto designa mediante negocio jurdico a
aquellas personas que van a sucederle tras su muerte regulando su sucesin. Esto se
puede dar de dos formas: mediante sucesin testamentaria cuando el difunto designa en
testamento a la persona que le va a suceder; o contractual, cuando el difunto designa por
convenio con otra personal sucesor.
En el Derecho Estatal no se admite el contrato sucesorio, aunque si existe en
determinadas Comunidades, el Cdigo Civil as lo prohbe en el 1271 Cc.
Artculo 1271 Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn
fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura
no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto
sea practicar entre vivos la divisin de un caudal y otras disposiciones
particionales, conforme a lo dispuesto en el artculo 1056LEG 1889\27.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean
contrarios a las leyes o a las buenas costumbres
- Sucesin Legal o ab intestato
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Pero esa libertad no es plena, ya que tiene ciertas limitaciones y es que la Ley
ordena que una determinada proporcin de la herencia pase a manos de determinados
parientes denominados legitimarios o herederos forzosos, siendo estos: descendientes y
en defecto de ascendientes o cnyuge
Tambin se manifiesta en la Ley, cuando el sujeto muere sin dejar testamento,

llamndose en este caso sucesin intestada/abintestato/legal, entrando en juego solo en
defecto de sucesin testamentada.
En este caso, se enumera de la siguiente forma
1. Descendientes
2. Ascendientes
3. Cnyuge viudo
4. Los colaterales hasta cuarto grado
5. El Estado (o Comunidad Autnoma)
- Sucesin Mixta
Tambin puede ser mixta, cuando la sucesin es regulada tanto por el difunto como
por la Ley, as lo indica el artculo 658 Cc.
Artculo 658 Cc La sucesin se defiere por la voluntad del hombre
manifestada en testamento y, a falta de ste, por disposicin de la ley. La
primera se llama testamentaria, y la segunda legtima. Podr tambin
deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposicin de la
ley.
b) Por el Objeto
En la sucesin universal un sujeto asume un conjunto de relaciones jurdicas, que
pertenece a la causante, en bloque o de golpe y no hay actos concretos de transmisin. Por
eso suele decirse, que se trata de un llamamiento de la totalidad o de una parte alcuota de
los bienes hereditario. Ejemplo.- El heredero.
Sin embargo ser a ttulo particular, cuando un sujeto sucede al causante en una
concreta relacin jurdica. Ejemplo.- Titularidad de una casa/cuadro/, siendo ste el
legatario.
2. LA HERENCIA
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El artculo 33 de la CE reconoce el derecho a la herencia junto al derecho de propiedad (no

se considera DF, por lo que no tiene las garantas de recurso de amparo, ni tiene reserva de ley
orgnica, etc.)
Artculo 33. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las
leyes.
3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de
utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.
El artculo 659 Cc es el que indica el contenido de la herencia.
Artculo 659 Cc La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una
persona, que no se extingan por su muerte.
Hay que tener en cuenta que lo que forma parte de la herencia son los derechos, bienes, etc.
de contenido patrimonial, siempre que sean transmisibles mortis causa. Ejemplo.- El derecho de
usufructo es patrimonial pero es vitalicio por lo que no servira como herencia del mismo modo
que el derecho de habitacin, pues ambos se extinguen con la muerte.
Los Derechos no patrimoniales no forman parte de la herencia, as ocurre con los derechos
de la personalidad (derecho de honor, libertad,) y tampoco los relacionados con condiciones
del derecho civil (cnyuge), ni los derechos polticos (sufragio activo y pasivo). En ciertos casos
s se trasmite a los herederos la accin dirigida a proteger a alguno de estos derechos de
contenido no patrimonial o las consecuencias econmicas de la lesin de ese derecho.
Ejemplo.- Si se admite la accin para reclamar la afiliacin por parte de los herederos.
El artculo 4 de Ley intimidad y la imagen permite la ejecucin de proteccin de esos
derechos y por lo tanto obtengan ellos esa indemnizacin.
No forman tampoco parte de la herencia determinados derechos que nacen a consecuencia

de la muerte de la persona y que no forman parte del caudal hereditario, ya que nace como
consecuencia de la muerte (no existan con anterioridad). Ejemplo.- Derecho de una
indemnizacin derivada de un seguro de vida.
Tampoco forman parte los derechos a recibir pensiones de cnyuges o descendientes, de la
misma forma que tampoco formara parte de la herencia el derecho de indemnizacin por la
muerte en el caso de responsabilidad extracontractual.
Forman parte de la herencia, las obligaciones del causante. Es decir, est compuesto por un
activo y un pasivo, si es deudor, stas tambin forman parte de la herencia,
3. LOS SUJETOS DE LA SUCESIN MORTIS CAUSA

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Los sujetos esenciales son el causante, el heredero y el legatario, aunque pueden intervenir
otros sujetos como el Albacea (encargado de llevar a cabo o supervisar) y el Contador-partidor.
El causante es la persona cuya muerte da origen a la sucesin. Por lo que causantes,
propiamente dichos solo pueden ser las personas fsicas. A la muerte, se le equipara la
declaracin de fallecimiento una vez constatada en sentencia firme, aunque siempre haba cierta
limitacin (por ejemplo el tiempo por la posible reaparicin del causante).
El heredero es un sucesor a ttulo universal, sustituye de manera general al causante en un
conjunto de relaciones jurdicas activas y pasivas (derechos u obligaciones). Lo caracterstico es,
que adquiere un conjunto de derechos y obligaciones de K, es decir, sin necesidad de actos
especficos de transmisin de cada uno de ellos. Y el heredero responde de las deudas del
causante (siempre y cuando acepte la herencia) incluso con su propio patrimonio, ya que al
aceptar la herencia, el patrimonio del causante se confunde con el patrimonio del propio
heredero.
Cabe la posibilidad aceptar a beneficio de inventario para evitar que la herencia recibida
tenga ms deudas que derechos, por lo que su responsabilidad quedar limitada a los bienes
hereditarios de manera que si el valor de los bienes de la herencia es inferior a la deuda, se
liquida la herencia (como si fuera un concurso de acreedores) y el heredero no recibir nada pero
tampoco responder con los bienes del heredero.
El legatario es un sucesor a ttulo particular, es decir, solo en concretas relaciones jurdicas.
Ejemplo.- casa, cuenta corriente, determinadas acciones A veces el legatario no es sucesor,
porque adquiere una relacin jurdica que se constituye ex novo, tras la muerte del causante. El
legatario NO responde de las deudas del causante. Puede ocurrir que el testador imponga al
legatario la carga de pagar alguna deuda. Ejemplo.- Testador lega a su sobrino Juan el piso de
la calle Orense pero le impone la causa de terminar de pagar la hipoteca. Por lo que puede
responder pero slo hasta el lmite del valor del bien legado, no va a responder con sus propios
bienes.
Esta figura solo aparece en la sucesin testada, porque la ley solo hace alusin a los
herederos porque no puede prefigurar por si mismo los posibles legatarios. Es posible que
existan figuras intermedias. Hay una tendencia objetivista que considera que para un sujeto sea
considerado heredero, es indispensable que haya un llamamiento a la totalidad o parte de la
herencia (660 Cc).
Artculo 660 Cc Llmese heredero al que sucede a ttulo universal, y legatario al que
sucede a ttulo particular
Artculo 768 Cc El heredero instituido en una cosa cierta y determinada ser considerado
como legatario.
Sin embargo, la postura que prevalece hoy, es la subjetivista, que parte de la base de que los
anteriores preceptos son normas interpretativas y no imperativas. A un sujeto al que se le
instituye con una cosa cierta se le puede instituir como heredero siempre que de la interpretacin
del testamento pueda extraerse la conclusin de que el causante le quera atribuir la condicin de
heredero.
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Cuando de la interpretacin del testamento se deduce que quiere que los herederos se hagan
cargo de sus deudas y al mismo tiempo les encarga cosas concretas, solo que hace es rellenar la
cuota (concretar) que le corresponde a ese heredero.
E legatario de parte alcuota, es un sujeto al que el testador le atribuye una parte de su
herencia y no un viene especfico o concreto. Por qu legatario y no heredero? Porque para
que exista esta figura tambin debe darse de la interpretacin del testamento que no es
responsable de las deudas del causante. Y se dice de parte alcuota, sobre la parte lquida, la
parte remanente una vez satisfechas las deudas del causante.
Cabe herencia sin heredero? En el Derecho Romano no era posible, pero en el Derecho
Espaol la doctrina est dividida (912 Cc y 891 Cc).
Artculo 912 Cc La sucesin legtima tiene lugar:
1 Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus
su validez.
2 Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de los
bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la
sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese
dispuesto.
3 Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere antes
que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al
derecho de acrecer.
4 Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
Artculo 891 Cc Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las
deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de sus cuotas, a no ser
que el testador hubiera dispuesto otra cosa
Por un lado, el primer precepto parece indicar la inexistencia de herencia en defecto de
heredero. Sin embargo, el artculo 891 habilitad tambin la herencia a legatarios. De esta forma
se resuelve el problema de la liquidacin de deudas indicando que se prorratear.
Si ha dejado bienes sin distribuir habra que abrir la sucesin intestada por lo que el
llamado tendra la condicin de heredero.
4. CAPACIDAD PARA SUCEDER

El principio general que recoge nuestro derecho es que cualquier persona goza de capacidad
sucesoria, sean fsicas o jurdicas. De esto deducimos que el nico requisito es la personalidad.
En base a esto, podrn suceder por testamento los que no estn incapacitados por la Ley (art.
744 Cc).
Artculo 744 Cc Podrn suceder por testamento o abintestato los que no estn
incapacitados por la ley.
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El momento para calificar la capacidad del heredero o legatario es la muerte del causante y
si la institucin de heredero o legatario fuese condicional, se atender adems al fin de esa
condicin. La Ley establece una serie de incapacidades para suceder
Artculo 745 Cc Son incapaces de suceder:
1. Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias
expresadas en el artculo 30.
2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.
El nico requisito es ser persona fsica o jurdica (personalidad jurdica). Si se incluye a
alguien que no llega a ser persona seria nulo.
Por tanto, la ley considera incapaces a:
- Incapacidad absolutas. Considera incapaces para suceder porque carecen de
personalidad:
o
Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias
expresadas en el artculo 30.
Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la Ley.
Otro requisito es sobrevivir al causante, premoriente si el hijo muere antes que el

padre.
Lo que si hay que tener en cuenta es que no es necesario haber nacido antes de que
muera el padre, para ser heredero o legatario, es el caso del concebido y no nacido. Los
padres no pueden aceptar la herencia (madre).
Artculo 29 Cc El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se
tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca
con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
Hay una excepcin con respecto a las donaciones (627 Cc)
Artculo 627 Cc Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrn
ser aceptadas por las personas que legtimamente los representaran, si se
hubiera verificado ya su nacimiento.
En el caso de que se deje herencia a una empresa que todava no se ha inscrito en el
registro (en proceso de constitucin), se hara un llamamiento condicional a que llegue a
tener personalidad jurdica.
Puede ser concebido como heredero aquel concebido y no nacido que podr ser
plenamente heredero cuando nace con las condiciones del artculo 30 Cc. En el caso de que
se instituya como heredero, un nasciturus, la madre no puede aceptar la herencia en su
lugar, a diferencia de si es sujeto pasivo de la donacin.
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Derecho Civil V

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Esto est recogido en el artculo 965 y ss. Ejemplo.- Sociedad Annima no inscrita en
el Registro Mercantil. En este caso tambin se le puede instituir como heredero pero solo
ser efectivo si realmente se instituye la persona jurdica, en un llamamiento condicional.
Cabe la posibilidad de dejarle a alguien una herencia, cuando es una persona
potencial? Ejemplo.- Deja la herencia a su hijo pero establece que cuando cumpla los 30
debe pasar dicha herencia a sus hijos. Tambin puede ocurrir que se determine como
heredero a un concepturus (personas que no han sido concebidas). La sustitucin
fideicomisaria es un llamamiento a herederos sucesivos (incluso si an no ha nacido), como
puede ser que una persona deje su herencia a su futuro nieto. El artculo 781 Cc regula la
sustitucin fideicomisaria estableciendo ciertos lmites
Artculo 781 Cc Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al
heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia,
sern vlidas y surtirn efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se
hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.
Incapacidad relativas o prohibiciones de suceder. Se llaman as porque contemplan slo
una sucesin concreta y determinada. Deben interpretarse de forma restrictiva, en tanto que
limitan la voluntad del testador y slo rigen en la sucesin testamentaria. Son las prohibiciones
que impiden a determinados sujetos suceder por va testamentaria porque esos sujetos estn en
una situacin en la que se corre el riesgo, o existe el peligro, de que puedan influir en la
voluntad del testador. Son las que afectan al:
o Confesor.
Cuando el sacerdote confiesa al causante justo antes de su muerte siempre que con
posterioridad se otorgara el testamento (752 Cc)
Artculo 752 Cc No producirn efecto las disposiciones testamentarias que
haga el testador durante su ltima enfermedad en favor del sacerdote que en
ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o
de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.
o Tutor o curador.
Artculo 753 Cc Tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor
de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus
de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que
rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o curatela. Sern, sin
embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea
ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador
o Notario y sus parientes

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Artculo 754 Cc El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia en

favor del Notario que autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del
mismo dentro del cuarto grado, con la excepcin establecida en el artculo 682.
Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o
sin Notario. Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos
y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales o Incapaz
Ser nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo
la forma de un contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta a nombre de
lo que se llama testaferro.
Aunque de estos parece desprenderse que es prohibicin absoluta, en realidad si se puede
adquirir esos bienes. Es decir, no es una clusula testamentaria radical, para que tenga efectos
debe pedirse
-
Incapaz para suceder por dignidad

Para el Cdigo civil, la indignidad es causa para suceder de carcter relativo, porque lo es
en relacin a una sucesin concreta. La Ley establece que quienes comentan actos de
gravedad contra un individuo pierden el derecho a heredar de esa persona, al considerarlos
indignos.
Si la causa de indignidad se da con posterioridad al fallecimiento del causante no habr
incapacidad para suceder, sino causa de exclusin por los interesados si ya se ha aceptado la
herencia.
La indignidad puede comprender tanto los voluntarios como a los sucesores ab intestato, y
se puede dar tanto en la sucesin testada como en la intestada o ab intestato (756 Cc).
Artculo 756 Cc Son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1 Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2 El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador,
de su cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso,
perder su derecho a la legtima.
3 El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la
del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa.
4 El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la
hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido
ya de oficio. Cesar esta prohibicin en los casos en que, segn la ley, no hay la
obligacin de acusar.
5 El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo.
6 El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese
hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
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7 Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con

derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas,
entendiendo por tales las reguladas en los artculos 142 y 146 del Cdigo Civil.
Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoca al tiempo de
hacer testamento, o si habindolas sabido despus, las remitiere perdonndolas en documento
pblico.
Impide al sujeto suceder al causante en ambos tipos (testamentario o abintestato) adems
de vetarle los derechos de la legtima. La indignidad puede ser rehabilitada por el causante
como as lo seala el artculo 757 Cc
Artculo 757 Cc Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador
las conoca al tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus, las
remitiere en documento pblico.
En cuanto a los efectos d de la indignidad, se impide la sucesin adems de privarle al
derecho de la legtima (art. 761 Cc).
Artculo 761 Cc Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o
descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su
derecho a la legtima.
La porcin de la herencia la pueden adquirir sus propios descendientes pero no el indigno.
En los artculo 760 y 762 se desprende que el incapaz relativo y el indigno pueden
adquirir los bienes pero su titularidad es claudicante, porque puede ser obligado a restituir
esos bienes si los interesados ejercitan la correspondiente accin de impugnacin, as como
frutos y rentas percibidas.
Artculo 760 Cc El incapaz de suceder, que, contra la prohibicin de los
anteriores artculos hubiese entrado en la posesin de los bienes hereditarios,
estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas
que haya percibido.
Artculo 762 Cc No puede deducirse accin para declarar la incapacidad
pasados cinco aos desde que el incapaz est en posesin de la herencia o
legado.
Esto quiere decir que aunque el indigno hayan adquirido los bienes si se ejercita la accin
dentro del periodo de 5 aos desde que entr en posesin de los bienes deber restituirlos, si
se diese fuera de plazo, entonces ya no cabra la accin.
Las personas legitimadas en realizar la accin contra el indigno, sern los otros herederos,
es decir los interesados en la herencia.
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Nuestro CC recoge supuestos en los que se acuerda la prdida de derechos sucesorios para
sus autores, pero la ley no los hace estar incursos en causas de indignidad:
- Tutor nombrado en testamento que se excusa de la tutela: el tutor pierde lo que voluntariamente
le haya dejado el que le nombr tutor, pero no el derecho como heredero forzoso o legitimario.
- Albacea que no acepta el cargo o renuncia sin justa causa: igual que antes.
- Progenitor que hubiese quedado excluido de la patria potestad: perder el derecho que ostenta a
la herencia por ministerio de la ley. Esto puede ser limitado por el propio hijo una vez alcanzada
la mayora de edad o por el representante legal del hijo aprobada legalmente.
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TEMA 11. DELACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA
1. FASES DE LA SUCESIN MORTIS-CAUSA

En el fenmeno sucesorio se distinguen una serie de fases que pueden coincidir en el tiempo,
y que muchas veces coinciden y otras muchas no. Son las siguientes:
1.
Apertura de la sucesin. Se produce en el momento de la muerte de un apersona y
significa simplemente que la suma de relaciones jurdicas transmisibles de esa persona se han
convertido en herencia en espera de un sucesor.
2.
Vocacin. Supone el llamamiento de un sujeto a la herencia
3.
La delacin. Es el momento o fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta
o no la herencia, y la importancia o necesidad de distinguirla de la vocacin es porque pueden
no coincidir en el tiempo (Ej.: se deja algo en herencia a un concebido pero no nacido)
4.
La adquisicin de la herencia . Consiste en quedar investido como heredero del conjunto
de titularidades del causante como consecuencia de la aceptacin de la misma. En caso de
pluralidad de herederos se realizar la particin de la herencia durante la cual los bienes se
encontrarn en situacin de Comunidad hereditaria.
2. LA APERTURA DE LA SUCESIN
Se produce cuando una relacin jurdica se ha quedado sin titular como consecuencia del
fallecimiento de una persona fsica ( a la que venimos llamando causante o decuius) y se
inscribe en el Registro Civil. Por lo tanto el nico hecho que configura la apertura de la sucesin
mortis causa es la muerte y a sta se equipara la declaracin oficial de fallecimiento.
La fijacin del momento de la muerte del causante (fecha y hora) y el lugar (ltimo
domicilio difunto), es de gran trascendencia jurdica en el fenmeno sucesorio porque es
precisamente al abrirse la sucesin cuando el llamado a la herencia ha de cumplir los requisitos
esenciales para poder suceder (existir para sobrevivir al causante y tener capacidad para
heredarle).
Cuando se duda entre dos personas llamadas a suceder, para ver quin ha muerto primero,
rige la llamada presuncin de comoriencia del artculo 33, a tenor del cual quien sostenga la
muerte anterior de una u otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo
tiempo y no hay lugar a la transmisin de derechos sucesorios de una a otra (porque no se ha
cumplido el requisito de supervivencia del sucesor al causante). Ejemplo.- Coche accidente de
trfico.
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La apertura tambin puede producirse por una declaracin de fallecimiento, pero se ha de

fijar el momento de la apertura, toda declaracin de fallecimiento expresar la fecha a partir de
la cual se entienda sucedida la muerte, salvo prueba en contrario (Art. 195CC).
El lugar del ltimo domicilio del difunto es muy importante para determinar la competencia
judicial si fuese necesaria la intervencin del juez para partir la herencia porque dicha
competencia la tiene el tribunal del lugar en que el difunto tuvo su ltimo domicilio, y si lo
hubiese tenido en el extranjero, el del lugar de su ltimo domicilio en Espaa o donde estuvieren
la mayor parte de sus bienes, a eleccin del demandante.
VOCACIN HEREDITARIA: La fase de vocacin equivale a determinar quienes son las
personas que en principio han sido llamadas a la herencia, esta determinacin puede hacerla el
titular a travs del testamento o de la ley o ambos conjuntamente.
La vocacin hereditaria depende de la apertura de la sucesin y de que el llamado sobreviva
al causante. Hay que sealar la constante confusin entre llamado y heredero, heredero slo
puede ser denominado el que ha aceptado la herencia.
3. LA DELACIN
Para que un posible heredero acepte o repudie la herencia, primero ha de ser ofrecida o
deferida de forma concreta. Esta fase es la delacin.
Se abre una situacin en la que el llamado que tiene una vocacin puede aceptar o repudiar la
herencia (el CC la llama entonces deferida, porque es ofrecida).
Cuando la herencia se defiere se atribuye un poder al llamado para que la acepte o la repudie.
A este poder se le denomina ius delationis (derecho subjetivo que engloba poderes concretos:
aceptar o repudiar la herencia deferida y el de realizar actos conservativos sobre los bienes
hereditarios). Esta facultad slo la tienen lo herederos, legatarios y usufructuarios. No siempre
coincide la vocacin con la delacin, en general hay muchos casos.
El poder de aceptar o repudiar la herencia se considera un verdadero derecho subjetivo, que
ingresa en el patrimonio del llamado (que no lo ha ejercitado) y se trasmite a sus propios
herederos. De hecho, es un derecho transmisible mortis causa a los herederos del llamado (1.006
Cc)
Artculo 1.006 Cc Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar a los
suyos el mismo derecho que l tena.
Para que los herederos puedan ejercitar el intermedio tiene que haberlo aceptado.
El ius delationis no puede ser transmitido por medio de contrato intervivos, ni por medio
de testamento.
Los requisitos de capacidad sucesora deben tenerlos los herederos del ius delationis respecto
de l, de su causante.
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Una caracterstica particular que tiene el ius delationis. Sin embargo, el titular de este
derecho no puede transmitirlo a derecho por negocio inter vivos. Esto se desprende del artculo
1000 Cc respecto a la aceptacin tcita de la herencia.
Artculo 1000 Cc Entindese aceptada la herencia: 1 Cuando el heredero vende, dona o
cede su derecho a un extrao, a todos sus coherederos o a alguno de ellos.
2 Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o ms de
sus coherederos.
3 Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero,
si esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a
quienes debe acrecer la porcin renunciada, no se entender aceptada la herencia.
Si el heredero vende o dona se entiende que ha aceptado la herencia. As puyes cuando se
intenta enajenar el derecho se entiende aceptada por lo que no se trasmite el derecho a aceptar en
s, sino la herencia como tal. La doctrina incluye a los supuestos el testamento, es decir, no cabe
que por herencia el heredero acepte o no. En definitiva lo nico que cabe es la transmisin de
derecho a los que resultan ser herederos o legatarios. Este artculo no es imperativo (sustitucin
vulgar).
-
Presupuestos
dudosos
o
Llamamiento a los no nacidos
El CC no regula nada a estos efectos, no regula si se puede llamar a heredar a un no
concebido en el momento de la muerte del causante. Aunque no se regula especficamente
s se ha admitido por algunos artculos como 781 CC.
heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, sern
vlidas y surtirn efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor
de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador
(sustitucin fideicomisaria, una persona que deja un bien en herencia a los hijos de sus
hijos aunque aun no los tengan).
La Doctrina y la Jurisprudencia consideran que si existe posibilidad de llamar a un
concebido por sustitucin fidecomisaria, no ven dificultades que impida ser llamado
directo, siempre que ste se sujete a la condicin de nacer.
o Llamamiento al concebido y no nacido

Todo concebido, si cumple los requisitos del artculo 30 CC tiene capacidad para
suceder (se le tiene por nacido para todos los efectos favorables). El CC establece una serie
de medidas en defensa de sus derechos as como de las otras personas que intervienen en la
herencia como puedan ser los ascendentes.
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Los artculos 959 a 967 CC establecen las medidas en defensa del nasciturus en la
herencia, en concreto las medidas que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta
(son tambin aplicables para parejas de hecho).
Un grupo de estas medidas protege a los que tengan un derecho a la herencia de tal
naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del nasciturusm (ej
hermanos del nasciturus). Los interesados podrn pedir al Juez municipal, o al de primera
instancia, donde lo hubiere, que dicte las providencias convenientes para evitar la
suposicin de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no sindolo en realidad.
Cuidar el Juez de que las medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la
viuda.
Otro grupo de medidas tiene por objeto la proteccin del concebido como la
administracin de la herencia hasta que tenga lugar el parto o hasta que se verifique que no
va a tener lugar, ya por haber ocurrido aborto, ya por haber pasado con exceso el trmino
mximo para la gestacin. Durante ese tiempo queda suspendida la particin de la herencia.
o Llamamiento a una persona jurdica
La persona jurdica en constitucin al no existir normativa al respecto la Doctrina se
inclina por aplicar la normativa de proteccin del derecho del concebido.
Fundaciones creadas en testamento (distinguir):
Construccin testamentaria propiamente dicha: el testamento habr de contener todos los

requisitos establecidos para la escritura de constitucin ordinaria de la fundacin.
Sealamiento de bienes y voluntades constitutivas de creacin post mortem (no se crea la

fundacin por testamento sino que se designan bienes para que posteriormente se cree), en estos
casos la escritura de constitucin de la fundacin correspondiente se otorgar por el albacea
testamentario, sino hay albacea, por los herederos testamentarios. En caso de que no existan
herederos testamentarios o incumplan sus obligaciones, la escritura la otorgar el protectorado
(rgano rector de la fundacin) previa autorizacin judicial.
4. EL DERECHO A ACREECER
Se denomina de acrecimiento al efecto que se produce cuando cualquiera de los llamados a
una herencia o una sucesin no quiere o no puede aceptar (ej por indignidad) y en consecuencia
se produce una expansin de la cuota de los aceptantes (presupone una llamada conjunta a la
herencia).
Este derecho est regulado con la sucesin testada cuando existe un llamamiento solidario.
Se denomina as, cuando se realiza un llamamiento conjunto a una pluralidad de sucesores de
forma que todos resultan llamados potencialmente al todo, es decir, cuando el testador determina
como herederos a varios sujetos que concurren sobre la herencia de forma que la cuota que
corresponde a cada uno de ellos depende del nmero de llamados.
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En este caso, si alguno de los llamados falla (no quiere o no puede aceptar la herencia), como
la regla es que la cuota dependa del nmero, la cuanta correspondiente a los restantes llamados
se incrementa. A esa expansin se le denomina acrecimiento. El fundamento del acrecimiento se
encuentra en la presunta voluntad del causante porque si el testador llama a todos los sujetos
eventualmente al todo, es presumible que el testador quisiera beneficiar a los dems. Ejemplo.Si Juan llama a todos sus hijos, y alguno lo rechaza, lo normal es que la voluntad pase a los
restantes.
El testado puede excluir el acrecimiento si prev la hiptesis de que uno de los llamados falle
y designa un sustituto
a. Derecho de acrecer en la sucesin testamentaria

Para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere que exista
un llamamiento conjunto, es decir, que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una
misma porcin de ella, sin especial designacin de partes (982 Cc).
Artculo 982 Cc Para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer,
se requiere:
1 Que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin
especial designacin de partes.
2 Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o
sea incapaz de recibirla.
Se entender hecha la designacin por partes slo en el caso de que el testador haya
determinado expresamente una cuota para cada heredero. Se entender por designacin por
partes a lo dispuesto en el artculo 983 Cc.
Artculo 983 Cc Se entender hecha la designacin por partes slo en el caso de que el
testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.
La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alcuota, no
fijan sta numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo de
bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer.
Este artculo parece inducir que si se fija una cuanta fija no hay derecho a acrecer. Aunque
esta teora es absurda, por ello la doctrina lo que excluye no es la fijacin numrica de la cuota,
sino que stas cuotas fuesen desiguales.
ALBADALEJO, considera que lo nico que impide el derecho a acrecer son los bienes
distintos, pero no el que la cuanta sea diferente. La mayora considera que la fijacin de cuotas
desiguales elimina el derecho a acrecer. De forma que la jurisprudencia viene manteniendo que
queda excluido el derecho de acrecer cuando las cuotas son desiguales. Si el testador asigna
bienes concretos a sus herederos pero habindoles instituido previamente a los herederos en
cuotas iguales hay derecho de acrecer.
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Atendiendo al artculo 982 segundo prrafo se hace alusin al que es incapaz de recibir la
herencia.
Ejemplo.- Juan tiene tres hijos, si el hijo tres no puede aceptar, su cuota acrece a los
restantes.
En relacin con las vacantes aunque el 982 hace alusin al os cuatro supuestos
(premoriencia, repudiacin, incapacidad relativa, indignidad), la doctrina aade los casos de no
nacimiento del concebido, incumplimiento de la condicin suspensiva, incumplimiento bajo
condicin resolutoria y en general cualquier caso de vacancia.
En cuanto a los efectos del acrecimiento, el primero es la expansin de la cuota de los
restantes herederos, por ejemplo si Juan ha llamado a sus tres hijos y sus bienes tienen valor de
600 y uno falla la cuota restante ser de 300. Sin embargo, algunos autores indican que no se
ha producido una expansin automtica de la cuota de los restantes llamados sino un nuevo
ofrecimiento, una nueva delacin de la porcin vacante.
Es decir, que segn estos autores se podra distinguir entre la posicin originaria y la acrecida
Tiene dos cientos y puede aceptar o rechazar 100. Sin embargo, la opinin general considera
que el acrecimiento no tiene la concepcin de aceptacin de una cuota ajena sino una expansin
de la propia.
b. Derecho a acrecer en sucesin intestada
En la sucesin intestada la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los
coherederos (981 Cc). En la legtima sucedern los coherederos por su derecho propio, pero no
por el derecho de acrecer. En la legtima el derecho de acrecer no tiene aplicacin.
Este derecho de acrecer tambin tiene lugar entre los legatarios y los usufructuarios en los
trminos establecidos para los herederos (987 CC)
1) Acrecimiento en legtima
En el supuesto de repudiacin en principio opera el acrecimiento. Si un legitimario
falla, su cuota de legtima no puede llegar a parar a otro que no sea legitimario, por lo que
el efecto es el mismo que si hubiera acrecimiento.
Artculo 981. En las sucesiones legtimas la parte del que repudia la herencia
acrecer siempre a los coherederos.
Artculo 922. Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o
algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecer a los otros del
mismo grado, salvo el derecho de representacin cuando deba tener lugar.
Puede ocurrir que en la indignidad o premoriencia no tengan descendientes no
hay derecho de representacin. No puede haber derecho de representacin.
Artculo 985. Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer slo tendr
lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a
alguno de ellos y a un extrao.
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Si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por su

derecho propio, y no por el derecho de acrecer.
Aunque este artculo dice que en caso de repudiacin no hay acrecimiento, el efecto
que se produce es el mismo, pero que adquieren ese derecho por derecho propio, y no por
acrecimiento.
2) Acrecimiento en mejora
Suponemos que el testador ha hecho uso del tercio de mejora, pero sin hacer cuotas,
o haciendo partes iguales.
Si falla uno de los mejorados, el acrecimiento dentro del tercio de mejora se produce
slo en favor de los dems mejorados, porque se considera que es ms ajustado a la
voluntad del testador.
El acrecimiento tambin puede jugar en los legados, cuando se llama solidariamente
a varios sujetos a un mismo legado y se produce una vacante.
Artculo 987 El derecho de acrecer tendr tambin lugar entre los legatarios y
los usufructuarios en los trminos establecidos para los herederos.
El artculo 521 CC determina que: el usufructo constituido en provecho de varias
personas vivas al tiempo de su constitucin, no se extinguir hasta la muerte de la ltima que
sobreviva.
Los herederos a quienes acrezca la herencia sucedern en todos los derechos y obligaciones
a quien no pudo o no quiso heredar.
SUPUESTO PRCTICO
Imaginemos que tenemos un causante que tiene un caudal de 4 millones, Tiene 4 hijos:
Juanjo, con dos hijos, Jos y Ramiro; Ana; Pilar; Antonio, que tiene una hija, Mara. Juanjo
ha premuerto y su hijo Antonio es indigno.
Repartir los millones teniendo en cuenta que Juan mejora a Pilar y a Antonio, es decir, que
los instituye como herederos en el tercio de mejora y que el resto se reparta por igual entre
sus cuatro herederos (sus cuatro hijos). (Mejora a pilar y Antonio. el resto se reparte por
igual).
5. EL DERECHO DE REPRESENTACIN
Uno de los requisitos de la sucesin mortis causa es que el llamado sobreviva al causante. Si
muere antes nada ha adquirido, lo mismo que si es incapaz de aceptar. No obstante, la ley llama
a determinados parientes del causante para ocupar su posicin jurdica, esto se conoce por
derecho de representacin. Ejemplo.- Abuelo muere, tiene 3 hijos uno de ellos no vive. Los
nietos de ese hijo muerto heredaran al abuelo.
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El Cc define el derecho de representacin como el derecho que tienen los parientes de una
persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviere o hubiere podido heredar. El
Derecho de representacin es un derecho que en principio opera en la sucesin abintestato (sin
testamento). Segn este tipo de sucesin la ley establece el orden de sucesin entre parientes que
como ya habamos indicado sigue el siguiente orden: descendiente, ascendente, cnyuge,
colaterales y el Estado. Pero dentro de este conjunto de parientes, la regla es que el pariente ms
cercano excluye al ms lejano.
Ejemplo.- Juan tiene dos hijos, Antonio (con una hija Mara Luisa) y Pepe (con hijos
Josefina y Roberto), De este caso se suponen ms cercanos, suponiendo que Pepe muere,
Antonio sera el heredero legal.
El Derecho representacin es la exclusin si uno que de los llamados abintestatio no puede
llegar a heredar, la ley llama a sus descendientes para que ocupen su posicin jurdica. Por lo
que mediante el derecho de representacin, cuando una persona no puede llegar a heredar, la
posicin que ste tena se confiere a sus propios descendientes (924 Cc)
Artculo 924 Cc Llmese derecho de representacin el que tienen los parientes de
una persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera
podido heredar
. En realidad, los representantes suceden directamente al causante, porque ocupan el lugar
que ocupaba el llamado que no puede llegar a heredar. Este derecho de representacin no se
pierde por el hecho de haber renunciado a su herencia (puedo renunciar a la herencia de mi
padre y no por ello renunciar a la de mi abuelo).
a. Presupuestos del derecho de Representacin
-
Lnea Descendiente
El derecho de representacin tendr lugar siempre en la lnea recta descendente, nunca
en la ascendente (muere abuelo suceden hijos o nietos). (925 Cc)
Artculo 925 Cc El derecho de representacin tendr siempre lugar en la lnea recta
descendente, pero nunca en la ascendente.
El llamado debe ser descendiente del causante, y a su vez, ste ltimo slo puede ser
representado por sus propios descendientes. Ejemplo.- En el caso anterior, si el heredero
que falla es Pepe, el derecho de representacin se dar a favor de sus propios
descendientes Josefina y Roberto, pero jams respecto a sus ascendientes.
Lnea Colateral
En la lnea colateral slo operar a favor de los hijos de hermanos (bien sean de doble
vnculo, bien sean de un solo lado) (solo de sobrinos). Es importante indicar que en lnea
ascendente nunca se da la representacin (925 Cc). Ejemplo.- Pepe, Juan y Mara son
hermanos y sta ltima tiene dos hijos Josefina y Sara. Si Mara premuere los hijos de los
hermanos pasaran a ocupar la posicin de hermana en la herencia de su to.
Artculo 925 CcEn la lnea colateral slo tendr lugar en favor de los hijos de
hermanos, bien sean de doble vnculo, bien de un solo lado.
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Si a la herencia solo concurriesen sobrinos porque no quedan hermanos ya no se

hereda por derecho de representacin, sino por derecho propio. Cuando no se herede por
representacin habr de estar a lo dispuesto en el artculo 927 Cc.
Artculo 927 Cc Quedando hijos de uno o ms hermanos del difunto, heredarn
a ste por representacin si concurren con sus tos. Pero, si concurren solos,
heredarn por partes iguales
-
Divisin por estirpes
La divisin de la herencia se har por estirpes no por cabezas, de modo que el

representante o representantes no hereden ms de lo que heredara su representado si
viviera. No obstante, quedando hijos de uno o ms hermanos del difunto heredarn a ste
por representacin es decir por estirpes si concurren con sus tos pero si concurren slo
heredarn por partes iguales es decir por cabezas (926 Cc).
Artculo 926 Cc Siempre que se herede por representacin, la divisin de la
herencia se har por estirpes, de modo que el representante o representantes no
hereden ms de lo que heredara su representado, si viviera.
Legtimas
En las legtimas hace alusin implcitamente en artculo 929 Cc
Artculo 929 Cc No podr representarse a una persona viva sino en los casos
de desheredacin o incapacidad.
Tambin opera el derecho de representacin con la cuota legitimaria, y en este caso,

con independencia de si la representacin sea testada o intestada. Ejemplo.- Juan tiene dos
hijos: Pepe y Sancho, y un sobrino Tito que sabemos no es legitimario. Supongamos que
Sancho ha muerto. En condiciones normales la herencia se divide en hijos por partes
iguales. Como por legtima es menos de un medio tenemos que diferenciar en este caso
entre el mnimo legtimo y el exceso.
En relacin a la cuota legitimaria o de legtima, opera el derecho de representacin en
los siguientes supuestos: indignidad y desheredacin, porque lo establece expresamente el
artculo
761 y el artculo 857
Artculo 761 Cc Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o
descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su
derecho a la legtima.
Artculo 857 Cc Los hijos o descendientes del desheredado ocuparn su lugar y
conservarn los derechos de herederos forzosos respecto a la legtima.
Ejemplo.- Si Juan deshereda a su segundo hijo, los herederos de ste ltimo tendr
derecho a la cuota legtima.
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En caso de premoriencia tambin se entiende que existe la representacin en la

legtima, aunque no lo exprese expresamente ningn precepto se deduce del 925 Cc en
relacin al artculo 807 Cc que considera legitimarios, herederos forzosos no solo a los
hijos sino tambin a los ulteriores descendientes.
Artculo 807 Cc Son herederos forzosos:
1 Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2 A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y
descendientes.
3 El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Cdigo.
Se discute si en el derecho de premoriencia si en la sucesin testada si opera en
relacin con toda la cuota no solo con la legitimada, es decir si Sancho a premuerto Su
heredero tiene derecho a representarle en la cuota legitimaria o en toda la cuota?.
Tradicionalmente se ha entendido que no tiene cabida en premoriencia el derecho de
representacin, solo lo que afecta a la legtima. Y esto se ha entendido as, porque se cree
que el testador ha podido reflejar en su testamento el supuesto de premoriencia del
instituido como heredero y disponer las personas que haban de sustituirle (814 Cc).
Artculo 814 Cc La pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima.
Se reducir la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems
disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la pretericin no intencional de hijos o descendientes producir los
siguientes efectos:
1 Si resultaren preteridos todos, se anularn las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial.
2 En otro caso, se anular la institucin de herederos, pero valdrn las mandas y
mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no sean
inoficiosas. No obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge slo se
anular en cuanto perjudique a las legtimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan
a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos [].
Una parte de la doctrina en relacin a este apartado cree que el en supuesto de
premoriencia en derecho de representacin opera no solo respecto a la legitima sino a toda
la cuota hereditaria.
[]Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento
surtir todos sus efectos.
A salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.
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La pretericin es la omisin de un legitimario en el testamento. As este artculo

prohbe la pretericin.
En cualquier caso, si finalmente aceptamos que se pueda acceder a toda la cuota la
relacin solo operar en lnea recta descendiente, nunca en lnea colateral. Por Ejemplo.- Si
Juan tuviese dos hermanos que ha instituido como herederos, y el primero tiene un hijo y el
segundo muere, los hijos del hijo 2 no tendrn acceso a ello.
6. LA TRANSMISIN DEL IUS DELATIONIS
El ius delationis es intransmisible porque mi derecho de aceptar o rechazar la herencia slo
lo tengo yo, su nica manera de transmisin es a los herederos. Y en este caso se integrara como
un elemento ms en el patrimonio hereditario del difunto y tambin puede impedirse su
transmisin por herencia
El Cc establece que por muerte del heredero ni acepta ni repudia la herencia, pasar a sus
herederos el mismo derecho que l tena. De esta regulacin que hace el CC se desprende que se
refiere no a la herencia ya adquirida sino al derecho de aceptarla o repudiarla. (Ejemplo.- A
muere y se lo deja a B- pero este muere tambin sin haber aceptado o repudiado la herencia.
Los herederos de B tendrn un d de aceptar o repudiar la herencia de A)
Los herederos favorecidos por el derecho de transmisin no pueden aceptar la herencia del
primer causante (de A) y repudiar la propia o del testador (de B) porque el ius delationis es un
valor patrimonial de la totalidad de la herencia del transmitente. El ius delationis es
inembargable
7. ADQUISICIN DE LA HERENCIA
Solo cuando el heredero acepta la herencia. En el caso del legado hay una diferencia puesto
que este si que adquiere la herencia directamente sin una aceptacin previa, ope legis, aunque
siempre puede repudiarlo.
Existen dos sistemas: sistema romano y sistema germano. El sistema romano de la
adquisicin de la herencia est basado en la voluntad del llamado a heredar que puede aceptarla
o repudiarla. Por otro lado, en el sistema gemnico la adquisicin de la herencia tiene lugar
automticamente (ipso iure) con la muerte del causante, el llamado slo tiene voluntad para
repudiarla (su aceptacin no es necesaria sino que va implcita).
Cuando el heredero acepta, la aceptacin tiene efectos retroactivos, es decir, se considera
que adquiri la herencia en el momento de la muerte del acusante. La repudiacin es una
declaracin de no adquirir. Es diferente de la renuncia, porque sta implica el abandono de un
derecho que ya ha entrado en el patrimonio.
Aunque esta es la opinin dominante, hay algn autor que sostiene que el sistema espaol
rige el germnico, partiendo del 661 Cc.
Artculo 661 Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos
sus derechos y obligaciones.
Los que defienden la tesis romana se basan en la retroactividad del artculo 989 CC. Este
artculo expone que los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre al
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momento de la muerte de la persona a quien se hereda, es decir al causante. Este artculo

carecera de sentido si el CC hubiera recogido los postulados germanistas.
Artculo 989 Cc Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre
al momento de la muerte de la persona a quien se hereda..
ste nos hace pensar que el sistema que rige es el romnico. De la misma forma se
posicionan el artculo 1.005 y 1.006 Cc.
Artculo 1.005 Cc Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero
acepte o repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase de treinta das,
para que haga su declaracin; apercibido de que, si no lo hace, se tendr la herencia
por aceptada.
Artculo 1.006 Cc Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar a
los suyos el mismo derecho que l tena.
Hay una regla particular en cuanto a la adquisicin de la posesin de los bienes
hereditarios.
Art.440Cc.
a. Adquisicin de la posesin de los bienes heredados
Desde el momento de la muerte del causante despus de aceptada la herencia, se entiende
que los ha posedo. No hace falta que entre en contacto con ellos.
Artculo 440 Cc La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al
heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la herencia. El que vlidamente repudia una herencia se entiende
que no la ha posedo en ningn momento.
Una vez que el heredero acepta, se entiende que ha estado en posesin desde el momento de
la muerte del acusante, sin necesidad de que haya habido ningn hecho de aprehensin material.
El heredero puede ejercitar actos de proteccin de su estado posesorio, pero lo que ms nos
interesa es que tiene una posesin ad usucapionem, es decir, que le heredero podr consumar la
usucapin que comenz su causante, adquiriendo la propiedad del bien.
Aunque los legatarios adquieren automticamente el legado, y si el legado es un bien
concreto y determinado adquiere automticamente la propiedad en el momento de apertura de la
sucesin. Sin embargo, la posesin le pertenece al heredero y los herederos tienen la carga de
entregar la posesin de los bienes legados al legatario.
8. LA HERENCIA YACENTE
Es la situacin en q se encuentran los bienes hereditarios una vez abierta la sucesin pero
antes de que el llamado a la herencia la haya aceptado o repudiado. En ese periodo de tiempo la
herencia est yacente ya que existe una indeterminacin transitoria del titular de la masa
Hereditaria.
En el sistema germnico la herencia yacente no es concebida como una situacin normal
porque la herencia se adquiere ex lege o ipso iure sin necesidad de aceptarla, mientras que en el
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sistema romano la aceptacin depende de la voluntad del llamado y es normal que entre la
muerte y la aceptacin transcurra un plazo de tiempo ms o menos largo.
Como regla general no se admite la existencia de derechos sin sujetos, la herencia yacente
es una excepcin, porque se parte de la base de que es una situacin transitoria, porque siempre
hay un heredero. Durante esta situacin transitoria se presentan algunos problemas, y adems en
nuestro CC no encontramos ningn artculo que haga referencia a la herencia yacente.
Solamente encontramos situaciones concretas reguladas: institucin de heredero bajo condicin
suspensiva, institucin de heredero a favor de persona incierta que por cualquier evento puede
resultar cierta e institucin de heredero a favor de un concebido no nacido.
Se entiende que si el testador ha designado un albacea, ste podr actuar como
representante de la herencia y podr llevar a cabo actos de administracin y conservacin de los
bienes (Art.902.4Cc).
Artculo 902.4 Cc 4 Tomar las precauciones necesarias para la conservacin y custodia
de los bienes, con intervencin de los herederos presentes.
Si no hay albacea, se dice que el llamado a la herencia, puede realizar actos de
conservacin de los bienes y actos de administracin provisional, lo que se desprende del
art.999.4Cc. Lo que no puede es representar a la herencia.
Artculo 999.4 Cc Los actos de mera conservacin o administracin provisional no
implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de
heredero.
El TS viene admitiendo la legitimacin pasiva de la herencia yacente, es decir, que se puede
demandar a la herencia yacente, de forma que permite a los acreedores del causante y a otros
posibles interesados que demanden a la herencia yacente, en cuyo caso la reclamacin tiene que
dirigirse contra la herencia yacente y sus herederos, designndose a los posibles herederos si se
conoce, y si no sencillamente se les alude. Cabe aplicar por analoga otros preceptos del Cdigo
en los que el heredero no ha podido aceptar, por lo que el juez debe designar un administrador
de los bienes.
TEMA 12. EL TESTAMENTO
1. EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y NATURALEZA

a. Concepto
Testamento es el acto por el cual una determinada persona dispone para despus de su
muerte de todos o parte de sus bienes. No obstante en el Cdigo Civil hay artculos que permiten
que el testamento contenga declaraciones que no sean slo de bienes (667 Cc.). Ejemplo.Reconocimiento de un hijo, nombramiento de tutor o curador incluso reconocimiento de una
deuda.
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Artculo 667 Cc El acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de
todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento.
Se entiende como que el acto por el que el causante dispone de sus bienes. Los actos no
patrimoniales, como el reconocimiento de un hijo pueden hacerse tambin por medio del
testamento (art. 741)
Artculo 741 Cc El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se
revoque el testamento en que se hizo o ste no contenga otras disposiciones, o sean
nulas las dems que contuviere.
Cabe la posibilidad que el nico contenido del testamento sea una disposicin de carcter
no patrimonial? No. Atendiendo al precepto anterior, parece ser que si cabe la posibilidad del
uso del testamento para regular situaciones no patrimoniales. No obstante, se considera
contenido atpico del testamento. Son casos tpicos los testamentos que contienen disposiciones
como albacea, contador-partidor, o revocacin de testamentos anterior. Ser atpico, el
reconocimiento de hijos, designar de tutor, Aunque tambin se considera atpico algunas
disposiciones que si tienen carcter patrimonial pero que son infrecuentes como la constitucin
de una fundacin, reconocimiento de una deuda frente a un tercero en el testamento.
Tambin cabe la posibilidad de que el testamento tenga como nico contenido una
disposicin de carcter no patrimonial, por lo que puede usarse para regular situaciones no
patrimoniales, aunque se considera como contenido atpico del testamento. El contenido tpico
son algunas disposiciones de carcter instrumental, contador partidor o la revocacin de
testamentos anteriores, as como la herencia y legados.
En cuanto al contenido atpico, son las disposiciones de carcter no patrimonial, aunque
tambin algunas disposiciones que s tienen carcter patrimonial pero que son infrecuentes,
como la constitucin de una fundacin o tambin el reconocimiento de una deuda.
b. Naturaleza Jurdica
Es un negocio jurdico mortis causa, por lo que surte sus efectos hasta la muerte del
causante, pero se perfecciona en el momento de su otorgamiento, por lo que los requisitos de
validez deben darse en el momento de otorgamiento. Las atribuciones que se hagan en el
testamento no generan ningn tipo de derecho para los herederos, hasta que muera el causante.
Por lo tanto, se trata de una mera expectativa no protegida jurdicamente.
2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR
El artculo 662 indica que pueden testar todos aquellos a los que la ley no se lo prohba
expresamente, de manera que las incapacidades deben estar establecidas expresamente en la
ley, pero como las incapacidades son la excepcin, se aplica la regla segn la cual no cabe
la analoga, y tambin que debe ser interpretada de manera restrictiva. OJO! Es importante
indicar que no es lo mismo que ser capaz de suceder.
Artculo 662 Cc Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe
expresamente.
Las incapacidades vienen estipuladas en el artculo 673 Cc
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Artculo 663 Cc Estn incapacitados para testar: 1 Los menores de catorce aos
de uno y otro sexo.[]
Por tanto, para otorgar testamento basta tener ms de 14 aos, siempre que sea el
testamento notarial, porque para otorgar testamento olgrafo es necesaria la mayora de
edad.
[]2 El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
El Cdigo exige que el testador tenga completas capacidades mentales en el momento
en que se otorga el testamento. Es indiferente la capacidad despus de otorgar el testamento
o en el momento de la muerte (art.664).
Artculo 664 Cc El testamento hecho antes de la enajenacin mental es vlido.
Si una persona est perfectamente en su sano juicio, pero en un momento concreto se
encuentra embriagado, bajo los efectos de narctico, con depresin profundano podr
otorgar testamento en bajo esas situaciones. Como la capacidad se presume, para declarar
nulo un testamento, es preciso que se demuestre cumplidamente.
En los testamentos notariales, el notario enjuicia la capacidad y, en principio, basta el
dictamen del notario para acreditar la capacidad del otorgante, pero ello no impide que
probar lo contrario. Por lo tanto, el dictamen del notario lo que genera es una presuncin
iuris tantum de capacidad.
Qu sucede si se trata de una persona con deficiencia mental y est incapacitada? Si
es por problemas psquicos, puede ser una presuncin de que no tiene capacidad. Art.665,
segn el cual hay que diferenciar si en la sentencia de incapacitacin se le priva de la
capacidad para testar no podr otorgar testamento vlido. As, se regir su sucesin por las
reglas de la sucesin intestada.
Artculo 665. Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no
contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar
testamento, el Notario designar dos facultativos que previamente le reconozcan
y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad.
Si la sentencia no contiene ninguna disposicin acerca de la capacidad para testar, el

incapacitado podr otorgar testamento con los requisitos del art. 665Cc. Si la sentencia de
incapacitacin declarara la capacidad para testar, se aplican las reglas generales, es decir,
que puede testar, si es notarial, basta con el dictamen del notario, pero puede demostrarse
que en el momento concreto de otorgarse el testamento se careca de capacidad.
3. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL TESTAMENTO
Es un negocio unilateral y unipersonal. La declaracin de voluntad del causante es eficaz
por s sola y no tiene que estar dirigida a nadie, no es recipticio.
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1) Unilateral
La declaracin de voluntad del testador es eficaz por si solo para dar vida a la voluntad
del testamento. Y el Cdigo Civil prohbe a 2 o ms personas testar mancomunadamente o
en un mismo instrumento. Han de hacerlo en documentos separados
2) No receptividad
Los herederos/legatarios no son destinatarios de la declaracin testamentaria y la
aceptacin por su parte constituye un negocio jurdico independiente como es la aceptacin
de la herencia, que no afecta a la perfeccin del testamento.
3) Unipersonal
El testamento tiene que ser otorgado por una sola persona, de manera que dos personas
no pueden otorgar testamento conjuntamente. El art.679 prohbe la figura del testamento
mancomunado, que es aquel que otorgan dos o ms personas en un mismo acto. Deben
usarse instrumentos diferentes para que sea vlido. Algunos ordenamientos autonmicos s
lo permiten.
Artculo 679 Cc Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su
ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto,
quedando enteradas de lo que en l se dispone.
Se dice que es un negocio personalsimo, es decir, que no cabe otorgar testamento por
medio de representantes. 670 Cc prohbe el testamento por comisario o mandatario, es
decir, por medio de un tercero.
Artculo 670 Cc El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su
formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de
comisario o mandatario.Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la
subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las
porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.
Hay algunas excepciones, como por ejemplo el art. 671Cc, donde se permite que el
causante d unas pautas, aunque sea un tercero el que distribuya efectivamente la herencia.
Artculo 671 Cc Podr el testador encomendar a un tercero la distribucin de
las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a
los pobres o a los establecimientos de beneficencia, as como la eleccin de las
personas o establecimientos a quienes aqullas deban aplicarse.
El 831Cc permite al testador delegar la facultad de mejorar al cnyuge viudo.
4) Formalidad
Es un negocio solemne, de manera que la voluntad testamentaria debe manifestarse a
travs de las formas establecidas en la Ley. El fundamento de carcter solemne reside en
que cuando es eficaz ya ha muerto el autor de ese negocio, por lo que es preciso asegurarse
de que esa declaracin de voluntad y dar certeza a esa voluntad, asegurarse de que lo que
aparece en el testamento es verdaderamente la voluntad del causante.
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Art. 672 establece la nulidad de las denominadas memorias testamentarias a menos

que rena los requisitos del testamento olgrafo. En el derecho histrico eran papeles en
los que el testador en los que se modificaba o se adicionaba algo al testamento, y adquiran
validez porque en el testamento otorgado se haca referencia a ellas.
Artculo 672 Cc Toda disposicin que sobre institucin de heredero, mandas o
legados haga el testador, refirindose a cdulas o papeles privados que despus
de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de l, ser nula si en las cdulas o
papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento olgrafo.
La jurisprudencia viene manteniendo que si los herederos ejecutan un testamento que
es nulo por defecto de forma, a sabiendas de su nulidad, luego no pueden impugnarlo con
posterioridad, aplicando la doctrina de los actos propios o bien considera que ese acto
implica una renuncia tcita a la accin de nulidad. En cualquier caso, ese testamento
deviene inatacable.
5) Revocabilidad.
Es revocable hasta la muerte del otorgante (art. 637Cc). Se sanciona la revocabilidad,
es decir, dice que es revocable incluso aunque el propio testador manifieste su voluntad de
no revocarlo. Esta disposicin sera nula, no tendra validez. Se suele decir que son nulas
las clusulas ad cautelam.
Artculo 637 Cc Cuando la donacin hubiere sido hecha a varias personas
conjuntamente, se entender por partes iguales; y no se dar entre ellas el
derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. Se exceptan de
esta disposicin las donaciones hechas conjuntamente a ambos cnyuges, entre
los cuales tendr lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo
contrario.
6) Eficacia post-mortem
El testamento slo despliega sus efectos a la muerte del testador. En el testamento, el
testador expresa su voluntad para despus de su muerte respecto no solo de sus bienes sino
tambin de sus relaciones familiares e intereses extrapatrimoniales, as como tambin puede
dar normas para el cumplimiento de su voluntad. La voluntad del testador es imperativa.
4. CLASES DE TESTAMENTO
La ley establece que existen las siguientes clases de testamentos: testamento comn
(olgrafo, abierto y cerrado) y testamentos especiales (militar, martimo y el testamento hecho
en pas extranjero).
a. Testamento Comn
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Artculo 676 Cc El testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser olgrafo,
abierto o cerrado.
Artculo 677 Cc. Se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho
en pas extranjero.
1) Testamento Olgrafo
Artculo 678 Cc Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s
mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artculo 688.
Equivale a autgrafo (firmado de puo y letra del testador). Es un documento
testamentario que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador de su puo y
letra, sin intervencin de otra persona y que cumple los siguientes requisitos de capacidad y
forma:
- Solo podr otorgarse por persona mayor de edad
- Para que sea vlido debe estar estribo todo l y firmado por el testador, por tanto, se presupone
que no sern vlidos los realizados con ordenador o cualquier otro medio y ha de ser escrito en
papel
- Ha de expresar el ao, mes y da en que se otorga es esencial para determinar tanto la capacidad
del testador como cul es el ltimo testamento.
- Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones tendrn que ser salvadas por el testador
bajo su firma; tambin es vlido el testamento otorgado en idioma extranjero
Como en principio el testamento olgrafo es un documento privado, para que surta
efectos como tal testamento se requiere su adveracin y protocolizacin. La protocolizacin
se lleva a cabo por el juzgado de 1 instancia del ltimo domicilio del testador o del lugar
donde hubiese fallecido, y dentro de 5 aos desde el fallecimiento. Deben solicitar la
protocolizacin los que tengan el testamento en su poder y dentro de los 10 das siguientes
a la muerte del testador; de no hacerlo en este plazo, sern responsables de los daos y
perjuicios. Tambin podrn pedir la protocolizacin los que tengan inters en el testamento
como el heredero, el legatario, el albacea o cualquier otro.
Una vez que se acredita el fallecimiento del testador ante el juez, ste lo abrir (si est
cerrado), rubricar todas sus hojas y comprobar su identidad por medio de 3 testigos que
conozcan la letra y firma del testador. Los testigos no tienen que tener duda de que ese
testamento est escrito y firmado por el propio testador. No obstante, el juez podr pedir el
cotejo pericial de letras para verificar la autenticidad del testamento. Adems, deben ser
citado el cnyuge si vive, los ascendiente, descendientes y, en su defecto, los hermanos.
El juez pude hacer dos cosas: denegar la protocolizacin porque tenga dudas, o
acordarla, en cuyo caso lo que acordar es que se protocolice con las diligencias practicadas
en los registros de notario correspondiente. La resolucin del juez se llevar a efecto
aunque haya oposicin, pero quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo
en el juicio que corresponda.
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2)Testamento Abierto
Hay dos tipos: notarial y no notarial.(art. 679 Cc)
Artculo 679 Cc Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta
su ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto,
quedando enteradas de lo que en l se dispone.
- Testamento Notarial
Dispone la ley que es abierto el testamento siempre que el testador manifieste su
voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enterados
de lo que en l se dispone. De su regulacin podemos destacar los ss requisitos:
o Ha de ser autorizado por notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento
o La voluntad testamentaria ha de manifestarse ante notario, de forma oral o escrita, y el notario
redactar el testamento con arreglo a la voluntad de ste, expresando el lugar, ao, mes, da y
hora del otorgamiento, y si el testador est conforme lo firmar, y si no sabe hacerlo lo firmar
un testigo por l.
o El notario debe dar fe de que conoce al testador o de haberlo identificado, y tambin de que a su
juicio tiene la capacidad legal necesaria para otorgarlo.
o Todas la formalidades previstas por la ley han de practicarse en un solo acto, que comenzar con
a la lectura del testamento.
o Ser necesario la concurrencia de 2 testigos idneos cuando el testados declare que no sabe o no
puede firmar, o cuando sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por s el testamento, y
tambin cuando el testador o el notario lo solicitasen. No obstante, podrn incurrir al acto los
testigos que conocieran al testador, el intrprete y los facultativos que hubieran reconocido al
testador que estuviera incapacitado.
Si el testamento se declara nulo por no haberse observado las solemnidades
establecidas en cada caso, el notario que lo hay autorizado ser responsable de los daos
y perjuicios si ha habido malicia, negligencia o ignorancia inexcusable.
- Testamento no Notarial
o En peligro de muerte. Son testamento abiertos que no necesitan la presencia del notario. Puede
otorgarse ante 5 testigos sin necesidad de notario, y es indispensable para su validez que ese
peligro de muerte sea inminente, sin que sea vlida la grave enfermedad.
o El testamento en caso de epidemia. Puede otorgarse ante 3 testigos mayores de 16 aos y sin
necesidad de notario. Bastar con que el testador se encuentre en el lugar afectado por la
epidemia para su validez y no hace falta que l haya cogido la enfermedad.
En cuanto a la forma, ambos tipos debern realizarse por escrito, cuando sea
posible, y si no fuera posible, el testamento valdr an en el caso de que no sepan
escribir. Art. 702
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CC
3)Testamento Cerrado
Artculo 680 El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su
ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta
a las personas que han de autorizar el acto.
En la prctica es muy escasa. El testamento es cerrado cuando el testador sin
revelar su ltima voluntad declara que sta se haya contenido en el pliego que presenta a
las personas que han de autorizar el acto.
En cuanto a su redaccin (Art.706), puede realizarla el testador de su puo y letra,
en cuyo caso tendr que firmarlo, o por otra persona a su ruego. Si no puede o no sabe
firmar, tambin lo har otra persona a su ruego que expresar la causa de esa
imposibilidad. Ni los ciegos ni los que no sepan leer pueden hacerlo (el testamento en
forma cerrada, Art. 708).
En cuanto al otorgamiento, han de darse las siguientes formalidades:
- El papel que contenga el testamento se pondr en una cubierta cerrada (Ej.: sobre) y sellada para
que no se pueda sacar el testamento sin romperla. Esto lo har el propio testador o el notario
para que lo autorice.
- El testador o su intrprete manifestar al notario que el pliego que se presentar es su testamento
y si est escrito y firmado por el testador o por otra persona.
- El notario extender acta de otorgamiento sobre la cubierta, expresando adems del lugar, mes,
ao, da y hora, el nmero y marca de los sellos, y tambin si a su juicio el testador tiene
capacidad para testar, y ese acta ser firmado por l, si puede hacerlo, por las personas que
deban concurrir, y por el notario
El testamento cerrado ha de ser autorizado por notario hbil para actuar en el lugar
del otorgamiento; solo son necesarios 2 testigos si as lo solicitan el testador o el notario
Una vez autorizado el testamento, el notario dejar constancia en el protocolo de
una copia autorizada del acta de otorgamiento, y le entregar el testamento al testador.
El testador tiene que guardarlo bien l mismo u otra persona a quien se lo encomiende, o
tambin puede depositarlo en poder del notario, para que lo guarde ste en sus archivos
A la muerte del testador, el que tenga el testamento deber presentarlo ante el juez
en el plazo de 10 das desde que sepa el fallecimiento, y si no lo realiza en este plazo,
ser responsable de los daos y perjuicios que ocasione su negligencia (Art. 712).
Tambin podr pedir judicialmente la presentacin del testamento el que tuviere
conocimiento de haberse otorgado aunque no lo tenga en su poder.
Si no lo hace y obra con dolo, perder todo el derecho que tenga a la herencia, al
igual que el que sustrae dolosamente el testamento cerrado, lo oculte, rompa o inutilice,
sin perjuicio de la responsabilidad que proceda.
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Una vez que se ha presentado, se proceder a su apertura y protocolizacin, pero no

a su adveracin (no es necesario), al haber intervenido un notario en su otorgamiento.
El testamento cerrado de los que no puedan expresarse verbalmente pero pueda
escribir, deber ser firmado por l, haciendo constar en presencia del notario que dentro
de la cubierta se contiene su testamento, cmo est escrito y que est firmado por l, y a
continuacin el notario extender el acta de otorgamiento.
El testamento cerrado en el que no se hayan observado las formalidades prescritas
por la ley ser nulo, siendo el notario responsable por los daos y perjuicios que
sobrevengan, si se probare que la falta procedi de su malicia o negligencia (Art. 715);
ser vlido, sin embargo, como testamento olgrafo, si todo l estuviese escrito y
firmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento.
b. Testamento Especial
1) Testamento militar
Artculo 716 Cc En tiempo de guerra, los militares en campaa, voluntarios, rehenes,
prisioneros y dems individuos empleados en el ejrcito, o que sigan a ste, podrn
otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categora de Capitn.
Es aplicable esta disposicin a los individuos de un ejrcito que se halle en pas
extranjero.
Si el testador estuviere enfermo o herido, podr otorgarlo ante el Capelln o el
Facultativo que le asista
Si estuviere en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno.
En todos los casos de este artculo ser siempre necesaria la presencia de dos testigos
idneos.
En cuanto a los requisitos generales, se ha de otorgar: 1) en tiempo de guerra, 2) en
zona de guerra y 3) por militares voluntarios, rehenes, prisioneros y dems personas
empleadas que sigan al ejrcito.
En cuanto a las formas, encontramos 2 tipos:
- - T. Militar abierto. En cuanto al otorgado en circunstancias ordinarias se realiza ante un militar
que tenga la categora de capitn por lo menos, y 2 testigos idneos. Lo que ha de cumplirse es
que la voluntad del testador quede reflejada en el escrito y que est conforme con el mismo. En
cuanto al otorgamiento en situaciones extraordinarias, es decir, una batalla, un asalto, combate o
en general en todo peligro prximo de accin de guerra, cabe otorgar, tanto testamento abierto
como cerrado, de palabra, ante 2 testigos, debiendo firmar el acta del otorgamiento incluido el
testador si pudiera.
- T. Militar cerrado. Se otorga ante un comisario de guerra que ejercer las funciones de notario,
observando las normas generales sobre testamentos cerrados.
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En cuanto a la tramitacin, el testamento deber remitirse al cuartel general, y ste

lo remitir al Ministerio de Defensa. Una vez fallecido el testador, el M. de Defensa ser
el que lo remita al juez para que cite a los herederos y dems interesados en la sucesin,
y estos debern solicitar que se eleve a escritura pblica y se protocolice. Si el
testamento fuese de palabra, los testigos debern formalizarlo con anterioridad ante el
auditor de guerra o ante el funcionario de justicia que siga al ejrcito.
Los testamento militares ordinarios caducan 4 meses despus de que el testador
haya dejado de estar en el peligro por el cual test de esta forma, o cuando los testigos
no lo formalizan ante el auditor de guerra o funcionario de justicia.
2) Testamento Martimo
El CC lo considera al otorgado en viaje por mar y es accesible a todos los viajeros
en cualquier momento. Puede otorgarse tanto de forma abierta como cerrada, y siempre
ante 2 testigos.
- Buque de guerra. El testamento se otorgar ante el contador o el que ejerza sus funciones y 2
testigos idneos, con el visto bueno del comandante del buque
- Buque mercante. El testamento se otorgar ante el capitn y 2 testigos idneos.
Los testamento martimos abiertos han de cumplir los mismos requisitos que los
establecidos en el CC para cualquier testamento abierto, y los cerrados tambin debern
cumplir lo establecido para estos testamentos excepto en lo referente al nmero de
testigos y notario autorizante.
Los testamentos los custodiar el comandante o capitn haciendo mencin de ellos
en el diario de navegacin, y sern entregados al agente diplomtico o consular de
Espaa si el buque arribase a un puerto en que lo hubiese.
Si el testador fallece, el Ministerio de Marina es quien custodia el testamento, y ste
realizar los mismo que dijimos para los testamentos militares. Si el testamento fuera
olgrafo, lo custodiar el comandante o capitn si fallece el testador. Los testamentos
que se hagan en peligro de naufragio, se regirn por lo establecido para los testamentos
militares en situaciones extraordinarias.
Estos testamentos caducarn pasados 4 meses desde que el testador desembarque
donde pueda testar en forma ordinaria. Si el testamento es otorgado por un extranjero en
buque espaol, el Ministerio de Marina lo remitir al de Asuntos Exteriores por va
diplomtica.
3) Testamento hecho en Pas Extranjero
El CC reconoce a los espaoles que se hallen en pas extranjero o en altamar en
buque extranjero la facultad de testar de acuerdo a las leyes del pas en que se hallen, y
la facultad de realizar testamento olgrafo aunque no est permitido en el pas en que se
hallen, pero no es vlido el testamento mancomunado otorgado en pas extranjero
aunque lo autorice la legislacin del pas en que se otorgue.
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Derecho Civil V

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El testamento podr ser abierto o cerrado, y deber otorgase ante el funcionario

diplomtico o consular de Espaa que ejerza las funciones notariales en el lugar del
otorgamiento, y siguiendo todo lo establecido para los testamentos notariales abiertos o
cerrados.
Este funcionario deber remitir una copia autorizada del testamento abierto o acta
del testamento cerrado al Ministerio de AAEE para que lo deposite en sus archivos. Si el
testamento es olgrafo, lo remitir al Ministerio cuando fallezca el testador con el
certificado de fallecimiento. Y el Ministerio publicar en el BOE el fallecimiento para
que los interesados en la herencia puedan gestionar su protocolizacin.
5. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
Lo habitual es la institucin de heredero y de legatarios. Tambin es posible que toda la
herencia se distribuya en legados, por lo que puede que no haya herederos.
a. Institucin de heredero y legatario
El Cc declara que es vlido un testamento aunque no contenga la institucin de heredero,
no contenga la totalidad de los bienes, aunque el nombrado sea incapaz o repudie la herencia.
En estos casos lo establecido en el testamento se cumplir y el remanente pasar a los
herederos forzosos. Existen 3 criterios:
Criterio Subjetivo. Considera que depende de si el testador haya asignado este carcter al
instituido para determinar esta cualidad.
Criterio Objetivo. Establece que con independencia de cmo lo haya nombrado el
testador quien efectivamente sea instituido en la totalidad o en una parte alcuota de la herencia.
Nuestro CC sigue este criterio para determinar si es legatario o heredero. Sera heredero 660 CC
el que sucede a titulo universal y ser legatario el que sucede a titulo particular.
De aqu se desprende que no depende de cmo lo nombre el testador. El instituido a cosa
cierta o determinada sera legatario.
Criterio Mixto. Considera que para ser heredero se necesita designar a una persona como
heredera e instituirle en la totalidad o en una cuota de la herencia es decir lo que la doctrina
llama asignatio.
El llamado legatario de parte alcuota carece de normativa en nuestro Cc pero una parte de
la doctrina s reconoce su existencia, sostiene un criterio mixto para determinar si un llamado lo
es como heredero o como legatario.
Este legatario no responde como los herederos de las deudas hereditarias con sus bienes
propios y los heredados, pero si participa en la comunidad hereditaria como los dems
coherederos. Las deudas slo les afectarn indirectamente en cuanto que su participacin
disminuye.
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Toda institucin en cosa cierta es un legado. Toda disposicin testamentaria a travs de

persona incierta es nulo, a menos que puede resultar cierta por algn evento. Este caso es de
ineficacia de la disposicin testamentaria y no del testamento completo (750 Cc).
Artculo 750 Cc Toda disposicin en favor de persona incierta ser nula, a menos que
por algn evento pueda resultar cierta.
Para que esto no suceda, el testador designara al heredero por su nombre y apellidos, y
cuando haya dos que los tengan iguales, entonces se sealar alguna circunstancia por la que se
conozca al instituido. Ejemplo.- Mote que tenga. En caso de que se omita el nombre se ha de
designar al instituido de modo que no pueda dudarse quin es (772 Cc).
Artculo 772 Cc Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare
de modo que no pueda dudarse quin sea el instituido, valdr la institucin.
El Cdigo Civil establece unos criterios interpretativos para la institucin de herederos:
- Si los herederos son instituidos sin designacin de partes, heredarn por partes iguales (765 Cc)
- Si el testador nombra a unos herederos individuales y a otros colectivamente, stos se consideran
como si lo fuesen individualmente (769 Cc)
- Si el testador solo hace referencia a sus hermanos sin diferenciar carnales de padre o madre, se
dividir la herencia como en el caso de muerte intestada (770 Cc).
- Si el testador llama a la sucesin de una persona y a sus hijos, se entendern llamados
simultneamente y no sucesivamente (771 Cc)
- Si el testador llama genricamente a los hijos, se comprenden los adoptivos (772 Cc)
1) Causa de la Institucin de Herederos
Es el motivo por el cual se realiza la institucin de heredero o legatario (767 Cc)
tratando de salvar de la nulidad, las disposiciones testamentarias que se realizan con causa
falsa o verdadera, contraria a derecho, y las consideran disposiciones no puestas en el
testamento. El resto del testamento subsiste, salvo que del testamento resulte que el testador
no haba hecho tal institucin o legado si hubiese conocido la causa falsa.
2) Disposiciones Testamentarias de Carcter Genrico
- Disposiciones a favor del Alma
El dejar parte de la herencia en beneficio del alma del testador. Se obtiene
realizando obras piadosas y sufragios a fin de conseguir la total limpieza y pureza del
alma, as como dicta nuestra religin catlica.
Artculo 747 Cc Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para
sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, hacindolo
indeterminadamente y sin especificar su aplicacin, los albaceas vendern los
bienes y distribuirn su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo
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destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia,

y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos
benficos del domicilio del difunto, y en su defectCo, para los de la
provincia.
- Disposicin a favor de los pobres

Sin designacin de personas, ni lugar. A los pobres de una determinada parroquia o
pueblo. Si el testador no dice nada, se entender a los pobres de su domicilio, en el
momento de su muerte.
La calificacin de los pobres la har la persona designada y en su defecto los
albaceas, y a falta de sta, el prroco, el alcalde o juez municipal por mayora de votos.
Se entendern siempre aceptadas a beneficio de inventario.
Artculo 749 Cc Las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin
designacin de personas ni de poblacin, se entendern limitadas a los del domicilio
del testador en la poca de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su
voluntad.
La calificacin de los pobres y la distribucin de los bienes se harn por la
persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no
los hubiere, por el Prroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales
resolvern, por mayora de votos, las dudas que ocurran.
Esto mismo se har cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los
pobres de una parroquia o pueblo determinado.
- Disposiciones a travs de los parientes en general
El CC entiende la hecha a travs de los parientes ms prximos en grado. Es
dudoso si se pueden entender tanto los consanguneos como los afines y hasta que
grado; por lo tanto que estas disposiciones traen muchos problemas ya que todos los
parientes quieren heredar.
Artculo 751 Cc La disposicin hecha genricamente en favor de los parientes del
testador se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado.
No puede interpretarse esta causa en el sentido de los contratos. Aqu hace referencia a los
mviles internos que han llevado al testador a instituir a alguien como heredero, a disponer los
bienes a favor de una determinada persona.
Este precepto dice que como regla general, los mviles internos del testador son
irrelevantes. Si esos motivos despus se descubre que son falsos es irrelevante, a no ser que se
demuestre que ese motivo fue decisivo para el testador. Lo nico que en la prctica puede
resultar difcil determinar la relevancia de los motivos, su carcter determinante.
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El TS suele decir que la indicacin de hijos, sobrinos o esposa cuando a continuacin

constan los nombres, es un modo de identificacin, y no la causa de la institucin, aunque
siempre cabe la posibilidad de demostrar lo contrario.
b. Institucin en usufructo
Es la creacin de una relacin jurdica nueva por voluntad del testador que antes no estaba
en su patrimonio y por tanto no puede ser transmitida . La crea en el testamento por tanto el
instituido en usufructo no es heredero y no responde de las deudas. Adquiere un derecho real
que antes no exista sobre un bien determinado.
6. LA INSTITUCIN CONDICIONAL, A TRMINO Y MODAL
Trata de qu sucede cuando se instituye a un heredero con una carga o para una fecha
determinada.
a. Institucin Condicional (790-805)
Tanto la institucin de heredero como de legatario se puede condicionar. Reglas para las
obligaciones condicionales supletorias. El CC nos remite con carcter supletorio a la ordenacin
de la obligacin condicional.
La institucin de heredero puede ser sometida tanto a condicin suspensiva como
resolutoria. Se habla de condicin suspensiva cuando los efectos de la institucin hereditaria
quedan en suspenso hasta que no se produzca esa condicin, el evento es incierto. Se habla de
condicin resolutoria cuando la institucin hereditaria genera todos sus efectos cuando muere.
A diferencia de lo que ocurre en materia de obligaciones condicionales, en la que si se
impone una condicin imposible la condicin es nula, el art.792 dice que las condiciones
imposibles y las contrarias a las leyes y a las leyes y buenas costumbres se tienen por no puestas.
Si se trata de una condicin contraria a la ley, entendiendo por tales las que implican una
coaccin injustificada de la voluntad o una limitacin de los derechos de la personalidad.
Tambin es ilcita la condicin de no impugnar el testamento.
Artculo 792 Cc Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres se tendrn por no puestas y en nada perjudicarn al heredero o
legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa.
Se ha cuestionado si sera vlida la condicin relativa de contraer matrimonio, es decir, de
contraerlo con una determinada persona o no contraerlo. La doctrina entiende que ha de
valorarse caso por caso atendiendo a la moral social y las costumbres imperantes en cada
momento.
Artculo 793 Cc La condicin absoluta de no contraer primero o ulterior
matrimonio se tendr por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por
su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de ste.
No cabe que uno instituya como heredero a otro bajo la condicin de que ste instituya a su
vez al otro como heredero.
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Derecho Civil V

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Artculo 794 Cc Ser nula la disposicin hecha bajo condicin de que el heredero o
legatario haga en su testamento alguna disposicin en favor del testador o de otra
persona.
El Cdigo distingue entre condiciones potestativas, causales y mixtas. Si son casuales o
mixtas, podr cumplirse en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador.
Artculo 795 Cc La condicin puramente potestativa impuesta al heredero o
legatario ha de ser cumplida por stos, una vez enterados de ella, despus de la
muerte del testador. Exceptase el caso en que la condicin, ya cumplida, no pueda
reiterarse.
Artculo 796 Cc Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice o
cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si ste no hubiese dispuesto
otra cosa.
Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo
ignoraba, se tendr por cumplida. Si lo saba, slo se tendr por cumplida cuando
fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo.
En el supuesto en que la condicin potestativa es negativa, es decir, se impone un
comportamiento omisivo, opera como una condicin resolutoria, es decir, que si incumple,
deber devolver la herencia.
Artculo 800. Si la condicin potestativa impuesta al heredero o legatario fuere
negativa, o de no hacer o no dar, cumplirn con afianzar que no harn o no darn lo
que fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravencin, devolvern lo
percibido con sus frutos e intereses.
El heredero bajo condicin suspensiva no puede aceptar ni repudiar la herencia. Lo que se
plantea es qu ocurre cuando el que ha sido llamado bajo condicin suspensiva muere antes de
que se cumpla la condicin.
Artculo 759. El heredero o legatario que muera antes de que la condicin se cumpla,
aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.
Artculo 799. La condicin suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir
sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se
verifique su cumplimiento
Estos dos preceptos son contradictorios. Tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman
que el 799 no se refiere a la condicin, sino a la institucin de heredero o legatario a trmino
incierto. En ese periodo de pendencia de la condicin la herencia se pone en administracin.
Una vez que se cumple la condicin, el heredero puede aceptar o repudiar la herencia con
efectos retroactivos al momento de apertura de la sucesin.
El artculo 802 indica que ser administrador el heredero o legatario con derecho de
acrecer. Si no hay coherederos ni colegatarios ser e propio llamado constituidos legalmente
prestando fianza. Si no quiere prestar fianza ser administrador al sujeto al que se le atribuira si
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no se cumple la condicin y en ltima instancia puede solicitarse al juez que nombre a un

tercero como administrador
Artculo 802. La administracin de que habla el artculo precedente se confiar al
heredero o herederos instituidos sin condicin, cuando entre ellos y el heredero
condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entender respecto de los
legatarios.
Una vez que se cumple la condicin, el llamado como heredero puede aceptar o no la
herencia, y en el caso del heredero tendra directamente acceso a los bienes. En el caso del
herederos e entiende que la aceptacin tiene efectos retroactivos al da de la sucesin.
Igual que cabe la condicin suspensiva, tambin cabe establecer a un legatario o heredero
por condicin resolutoria.
El heredero puede aceptar o repudiar desde el momento de apertura de la sucesin, y ser
heredero desde ese momento, con independencia de que su situacin sea claudicante, es decir,
que puede tener la obligacin de devolver esos bienes. Si el testador no ha previsto a quien debe
entregar los bienes operan las reglas de la sucesin legal.
En cualquier caso, el heredero bajo condicin resolutoria es verdadero heredero, por lo
que puede enajenarlo o transmitirlo, pero si realice el acto de enajenacin y luego cumple la
condicin resolutoria se ver afectada, obligando al tercero a devolver los bienes a menso que se
haya inscrito en el Registro, se de con buena fe y a ttulo oneroso
Cuando la condicin resolutoria se cumple, se entiende que no tiene eficacia retroactiva,
es decir, que el heredero ha sido heredero durante ese periodo y no tiene que restituir frutos.
b. Institucin a Trmino
Cabe la posibilidad de instituir un sujeto a trmino inicial o a trmino final. El problema
que se puede plantear, es si en el trmino inicial si no se ha previsto un heredero intermedio, y lo
resuelve el artculo
Si lo que hace el testador es indicar el trmino final el artculo 804 resuelve que se
entender llamado el sucesor legtimo.
Artculo 804 Cc Los administradores tendrn los mismos derechos y obligaciones que
los que lo son de los bienes de un ausente.
Artculo 805 Cc Ser vlida la designacin de da o de tiempo en que haya de comenzar
o cesar el efecto de la institucin de heredero o del legado.
En ambos casos, hasta que llegue el trmino sealado, o cuando ste concluya, se
entender llamado el sucesor legtimo. Mas en el primer caso, no entrar ste en
posesin de los bienes sino despus de prestar caucin suficiente, con intervencin
del instituido.
Tanto al heredero como al legatario se le puede imponer una carga. Recordemos que el
modo es un deber de prestacin que se impone al beneficiario de una atribucin gratuita o
carcter accesorio y sin que tenga el carcter de correspectivo, es decir, sin que opere como
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contraprestacin. El modo puede tener contenido patrimonial o no tenerlo y puede tanto

imponerse en beneficio de un tercero, como del propio gravado
Mientras la condicin suspende pero no obliga, el modo obliga pero no suspende.
Ejemplo.- Un sujeto instituye a su hijo con la obligacin de cuidar y atender
(discapacidad) este sujeto puede aceptar la herencia y entrar a disposicin de los bienes
hereditarios porque esa condicin no suspende.
Si el gravado con el modo no cumple esa prestacin, los legitimados pueden o bien solicitar
el cumplimiento forzoso o bien solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios o en tercer
lugar, pueden exigir que se revoque esa institucin de herederos o en su caso la institucin de
legatarios.
Los legitimados para solicitar lo anterior, sern el albacea, los herederos (como ejecutores
de la voluntad), los beneficiarios del modo, los beneficiarios del incumplimiento del modo
porque a ellos pasara estos bienes.
Artculo 798 Cc Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no
pueda tener efecto la institucin o el legado de que trata el artculo precedente en los
mismos trminos que haya ordenado el testador, deber cumplirse en otros, los ms
anlogos y conformes a su voluntad.
Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o
hecho propio del heredero o legatario, se considerar cumplida la condicin.
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TEMA 13. INTERPRETACIN, EJECUCIN E INEFICACIA DEL TESTAMENTO
1. LA INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO

El CC establece que toda interpretacin deber entenderse en sentido literal de las palabras,
a menos que aparezca que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observa lo que
aparezca mas conforme con la intencin del testador segn tenor del mismo testamento. El
testamento es un negocio unilateral, por lo tanto no hay intereses contrapuestos. Adems el
testador es libre de modificar o revocar el testamento. Los que estn reflejados en el testamento
no tienen ninguna expectativa jurdica.
En la interpretacin del testamento se prescinden algunos principios que hay en los
contratos (negocio bilateral), como el principio de proteccin de la confianza y el principio de
autoresponsabilidad del declarante.
Por tanto, hay que estudiar la averiguacin del sentido y alcance de la voluntad del testador
siguiendo las teoras en materia de interpretacin de los negocios jurdicos. En general podemos
distinguir dos tesis:
-
La tesis subjetiva. Por la que debe averiguarse la voluntad interna del sujeto.
La tesis objetiva. Por la que debe buscarse el significado de las palabras o las expresiones
utilizadas interpretndose del modo que sea ms conforme con la generalidad del uso corriente.
El Cdigo Civil en materia de interpretacin sigue la tesis subjetiva, es decir, de
preeminencia a la voluntad del testador y por ello busca siempre su intencin y la hace
prevalecer sobre la interpretacin gramatical del testamento (artculo 675)
Artculo 675 Cc Toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido
literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del
testador. En caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin
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Derecho Civil V

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del testador segn el tenor del mismo testamento. El testador no puede prohibir que se
impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley.
El objeto de la interpretacin del testamento lo constituyen todas las disposiciones que se
contengan en el mismo y el intrprete (que ser el juez de 1 instancia) ha de extraer de las
palabras del testador su voluntad interna.
En cuanto a los medios de interpretacin distinguimos entre intrnsecos y extrnsecos.
- Intrnsecos. Contenidos en el propio testamento. El intrprete debe atenerse al texto
cuando el mismo sea claro y exprese la voluntad del testador. Sin embargo cuando las
palabras expresadas no reflejan de un modo evidente la intencin del testador el
intrprete podr apartarse de la literalidad del testamento, no obstante, las palabras
empleadas por el testador deben interpretarse segn su modo habitual de expresarse.
Artculo 1285 Cc Las clusulas de los contratos debern interpretarse las
unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del
conjunto de todas.
Artculo 1289 Cc Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas
por las reglas establecidas en los artculos precedentes, si aqullas recaen
sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se
resolvern en favor de la menor transmisin de derechos e intereses. Si el
contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad
de intereses. Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen
sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en
conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de los contratantes, el
contrato ser nulo.
Artculo 1284 Cc Si alguna clusula de los contratos admitiere diverso sentido,
deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto
Artculo 1282 Cc Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber
atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al
contrato.
- Extrnsecos. No estn contenidos en el propio testamento y cabe acudir a ellos cuando por
ellos no se obtenga una voluntad inexpresada por el testador o contraria a lo dispuesto
en el testamento de forma incompleta.
Puede utilizarse mtodos extrnsecos de la interpretacin del testamento
(declaracin de un testigo)? Solo puede darse validez a la declaracin de voluntad, que
se expresa en la forma prevista en la ley. Si se utilizan mtodos extrnsecos, se est
arriesgando utilizar una voluntad que no est expresada formalmente.
La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de acudir a mtodos extrnsecos pero
con ciertos lmites, es decir, puede acudir a ellos cuando el sentido que se desenvuelve
tiene reflejo en el propio testamento, por lo que no cabe acudir a medios extrnsecos
para cr3ear una voluntad nueva, distinta a la expresada en testamento.
Distinguimos entre interpretacin e integracin. La integracin consiste en completar
alguna o algunas disposiciones del testamento siempre que falte la voluntad del testador. Para
notificacin debe partirse de las clusulas del propio testamento para que del conjunto de ellas
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pueda averiguarse cul habra sido su voluntad en cuanto a la clusula o disposicin

testamentaria incompleta que se trata de integrar. La jurisprudencia ha admitido la interpretacin
integrativa.
Cuando se pretende poner un recurso de casacin por la interpretacin de testamento, el TS
suele venir afirmando que la interpretacin del testamento es competencia de los tribunales de
instancia de manera que solo cabe recurrir en casacin la interpretacin realizada por los
tribunales inferiores cuando resulte manifiestamente ilgica, arbitraria o errnea.
2. EL ALBACEAZGO
a. Concepto
El albacea es la persona a la que el testador le encarga la ejecucin del testamento y pueden
ser varias personas o solamente una, siendo sta una figura innecesaria.
b. Caractersticas
-
Personalsimo
La naturaleza jurdica del albacea es muy discutida por la doctrina y la jurisprudencia
se inclina por calificarlo como mandatario (aplicndosele la regulacin del mandato como
supletoria y para regular las lagunas que la regulacin sobre los albaceas del CC puede
tener).
La jurisprudencia considera que a diferencia del mandatario este cargo de albacea es
personalsimo ya que se basa en la confianza no pudiendo ser delegado.
Voluntario
Es tambin un cargo voluntario, puede aceptar o rechazar su cargo. El art. 900 Cc
indica que si el albacea rechaza el cargo pierde la posibilidad de heredar.
Artculo 900 Cc El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa,
perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere
a la legtima.
Gratuito
Es un cargo gratuito, aunque el testador puede acordar una remuneracin
Temporal
Tambin es un cargo temporal, si el testador no prev el periodo de tiempo el 904
establece que el periodo ser de un ao.
Artculo 904 Cc El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber
cumplir su encargo dentro de un ao, contado desde su aceptacin, o desde que
terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento
o de alguna de sus disposiciones.
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c. Clases
-
Universales y Particulares
Son universales si el testador le encarga el cumplimiento de su voluntad testamentaria
total, hasta que la adjudicacin y entrega de los bienes.
Son particulares si el testador le limita sus funciones (por ejemplo slo para que pague
deudas).
Mancomunadas, solidarios y sucesivos

Si el testador no dice otra cosa, el cargo se entender mancomunado. Los albaceas
mancomunados pueden o no aceptar el cargo pero no por ello quedar sin efecto su
nombramiento.
Los albaceas mancomunados han de actuar conjuntamente y pueden hacerlo
individualmente cuando son autorizados por los dems albaceas. Cuando existe falta de
acuerdo actuarn por mayora y en casos de urgencia pueden actuar solos bajo su
responsabilidad y dando cuenta a los dems albaceas inmediatamente.
Los solidarios carecen de regulacin en el CC y por ello la jurisprudencia opta por que
deban actuar simultneamente para que ninguno quede fuera del ejercicio del cargo, y si
todos quieren actuar se aplicar la regulacin de los mancomunados.
En cuando a los sucesivos, son nombrados para actuar segn un orden en caso de que
el anterior no pueda actuar.
- Albaceas legtimos
En aquellos casos en los que los albaceas no acepten el cargo o bien termine el
albaceazgo, corresponder a los herederos ejecutar la voluntad del testador.
d. Constitucin y excusa de cargo

En cuando a la capacidad para ser albacea el CC establece que no podr ser albacea el que
no tenga capacidad para obligarse ni el menor, aunque tenga la autorizacin del padre o tutor,
por lo tanto el menor emancipado si puede ser albacea (porque s tiene capacidad para obligarse)
El nombramiento ha de ser en testamento tras la apertura de la sucesin, el que ha sido
nombrado albacea podr aceptar o excusar el cargo pues es un cargo voluntario. Se presume
aceptado el cargo si no se excusa en los das siguientes a aquel en que tiene noticia de que ha
sido nombrado albacea. Si ya conoca que haba sido nombrado albacea tendr 6 das contados
desde la muerte del testador para excusar el cargo.
El Cc establece una sancin para los albaceas que excusan el cargo sin justa causa: perder
lo que le hubiese dejado el testador salvo el derecho a la legtima y perdera lo que le ha dejado el
testador.
e. Facultades, deberes y responsabilidades
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1) Facultades
- Testamentarias
Los albaceas tendrn todas las facultades que expresamente les haya conferido el
testador siempre que no sean contrarias a las leyes.
- Legales
En caso de que el testador no haya determinado facultades, la ley establece las
siguientes:
Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto en el
testamento o segn la costumbre del pueblo.
Satisfacer los legados que consistan en metlico (pago de dinero) con el consentimiento y
beneplcito del heredero.
Vigilar sobre la ejecucin de todo lo dems que se haya ordenado en el testamento y sostener,
siendo justo, su validez (la del testamento) en juicio y fuera de l.
Tomar la precaucin necesaria para la conservacin y custodia de los bienes con intervencin de
los herederos presentes.
- Disposicin
En aquellos casos en que en la herencia no hubiese dinero suficiente para pago de
funerales y legados y los herederos no lo aportasen de lo suyo, los albaceas promovern
la venta de los bienes muebles, y si no alcanzase as, continuarn por los inmuebles,
tambin con intervencin de los herederos y si existe discrepancia entre stos resuelve el
juez.
2)Deberes
La aceptacin trae el desempeo del cargo y su responsabilidad en caso de
incumplimiento. A este incumplimiento se le aplica las normas generales de incumplimiento
de contratos sin que pueda ser exonerado por el testador. Slo quedarn exonerados de
responsabilidad en caso de pluralidad de albaceas cuando el acto daoso se hubiese acordado
por la mayora o cuando lo hubiese practicado unilateralmente uno de los albaceas. De ello se
desprende que esa mancomunidad lo es slo para el ejercicio pero no para la responsabilidad.
3)Derechos
Los mismos que el mandatario en cuando a anticipos y abono de gastos y daos que le
haya causado el cargo, siempre que no sea por su culpa o negligencia (remuneracin).
En principio el cargo de albacea era gratuito pero el testador podr sealar a los
albaceas la remuneracin que tenga por conveniente, todo ello sin perjuicio del derecho que
les asiste para cobrar lo que corresponda por los trabajos de participacin y pago a otros
facultativos. En aquellos casos en los que sean nombrados varios albaceas y uno se excuse
del cargo, su parte acrecer a aquellos que s acepten y desempeen el cargo.
- Plazo para cumplir en el encargo
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Inicialmente el plazo es el que fija el testador y si no, el plazo legal de un ao,

contado desde la aceptacin o desde que terminen los litigios que se hubiesen
promovido sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.
Si el testamento no seala prrroga se entender prorrogado por un ao ms y si
transcurrida esa prrroga no se hubiese cumplido an al voluntad, el juez podr
prorrogarlo el tiempo necesario para el cumplimiento del cargo.
No obstante los herederos y legatarios de comn acuerdo podrn prorrogar por el
tiempo que consideren necesario pero si se ha tomado por mayora la prorroga no podr
exceder de una ao.
- Extincin
El albaceazgo termina por las siguientes causas:
a) Por la muerte del albacea (porque es personalsima)
b) Imposibilidad del desempeo del cargo.
c) Por renuncia que si se hace sin justa causa perder lo que le hubiese dejado excepto la legtima y
deber indemnizar de daos y perjuicios causados por su renuncia. Deber seguir desempeando
el cargo provisionalmente y deber comunicrselo a los herederos.
d) Por remocin del cargo, bien por incumplimiento de deberes o ineptitud manifiesta. En este caso
tambin deber responder por daos y perjuicios que haya causado por su mala actuacin o
dejacin.
e) Por finalizacin del trmino sealado por el testador, bien por ley o por intersados.
- Rendicin de cuentas
Una vez que se extinga el cargo de albacea, estos debern dar cuenta de su encargo
a los herederos, adems si tienen facultades para la administracin de la herencia o venta
de los bienes, adems de dar cuentas tendrn que rendir cuentas.
Esta rendicin de cuentas deber hacerla ante el juez en la determinacin relativa de
los herederos. Ej. herencias a favor del alma o de los pobres.
3. LA REVOCACIN
El testamento es un negocio esencialmente revocable, el testamento puede ser revocado
aunque el propio testador haya manifestado lo contrario.
Son nulas las clusulas ad cautela (solo revocado con determinadas palabras o seales), y la
derogatorias de disposiciones futuras. El fundamento de la revocabilidad se encuentra en la
unilateralidad del testamento (porque no puede quedar vinculado consigo mismo).
1) Requisitos
- La revocacin del testamento, bien sea total o parcial, debe realizarse con la misma solemnidad
que para otorgarlo, adems, en los casos de testamento expreso, deben cumplirse los requisitos
de capacidad y forma.
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Derecho Civil V

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- El testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto, si el testador no expresa en el

ltimo su voluntad de que el anterior subsista en todo o en parte. El testamento anterior recobra
su fuerza si el testador revoca despus al posterior y declara expresamente que su voluntad es
que valga el primero, a esto se le llama reviviscencia del testamento revocado.
Artculo 739 Cc El testamento anterior queda revocado de derecho por el
posterior perfecto, si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul
subsista en todo o en parte.
Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca
despus el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el
primero.
En definitiva, el testamento puede ser revocado expresa o tcitamente. Se ha interpretado
por la jurisprudencia este precepto porque ha venido exigiendo que para que el testamento
anterior no sea revocado que en el segundo contenga una clusula expresa confirmatoria del
anterior. Esta lnea inicial vena siendo critica por la doctrina: el 739 solo exige que en el
testamento posterior se establezca que el anterior tiene vigencia, pero no es necesario una
clusula especfica (expresa), que en realidad puede deducirse la subsistencia del primer
testamento de la interpretacin del segundo a travs de las reglas generales de interpretacin.
STS 91: supuesto en el que haba un primer testamento holgrafo luego otorga un
segundo testamento en el que le otorga a algunos bienes a su hermano, el tribunal
determina que uno no revoca el anterior que no son incompatibles, el segundo completa
al primero. La voluntad del 731 puede dilucidarse a travs de la interpretacin.
Si el segundo tiene carcter partitorio, aclarativo, testamento con carcter no patrimonial
(reconocimiento de un hijo), el testamento anterior se instituye a los herederos y en el segundo
se establecen los bienes legados, institucin de herederos pero en distintos grupos de bienes.
El 739.2 se refiere a la posibilidad de que un testamento revocado reviva (reviviscencia), es
decir, que el testamento anterior recobra su vigencia.Sin embargo, el testamento anterior recobra
su fuerza si el testador revoca despus el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que
valga el primero.
Artculo 740 La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque
por incapacidad del heredero o de los legatarios en l nombrados, o por renuncia de
aqul o de stos.
2) Testamento notarial cerrado o revocacin real
El testamento cerrado se presume revocado cuando aparece en el domicilio del
testador con las cubiertas rotas, con los sellos quebrantados o borrados o enmendadas las
firmas que lo autoricen. Esta presuncin se funda en la idea de que ha sido el propio
testador el que ha querido invalidar de esa manera el testamento, pero si se probara que ha
ocurrido sin voluntad ni conocimiento del testador, o estando en estado de demencia, en
estos casos, s ser vlido.
Artculo 711 El testador podr conservar en su poder el testamento cerrado, o
encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario
autorizante para que lo guarde en su archivo. En este ltimo caso, el Notario dar
recibo al testador y har constar en su protocolo corriente, al margen o a
continuacin de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su
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Derecho Civil V

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poder. Si lo retirare despus el testador, firmar un recibo a continuacin de dicha

nota.
Artculo 742.Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el
domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas,
raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen. Este testamento ser, sin
embargo, vlido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni
conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de demencia; pero si
aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, ser necesario probar
adems la autenticidad del testamento para su validez.
Si estuviera en poder de terceras personas, se entender que ese vicio procede de esa
tercera persona y no ser vlido si no se prueba su autenticidad si estuviera rota la cubierta
o quebrantados los sellos. Si el vicio procede de la firma, ser vlido el testamento como no
se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.
3) Efectos
La revocacin da lugar a la ineficacia de las disposiciones testamentarias excepto el
reconocimiento de un hijo que no se pierde su fuerza legal, incluso aunque el testamento
slo contenga esa disposicin de reconocimiento de un hijo.
Artculo 741 El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se
revoque el testamento en que se hizo o ste no contenga otras disposiciones, o sean
nulas las dems que contuviere.
4. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

El CC no regula esta materia y por ello hay que aplicar la ineficacia contractual general,
pero con matizaciones.
Artculo 743. Caducarn los testamentos, o sern ineficaces en todo o en parte las
disposiciones testamentarias, slo en los casos expresamente prevenidos en este
Cdigo.
Sern ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, slo en los casos
expresamente prevenidos en este Cdigo. Hay casos en los que sin haber norma expresa hay que
llegar a la conclusin de que es ineficaz si no cumple los requisitos necesarios para su validez.
Ejemplo.- Testamento mancomunado art.6 lo prohbe.
Ser ineficaz (nulo) el testamento en aquellos casos en que no se hayan observado las
prescripciones legales como son: la falta de capacidad del otorgante, inobservancia de las
formalidades establecidas por la ley, la utilizacin de una forma prohibida, el testamento hecho
por persona distinta del testador. Ejemplo.- testamento otorgado con vicios materiales (673) o
testamento por comisario sin formalidades legales (687). Esto es as pues, pretende proteger al
sujeto que sufre el vicio o los que son incapaces.
Solo se habla de nulidad no de anulabilidad. No tendra sentido porque el afectado por el
vicio es el testador y este a fallecido. De ah que no se limite al legitimado activamente porque
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el testador no puede impugnarlo. Adems no podra haber confirmacin posterior porque el que
podra llevarlo a cabo es el testador.
No hace referencia al error. Se ha discutido si esa omisin debe no permitir impugnar por
error. Hay autores como ALBADALEJO que consideran que el error no es causa de nulidad del
testamento (743). Otro sector opina que si permite considerar nulo un testamento aunque no
haya una norma que lo establezca y afirman que la nulidad por error (767).
Artculo 767. La expresin de una causa falsa de la institucin de heredero o del
nombramiento de legatario, ser considerada como no escrita, a no ser que del
testamento resulte que el testador no habra hecho tal institucin o legado si hubiese
conocido la falsedad de la causa. La expresin de una causa contraria a derecho,
aunque sea verdadera, se tendr tambin por no escrita.
Si se demuestra que sufri un error y si lo hubiera conocido no hubiera llevado a cabo la
institucin (773).
Artculo 773. El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la
institucin cuando de otra manera puede saberse ciertamente cul sea la persona
nombrada. Si entre personas del mismo nombre y apellido hay igualdad de
circunstancias y stas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno ser
heredero.
Hay 2 tipos de nulidad: Total si afecta a todo el testamento o parcial si afecta a una o varias
disposiciones testamentarias
Estn legitimados para ejercitar la accin de nulidad e impugnar el testamento por defectos
materiales o formales corresponde a todos los interesados en la declaracin de nulidad; y la
pasiva, a todos los favorecidos en el testamento nulo y a los que tienen la misin de sostener la
validez del testamento siendo justa (albaceas). Una vez declarada la nulidad del testamento se
abre la sucesin intestada. En cuanto a la legitimacin pasiva la ostentan todos los favorecidos
por testamento nulo (tambin el albacea si lo hubiere).
OJO! Litisconsorcio pasivo necesario: hay que demandar a todos los favorecidos en este
testamento. Pero no hay litisconsorcio activo necesario.
Puede darse el caso de que un testamento sea ineficaz bajo una determinada forma pero que
sea vlido bajo otra si contiene todos los requisitos para su validez; esto se llama conversin
del testamento (715 Cc). Ejemplo.- No est correctamente sellado incumpliendo las
formalidades legales.
Artculo 715 Cc Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan
observado las formalidades establecidas en esta seccin; y el Notario que lo autorice
ser responsable de los daos y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta
procedi de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Ser vlido, sin
embargo, como testamento olgrafo, si todo l estuviere escrito y firmado por el
testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento.
El CC no dispone reglas concretas respecto a la extincin de la accin y la doctrina es
dispar, pero en cualquier caso se descartan los 4 aos de la nulabilidad. La mayora considera
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que en aquellos casos de inexistencia de testamento, la accin no estar sujeta a plazo y la

ineficacia puede alegarse en cualquier momento. En los dems casos, la accin prescribe a los
15 aos si son defectos formales y 4 aos si son defectos materiales.
Artculo 1964 Cc La accin hipotecaria prescribe a los veinte aos, y las personales que
no tengan sealado trmino especial de prescripcin a los quince.
En la caducidad se engloban todos los supuestos de ineficacia sobrevenida del testamento,
bien porque las circunstancias en que se otorga ya no existen, bien porque no se siguen las
formalidades posteriores, por ejemplo, la protocolizacin para que sea eficaz un testamento
olgrafo.
Artculo 689 Cc El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo con este
objeto al Juez de primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en
que ste hubiese fallecido, dentro de cinco aos contados desde el da del fallecimiento.
Sin este requisito no ser vlido.
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TEMA 14. LAS SUSTITUCIONES
1. CONCEPTO Y CLASES
a. Concepto
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La sustitucin es una disposicin testamentaria por la que el testador ordena que otra
persona se coloque en el lugar ocupado por el primeramente instituido o despus del instituido.
Ejemplo.- lego a mi hijo, y cuando ste muerta debe heredar su hijo. Tambin lego a mi hijo, y
si no lo acepta, a mi sobrino.
b. Clases
El Cc distingue cuatro tipos de sustitucin: vulgar, ejemplar, pupilar y fideicomisaria
(ordinaria o condicional). Por otro lado, la doctrina, concretamente DIEZ PICAZO sostiene que
la sustitucin puede ser directa o de 1er grado, en este caso el instituido es llamado solamente
para el caso en que el 1er instituido no llegue a heredar. Tambin puede ser indirecta o de 2
grado; aqu, el sustituto es llamado a ocupar el lugar del instituido, a partir de un cierto momento
o cuando se cumpla una determinada condicin. Estos son las llamadas sucesivas a la herencia.
Sustitucin Vulgar.- Supone el llamamiento de un segundo o ulterior heredero, para el
supuesto en que el primer llamado no llegue a serlo. Es la sustitucin directa o de primer grado.
Sustitucin Fideicomisaria.- Implica un llamamiento de un heredero para que lo sea
despus del llamado en primer lugar. Implica un llamamiento al heredero para que lo sea
sucesivamente al heredero actual en el caso de que se cumpla, o deje de cumplirse alguna
condicin. A este sujeto se le denomina heredero fideicomisario mientras que a los herederos
intermedios se les denominan fiduciarios. A la sucesin fideicomisaria se le suele denominar
indirecta o de segundo grado
Sustitucin Pupilar o Ejemplar.- Se refieren al supuesto en que un sujeto menor o
incapaz no puede testar en cuyo caso otra persona designa vlidamente.
Es importante saber que todo lo dispuesto para las sustituciones respecto de los herederos,
es tambin aplicable a los legatarios.
2. LA SUSTITUCIN VULGAR
a. Concepto
Consiste en el nombramiento por el testador de una persona que sustituir al heredero si
ste no llega a adquirir la herencia, as el testador lo que hace es poner entre el heredero
testamentario y el heredero abintestato un nuevo sujeto que le resulta preferible al que habra de
suceder segn la ley. El testador puede sustituir una o ms personas al heredero o herederos
instituidos para el caso de que mueran antes que l o no quieran o no puedan aceptar la herencia.
Artculo 774 Cc Puede el testador sustituir una o ms personas al heredero o
herederos instituidos para el caso en que mueran antes que l, o no quieran, o no
puedan aceptar la herencia. La sustitucin simple, y sin expresin de casos,
comprende los tres expresados en el prrafo anterior, a menos que el testador haya
dispuesto lo contrario.
b. Naturaleza Jurdica
La doctrina mayoritaria considera que la sustitucin vulgar es un llamamiento a la herencia
de carcter condicional. Si el llamado no puede aceptar (premoriencia, indignidad o ausencia),
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su llamamiento es eficaz desde la apertura de la sucesin; y si el llamado no quiere aceptar

(repudiacin) lo que habr es un llamamiento condicional al sustituto.
c. Clases
Simple. La sustitucin simple comprende los casos en que el instituido muera antes que
el testador (premoriencia) o no quiera aceptar la herencia (repudiacin) y si no puede
(indignidad, ausencia, ), a menos que el testador haya dispuesto otra cosa.
Expresa. Se da cuando el testador prev en qu caso se da la sustitucin. Ejemplo.- solo
cuando el heredero repudie o solo cuando muera X.
-
Recproca. Pudiendo sustituirse dos o ms personas a una sola y viceversa.
Un sustituto y un heredero
Varios herederos/sustitutos por cada heredero
Varios herederos y un solo sustituto en comn. Derecho de acrecer o sustitucin? Slo habr
sustitucin cuando no se dan las circunstancias del acrecimiento en caso de duda la mayora de
la doctrina considera que se acude a la sustitucin pues as lo estipul el testador. Ejemplo.- Dos
personas instituyen a Pepe como su sustituto en caso de que sus hijos respectivos premueran.
En caso de que existiesen tres o ms herederos podr entrar en juego la aplicacin del
artculo769 Cc. En relacin con la legtima estricta no puede establecerse ninguna
sustitucin, en la mejora puede establecerse alguna sustitucin siempre y cuando el
mejorado sea descendiente del testador.
Varios sustitutos para un solo heredero designado. En caso de no aceptar o no poder heredar, los
sustitutos podrn entrar conjuntamente (Ejemplo.- Instituyo como heredero Juan y le sustituirn
mis sobrinos Pepe y Mara, donde heredarn por partes iguales) o sucesivamente (Ejemplo.Instituyo a Juan, y en caso de premoriencia por mi sobrino
Antonio y si este muriese si hijo Antonio II)
d. Requisitos
-
Debe ser capaz de suceder
Debe sobrevivir al causante (heredero). Ya que si entra en juego la sustitucin, el

sustituto se convierte en heredero y debe cumplir sus requisitos. Antes de la aceptacin o
repudiacin, si el heredero muere, el derecho de delacin pasa a los herederos del heredero. La
sustitucin solo entra a partir de la repudiacin de la herencia por parte del heredero.
e. Efectos
El sustituido, desde el momento en que el heredero no puede o no quiere, tiene derecho a
aceptar o repudiar la herencia, sucediendo directamente al causante, no al heredero.
Artculo 780 Cc El sustituto quedar sujeto a las mismas cargas y condiciones
impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo
contrario, o que los gravmenes o condiciones sean meramente personales del
instituido.
3. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA. LA REFORMA DE LA LEY 41/2003, DE 18 DE
NOVIEMBRE
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Esta sustitucin debe ser establecida de manera expresa. El sustituto se coloca despus del
heredero. El designado heredero entrar en posesin de la herencia pero en un momento
posterior deja la herencia y se la pasa al sustituto, que entra en la herencia (a diferencia de la
vulgar).
En realidad, el heredero no recibe un encargo de conservar los bienes, sino que el sobre el
primer llamado hay una carga/obligacin de conservar los bienes que posteriormente entregar
al siguiente llamado.
a. Definicin
Es una clausula testamentaria en la que el testador encarga al heredero que conserve y
transmita a un tercero todo o parte de la herencia.
Hay tres sujetos: el fideicomitente (testador), el fiduciario (instituido heredero) y
fideicomisario (sustituto). Tanto el fiduciario como el fideicomisario son herederos llamados
sucesivamente, en vez de forma conjunta.
b. Requisitos.
El TS viene exigiendo para que pueda considerarse impuesta una sustitucin fideicomisaria
varios requisitos:
-
Existencia de un doble o mltiple llamamiento.
Que el llamamiento se haga por orden sucesivo de adquisicin de la herencia/legado, si

fuese simultneo no estaramos ante este supuesto.
Es preciso que se imponga al fiduciario la obligacin de conservar todo o parte de los
bienes para entregarlos al siguiente llamado (tiene que imponer el testador a los intermedios la
conservacin) (VER POSICIN JURDICA)
c. Tipos
En relacin a los tipos de sustitucin fideicomisaria, suele distinguirse los casos donde cada
llamado debe entregar los bienes al siguiente cuando llegue un determinado momento
(sustitucin a trmino a la muerte) o cuando produzca solo si se verifica una determinada
condicin (sustitucin condicional que no tenga hijos a la hora de su muerte).
Esta diferencia es importante puesto que en el de trmino es un derecho cierto y en el
condicional no, es decir, en el caso de sustitucin a trmino, el fideicomisario adquiere derecho
a la sucesin desde la muerte del testador aunque muera antes que el fiduciario, y el derecho de
aqul pasar a sus herederos. Sin embargo, si la sustitucin fideicomisaria es condicional, hay
que tener en cuenta que el derecho del fideicomisario no es un derecho cierto.
Artculo 784 Cc El fideicomisario adquirir derecho a la sucesin desde la muerte
del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aqul pasar a sus
herederos.
d. Limites
El artculo 781 sostiene que en caso de llamarse como heredero a personas vivas en el
momento de la muerte del heredero, no habr ningn lmite al llamamiento.
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heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, sern
vlidas y surtirn efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en
favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.
La opinin aceptada hoy en da es que la frase segundo grado se refiere al llamamiento: si
se llama como herederos fiduciario y fideicomisario a personas que estn vivas en el momento
de la muerte del testador no habr lmite al llamamiento. Pero cuando el testador instituye como
herederos a generaciones sucesivas solo caben dos llamamientos sucesivos a favor de personas
que no viven al abrirse la sucesin. La limitacin sucesiva de ste artculo, no anula la sucesin
de llamamiento sino a los que sobrepasen al segundo grado
Tambin es importante tener en cuenta que la sucesin no puede agravar la legtima estricta,
como as lo indica el 782 Cc.
Artculo 782 Cc Las sustituciones fideicomisarias nunca podrn gravar la legtima,
salvo que graven la legtima estricta en beneficio de un hijo o descendiente
judicialmente incapacitado en los trminos establecidos en el artculo 808. Si
recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, slo podrn hacerse en favor de los
descendientes.
Tambin hay una excepcin introducida por la Ley de Proteccin patrimonial de los
discapacitados de 2003.
e. Posicin jurdica
- Fiduciario
El fiduciario es un verdadero heredero y ello implica que adquiere la propiedad de los
bienes heredados y que es acreedor de los herederos del causante. Tambin, en su caso,
tiene que pagar las deudas del causante.
El problema es que tiene la obligacin de conservar los bienes de la herencia para luego
restituirlos al siguiente llamado. Salvo esa limitacin, el fiduciario es un verdadero
heredero y adems el art.783 le otorga algunos derechos (abono de mejoras y gastos
legtimos) y algunos crditos del fiduciario frente al causante.
Artculo 783 Cc El fiduciario estar obligado a entregar la herencia al
fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legtimos,
crditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa.
Por ltimo, en principio el fiduciario no puede enajenar los bienes que se le han
entregado porque los tiene que conservar para transmitirlos al siguiente llamado aunque se
admite, por una parte, que si la sustitucin fideicomisaria es condicional puede admitirse
que el fiduciario transmita los bienes a un tercero pero condicionando la eficacia de esa
enajenacin a que se cumpla la condicin.
Por otra parte, la doctrina indica que esta regla debe interpretarse con flexibilidad ya que
el fiduciario responde de las deudas del causante y para evitar la situacin se permite que el
fiduciario enajene algn bien para pagar las deudas del causante evitando as responder con
su propio patrimonio por las mismas, o por cuestiones de necesidad. Cuando se plantea
153
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alguna duda acerca de la eficacia de dichas enajenaciones, puede pedirse consentimiento al

siguiente llamado o puede pedirse autorizacin judicial.
- Fideicomisario
El fideicomisario adquiere su derecho a la herencia, si la sustitucin fideicomisaria est
realizada a trmino, desde el momento de apertura de la sucesin. En ese caso, el derecho
que adquiere el fideicomisario se transmite a sus herederos.
Pero en el supuesto de sustitucin fideicomisaria condicional el derecho del
fideicomisario no es cierto hasta el cumplimiento de la condicin. Por tanto si muere antes
de la condicin no transmite nada a sus herederos. Los fideicomisarios tienen accin para
pedir que se declare ineficaz la enajenacin que realice el fiduciario.
Cuando el fiduciario entrega la herencia al siguiente llamado, ste tiene que abonarle los
crditos legtimos, los gastos y las mejoras. El fideicomisario cuando es el ltimo llamado
ya adquiere una herencia pura y simple sin gravmenes. En el caso de que el fiduciario no
hubiese liquidado la herencia o abonado las deudas del causante, el fideicomisario
responder de las deudas del causante.
En general se entiende que la sustitucin fideicomisaria lleva implcita una sustitucin
vulgar de manera que si el primer llamado o el intermedio si hay ms de uno, no puede
adquirir la herencia porque ha premuerto o es incapaz o la repudia se llama directamente al
siguiente.
- Fideicomiso de residuo
Existe fideicomiso de residuo cuando se prev un llamamiento sucesivo de herederos
pero el testador autoriza al instituido en primer lugar a disponer de los bienes de la
herencia. El testador puede autorizar a disponer al fiduciario de los bienes de la herencia
slo limitadamente (Ejemplo.- en caso de necesidad, a titulo oneroso, a ttulo gratuito, ).
Para la jurisprudencia el fideicomiso de residuo no es una sustitucin fideicomisaria. Sin
embargo la doctrina considera que s se trata de un tipo de sustitucin fideicomisaria.
Aunque la doctrina considere esto, hay que tener en cuenta que el lmite de
llamamientos del art.781 no se aplica al fideicomiso de residuo porque el fundamento de
ese lmite es evitar que se produzca una vinculacin indefinida de los bienes.
La jurisprudencia suele afirmar que en el fideicomiso de residuo, los llamamientos a las
personas que deben recoger el residuo son condicionales. La doctrina indica que hay que
distinguir porque si el testador da plena libertad al primer llamado para disponer de los
bienes cuando llegue el momento de entregar los bienes al siguiente llamado puede que no
quede nada por lo que en este caso ser condicional. Ahora bien, si al primer llamado slo
se le permite disponer de los bienes limitadamente, en ese caso ser un llamamiento cierto
porque siempre quedar algn bien.
f. Extincin
Hay varias situaciones que extinguen el fideicomiso: cuando se transmite los bienes al
fideicomisario, si el fideicomisario no puede o no quiere heredar considerndose el
fideicomisario como sustituto vulgar.
4. LA SUSTITUCIN PUPILAR Y EJEMPLAR. EL FIDEICOMISO DE RESIDUO
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Por sustitucin pupilar se entiende la designacin de sucesores que hacen los ascendientes
en lugar y representacin del descendiente que no haya llegado todava a la edad de poder testar
(14 aos) y viene regulada en el artculo 775 Cc.
Articulo 775 Cc Los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran
antes de dicha edad.
Por sustitucin ejemplar se faculta al ascendiente para nombrar sustituto al descendiente
mayor de 14 aos que haya sido declarado incapaz por enajenacin mental conforme a derecho
(776 Cc).
Articulo 776 Cc El ascendiente podr nombrar sustituto al descendiente mayor de
catorce aos, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenacin
mental. La sustitucin de que habla el prrafo anterior quedar sin efecto por el
testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lcido o despus de haber
recobrado la razn.
En cuanto al objeto de la sustitucin discute la doctrina si son solo los bienes que el
sustituyente le deja o todos los bienes del sustituido, es decir, los que le deje y los que pueda
tener por otros ttulos y de los cuales dispone el sustituyente testado por l. Ambas teoras son
defendibles y el Cc no dice nada a este respecto por lo que hay que atender a la doctrina.
ALBADALEJO sostiene que si se entiende que la sustitucin ejemplar y pupilar abarca solo
los bienes que el ascendiente atribuye al menor o al incapacitado, no habra diferencia con la
sustitucin fideicomisaria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina ante la postura de
ALBADALEJO entendiendo que la sustitucin ejemplar o pupilar ser sobre todos los bienes
del menor o incapacitado, suponiendo una excepcin al carcter personalsimo del testamento.
La STS 7 Septiembre 2008, reitera otra de 1997 y afirma que la sustitucin ejemplar consiste en
un nombramiento del heredero del incapaz por el instituyente para evitar la sucesin intestada y
x consiguiente quien nombra heredero es el ascendiente.
En cuanto a los sujetos, en la sustitucin pupilar son los padres y dems ascendientes los
que podrn nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 aos. En la sustitucin
ejemplar sern los ascendientes los que puedan nombrar sustitutos a sus descendientes
declarados incapaces por enajenacin mental y que tengan ms de 14 aos. La declaracin de
incapacidad debe estar realizada en el momento de la efectividad de la sustitucin.
Articulo 777 Cc Las sustituciones de que hablan los dos artculos anteriores,
cuando el sustituido tenga herederos forzosos, slo sern vlidas en cuanto no
perjudiquen los derechos legitimarios de stos.
En cuanto a la eficacia de la sustitucin es gradual: primero ha de morir el sustituyente y
posteriormente cuando fallece el sustituido es cuando se consolida la sustitucin. Mientras el
sustituyente vive la sustitucin no produce ningn efecto, pues precisa para su eficacia que
sobreviva el sustituido al sustituyente. Ejemplo.- X ha sido nombrado sustituto de Pedro, as X
no tendr derecho a la herencia hasta la muerte del menor o incapacitado.
El sustituto no adquiere derecho a la herencia por fallecer el sustituyente (el testador), sino
por fallecer el sustituido que ha de sobrevivir al sustituto a diferencia de la sustitucin
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fideicomisaria. En cuanto a la extincin, adems de por las causas generales de extincin de las
disposiciones testamentarias, la pupilar se extingue por cumplir los 14 aos el pupilo, y la
ejemplar quedar sin efecto por el testamento del incapacitado realizado en un momento lcido
o el testamento realizado una vez que haya recobrado la razn.
TEMA 15. LOS LEGADOS
1. CONCEPTO Y CARACTERES
a. Concepto
El Art. 660 CC establece que se llama heredero al que sucede a ttulo universal y legatario al
que sucede a ttulo particular. A parte de esta distincin el CC no define lo que es un legado,
pero podemos definirlo como disposiciones de ltima voluntad de bienes a ttulo particular en
beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario.
Artculo 660 Cc Llmase heredero al que sucede a ttulo universal, y legatario al que
sucede a ttulo particular.
Segn Daz Picazo, el legatario tiene un derecho de crdito a exigir la entrega del legado.
Adems seala que posee la facultad de crear, modificar o extinguir la relacin jurdica. b.
Caracteres
-
Es un acto voluntario del testador que solo puede llevar a cabo mediante testamento y
que puede revocar en cualquier momento
No siempre consiste en una liberalidad (aunque es lo ms corriente), sino que el CC

permite que se imponga al legatario un gravamen que iguale o supere el valor de lo
atribuido, en incluso puede carecer de trascendencia econmica.
El favorecido tiene que tener una pretensin autnoma e independiente para reclamar lo
atribuido.
c. Sujetos
Intervienen el testador o disponente, el legatario o favorecido y el gravado. El legatario
puede ser cualquier persona y se llama prelegado al instituido a favor de cualquiera de los
herederos. En estos casos pueden ser aceptados o repudiados indiferentemente. El gravado
puede ser tambin cualquier persona, tanto los herederos como los legatarios.
En la mayor parte de las herencias el pago y cumplimiento de los legados compete a los
herederos en su conjunto, quedando encomendado muchas veces a los albaceas. Pero el propio
testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso tambin a cualquier
legatario o a varios. A esto se le conoce con el nombre de sublegado (legado a cargo del
legatario).
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Los herederos estarn obligados al cumplimiento de los legados. Si no gravara a ninguno en

particular quedarn obligados todos en la misma proporcin en que fueran herederos. En el
sublegado los legatarios estn obligados a responder del legado solo hasta donde alcance el
valor del legado.
d. Objeto
Los legados pueden recaer sobre cosas presente y futuras, tambin sobre derechos de
crdito pertenecientes al testador y prestaciones de cualquier clase.
El art. 865 Cc solo indica que es nulo el legado de cosas que estn fuera de comercio. Se
entiende que puede ser objeto todos aquellos derechos que sean susceptibles de apropiacin. En
general, se entiende se aplican las mismas reglas que en el derecho de prestaciones siendo
posible, licito y determinado. En realidad puede ser objeto de legado las cosas fsicas, pero
tambin los derechos e incluso los servicios. En relacin con los que tienen como objeto
derechos, cabe la posibilidad el legado de un crdito.
Dentro de los que tienen derechos reales, el ms tpico es el usufructo. Hay un tipo de
legado regulado por primera vez por la ley 41/2003 para discapacidad que establece un derecho
de habitacin. Sin embargo, esta ley modific el artculo 822 Cc.
Lo que hace este precepto es permitir, en el caso de un hijo con discapacidad, atribuya al
hijo el derecho a continuar viviendo en su propio domicilio a lo largo de toda su vida (derecho
real de habitacin). Hay una particularidad, que no se computa el derecho de habitacin para el
clculo de la legtima, obtenindose ste de manera independiente.
Tambin caben los legados de prestaciones peridicas (tracto sucesivo), as como los de
perdn o liberacin de deuda. Cuando el legado tiene como objeto cosas, la cosa puede ser
especifica y determinada o genrica (LO ESTUDIAREMOS DESPUS).
2. ADQUISICIN DE LEGADO
El heredero no asume la condicin de heredero hasta que no acepte la herencia, sin embargo
en el legado es diferente pues se adquiere ipso iure de manera automtica sin necesidad de
aceptacin alguna, aunque tiene la facultad de repudiar el legado.
El artculo 881 Cc se refiere a los legados puros y simples, descartando los condicionales.
Artculo 881 Cc El legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la
muerte del testador, y lo transmite a sus herederos.
En caso de aceptacin por parte de legatario, la nica consecuencia sera la imposibilidad de
repudiacin con posterioridad.
En cuanto a la capacidad para repudiar el legado, se entiende se aplican las mismas normas
que con el heredero, es decir, plena capacidad de obrar.
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El artculo 889 Cc hace alusin a la aceptacin del legado modal. Indicando que el legatario
no puede aceptar el legado y repudiar la carga, es decir, o se acepta el legado general o se
repudia.
Artculo 889 Cc El legatario no podr aceptar una parte del legado y repudiar la
otra, si sta fuere onerosa. Si muriese antes de aceptar el legado dejando varios
herederos, podr uno de stos aceptar y otro repudiar la parte que le corresponda en
el legado
Por la misma regla de tres, el artculo 890 Cc indica que en el caso de dos legados, siendo
uno oneroso, el legatario no puede renunciar al honeroso y aceptar otro. Sin embargo, si ambos
fuesen onerosos si cabe la aceptacin de uno y no de otro.
Artculo 890 Cc.- El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podr
renunciar ste y aceptar el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para
aceptarlos todos o repudiar el que quiera.
El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el
legado, o renunciar ste y aceptar aqulla.
Es importante distinguir entre el legado, de lo que sera la adquisicin del bien legado.
Cuando el legado tiene por objeto una cosa cierta y determinada (ej. se lega un cuadro), en ese
caso, el legatario en el momento de apertura de la sucesin no solo adquiere el legado sino
tambin la propiedad del bien legado. De hecho, el artculo 882 Cc as lo dispone.
Artculo 882 Cc Cuando el legado es de cosa especfica y determinada, propia del
testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aqul muere, y hace suyos los
frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la
muerte.
La cosa legada correr desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrir, por
lo tanto, su prdida o deterioro, como tambin se aprovechar de su aumento o
mejora
Aunque la propiedad de la cosa pasa directamente al legatario, y la transmisin sea directa,
no significa que el legatario tenga acceso a la posesin de la cosa, como as lo indica el artculo
885 Cc.
Artculo 885 El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada,
sino que debe pedir su entrega y posesin al heredero o al albacea, cuando ste se
halle autorizado para darla.
El hecho de que el legatario no pueda ocupar por si mismo la cosa se explica porque de
acuerdo al artculo 440 Cc (posesin; no materia sucesiones) le corresponde al heredero. Esto se
da por la evasin de la dispersin de los bienes de la herencia y porque los legados estn
supeditados al pago de la legtima, es decir, antes de entregar los legados hace falta analizar si
son o no inoficiosos, es decir, si son o no disponibles. Si resultase que el legado es reducible, y
la cosa objeto es indivisible, le corresponder al heredero o al legatario, pagando la diferencia en
metlico.
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Artculo 440 Cc La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al

heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la herencia.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn
momento.
Hay algunas excepciones a la posesin por parte del legatario, como cuando el propio
testador autoriza al legatario a entrar en posesin de la cosa. Tambin se cerciora esta regla
cuando toda la herencia esta distribuida en legados, ya que cabe la posibilidad de inexistencia de
heredero, pagando los legatarios las deudas del causante. Tambin hay otra excepcin cuando
hay un nico heredero que a su vez es legatario, ya que el propio heredero, no se va a entregar a
s mismo el legado. Por ltimo, tambin hay una excepcin cuando el legatario ya esta en
posesin del bien legado.
Lo mismo ocurre cuando el legado tiene como objeto un derecho real limitado (usufructo),
tambin ah existiran derechos reales. Pero a su vez, el resto de los legados solo tienen efectos
obligacionales, es decir, simplemente atribuyen al legatario un derecho de crdito que podr
ejercitar frente al grabado con el legado. En caso de que el legado tenga por objeto una cantidad
de dinero, se adquirir un derecho de crdito que permitir exigir su pago.
A efectos del legado, suele diferenciarse entre la adquisicin del derecho al legado, que es
automtica, y la adquisicin del bien legado. Distinguindose entre los derechos reales y
obligacionales.
El grabado con el legado, si no cumple el legado, a esa obligacin se le aplican las reglas
generales, no habiendo una regulacin especfica, respondiendo por incumplimiento siempre que
ste se haya realizado de modo culposo o doloso. Adems, tambin puede incurrir en mora,
debiendo indemnizar por el retraso.
3. CLASES DE LEGADOS
a. Legado de cosa especfica y determinada
El legado adquiere automaticamente la propiedad de la cosa a la muerte del causante
teniendo derecho a los frutos tambin desde ese instante ya que es cuando se adquiere la
propiedad. El artculo 882 Cc indica que no tendr derecho a la renta no devengada ni satisfecha
a la muerte del testador.
Artculo 882 Cc Cuando el legado es de cosa especfica y determinada, propia del testador,
el legatario adquiere su propiedad desde que aqul muere, y hace suyos los frutos o rentas
pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.
La cosa legada correr desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrir, por lo
tanto, su prdida o deterioro, como tambin se aprovechar de su aumento o mejora.
Solo aquellas que se hayan devengado desde el mismo momento de la muerte; ya que las
que estuvieran ya devengadas pero no cobradas, pasaran a formar parte de la masa hereditaria,
no pasaran al legado. Tambin correr el legatario con el riesgo de prdida o deterioro del
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mismo desde el momento de la muerte. No obstante, aunque lo normal es exigir la posesin,

hay veces que no se necesita:
- Cuando ya la tiene l mismo
- Cuando as lo autorice el propio testador
- Cuando es el propio heredero el favorecido con un legado (prelegado)
La entrega del bien se hace con todos los accesorios del mismo y en el estado en el que
estuviera al tiempo de morir el testador. Si no, podramos exigir responsabilidad
b. Legado de cosa ajena o de cantidad
Es el caso en el que el testador al hacer el testamento dispone de bienes que no son suyos.
Para que dicho testamento sea vlido se exige que l mismo conozca esta situacin.
1) Legado de cosa de tercero
Es el caso en el que el testador sabe que la cosa es de otra. El heredero estar obligado
a adquirirla para drsela al legatario, y sino, debe entregarle la cuanta compensatoria. La
carga de la prueba es del legatario.
Se impone la carga a la masa hereditaria de que se adquiera ese bien pagando con la
misma para que se entregue posteriormente al legatario
Si el tercer propietario del bien no quiere venderlo, se le entregar al legatario el
equivalente econmico, siempre y cuando no sea por culpa o negligencia del gravado con el
legado, porque entonces s cabria exigirle responsabilidad a ste. La valoracin se realizar
en el momento de la apertura de la sucesin.
Artculo 861 Cc El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, saba que lo
era, es vlido. El heredero estar obligado a adquirirla para entregarla al
legatario; y, no sindole posible, a dar a ste su justa estimacin. La prueba de
que el testador saba que la cosa era ajena corresponde al legatario.
Artculo 862 Cc Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, ser
nulo el legado. Pero ser vlido si la adquiere despus de otorgado el
testamento.
2) Legado de cosa del gravado por el legado
Hablamos de un bien que podra pertenecer al heredero o a otro legado. En este caso el
legado ser vlido. Los grabados tendrn la facultad de elegir entre entregar al legatario el
bien elegido o su equivalente econmico.
Artculo 863 Cc Ser vlido el legado hecho a un tercero de una cosa propia
del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesin, debern
entregar la cosa legada o su justa estimacin, con la limitacin establecida en
el artculo siguiente. Lo dispuesto en el prrafo anterior se entiende sin
perjuicio de la legtima de los herederos forzosos.
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3) Legado de cosa del legado favorecido

Es el legado de una cosa propia del legatario, es decir, se le da una cosa que ya es de su
propiedad. No produce efecto alguno siendo el legado nulo e ineficaz.
Artculo 866 Cc No producir efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el
testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algn derecho otra
persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o
gravamen, valdr en cuanto a esto el legado.
Artculo 878 Cc Si la cosa legada era propia del legatario a la fecha del
testamento, no vale el legado, aunque despus haya sido enajenada. Si el
legatario la hubiese adquirido por ttulo lucrativo despus de aquella fecha,
nada podr pedir por ello; mas, si la adquisicin se hubiese hecho por ttulo
oneroso, podr pedir al heredero que le indemnice de lo que haya dado por
adquirirla.
En caso de que el bien en el momento del testamento no pertenezca al legatario pero lo
adquiera despus depende de si esto sucede a ttulo lucrativo u oneroso. En caso de ttulo
oneroso puede exigir al heredero que le devuelva el dinero, pero si es lucrativo no podr
pedirle dinero alguno.
4) Legado de cosa parcialmente propia del testador o gravado
Es el caso de legado de cosa que solo es parcialmente del testador o del legatario o
heredero gravados. Entonces entenderemos limitado el legado solo a esa parte., salvo que el
testador disponga expresamente el legado al heredero, la carga de que adquiera la totalidad
del bien, y la entregue al legatario. Si no se puede adquirir el bien legado en su totalidad, se
entrega la parte propia del mismo, y el resto en equivalente econmico.
Artculo 864 Cc Cuando el testador, heredero o legatario tuviesen slo una
parte o un derecho en la cosa legada, se entender limitado el legado a esta
parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa
por entero.
c. Legado de cosa gravada
Hace referencia a bienes gravados con un derecho real, es decir, que estn limitados.
1)Cosa gravada con derechos reales de uso
Si la cosa legada est gravada con algn tipo de derecho real tal como el derecho de
uso, usufructo o habitacin, el legatario deber respetar estos derechos hasta que
legalmente se extingan. Es decir, no entra en posesin del bien en cuestin hasta que estos
derechos se terminen.
Artculo 8687 Cc Si la cosa legada estuviere sujeta a usufructo, uso o
habitacin, el legatario deber respetar estos derechos hasta que legalmente se
extingan.
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2)Cosa gravada con derecho real de garanta

Cuando el testador legue cosa empeada el pago de sta correr a cargo del heredero, y
si no lo hace este lo deber hacer el legatario, quedando as subrogado l mismo en el
derecho de peticin del acreedor. El legatario asume el gravamen pero no se convierte en
deudor, este lo seguir siendo el heredero. En este caso lo que hacemos es separar la
obligacin principal de la accesoria, excepcionalmente.
Artculo 867 Cuando el testador legare una cosa empeada o hipotecada para
la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de sta quedar a cargo del
heredero.
Si por no pagar el heredero lo hiciere el legatario, quedar ste subrogado en el
lugar y derechos del acreedor para reclamar contra el heredero.
Cualquiera otra carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa
legada, pasa con sta al legatario; pero en ambos casos las rentas y los
intereses o rditos devengados hasta la muerte del testador son carga de la
herencia.
d. Legado de cosa genrica
Implica que lo que hace lega el testador, es un bien que se caracteriza por su pertenencia a
un gnero. El artculo 875 Cc contiene una regla especial que distingue entre bienes muebles e
inmueble.
Artculo 875 El legado de cosa mueble genrica ser vlido aunque no haya cosas de
su gnero en la herencia. El legado de cosa inmueble no determinada slo ser vlido si
la hubiere de su gnero en la herencia. La eleccin ser del heredero, quien cumplir
con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior.
En el legado de cosa genrica, es preciso que se lleve a cabo la especificacin de la cosa
para que esta sea entregada al legatario. La facultad de llevar a cabo la concentracin, el Cdigo
Civil habla de eleccin, aunque en realidad es concentracin. Esto viene regulado en el artculo
875.3. Aqu se aplica la regla de la calidad media, pero sin embargo en el 876 Cc se indica que
en caso de atribucin expresa al heredero o al legatario, stos podrn elegir a su libre arbitrio.
Artculo 876 Cc Siempre que el testador deje expresamente la eleccin al heredero o al
legatario, el primero podr dar, o el segundo elegir, lo que mejor les pareciere.
Artculo 877 Cc Si el heredero o legatario no pudiere hacer la eleccin en el caso de
haberle sido concedida, pasar su derecho a los herederos; pero, una vez hecha la
eleccin, ser irrevocable.
Una particularidad es que en este tipo de legado hay responsabilidad para el heredero en
caso de eviccin. La razn es que, en este caso, corresponde al heredero la realizacin de la
especificacin cabiendo la posibilidad de que el heredero eligiera una cosa que conoce con
antelacin no pertenece al testador habiendo un ilusorio legado (artculo 860 Cc).
e. Legado alternativo
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Existe cuando el testador lega varios objetos o prestaciones en forma alternativa, debiendo
de entregarse nicamente una de ellas. Hay que tener en cuenta que el objeto son cosas
especificas o determinadas, la diferencia con el primer tipo es la posibilidad de seleccin entre
ellas (874 Cc)
Artculo 874 En los legados alternativos se observar lo dispuesto para las
obligaciones de la misma especie, salvas las modificaciones que se deriven de la
voluntad expresa del testador
Si la eleccin le corresponde al deudor, en el caso del legado alternativo, le corresponde al
heredero gravado con el legado y si es comn a todos los herederos se lleva a cabo la eleccin.
f.
Legado de crdito contra tercero
Consiste en la disposicin testamentaria por la cual el testador transmite al legatario un

crdito del que es titular el testador frente a un 3 y sus intereses. Este legado solo surtir efecto
en la parte del crdito subsistente al tiempo de morir el testador. El heredero cumplir con ceder
al legatario todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor. Esta cesin deber
constar en documento pblico.
Este legado caduca si el testador despus de haberlo realizado demandara judicialmente al
deudor para el pago de la deuda aunque el pago no se hubiese realizado al tiempo del
fallecimiento.
Artculo 870 Cc El legado de un crdito contra tercero, o el de perdn o liberacin de
una deuda del legatario, slo surtir efecto en la parte del crdito o de la deuda
subsistente al tiempo de morir el testador.
En el primer caso, el heredero cumplir con ceder al legatario todas las acciones que
pudieran competirle contra el deudor.
En el segundo, con dar al legatario carta de pago, si la pidiere.
En ambos casos, el legado comprender los intereses que por el crdito o la deuda se
debieren al morir el testador.
g. Legado de liberacin de deuda o de perdn, condonacin
Este tiene por objeto liberar al legatario de una deuda de la que era acreedor el causante. As
a la muerte del testador se extingue la deuda y tanto el principal como los intereses que se
debieran. Este legado caduca si despus de hacer el legado el testador reclamara judicialmente la
deuda, aunque el pago no se haya realizado al tiempo del fallecimiento. Este legado solo
comprende las deudas existentes al tiempo de hacerse el testamento y no las posteriores.
h. Legado en pago de deuda
Es el que hace el deudor a su acreedor. La regla es que el legado hecho a un acreedor no se
imputar en pago de su crdito, a no ser que el testador lo declare expresamente. En este caso el
acreedor tendr derecho a cobrar el exceso del crdito o del legado.
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Artculo 873 Cc El legado hecho a un acreedor no se imputar en pago de su crdito,

a no ser que el testador lo declare expresamente. En este caso el acreedor tendr
derecho a cobrar el exceso del crdito o del legado.
i.
Legado de prestaciones peridicas
Origina un crdito a favor del legatario y una deuda de la persona gravada con el legado. El
CC establece que, legada una pensin peridica o cierta cantidad anual, mensual o semanal, el
legatario podr exigir la del primer perodo desde que muera el testador, y la de los siguientes
perodos en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la devolucin, aunque el
legatario muera antes de que termine el perodo comenzado.
Hay dos variedades de prestaciones peridicas: de educacin y de alimentos. El legado de
educacin dura hasta que el legatario sea mayor de edad, y el de alimentos dura mientras viva el
legatario, si el testador no dispone otra cosa.
Si el testador acostumbraba en vida a dar al legatario cierta cantidad de dinero u otras cosas
por va de alimentos, se entender legada la misma cantidad, siempre que esta cantidad no
resulte desproporcionada con la cuanta de la herencia.
Artculo 879 Cc El legado de educacin dura hasta que el legatario sea mayor de edad. El
de alimentos dura mientras viva el legatario, si el testador no dispone otra cosa.
Si el testador no hubiere sealado cantidad para estos legados, se fijar segn el estado
y condicin del legatario y el importe de la herencia. Si el testador acostumbr en vida
dar al legatario cierta cantidad de dinero u otras cosas por va de alimentos, se
entender legada la misma cantidad, si no resultare en notable desproporcin con la
cuanta de la herencia.
Artculo 880 Cc Legada una pensin peridica o cierta cantidad anual, mensual o
semanal, el legatario podr exigir la del primer perodo as que muera el testador, y la
de los siguientes en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la devolucin
aunque el legatario muera antes que termine el perodo comenzado.
Algunos autores consideran que sera aplicable los preceptos de la obligacin de alimentos,
y que precisamente por esto, la pensin alimenticia puede ser modificada si se modifican las
circunstancias (146 y 147 Cc).
El de alimentos indica que dura la obligacin hasta que el legatario sea mayor de edad, sin
embargo la doctrina tambin aplica el 142.2 Cc, referido a la obligacin general de alimentos.
Pudiendo incluirse en educacin los estudios superiores.
Articulo 142.2 Cc Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del
alimentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su
formacin por causa que no le sea imputable.
4. PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS
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En cuanto a la preferencia de legatarios, el artculo 887 establece un orden de preferencia

para el pago del legado cuando no hay bienes suficientes en la herencia. El 887 Cc es
incompatible con el 820 que se refiere a los legados inoficiosos.
Artculo 887 Cc Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los
legados, el pago se har en el orden siguiente: 1 Los legados remuneratorios. 2 Los
legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3 Los
legados que el testador haya declarado preferentes. 4 Los de alimentos. 5 Los de
educacin. 6 Los dems a prorrata.
En qu casos se aplica el 887 Cc? Este solo es aplicable si ha recibido a beneficio de
inventario y despus de haberse liquidado la herencia cuyos bienes no pueden satisfacer las
deudas. Tambin se aplicar este precepto cuando toda la herencia sea distribuida en legados en
proporcin de su legado. Recordemos que los legatarios responden limitadamente. En caso de
que el testador haya previsto ms legados que bienes en la herencia para satisfacerlo, se pagan
por el orden del 887 Cc. El orden es el siguiente:
- Legados remuneratorios
- Legados de cosa cierta y determinada
- Legados que el testador declare preferentes
- Legados de alimentos
- Legados de educacin
- Los dems a prorrata
El artculo 887 Cc no se considera una norma imperativa por lo que se podra establecer otro
orden de preferencia para la satisfaccin de los legados.
En el artculo 820 Cc se fija la herencia legtima. As determinamos las reducciones de la
masa patrimonial que debern llevarse a cabo a la hora de calcular el porcentaje de la misma que
corresponde a la legtima.
Artculo 820 Cc Fijada la legtima con arreglo a los dos artculos anteriores, se har la
reduccin como sigue:
1 Se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo o
anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.
2 La reduccin de stas se har a prorrata, sin distincin alguna. Si el testador hubiere
dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrir aqul reduccin
sino despus de haberse aplicado stos por entero al pago de la legtima.
3 Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por
superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la
disposicin testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que poda
disponer libremente el testador.
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5. INEFICACIA DEL LEGADO

En general el legado puede ser ineficaz como as lo puede ser la institucin de heredero. Ser
ineficaz si donde se indica ha sido revocado. Tambin ser ineficaz el legado en caso de
incapacidad del legatario. Tambin ser ineficaz, aunque sea parcialmente, si fuese inoficioso.
El artculo 869 Cc indica varios supuestos en los que el legado queda sin efectos, stos
coinciden con casos de revocacin tcita.
a. Transformacin de la cosa legada
Artculo 869.1 Cc El legado quedar sin efecto:1 Si el testador transforma la cosa
legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominacin que tena.
Quedar sin efecto si el testador transforma la cosa legada de forma que no coincida ni con
la forma ni con la denominacin que inicialmente posea. En caso de tratarse de una
transformacin parcial, estaramos ante una reduccin del legado. En caso de que el testamento
especifique que si hay transformacin, aunque sea parcial, no se deja nada, habr de cumplir
rdenes dejando sin efecto la voluntad del testador para pasar a lo que la norma estipule
Se entiende que si el testador transforma la cosa legada, realmente su voluntad es la de
revocar el legado. Si esto es as, solo operar cuando la transformacin sea voluntaria por parte
del testador.
b. Enajenacin del bien total o parcial
Artculo 869.2 Cc 2 Si el testador enajena, por cualquier ttulo o causa, la cosa
legada o parte de ella, entendindose en este ltimo caso que el legado queda slo sin
efecto respecto a la parte enajenada.
Si despus de la enajenacin volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por
la nulidad del contrato no tendr despus de este hecho fuerza el legado, salvo el caso
en que la readquisicin se verifique por pacto de retroventa.
Se parte de la base de que si se revoca, en realidad cambia de opinin. En caso de
enajenacin de la cosa (pacto de retroventa), aparece un inters de cambiar el legado. En caso de
que el bien vuelva al dominio del testador no se vuelve a situar como parte del legado, habiendo
una sola excepcin en caso de retroventa ya que no hay una voluntad definitiva de abandonar el
bien. Ejemplo.- Yo enajeno un bien a Juan pero si se verifica determinada condicin resolutoria
me restituir el bien.
Por otra parte, la Jurisprudencia aade que solo se dar revocacin en caso de que sea
voluntaria y no por expropiacin forzosa.
c. Perecimiento del bien
Artculo 869.3 Cc 3 Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o despus de
su muerte sin culpa del heredero.
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Sin embargo, el obligado a pagar el legado responder por eviccin, si la cosa legada no
hubiere sido determinada en especie, segn lo dispuesto en el artculo 860.
En caso de que se perdiese voluntariamente se tendra derecho a una indemnizacin. En los
bienes inmuebles es bastante difcil que esto ocurra. Cuando la cosa perece antes de la muerte
del testador, o despus, pero sn culpa alguna del heredero, el legatario no podr exigir nada al
heredero. Pero, el heredero responder por eviccin, si la cosa legada no hubiere sido
determinada en especie, y no la hubiere entregado en su debido momento.
El artculo 871 se refiere al legado de crdito y al legado de liberacin.
Artculo 871 Cc Caduca el legado de que se habla en el artculo anterior si el
testador, despus de haberlo hecho, demandare judicialmente al deudor para el pago
de su deuda, aunque ste no se haya realizado al tiempo del fallecimiento.
Por el legado hecho al deudor de la cosa empeada slo se entiende remitido el derecho de
prenda.
Lo que existe es un caso de revocacin tcita del legado.
6. LA PROTECCIN DEL LEGATARIO. INSTRUMENTOS DE DEFENSA

El legatario tiene el derecho a exigir al heredero el cumplimiento del legado. En caso de
incumplimiento, el legatario podr exigir el cumplimiento forzoso siempre que exista culpa o
dolo por parte del heredero.
La ley no otorga al legatario ninguna accin propia y especfica sino que cuando es
especfica como legatario adquiere la propiedad pudiendo ejercer la accin reivindicatoria para
exigir que se le entregue el bien. En el resto de los casos cuando el legado tiene carcter
obligacional se aplican las reglas generales en materia de obligaciones.
No hay una proteccin especfica (acciones especiales) al legatario sino que tiene a su favor
la accin reivindicatoria o las acciones propias de cualquier acreedor. Lo nico que si se prev a
favor del legatario es la posibilidad de anotar en el registro de la propiedad preventivamente el
legado. Mientras que no se ejecute el legado, cabe la posibilidad de que los herederos puedan
frustrar el derecho de los legatarios mediante enajenaciones o contrayendo deudas que den lugar
al embargo de los bienes.
Ejemplo.- Se lleva a cabo la particin y se le da a los herederos, stos no ejecutan el
legado (una finca- no se entrega posesin), los legatarios tendrn que reclamar frente a los
herederos. Puede ocurrir que los herederos vendan esa finca a un tercero y que adems la
particin de manera fraudulenta se adjudican dicha finca y se inscribe en el registro de la
Propiedad y se enajena a un tercero que ser protegido. El derecho del legatario de esa finca
devendra en ineficaz.
El artculo 42.7 de la ley Hipotecaria permite a los legatarios, siempre que stos no lo sean
de parte alcuota, que lleven a cabo la anotacin preventiva de sus legados.
A partir del artculo 47 LH se recogen algunas anotaciones preventivas del legado:
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a. Garanta sobre bienes inmuebles concretos del testador

Cuando se trata de legados de cosa especfica, siempre que sea un bien inmueble, se podr
pedir una anotacin preventiva que recaiga sobre ese inmueble especfico. Lo que puede hacer el
legatario una vez adquirido el bien tras la apertura de la sucesin, podr acudir al Registro de la
Propiedad y pedir que se anote preventivamente ese hecho. La finalidad es protegerse de la
figura del tercero.
b. Garanta del legado de dinero y cosa genrica y de rentas y prestaciones peridicas
Cuando se trata de gneros de legado y cantidad, al igual que si se trata de legados de
pensiones peridicas, se puede pedir anotacin preventiva sobre cualquier bien siempre que
tenga un valor suficiente para cubrir el legado (48 LH).
Lo que ocurre es que para que el legatario tenga preferencia sobre los acreedores del
heredero, debe anotar este legado en un plazo de los 180 das siguientes a la apertura de la
sucesin.
De forma que, si se lleva a cabo en plazo ese legatario tendr preferencia para que se le
abone con cargo a ese bien, frente a los acreedores del heredero y frente a cualquier otro que con
posterioridad a su anotacin haya adquirido algn derecho de esos bienes (50 LH). Por tanto,
tendr preferencia frente a cualquier tercero y tambin frente a los dems legatarios para
cobrarse con cargo a ese bien.
TEMA 16. LA LEGITIMA Y LAS RESERVAS HEREDITARIAS
1. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA LEGTIMA

a. Concepto
La legtima es la porcin o cuota a que tienen derecho los parientes en lnea recta y el
cnyuge de cualquier persona en el patrimonio del causante a percibir, a partir de su muerte,
siempre y cuando no lo haya recibido en vida. Por patrimonio hay que entender los bienes que el
causante deja cuando fallece y aquellos que tena y reparti en vida.
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Artculo 806 Cc Legtima es la porcin de bienes de que el testador no puede disponer

por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos
forzosos.
b. Naturaleza
La legtima implica una restriccin de la libertad testamentaria impuesta por el legislador al
causante y en beneficio de las personas ms cercanas y allegadas a l y que forman parte de su
crculo familiar.
El que tiene herederos forzosos no puede regalar toda su fortuna ni dejarla en testamento a
otra persona, pero no por ello se puede decir que constituye una especie de sucesin legal entre
la testada y la intestada respecto de una porcin del patrimonio hereditario. El trmino heredero
forzoso tiene a utilizarse como sinnimo de legitimario. Una crtica que recibe este artculo es
que a pesar de que los herederos forzosos son legitimarios, los legitimarios no son siempre
herederos (ej. Puede ser legatario).
En la actualidad hay muchas teoras acerca de la naturaleza jurdica de la legtima, pero
partiendo de la definicin del CC (Art. 806) que configura al legitimario como heredero.
c. Caractersticas o elementos
- Restringe la facultad dispositiva mortis causa del testador, que ha de respetarla a favor de los
herederos forzosos.
- Los herederos forzosos son los descendientes. En su defecto, los ascendientes, y en todo caso y
concurriendo con unos y con otros, el cnyuge viudo (hay o no haya unos y otros).
- Es una porcin de bienes reservada por la ley.
2. CONTENIDO DE LA LEGTIMA
El contenido de la legtima se puede estudiar desde tres puntos de vista en funcin del sujeto
al que ataa. Los legitimarios vienen recogidos en el artculo 807 Cc
Artculo 807 Cc Son herederos forzosos:1 Los hijos y descendientes respecto de sus
padres y ascendientes.
2 A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
Este es subsidario del anterior.
3 El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Cdigo.
a. Legitima de los descendientes
Son legitimarios segn el anterior precepto, respecto sus propios ascendientes. Sin
embargo, aqu opera la regla de proximidad en grado, puesto que aunque todos son
descendientes, en la prctica solo lo son los de grado ms cercano. Por ello, si se tienen hijos y
nietos, los de grado superior (los hijos) tendrn preferencia y por tanto, slo sern legitimarios
los nietos en caso de indignidad, premoriencia o desheredacin justa, de sus respectivos padres.
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Cuando se habla de hijos o descendientes no se hacen diferencias en la filiacin, es decir, se

incluyen tanto los matrimoniales como los no matrimoniales, as como los adoptivos. Los hijos
adoptivos no tienen derecho respecto a la herencia de sus padres biolgicos, salvo ene l caso de
que el marido de la madre biolgica adopte ese hijo.
b. Legtima de los ascendientes
A falta de hijos o descendiente, son legitimarios los ascendientes, pero ste llamamiento es
subsidiario solo siendo legitimarios cuando el causante carece de descendientes. Aqu vuelve a
operar la regla de proximidad en grado de forma que tenga padres y abuelos, sern preferentes
los primeros sobre los segundos. Tambin en este caso es indiferente la filiacin.
c. Legtima el cnyuge viudo
En tercer lugar, es legitimario el cnyuge viudo, siendo compatible con la legitima de
descendientes y ascendientes. La legtima del cnyuge viudo, siempre es un derecho de
usufructo, independientemente de con quin concurra, es decir, no se le atribuyen bienes sino un
derecho de uso y disfrute. Para que ste pueda ser legitimario, tiene que estar vigente el
matrimonio en el momento de la muerte del causante.
Artculo 834 Cc El cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste
judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr
derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
Por tanto, el cnyuge carece de derecho en caso de declaracin de nulidad de matrimonio,
ni en caso de divorcio y tampoco tiene derecho legitimario en el supuesto de separacin judicial
o separacin de hecho.
El derecho de usufructo significa que como legitimario no es heredero, sino que obtiene un
derecho real limitado como atribucin particular. Por tanto, slo como legitimario tendra la
condicin de legatario (usufructo entendido como legado). Sin embargo, esta condicin de
usufructo recaer solo sobre una parte del legado, no sobre un bien concreto, correspondindose
con un legado de parte alcuota.
El TS ha afirmado que el cnyuge viudo tiene la condicin de heredero, solo por ser
legitimario, pero solo con la finalidad de participacin en las divisiones de la divisin de la
herencia. Pero, en realidad si se permite a los legatarios de parte alcuota que participen en las
operaciones de divisin de la herencia.
3. LA MEJORA
Legtima
Mejora
Libre Dispensa
El Cc establece que los padres podrn disponer a favor de alguno de sus hijos o
descendientes de uno de los tercios destinados a la legtima.
Legtima Larga
Legtima Corta
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Artculo 823 Cc El padre o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor

de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por
adopcin plena, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima.
Solo se habla de mejora cuando el testador hace uso de ese tercio, ya que sino en realidad
ese tercio pasa a engrosar la legtima larga estando sujeto al mismo rgimen que la legtima
estricta.
En ocasiones, coloquialmente, se habla de mejora cuando se utiliza el tercio de libre
disposicin para mejorar a alguno de sus hijos, pero mejora en sentido tcnico, solo se da
cuando lo usado para incrementar la cuota es el tercio de mejora.
a. Sujetos
Los sujetos de la mejora, es decir, los beneficiados pueden ser tanto hijos como
descendientes de grado ulterior y adems no tiene por qu distribuirse de forma equitativa entre
los mismos. Aqu no opera la regla de proximidad en grado, de forma que el testador puede
mejorar a un nieto aunque viva su padre. En cuanto al mejorante, es el causante como bien lo
indica el artculo 830 Cc.
Artculo 830 Cc La facultad de mejorar no puede encomendarse a otro.
Sin embargo en el artculo siguiente, el 831 Cc se consagra una excepcin a la regla
anterior.
Artculo 831.1 Cc 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podrn conferirse
facultades al cnyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor
de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre
disposicin y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier
ttulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la
sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar.
Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrn realizarse por el cnyuge en uno
o varios actos, simultneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de
hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere sealado plazo, tendr el de dos
aos contados desde la apertura de la sucesin o, en su caso, desde la emancipacin
del ltimo de los hijos comunes.
Las disposiciones del cnyuge que tengan por objeto bienes especficos y
determinados, adems de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le
conferirn tambin la posesin por el hecho de su aceptacin, salvo que en ellas se
establezca otra cosa.
Este precepto indica que el testador puede encomendar en el testamento al cnyuge viudo
que mejore a los descendientes comunes. En este caso el trmino mejora es ciertamente
impropio, pues se permite la utilizacin de mejora como libre disposicin para el beneficio de
alguno de los hijos comunes.
Al conferir al cnyuge la facultad de mejorar se ha de establecer en el testamento:
-
Se ha de conferir al cnyuge sobreviviente o unido por una unin de hecho. Si se

produce divorcio o separacin judicial el cnyuge ya no tendra la condicin de
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Derecho Civil V

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viudedad, aunque sigue siendo conflictiva la determinacin de viudo en caso de

separacin no legal
Artculo 831.5 Cc 5. Las facultades conferidas al cnyuge cesarn desde que
hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relacin de hecho anloga o tenido
algn hijo no comn, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
-
El cnyuge puede no solo realizar mejoras sino adjudicaciones o atribuciones de

bienes concretos
Esto deber de realizarse en un plazo contado de dos aos desde la apertura de la

sucesin o desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes a no ser que el
testador hubiese establecido otro plazo
Que el Cnyuge tiene la administracin de tales bienes

Artculo 831.2 Cc 2. Corresponder al cnyuge sobreviviente la
administracin de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se
refiere el prrafo anterior.
Que el cnyuge debe respetar las legtimas estrictas (corta) y las mejoras y frente a
los actos que pueden perjudicarlos se otorga la accin de rescisin
Artculo 831.3 Cc 3. El cnyuge, al ejercitar las facultades encomendadas,
deber respetar las legtimas estrictas de los descendientes comunes y las
mejoras y dems disposiciones del causante en favor de sos.
De no respetarse la legtima estricta de algn descendiente comn o la cuota de
participacin en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante,
el perjudicado podr pedir que se rescindan los actos del cnyuge en cuanto sea
necesario para dar satisfaccin al inters lesionado.
Se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o
descendientes comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten
suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes
pertenecientes slo al cnyuge que ejercite las facultades.
b. Ttulos de la mejora
Si se hace por testamento se puede mejorar a un descendiente bien atribuyndole una
cuota mayor como heredero. Tambin en el testamento se puede obtener por medio de
legado. Tambin se puede considerar como mejora una liberalidad obtenida inter vivos en
otros negocios jurdicos, concretamente en capitulaciones matrimoniales (827 Cc), mediante
promesa de mejorar (826 Cc) e incluso por contrato oneroso celebrado con un tercero (827
Cc)
1) Mejoras en legado
La regla general es que el legado debe ser expreso, sin embargo, el artculo 828 Cc
tambin acepta la mejora tcita.
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Artculo 828 Cc La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o
descendientes no se reputar mejora sino cuando el testador haya declarado
expresamente ser sta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre.
2) Mejoras a ttulo inter vivos mediante donacin
Para que la donacin tenga la condicin de mejora ser indispensable que el donante
declare su voluntad de mejorar puede darse cuando indica que quiere realizar la donacin o
posteriormente en el testamento.
Artculo 825 Cc Ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa
onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputar
mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de
mejorar.
3) Mejora por capitulaciones matrimoniales (irrevocable)
Las capitulaciones matrimoniales pueden tener otros pactos adems del rgimen
patrimonial, y uno de esos puede ser el de mejorar a un hijo comn.
Artculo 827 Cc La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes,
ser revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o
por contrato oneroso celebrado con un tercero.
4) Mejora inter vivos por contrato oneroso con tercero
Artculo 827 Cc La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes,
ser revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o
por contrato oneroso celebrado con un tercero.
c. Promesa de mejora
La promesa de no mejorar supone el querer el testador la igualdad entre todos los hijos.
Artculo 826 Cc La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pblica en
capitulaciones matrimoniales, ser vlida.
La disposicin del testador contraria a la promesa no producir efecto.
Qu diferencia hay entre mejora por capitulaciones matrimoniales y promesa de mejorar?
La nica diferencia es que cuando se habla de mejora en capitulaciones matrimoniales se
entiende que se ha procedido ya a la entrega de bienes en concepto de mejora, sin embargo, si se
trata de promesa de mejorar, se elude a que en las capitulaciones matrimoniales uno o ambos se
comprometen a mejorar a alguno de los descendientes (asumen la obligacin).
d. Objeto de mejora
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El Cdigo distingue que la mejora puede tener como objeto una cosa cierta o determinada,
o bien una cuota o cantidad, esto se deduce de los artculo 829 y 832.
Artculo 829 Cc La mejora podr sealarse en cosa determinada. Si el valor de sta
excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legtima correspondiente al
mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados,
Se plantea que si el valor de la cosa excede el valor de la mejora, se debe abonar la
diferencia. La doctrina considera que antes de que deba reducirse la mejora abonando la
diferencia, se considera que tambin puede acceder al tercio de libre disposicin. El abono en
metlico solo proceder cuando el tercio de libre disposicin est agotado, y por tanto, no pueda
imputarse el exceso de este tercio. Si se mejora a los descendientes con esa cuota o cantidad
deber pagarse con bienes hereditarios, como as lo estipula el artculo 832 Cc.
Artculo 832 Cc Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser
pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose en cuanto puedan tener lugar,
las reglas establecidas en los artculos 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los
herederos en la particin de bienes.
Estos dos artculo (1061 y 1062), regulan los lotes y adjudicaciones de bienes de la misma
especie y calidad.
e. Gravamen de mejora
Se pueden establecer sustituciones en la mejora si el mejorado es descendiente. As el
artculo 824, permite la existencia de gravmenes pero siempre a favor de legitimarios o sus
descendientes.
Artculo 824 Cc No podrn imponerse sobre la mejora otros gravmenes que los que se
establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes
f.
La renuncia a la mejora
Hay que incorporar el principio de independencia entre herencia y mejora. En caso de que
se renuncie a la mejora el objeto de la mejora se incorporar al resto del caudal hereditario por lo
que los legitimarios vern incrementada su legtima estricta.
4. CLCULO E IMPUTACIN DE LA LEGTIMA

Artculo 818 Cc Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que quedaren
a la muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, sin comprender entre
ellas las impuestas en el testamento.//Al valor lquido de los bienes hereditarios se
agregar el de las donaciones colacionables.
Esa reunin ficticia implica que al valor lquido se le sume el valor de las donaciones
(cualquier liberalidad como por contrato oneroso a favor de terceros,) y lo que se pretende es
calculas cual habra sido el valor del patrimonio del causante si no hubiera realizado
liberalidades en su vida.
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Este clculo a su vez pretende, de un lado, calcular si el testador ha hecho liberalidades que
superen el valor del tercio de libre disposicin porque si sabemos que se superan, esas
donaciones se dice sern inoficiosas, y por otro lado, pretende observar si el causante ha
realizado a sus herederos forzosos donaciones a cuenta de la legtima, es decir, como
satisfaccin anticipada de la misma. Igualmente, como hemos visto que pueden realizarse
donaciones en concepto de mejora, se deber comprobar si se ha realizado alguna liberalidad
que deba considerarse como mejora.
Cuando se conoce la cuanta del relictum mas el donatum, se procede a comprobar cul de
las liberalizaciones sirven como pago de la legtima y la mejora y cuales son reducibles, esto se
lleva a cabo a travs de la imputacin. Podemos definir la imputacin, como aquella operacin
que consiste en reconducir contablemente las distintas liberalidades realizadas por el causante a
la parte de la herencia con cargo a la cual se entienden atribuidas.
Para calcular el relictum (valor lquido), se hace la valoracin de los bienes que quedan a la
muerte del testador teniendo en cuenta su valor actual, segn la opinin mayoritaria. De ese
valor se descuentan el valor de las deudas del causante, obteniendo el relictum. A esta cuanta se
le suma el donatum (art. 818 Cc)
Qu se entiende por colacionables? Son las que se han realizado en funcin de
legitimarios, presumindose que las donaciones realizadas por el causante en su vida a favor de
los legitimarios, se realizan como anticipo de lo que le corresponde por legtima. Por tanto, en la
sucesin, se descontar de la cuota de la legtima perteneciente al heredero forzoso.
Aunque el artculo 828 haga alusin a las donaciones colacionables, este precepto no es del
todo correcto pues las colacionables no solo se computan con herederos forzosos, sino con
cualquier donacin realizada por el causante.
Por qu este artculo hace alusin a donaciones colacionables? Porque no tienen que
computarse para la legtima determinadas donaciones que se consideran como no colacionables,
ya que realmente no son donaciones sino liberalidades de uso (se ver mas adelante, artculo
1041 y 1042 Cc)
Cmo se valoran las donaciones? Se atiende al valor actual aplicando el artculo 1045 por
analoga que dice as No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino
su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios.// El aumento o deterioro fsico
posterior a la donacin y aun su prdida total, casual o culpable, ser a cargo y riesgo o
beneficio del donatario. Es decir, se tiene en cuenta el estado fsico actual pero con el concepto
que tena en el momento de la donacin
a. Imputacin de donaciones y legados
El Art. 819 CC establece la forma de realizar la imputacin de las donaciones:
Artculo 819 Cc Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de
mejoras, se imputarn en su legtima.
Las donaciones hechas a extraos se imputarn a la parte libre de que el testador hubiese
podido disponer por su ltima voluntad.
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En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirn segn las

reglas de los artculos siguientes.
1) Donacin a favor de los hijos
Los hijos son legitimarios, por tanto, de acuerdo con los artculos 819 y 825 Cc. Es
decir, en primer lugar se imputan a la legtima. En el caso de que la donacin superase el
valor de la legtima del heredero forzoso, el peso deber ser imputado al tercio de libre
disposicin.
Hay algunos autores como LOBAYET y LACRUZ que consideran que segn el 825
cabra la mejora tcita, pero la opinin general es que si supera la legtima y el valor del
tercio de libre disposicin, el exceso sera reducible.
El testador puede declara que una donacin a favor de un hijo ser no colacionable. En
ese caso no la podemos imputar a la legtima sino que tendr que imputarse al tercio de
libre disposicin. Si se han realizado cargos tambin al tercio de libre disposicin, entonces
el exceso sera reducible (a menos que se considerase la teora LOBAYET)
2) Donacin a favor de descendiente no legitimario
Si se hace a favor de un descendiente no legitimario, tambin se procede a la imputacin
al tercio de libre disposicin (previa y expresamente poda haberse hecho en concepto de
mejora), y ahora es reducible. Ejemplo.- Un nieto pero cuando vive an su padre.
Si el hijo premuriese entrara en juego la representacin (es decir que el padre muera).
Si la donacin se hizo al hijo premuerto y en su lugar ostentan la representacin los nietos,
la imputacin debe darse a la legtima del hijo premuerto de manera que cuando los nietos
obtengan la cuota legitimaria de ese hijo premuerto habr de descontar el valor de esa
donacin.
En definitiva, la donacin se imputa a la legtima que van a recibir los descendientes en
concepto de representacin. Esta regla se aplica tambin en los supuestos de indignidad y
desheredacin.
Otra posibilidad es que el hijo en cuyo favor se haya realizado la donacin, repudie,
puesto que no entrara en juego el derecho de representacin. En este caso se entiende que
la donacin realizada a un hijo que repudia se imputa a la legtima que a ste le
correspondera, por lo que el resto de legitimarios concurren con la porcin restante.
3) Donacin a favor de descendientes en concepto de mejora
Este tipo de donaciones se imputan al tercio de mejora. En el caso de que excediese del
tercio de mejora y el descendiente fuese legitimario, el exceso se imputar a la legtima y
en el caso que todava excediera se reducira. Si se hiciese a favor de descendiente no
legitimario, se imputa al tercio de libre disposicin.
4) Donaciones a favor del ascendente
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Si los ascendientes son legitimarios y muere el hijo sin descendencia se imputara a la

legtima, y el exceso al tercio de libre disposicin. Sin embargo si no fuesen legitimarios, se
imputara directamente al tercio de libre disposicin
5) Donaciones a favor de extraos

Son los casos en los que ha recibido donacin del causante y no son legitimarios ni
descendientes, en estos casos se imputara al tercio de libre disposicin
Se plantea un problema con las donaciones a favor del cnyuge viudo. La mayora de la
doctrina opina que como siempre se trata de un derecho de usufructo se entiende que el
individuo no tiene que colacionar, por lo que la donacin no se le imputa a su legtima.
Las donaciones efectuadas a favor del cnyuge viudo habra que imputarlas al tercio de
libre disposicin. Tambin es preciso una vez abierta la sucesin saber a qu tercio se
imputan los legados porque pueden ser objeto de reduccin si perjudican a la legtima.
6) Legado a favor de un hijo
Si el descendiente es legitimario y se le ha abonado la legtima, el legado se imputar al
tercio de libre disposicin y en caso de exceso a la mejora. Si, por el contrario al legitimario
no se le ha pagado la legtima, se le atribuye el legado, y el exceso en este caso de imputar
al tercio libre disposicin y el resto del exceso al tercio de mejora.
En caso de que sea un descendiente no legitimario, se imputa al tercio de libre
disposicin y en caso de exceso se imputa a la mejora, entendindose sta como mejora
tcita. Si indica el testado que tiene el carcter de mejora se imputa directamente al tercio
de mejora y si excede, al tercio de legitimario.
7) Legado a favor de extraos
Se imputa siempre a la parte de libre disposicin
b. Cuanta de la legtima
1) Cuanta de los hijos y descendientes
En principio la legtima de los descendientes es de 2/3 del valor computable. stos
constituyen la legtima larga. De estos 1/3 constituyen la legtima estricta que debe
repartirse por igual entre todos los legitimarios, y 1/3 es el de mejora para desigualar
favorablemente a alguno/s de sus hijos o descendientes. El causante puede, usar o no ese
tercio de mejora, de forma que si el causante no usa el tercio de mejora, entonces sta
carecer de sustantividad, hablando tan solo de legtima larga que la absorber.
En realidad, cuando se habla de mejora es porque se va a hacer uso del tercio posible. Se
puede disponer de esa cuanta de forma total, o de forma parcial. El causante puede utilizar
solo ese tercio parcialmente y la parte que no se haya dispuesto de la mejora se distribuir
por partes iguales entre todos los legitimarios.
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2) Cuanta de los padres y ascendientes

En cuanto a los ascendientes, vara segn concurran o no, con el cnyuge viudo. En el
caso de que no concurran, en este caso la legtima ser de la mitad del haber hereditario
expresado de la manera analizada con anterioridad (relictum + donatum). Sin embargo, si
concurren, la legtima se reduce pasando a 1/3 del haber hereditario. Esto viene reflejado en
el artculo 809 Cc
Artculo 809 Cc Constituye la legtima de los padres o ascendientes la mitad del
haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con
el cnyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto ser de una tercera
parte de la herencia.
En el caso de que uno de ellos muera, se distribuir entre el resto de legitimarios, como
ocurra con los descendientes. Suponiendo que existiesen ascendientes de grado ulterior
pero de distintas lneas (abuela materna y abuela paterna), en este caso, se divide la
legtima por mitad entre ambas lneas. Pero si los ascendientes fuesen de distintas lneas y
de distintos grados, entonces lo recibir el de mayor proximidad.
3) Cuanta del cnyuge viudo
Por ltimo, la cuanta del cnyuge viudo, cuando concurre con los hijos o descendiente,
el derecho de usufructo recaer sobre el tercio de mejora y en el caso de que concurra con
ascendientes la legtima del cnyuge viudo tiene un derecho de usufructo sobre la mitad del
haber hereditario y por ltimo si no concurre con ninguno, sino que simplemente tiene otros
parientes (sobrinos), el derecho de usufructo recaer sobre 2/3 del haber hereditario.
Atendiendo al artculo 841 anteriormente nombrado, el testador o contador partidor
puede adjudicar todos los bienes de la herencia a uno de sus descendientes con la
obligacin que este responda metlicamente. Este precepto faculta a los adjudicatarios a
que paguen a los dems al legtima en dinero, pero no estn obligados a hacerlo, es decir,
que puede exigir que se reparta la herencia conforme a las reglas generales (facultativo).
Artculo 842 Cc No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, cualquiera de los
hijos o descendientes obligados a pagar en metlico la cuota hereditaria de sus
hermanos podr exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia,
debiendo observarse, en tal caso, lo prescrito por los artculos 1058LEG 1889\27 a
1063LEG 1889\27 de este Cdigo.
Teniendo un plazo de un ao desde la apertura de la sucesin para comunicarlo a los
dems legitimarios y el pago habr que hacerlo en el plazo mximo de otro ao. Si no se
respetan dichos plazos, decae la facultad de conmutar la legtima como as lo indica el
artculo 844 segundo prrafo, donde se atendern a las reglas generales
Artculo 844.2 Cc Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar,
caducar la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el
contador-partidor y se proceder a repartir la herencia segn las disposiciones
generales sobre la particin
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Artculo 843.2 Cc Salvo confirmacin expresa de todos los hijos o descendientes la

particin a que se refieren los dos artculos anteriores requerir aprobacin
judicial.
Es decir, que el resto de legitimarios debe estar de acuerdo con las operaciones e clculo
y valoracin de la legtima, pues en su defecto se requerir aprobacin judicial. En cuanto a
la valoracin de la legtima, se debe hacer una valoracin de los bienes de la herencia y
observar cual es el porcentaje correspondiente de cada uno de los legitimarios, para eso se
tiene en cuenta el valor actual de los bienes. Esto lo seala el artculo 847 Cc.
Artculo 847 Cc Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o
descendientes se atender al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la
porcin correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces
producidas. Desde la liquidacin, el crdito metlico devengar el inters legal.
Hay otro precepto en que procede la conmutacin de la legtima, que es el previsto en el
artculo 1056 prrafo segundo Cc
Artculo 1.056 Cc El testador que en atencin a la conservacin de la empresa o en
inters de su familia quiera preservar indivisa una explotacin econmica o bien
mantener el control de una sociedad de capital o grupo de stas podr usar de la
facultad concedida en este artculo, disponiendo que se pague en metlico su
legtima a los dems interesados[].
Se pretende mantener indivisa una explotacin econmica (ej. negocio familiar) o
mantener el control de una sociedad (ej. accionista mayoritario). La diferencia entre estos dos
preceptos, es que el adjudicatario est obligado a pagar la legtima en metlico al resto de los
legitimarios, siendo la nica forma de evitar esta obligacin el repudio de la herencia. La
legtima vara segn conviva o no con el cnyuge viudo, segn el artculo 809. c. Pago de la
legtima
La legtima puede pagarse en bienes hereditarios o en metlico, pero con ciertos
condicionamientos que se pueden ver por separado: pago en metlico de cosa determinado o
pago en metlico de la legtima. (los dos puntos siguientes).
d. Conmutacin del usufruto del cnyuge viudo
Es el momento en el que el derecho de usufructo se convierte en otros bienes que se le
entregan al cnyuge viudo. Se suele atribuir un derecho de usufructo que se concreta en
determinados bienes.
Artculo 839 Cc Los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte de usufructo,
asignndole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en
efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato
judicial // [].
Se entiende que la facultad de conmutar, le corresponde a los herederos, siendo stos
quienes decidirn unilateralmente si se transforma en alguno de los medios de pago ya
enunciados. Para lo que hace falta el consentimiento del cnyuge viudo es para la valoracin y
clculo del derecho de usufructo. En caso de que no haya acuerdo se puede resolver por
mandato judicial.
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Aunque el artculo anterior, slo se refiere a tres posibilidades como forma de conmutar el
usufructo, la mayora de la doctrina y jurisprudencia acepta la posible conversin del derecho de
usufructo con la entrega de determinados bienes en concepto de propiedad. A esto se refiere el
artculo 840 Cc. Sin embargo, en caso de no estar entre esas tres posibilidades si se requerir el
consentimiento del cnyuge viudo.
Artculo 840 Cc Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos slo del causante, podr
exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a eleccin de los hijos, asignndole un
capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.
Por tanto, es el cnyuge quien puede exigir, es decir, es quien ostenta la facultad de
conmutacin. Si los descendientes con los que concurre no son comunes (Ejemplo. hijos solo
del causante), en ese caso es el cnyuge quien puede pedir que se le conmute el usufructo, pero
son los hijos los que tendrn la posibilidad de elegir entre entregarle capital en dinero o un lote
hereditario.
e. Pago de porcin hereditaria en casos especiales
El testador, el contadorpartidor expresamente autorizado por el testador o por el juez podrn
adjudicar todos o parte de los bienes hereditarios a alguno de los hijos o descendientes,
ordenando que se pague en metlico la porcin hereditaria de los dems legitimarios.
No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metlico la cuota
hereditaria de sus hermanos podrn exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la
herencia, y salvo que sea confirmado por todos los hijos o descendientes, la particin requerir
aprobacin judicial.
Esta decisin de pago en metlico no producir efectos si no se comunica a los preceptores
en el plazo de 1 ao desde la apertura de la sucesin, y el pago deber realizarse en el plazo de 1
ao ms, salvo pacto en contrario. Transcurrido este plazo sin que el pago haya tendido lugar,
caducar la facultad concedida a los hijos o descendientes, y se proceder a repartir la herencia
segn las disposiciones generales sobre la particin.
Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atender al valor que
tuvieran los bienes al tiempo de liquidarles la porcin correspondiente, y teniendo en cuenta los
frutos y rentas producidas hasta entonces, y desde la liquidacin, el crdito metlico devengar
el inters legal.
El artculo 841 faculta al testador para adjudicar todos los bienes que forman parte del caudal
hereditario a uno de sus hijos, otorgndoles la posibilidad del pago de la legtima en metlico.
Art. 841 Cc El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aqul,
podr adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o
descendientes, ordenando que se pague en metlico la porcin hereditaria de los
dems legitimarios.
Tambin corresponder la facultad de pago en metlico en el mismo supuesto del
prrafo anterior al contador partidor dativo a que se refiere el artculo 1057LEG
1889\27 del Cdigo CivilLEG 1889\27.
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5. DEFENSA DE LA LEGTIMA
El legitimario tiene derecho a recibir cuanto por legtima le corresponde por lo que la ley
prev una serie de acciones d las que dispone el legitimario para que pueda defenderse en caso
de que no se respeten sus derechos legitimarios.
El legitimario perjudicado cuantitativamente puede ejercer distintas acciones de reduccin,
pero se viene entendiendo que hay un orden en el ejercicio de las mismas, siendo ste el
siguiente:
a. Suplemento de la Legtima
El legitimario a quien el testador instituye heredero o legatarios a una cuanta inferior a la
que tiene derecho a percibir como legtima, puede pedir el complemente hasta el lmite. La
legitimacin activa de esta accin corresponde al legitimario, y la pasiva al heredero o herederos
instituidos en una porcin de herencia superior a la que el testador poda disponer libremente. Si
de esta forma no se consigue, habr que realizar la reduccin de legados y donaciones.
Artculo 815 Cc El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier
ttulo menos de la legtima que le corresponda, podr pedir el complemento de la
misma.
Que ste sea la primera accin que se deba llevar a cabo, no viene estipulado en ninguna
parte, pero se deduce del 814 y 851 Cc, habindose de reducir primero la institucin de
heredero. Aunque hablamos de reduccin de la institucin de heredero, si la accin se ejercita
con anterioridad a la divisin de la herencia, el efecto ser la reduccin de las cuotas y el
heredero.
b. Reduccin de legados
Artculo 817 Cc Las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los
herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren inoficiosas o
excesivas.
Por ello el legitimario puede dirigirse contra disposiciones contenidas en el testamento o
bien contra donaciones. Con el trmino de inoficiosos se identifican, con carcter general, las
disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de que el testador no
poda haber dispuesto libremente.
El CC respeta las donaciones y los legados mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo
o anulando si fuese necesario los legados hechos en testamento, a prorrata y sin distincin
alguna.
Artculo 820.1 Cc Fijada la legtima con arreglo a los dos artculos anteriores, se har
la reduccin como sigue: 1 Se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la
legtima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en
testamento[].
Por lo que se respetan las donaciones reduciendo los legados. El mismo precepto en su
segundo apartado hace alusin al modo en que se debe llevar a cabo dicha reduccin.
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[]2 La reduccin de stas se har a prorrata, sin distincin alguna. Si el testador

hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrir aqul
reduccin sino despus de haberse aplicado stos por entero al pago de la legtima.
En caso de preferencia, se reducirn los restantes en primer lugar, y si no se puede evitar el
perjuicio a la legtima se reducir el preferente. El art. 820.1 al sealar a prorrata parece
contrario al 877 que establece un orden para el pago de los legados cuando no hay bienes
suficientes en la herencia.
Artculo 877 Cc Si el heredero o legatario no pudiere hacer la eleccin en el caso de
haberle sido concedida, pasar su derecho a los herederos; pero, una vez hecha la
eleccin, ser irrevocable.
Este ltimo, no se aplica en los casos de perjuicio de la legtima, sino en los casos en los
que el heredero acepta la herencia a beneficio de inventario Esta accin tiene que ejercitarla
cada legitimario frente a los legatarios afectados por el importe del perjuicio que sufre, es decir,
un legitimario si hay varios legitimarios perjudicados no puede ejercitar la accin para
beneficiar a los dems, debe ejercitar la accin por la parte que afecta solo a su legtima. Si el
legado ya se ha entregado hay una ineficacia sobrevenida
Pero antes de que se entregue el legado, el legitimario perjudicado puede negarse a que se
entregue el legado. La accin de reduccin implica que se reduce el mismo o se exigir
restitucin del exceso pero si tiene como objeto una cosa indivisible (ej. finca), lo resuelve el
artculo 821 que establece una regla especial para fincas que tenga difcil divisin.
Artculo 821 Cc Cuando el legado sujeto a reduccin consista en una finca que no
admita cmoda divisin, quedar sta para el legatario si la reduccin no absorbe la
mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aqul y stos
debern abonarse su respectivo haber en dinero.
El legatario que tenga derecho a legtima podr retener toda la finca, con tal que su
valor no supere, el importe de la porcin disponible y de la cuota que le corresponda
por legtima.
Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este
artculo se vender la finca en pblica subasta, a instancia de cualquiera de los
interesados
Aunque el precepto hace alusin a la finca, se entiende puede aplicarse por analoga al resto
de casos. En todo caso, hace falta la observancia de si el valor de la parte que debe ser reducida
supera o no el valor del legado. En caso de que de supere la mitad del valor del bien legado, el
bien se le entregar al legitimario perjudicado debiendo pagar la diferencia al legatario. Si la
parte es inferior a la mitad del bien legado, la finca se la queda el legatario y paga la diferencia
al legitimario.
Este derecho si no quiere ser de aplicacin para los interesados, no se aplica sino que se
liquida la finca o el bien indivisible en cuestin, repartindose el valor del mismo entre ambos.
c. Reduccin de donaciones
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La ley impide que una persona pueda dar por va de donacin ms de lo que puede dar por
testamento y la donacin ser inoficiosa en todo lo que exceda esa medida.
Artculo 636 Cc No obstante lo dispuesto en el artculo 634, ninguno podr dar ni recibir,
por va de donacin, ms de lo que pueda dar o recibir por testamento.
La donacin ser inoficiosa, en todo lo que exceda de esta medida.
Artculo 654 Cc Las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 636,
sean inoficiosas computado el valor lquido de los bienes del donante al tiempo de su
muerte, debern ser reducidas en cuanto al exceso; pero esta reduccin no obstar para
que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los
frutos.
Para la reduccin de las donaciones se estar a lo dispuesto en este Captulo y en los
artculos 820 y 821 del presente Cdigo.
El art 655 hace alusin a los legitimados para ejercitar la accin de reduccin de
donaciones.
Artculo 655 Cc Slo podrn pedir reduccin de las donaciones aquellos que tengan
derecho a legtima o a una parte alcuota de la herencia, y sus herederos o causahabientes.
Los comprendidos en el prrafo anterior no podrn renunciar su derecho durante la vida
del donante, ni por declaracin expresa, ni prestando su consentimiento a la donacin.
Los donatarios, los legatarios que no lo sean de parte alcuota y los acreedores del difunto,
no podrn pedir la reduccin ni aprovecharse de ella.
Cuando se hace alusin a parte alcuota, no quiere decir que pueda exigir la reduccin de
una donacin. Esa frase se debe a un error en la transcripcin de un artculo del Cdigo Civil
Italiano, transcribindose errneamente.
Cuando se habla de legatario de parte alcuota se entiende como un error, y nadie duda en la
actualidad que los nicos legitimados son los legitimarios y sus herederos.
Al igual que en el caso de los legados, cada legitimario tiene que ejercitar la accin
individualmente y por la parte que afecte a su propia legtima, no cabiendo pedir la reduccin en
beneficio del resto de legitimarios.
Las donaciones que se reducen y que tienen la condicin de inoficiosas son las que se
computan para el clculo de la legtima, no las liberalidades de uso. Las donaciones no se
reducen a prorrata sino que se utiliza el modo indicado por el 656 Cc.
Artculo 656 Cc Si, siendo dos o ms las donaciones, no cupieren todas en la parte
disponible, se suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente.
De este precepto se deduce que se reduce por orden de antigedad, es decir, primero las de
fecha ms reciente. Aunque si se dan en la misma fecha, si que se aplicar el 820 Cc, y se
reducir a prorrata.
En cuanto a la naturaleza de esta accin, debemos decir que es rescisoria y debe estar sujeta
al plazo de cuatro aos que esta previsto en el artculo 1299 Cc, siendo el plazo de 4 aos
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Artculo 1299 La accin para pedir la rescisin dura cuatro aos.

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro aos no empezarn hasta
que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los
segundos.
Pero hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en algunos casos ha aplicado el
plazo de prescripcin de 15 aos que es el plazo de las acciones personales que no tienen un
plazo especfico. Sin embargo, en otros ha aplicado 5 aos que es el que se prev para la
revocacin de las donaciones por supervivencia de hijos de hijos. La reduccin estar dirigida a
que se restituya el bien donado en la parte en que afecte a la legitima y sea inoficioso. Sin
embargo, si el objeto donado no es divisible se aplica por analoga el 821 Cc.
Por otra parte, tambin cabe la posibilidad de que el donatario haya enajenado el bien, en
este caso, se aplica el artculo 1295 sobre acciones rescisorias donde no afectar al tercero quye
haya adquirido a ttulo oneroso y de buena fe, donde el donatario ha de indemnizar
Artculo 1295 La rescisin obliga a la devolucin de las cosas que fueron objeto del
contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, slo podr
llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su
parte estuviese obligado.
Tampoco tendr lugar la rescisin cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren
legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.
En este caso podr reclamarse la indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin.
Se tiene en cuenta el valor actual pero referido al estado que tena cuando se realiz la
donacin. Los legitimarios tambin pueden dirigirse contra las liberalidades en sentido estricto,
pero tambin contra las liberalidades en general (ej. donacin encubierta en caso de
compraventa). Los legitimarios aunque inicialmente no podran impugnar la accin del causante,
si pueden dirigirse contra la accin de simulacin dirigida a que se ponga de manifiesto que la
compraventa es ficticia y que oculta una donacin, y frente a la donacin se ejercitar una
accin de reduccin.
La legtima tambin puede ser lesionada no solo en el aspecto cuantitativo sino tambin en
el aspecto cualitativo, es lo que se denomina intangibilidad cualitativa de la legtima. Esta no
puede imponer sobre la legtima gravamen ni sustitucin de ninguna clase.
Artculo 813 Cc El testador no podr privar a los herederos de su legtima sino en los
casos expresamente determinados por la ley.
Tampoco podr imponer sobre ella gravamen, ni condicin, ni sustitucin de ninguna
especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artculo
808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.
No puede imponerse ninguna carga que restringa el pleno disfrute de lo que se atribuya por
legtima. Ejemplo.- El testador no puede establecer un derecho de usufructo. Se dice que se
vulnera la intangibilidad, cuando el testador vulnera esta prohibicin. El supuesto ms habitual
en el que se vulnera es aquel en el que el testador instituye al cnyuge viudo como usufructuario
de todos sus bienes y atribuye a sus descendientes comunes la nuda propiedad de los mismos. Si
se instituye al cnyuge el usufructo gravara la legtima. Por tanto, se estar vulnerando la
intangibilidad cualitativa de la legtima.
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Tambin es bastante frecuente que, cuando el testador establece dicha disposicin, la

acompae con una clausula denominada cautela sociniana. Se denomina cautela sociniana en
honor a un famoso jurista MARCO SOCIN, que realiz un dictamen a favor de esta clausula.
sta clusula sirve para garantizar que los descendientes no impugnen el usufructo que esta
lesionando la legtima, prev que si los legitimarios no aceptan ese usufructo universal, su
porcin quedar reducida a lo que por legtima estricta le corresponda.
Tradicionalmente se ha cuestionado si es, o no, vlida, pues en contra de la validez se
seala que con esta clausula se est sancionando al legitimario que hace uso de su derecho a la
intangibilidad cuantitativa de la legtima, porque se le atribuye una porcin menor premindose
al que se resigna a no defender su derecho.
No puede considerarse una sancin, el atribuir al legitimario que no acepta el gravamen
solo la porcin la legtima estricta, ya que no puede considerarse como sancin la no atribucin
de aquello a lo que no se tiene derecho.
En cualquier caso, el Tribunal Supremo en general se ha pronunciado por la validez de la
causa y en general tambin es aceptada esta perspectiva por la doctrina. Si no se acompaa la
clausula sociana, se considera aplicable el artculo 820 prrafo tercero.
Artculo 820.3 3 Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se
tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrn escoger entre
cumplir la disposicin testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de
que poda disponer libremente el testador.
Aunque este precepto seala expresamente usufructo, se entiende que no se refiere a un
usufructo cuyo valor sea superior al tercio de libre disposicin sino que a lo que se est
refiriendo es a un usufructo que grava la legtima que recae sobre los bienes de la legtima o
sobre una renta vitalicia que debe ser pagada con los bienes que se entregan en satisfaccin de la
legtima. En caso de no aceptar el gravamen, se deber entregar al usufructuario o titular de la
renta vitalicia, la parte de la herencia que podra disponer libremente el testador. El artculo 814
regula los efectos de la proteccin sin definir expresamente dicho concepto.
d. Otros medios de defensa
El legitimario puede llevar a cabo u ostenta tambin la posibilidad de realizar una anotacin
preventiva de demanda en el caso de que ejercite la accin de complemento o cuando tiene el
derecho de cobro de la legtima en dinero pudiendo solicitar la inscripcin del derecho en el
Registro.
6. LA PRETERICIN
Preterir es omitir en el testamento a algn legitimario o heredero forzoso, bien sea para
instituirle heredero o p ara desheredarle; de ello podemos resaltar que el mbito de la pretericin
es el de la sucesin testada. Se dice que los legitimarios tienen un derecho formal a que el
testamento les nombre como tales.
Se discute si para que exista pretericin, hace falta mencionar al legitimario en el
testamento aunque no se le deje nada o si es necesario que se le atribuya algo. En general suele
entenderse, que si se ha nombrado al legitimario pero no se le ha atribuido ningn bien, ms que
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pretericin parece una desheredacin sin causa. Actualmente, no tiene mucha importancia la
calificacin de dicho supuesto ya que los efectos provocados en dicha situacin son los mismos.
Por otra parte, tambin se ha cuestionado el caso en que a un legitimario se le han hecho
donaciones que cubren la legtima, y si es necesario mencionar a ese legitimario en el
testamento. El Tribunal Supremo viene entendiendo que el testador tiene el deber, ante ese
interrogante, de mencionar al legitimario, de modo que solo se evita la pretericin si el testador
especifica en el testamento que no deja nada a ese legitimario porque ya se lo ha atribuido en
vida.
En cuanto a los efectos de la pretericin tras la reforma de 1981 se distingue entre la
pretericin intencional y pretericin no intencional. Esa diferenciacin se hace solo en relacin a
los hijos y descendientes del causante.
a. Pretericin intencional
Se produce cuando la omisin del legitimario por parte del testador se lleva a cabo de
forma consciente. Ejemplo.- El testador tiene un hijo extramatrimonial al que le ha estado
abonando la legtima en vida y no le nombra por ocultamiento a su familia de la existencia de
este hijo.
Las consecuencias son que el preterido tiene derecho a la legtima estricta, es decir, a dos
tercios en caso de un solo legitimario. Adems, el cobro se cargar al caudal hereditario no
afectando a las cuotas de los dems legitimarios, sino que lo solicitado ser la reduccin de la
institucin de heredero. El clculo de la legtima ser como el establecido en el 818 Cc donde el
importe se efectuar en activo lquido.
Si la pretericin se califica como intencional (ej. Cuatro hijos matrimoniales instituye como
herederos a tres y el cuarto no se menciona), en ese caso lo que se otorga al preterido es una
accin para obtener lo que por legtima estricta le corresponde. Porque se parte de la base de que
aunque la pretericin sea ilegal, el testador quiere beneficiar a los otros hijos.
b. Pretericin no intencional o errnea
En este supuesto no se omite conscientemente por parte del testador, sino que se debe a un
error, olvido o descuido del testador. Ejemplo.- Cuando un hijo nace con posterioridad al
testamento.
Artculo 814 Cc Sin embargo, la pretericin no intencional de hijos o descendientes
producir los siguientes efectos:
1 Si resultaren preteridos todos, se anularn las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial.
2 En otro caso, se anular la institucin de herederos, pero valdrn las mandas y
mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No
obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge slo se anular en cuanto
perjudique a las legtimas.
En relacin a los no hijos ni descendientes no se diferencia entre intencional o no
intencional. Ejemplo.- Testador muere sin descendencia y no se nombra a los padres. En ese
caso los efectos de la pretericin son los establecidos en el artculo 814. Para obtener lo que le
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corresponde por legtima (estricta), exigiran la reduccin de la institucin de heredero, legitima

y en el caso de cnyuge la mejora.
Para mejorar se utiliza el artculo 814 primer prrafo. En primer lugar se reduce los
desheredados, luego los legados y finalmente la mejora que se haya atribuido a algn
descendiente. De forma de que lo que se ofrece al preterido es que obtenga el mnimo legal.
En el supuesto de pretericin no intencional, adems se hace una segunda distincin. Se
distingue segn se haya preterido a todos los descendientes (solo un hijo)o alguno de ellos
(testador con tres hijos y nace un cuarto omitido) .
En el no intencional omitido todos los legitimarios, no puede saberse cual habra sido la
voluntad del testador si hubiese conocido la existencia de los legitimarios, de forma que la
consecuencia sera la anulacin de todas las disposiciones de contenido patrimonial del
testamento salvo lo que afecte a las disposiciones de contenido no patrimonial abrindose la
sucesin intestado.
El ltimo prrafo del artculo 814 seala que A salvo las legtimas tendr preferencia en
todo caso lo ordenado por el testador.
El artculo 814 indica que si se hubiere instituido como heredero al cnyuge no se anula
sino que slo se reduce en cuanto perjudique a la legtima. Se anula la institucin de herederos y
se mantienen los legados y las mejoras. Ejemplo.- Testador lega a su cnyuge una mejora y
atribuye a uno de sus hijos un tercio de mejora y aparte instituye herederos universales a sus
tres hijos. As pues excluyendo el legado del piso y la mejora de 1/6 el resto de bienes se
distribuir abriendo la sucesin intestada distribuyndose equitativamente entre todos los
legitimados.
7. LA DESHEREDACIN
En nuestro Derecho desheredar equivale a privar de la legtima mediante una disposicin
testamentaria del causante, a cualquiera de los herederos forzosos, y solo podr tener lugar por
alguna de las causas previstas por la ley.
Las causas de desheredacin coinciden en su mayora a las causas de indignidad, aunque
hay que diferenciar entre esas dos figuras:
Localizacin. Las causas de indignidad las podemos encontrar en un tipo de sucesiones,
pero las causas de desheredacin slo pueden aparecen en la sucesin testada y por alguna de las
razones expresamente indicadas legalmente.
Artculo 949 Cc La desheredacin slo podr hacerse en testamento, expresando en l
la causa legal en que se funde.
Artculo 948 Cc La desheredacin slo podr tener lugar por alguna de las causas
que expresamente seala la ley.
Objeto. Las causas de indignidad se pueden aplicar a todo tipo de herederos, pero las de
desheredacin slo son aplicables a los legitimarios.
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Efecto. Los efectos de la indignidad suponen una incapacidad relativa (si se aceptan las
donaciones y son incapaces para suceder a unos y no a otros), mientras que la desheredacin
supone privacin total del derecho a la sucesin (teniendo incluso que devolver las donaciones).
a. Causas de desheredacin
Como ya hemos indicado, para la validez de la desheredacin se debe indicar la causa de la
exclusin siendo posible optar por una de las siguientes causas:
- Las enunciadas en el artculo 852 Cc
Artculo 852 Son justas causas para la desheredacin, en los trminos que
especficamente determinan los artculos LEG 1889\27, 854LEG 1889\27 y 855LEG
1889\27, las de incapacidad por indignidad para suceder, sealadas en el artculo
756 con los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6LEG 1889\27.
- Respecto a los descendientes del artculo 853 CC
Artculo 853 Cc Sern tambin justas causas para desheredar a los hijos y
descendientes, adems de las sealadas en el artculo 756 con los nmeros 2, 3, 5
y 6LEG 1889\27, las siguientes:
1 Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le
deshereda.
2 Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.
3 Haberse entregado la hija o nieta a la prostitucin.
4 Haber sido condenado por un delito que lleve consigo la pena de interdiccin civil.
- Para desheredar a un ascendiente atendemos al artculo 854 Cc
Artculo 854 Cc Sern justas causas para desheredar a los padres y ascendientes,
adems de las sealadas en el artculo 756 con los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6LEG
1889\27, las siguientes:
1 Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artculo 170LEG
1889\27.
2 Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legtimo.
3 Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre
ellos reconciliacin.
- Para desheredar a un cnyuge se atiende a lo estipulado en el 855 Cc.
Artculo 855 Cc Sern justas causas para desheredar al cnyuge, adems de las
sealadas en el artculo 756 con los nmeros 2, 3, 5 y 6LEG 1889\27, las
siguientes:
1 Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
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2 Las que dan lugar a la prdida de la patria potestad, conforme al artculo 170LEG
1889\27.
3 Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge.
4 Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliacin
Si no se especificase la causa de la desheredacin, estaramos ante un caso de desheredacin
injusta de igual modo si se invocase una causa no prevista en la ley.
En principio el testador no debe probar la causa, se presume que la causa es cierta. Sin
embargo, si el desheredado niega la veracidad de esa causa entonces se invierte la causa de la
prueba como as lo indica el artculo 850 Cc. Ejemplo.- Si el testador indica que uno de sus
hijos es desheredaros puesto que le ha negado alimento, el hijo podr probar que no fue as.
Artculo 850 Cc La prueba de ser cierta la causa de la desheredacin corresponder a
los herederos del testador si el desheredado la negare.
Si los herederos no consiguen probar la certeza de la causa de desheredacin deber
considerarse como injusta 851 Cc.
Artculo 851 Cc La desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa cuya
certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los
cuatro siguientes artculos, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al
desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias
en lo que no perjudiquen a dicha legtima.
Tampoco cabe la desheredacin parcial pues si se le atribuye menos de lo que corresponde,
simplemente ser una atribucin insuficiente pudiendo acceder a las acciones para obtener lo
que le falta.
b. Consecuencias de la desheredacin
Para estudiar las consecuencias de esta figura debemos centrarnos en las dos posibles
situaciones de desheredacin posibles: desheredacin justa e injusta.
Si fuese justa, el desheredado queda privado de su legtima. Ahora bien, es importante
recordar que si el desheredado tiene descendientes, stos tendrn un derecho de representacin
pudiendo obtener lo que le correspondera por legtima a su ascendiente. En este caso, si al
desheredado se le hubiesen efectuado donaciones con carcter previo a la desheredacin, esas
donaciones no quedarn revocadas, y se imputar a la legtima que van a recibir los
descendientes del desheredado.
Si fuese injusta, el desheredado podr reclamar la legtima que le correspondera ya que si el
testador ha desheredado a un hijo aunque sea injustamente est manifestando su voluntad de que
los dems reciban una mayor cuanta. Este hecho lo reconoce el Tribunal Supremo.La legtima
estricta en este caso viene regulada por el 851.
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Los efectos de la desheredacin injusta son los mismos que los de la pretericin intencional,
donde el preterido poda reclamar lo que le corresponda por legtima, luego a los herederos y en
ltima instancia frente a la mejora.
La desheredacin ya hecha deja de tener efecto por la reconciliacin posterior, segn el
artculo 856 Cc.
Artculo 856 Cc La reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido priva a ste del
derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha.
Adems esa reconciliacin es revocable ya que priva al testador del derecho a desheredarle
en el futuro. El nico problema que presenta la reconciliacin es que no se exige ninguna forma
para la prueba de dicha reconciliacin. Este problema de prueba solo se puede solucionar en el
caso concreto.
8. LA LEGTIMA EN LOS DERECHOS CIVILES-FORALES (NO IMP)

a. Catalua
El Derecho cataln reconoce el derecho a la legtima en principio a la lnea descendiente y
en su defecto a la lnea ascendiente, con una cuota uniforme de la cuarta parte pero con matriz.
La viuda tendr derecho a la cuarta marital si sumados los bienes propios y lo que la pueda
corresponder de la herencia de su esposo, carezca al fallecer su esposo de los medios
econmicos suficientes para su sustento atendiendo a la condicin social del esposo y al caudal
relicto.
b. Baleares
En Mallorca y Menorca la legtima constituye un derecho a la herencia misma de los
descendientes y a falta de estos, de los ascendientes, y tambin es legitimario el cnyuge viudo.
En Ibiza y Formentera la legtima no supone necesariamente el derecho a recibir una parte del
caudal del causante (y menos del ttulo de heredero).
c. Aragn
La compilacin aragonesa distingue entre legtima formal y material, y dentro de la
material, la colectiva y en algunos casos individual. La legtima colectiva es de 2/3 partes del
caudal fijado segn las normas del CC, y ha de recaer forzosamente sobre descendientes
legtimos, pudiendo el causante distribuirla de forma igual o desigual entre los descendientes
legtimos. Los descendientes que no hayan sido mejorados en vida del causante ni en la
sucesin, necesariamente debern ser mencionados para que los excluya; esto es lo que se llama
legtima formal.
d. Navarra
Est regulada la legtima en el Fuero Nuevo y consiste en la atribucin formal a cada uno
de los herederos forzosos de 5 sueldos por bienes muebles y 1 robada de tierra en los montes
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comunes por inmuebles, es decir, no tiene un contenido patrimonial exigible ni atribuye la

cualidad de heredero, y el instituido en ella no responder en ningn caso de las deudas
hereditarias. Solo tienen derecho a la legtima los descendientes.
e. Vizcaya y Ayala
En Vizcaya los descendientes y ascendientes legtimos tienen un derecho de expectativa
sobre todos los inmuebles del causante, sin que quede libre nada de estos inmuebles, y sobre los
muebles hasta completar los 4/5 del valor total del patrimonio del causante (relicto); los
colaterales conservan un derecho de reserva sobre los inmuebles. En Ayala se puede disponer
con toda libertad de todos los bienes o parte de ellos por testamento, por manda o por donacin,
pero siempre dejando una parte sin determinar para los herederos forzosos segn el CC. f.
Galicia
Galicia: El derecho de labrar y poseer es considerado en Galicia un medio de mantener
unido el patrimonio agrcola familiar, que es la casa (de labranza) en manos de un nico sucesor
llamado vinculeiro.
9. RESERVAS HEREDITARIAS: RESERVA VIDUAL; RESERVA TRONCAL

Con la figura de la reserva el legislador pretende asegurar que bienes de una determinada
procedencia reciben un destino determinado. El retorno o reversin de donaciones viene
regulado en el artculo 812 Cc.
Artculo 812 Cc Los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas
dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos
objetos donados existan en la sucesin. Si hubieran sido enajenados, sucedern en todas
las acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y en el precio si se hubieren
vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permut o cambi.
Si el hijo muriese sin descendencia, la ley otorgara al ascendiente el derecho a recuperar el
bien que don. Se parte de la base de que los donantes tienen derecho legalmente a recuperar el
bien que haban donado. El problema es la posible inexistencia de dicho bien, eso lo resuelve el
precepto anterior aplicando el principio de subrogacin real. El derecho de retorno recaer sobre
el precio si el bien se hubiese vendido o en el caso de permuta sobre el bien que se entrego en
sustitucin y en el caso de donacin los ascendientes suceden en todas las acciones que el
donatario tuviera con relacin a ellos.
Este derecho que tienen los ascendientes se entiende que determina que ese bien queda
excluido de la masa hereditaria que se tiene en cuenta para al clculo de la legtima. Este
derecho opera tanto en la sucesin testada como en la intestada. La reservas pueden ser viduales
o troncales/lineales.
a. Reserva vidual
1) Concepto
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Derecho Civil V

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El viudo o la viuda que contraiga segundo matrimonio estar obligado a reservar a los
hijos y descendientes del primer marido o mujer la propiedad de todos los bienes que haya
adquirido del difunto consorte por testamento, por sucesin intestado o por donacin, es
decir, por cualquier ttulo gratuito, pero no su mitad de gananciales.
Artculo 968 CcAdems de la reserva impuesta en el artculo 811, el viudo o
viuda que pase a segundo matrimonio estar obligado a reservar a los hijos y
descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de
su difunto consorte por testamento, por sucesin intestada, donacin u otro
cualquier ttulo lucrativo; pero no su mitad de gananciales.
Ejemplo.- Disolucin del matrimonio a causa de muerte del marido, y su cnyuge ha
recibido bienes por el ttulo de su consorte. Luego tiene que existir un segundo matrimonio
del viudo/a y por ltimo habr descendientes del primer matrimonio. Si inicialmente hay
descendientes pero cuando la mujer muere ya no existen hijos o descendientes del primer
matrimonio la reserva se extinguira.
La reserva es aplicable al cnyuge que recibe los bienes que el difunto obtuvo de
forma lucrativa cuando contraiga segundas nupcias
Artculo 972 Cc A pesar de la obligacin de reservar, podr el padre, o madre,
segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o
descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artculo 823.
Tambin ser aplicable a los casos estipulados en el artculo 980 Cc.
Artculo 980 Cc La obligacin de reservar impuesta en los anteriores artculos ser
tambin aplicable:
1 Al viudo que durante el matrimonio haya tenido o en estado de viudez tenga un hijo
no matrimonial.
2 Al viudo que adopte plenamente a otra persona. Se excepta el caso de que el
adoptado sea hijo del consorte de quien descienden los que seran reservatarios.
Dicha obligacin de reservar surtir efecto, respectivamente, desde el nacimiento o
la adopcin del hijo.
Con todo, la base para que esta reserva pueda operar en el mbito de la sucesin es que
existan beneficiarios, es decir, que existan hijos comunes del cnyuge muerto y el cnyuge
que sobrevive.
2) Sujetos
Los sujetos de la reserva son: el reservista (el viudo o la viuda que tienen la obligacin
de reservar) y los reservatarios (los hijos y descendientes del matrimonio siempre que sean
comunes).
3) Bienes reservables
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Derecho Civil V

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Los bienes reservables son los adquiridos del difunto consorte, de los parientes de ste
o de los hijos de su primer matrimonio adquiridos por testamento, por sucesin intestada,
donacin o cualquier ttulo lucrativo. En cuanto a la legtima del cnyuge viudo, como es
un derecho de usufructo no hay obligacin de reservar.
4) Efectos
En cuanto a los efectos de la reserva va a implicar una limitacin en sus facultades de
disposicin.
Etapa previa. Se da en el momento en que muere el cnyuge y queda viudo el otro. Las
consecuencias permiten al cnyuge viudo enajenar los bienes muebles e inmuebles con lo
que las disposiciones que haga el viudo sern vlidas sin poder reclamarse frente a
terceros, perdiendo los reservatarios cualquier facultad que se presumiese sobre esos
bienes.
Etapa dependencia. El reservista, que es el cnyuge viudo, ha contrado nuevo
matrimonio o tenido descendencia. En esta etapa si se otorgan derechos a los reservistas,
puestos que pueden exigir al cnyuge que haga inventario preciso de los bienes que
incluyen la reserva teniendo ste, la obligacin de garantizar mediante hipoteca la
restitucin de los bienes muebles enajenados tras el matrimonio y la garanta de
indemnizacin del valor de todos los bienes que componen la reserva por su deterioro.
Artculo 977 Cc El viudo o la viuda, al repetir matrimonio, har inventariar
todos los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de la Propiedad la
calidad de reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria, y tasar los muebles.
La ley en este precepto, obliga al reservista cuando nace a hacer un inventario de los
bienes, as como a inscribirlo en el registro.
Artculo 978 Cc Estar adems obligado el viudo o viuda, al repetir matrimonio, a
asegurar con hipoteca:
1 La restitucin de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al
tiempo de su muerte.
2 El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o
negligencia.
3 La devolucin del precio que hubiese recibido por los bienes muebles
enajenados o la entrega del valor que tenan al tiempo de la enajenacin, si sta
se hubiese hecho a ttulo gratuito.
4 El valor de los bienes inmuebles vlidamente enajenados.
En cuanto a los bienes muebles:
Artculo 976 Cc Las enajenaciones de los bienes muebles hechas antes o
despus de contraer segundo matrimonio sern vlidas, salvo siempre la
obligacin de indemnizar.
En relacin a los bienes inmuebles, en principio, una vez que nace la obligacin de
reservar el reservista no puede enajenar los bienes inmuebles, pero si se tienen en cuenta
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Derecho Civil V

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enajenaciones, stas podrn ser declaradas ineficaces pero a la muerte del reservista salvo
que se den los requisitos del artculo 34 LH (art. 975 Cc)
Artculo 975 Cc La enajenacin que de los bienes inmuebles sujetos a reserva
hubiere hecho el viudo o la viuda, despus de contraer segundo matrimonio subsistir
nicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes del primero, sin perjuicio
de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (RCL 1946\886).
Etapa de consumacin. Se da en el momento en que muere el cnyuge reservista,
adquiriendo los reservatarios los bienes que forman parte de la reserva a partes iguales.
Artculo 973 Cc Si el padre o la madre no hubiere usado, en todo o en parte, de
la facultad que le concede el artculo anterior, los hijos y descendientes del
primer matrimonio sucedern en los bienes sujetos a reserva, conforme a las
reglas prescritas para la sucesin en lnea descendente, aunque a virtud de
testamento hubiesen heredado desigualmente al cnyuge premuerto o hubiesen
repudiado su herencia[].
Este precepto indica que los reservatarios (Ej.Juan y Ana) suceden directamente en la
titularidad de los bienes objeto de reserva y bajo las reglas de sucesin intestada, es decir,
que heredan por partes iguales independientemente de que en el testamento se le hayan
atribuido cuotas desiguales. Por ltimo, indica el artculo 973 prrafo segundo que si es
desheredado por sus dos ascendentes no tiene derecho a la legtima pero sus herederos
pueden ostentar el derecho a representacin.
[]El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perder todo
derecho a la reserva pero si tuviere hijos o descendientes, se estar a lo dispuesto
en el artculo 857LEG 1889\27 y en el nmero 2 del artculo 164LEG 1889\27.
5) Extincin
Fuera de esto tambin puede haber casos en los que la reserva se extinga, con lo que la
reserva desaparecer si:
- No hubiera hijos o descendientes comunes del anterior matrimonio
- Porque los hijos o descendientes comunes renunciasen expresamente a ese derecho o cuando se
trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre/madre sabiendo que estaban casados por
segunda vez.
- Muere el cnyuge reservista existiendo slo hijos o descendientes comunes, algo que es obvio, ya
que la reserva nunca ser necesaria al herederar esos descendientes. En definitiva, no perdern
derechos sucesorios a favor de otros descendientes o hijos del cnyuge sobreviviente. El hijo
desheredado justamente por el padre o la madre perder todo el derecho a la reserva, ocupando
su jugar sus hijos o descendientes si los tuviese b. Reserva troncal o lineal
Este supuesto fue introducido por ALONSO MARTNEZ para resolver un problema muy
concreto, y ste es el mayorazgo donde un hijo recibe toda la herencia familiar.
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Artculo 811 Cc El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que ste

hubiere adquirido por ttulo lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla
obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los
parientes que estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los
bienes proceden.
Para que opere la reserva troncal deben existir determinados requisitos. Por un lado la
transmisin debe darse a ttulo lucrativo de un ascendiente a un descendiente o de un hermano a
otro. Esta transmisin puede ser por donacin, testamento o sucesin intestada.
El beneficiario de esos bienes muere sin descendencia y se produce a consecuencia de ello
una transmisin de esos bienes a favor de un ascendiente. Esta transmisin debe darse por
sucesin intestada, no operando en la testada porque el 811 hace alusin al Ministerio de la Ley,
es decir, a la herencia legal.
Los bienes objeto de la reserva son los que el causante de la reserva recibi a titulo lucrativo
de su hermano o ascendiente. El problema se presenta si el causante de la reserva (Juan) enajen
alguno de esos bienes, en ese caso se atiende al principio de subrogacin real (su preci o su
valor).
Una vez que el reservista adquieres esos bienes, tiene la obligacin de reservarlo y
conservarlos en su patrimonio. Se aplica por analoga las reglas de la reserva vidual ante el
silencio del Cdigo Civil a este tipo de reserva.
Los sujetos de esta reserva son los reservatarios y el reservista. Los reservatarios son los
parientes del causante de la reserva dentro del tercer grado, tanto en lnea descendente como en
lnea colateral. Hay quien entiende que todos los reservatarios tienen derecho de reservas por
partes iguales mientras que hay doctrina que entiende que debe aplicarse por la proximidad en
grado. Por otro lado, el reservista ser el ascendiente que hereda al descendiente y que est
obligado a reservar.
Respecto a la consumacin de la Reserva troncal nos remitimos a lo dicho para la reserva
vidual pues no existe una regulacin especfica para esta reserva.
TEMA 17. LA SUCESIN INTESTADA Y LA SUCESIN CONTRACTUAL
1. LA SUCESIN INTESTADA
Establece el CC que, a falta de testamento, se defiere la sucesin por disposicin de la ley,
es decir, a esta sucesin es a la que se llama intestada o abintestato, tambin legtima o legal, por
hallarse establecida por la ley y es supletoria de la ordenacin del causante.
Es una sucesin con carcter secundario ya que lo importante en el mbito de las sucesiones
es la voluntad del testador, por ello solo entra en juego cuando no haya esa voluntad o sea
viciada. Con la sucesin se pretenda evitar que quedasen patrimonios sin titular.
Los supuestos, cuando la sucesin legtima tiene lugar, estn recogidos en el Art. 912 CC.
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Artculo 912 Cc La sucesin legtima tiene lugar:

1 Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus
su validez.
2 Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de los
bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la
sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese
dispuesto.
3 Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere antes
que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al
derecho de acrecer.
4 Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
a. Clase
El artculo 913 Cc designa a los sucesores legtimos. As pues hay tres clases diferentes de
herederos por la relacin que tuviesen con el difunto.
Artculo 913 Cc A falta de herederos testamentarios, la ley defiere a los parientes del
difunto, al viudo o viuda y al Estado.
Por tanto, los tres son: parientes (relacin por parentesco), cnyuge (relacin de parentesco
por matrimonio) y Estado (relacin con el estado viene dada por la nacionalidad o la ciudadana
q une al sbdito con el Estado).
b. Orden de sucesin
Dentro de los herederos legales, el Cc seala rdenes de suceder entre parientes, dirimiendo
la preferencia en funcin de las lneas a que pertenezcan. As el orden es el siguiente:
1) Sucesin a favor de los hijos y descendientes
La sucesin corresponde, en primer lugar, a la lnea recta descendiente (930 Cc), es
decir, a los hijos y sus descendientes, que suceden a los padres y dems ascendientes sin
distincin de sexo, edad o filiacin.
No obstante, sigue vigente el principio de grado, y por ello el Cc establece que los hijos
del difunto le heredarn siempre por derecho propio, dividindose la herencia en partes
iguales (931 Cc) pero si quedaran hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen ya
fallecido, los primeros (hijos) heredarn por derecho propio o por cabezas, y los
segundos /nietos) por derecho de representacin, es decir, por estirpes (entre todos los
nietos van a ocupar la posicin del padre).
El Cc tambin establece que los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de
representacin, y si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le
corresponda se dividir entre estos por partes iguales. Es decir, a cada grupo de hermanos le
corresponder lo que le hubiese correspondido a su progenitor fallecido (934 Cc).
2) Sucesin a favor de los padres o ascendientes
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Su llamamiento es subsidiario, pues solo heredarn en el supuesto de falta de hijos o

descendientes (935 Cc).
La proximidad de grado es fundamental y muy rigurosa. Consecuentemente el Cc
regula que el padre y la madre heredarn por partes iguales, y en el caso de que sobreviva
solo uno de los padres, heredar al hijo en toda su herencia (936 y 937 Cc).
A falta de padre y de madre , si fueran varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a
la misma lnea, dividirn la herencia por cabezas, y si fueran varios ascendientes de igual grado
pero de diferentes lneas, la herencia se dividir ante todo por lneas o estirpes (1 se divide por
lneas o estirpes y dentro de cada lnea, por cabezas).
3) Sucesin del cnyuge viudo
A falta de descendientes y ascendientes y antes que los colaterales sucedern en todos los
bienes del difunto el cnyuge sobreviviente, pero no lo sucedern cuando estuviesen separados
por sentencia firme o de hecho por mutuo acuerdo y que conste fehacientemente (945 Cc).
Artculo 945 Cc No tendr lugar el llamamiento a que se refiere el artculo anterior
si el cnyuge estuviere separado judicialmente o de hecho.
Respecto las situaciones en las que nos encontramos con convivientes de hecho, habr
que solucionarlas a travs de las leyes de pareja de hecho.
4) Sucesin de los colaterales
A falta de descendientes, ascendientes y cnyuge, heredan los parientes colaterales hasta
cuarto grado. Se pueden distinguir los siguientes supuestos:
- Respecto los hermanos
Si no existieran hermanos ms que de doble vnculo (de padre y madre) heredarn
por partes iguales (947 Cc), y si concurren hermanos de doble vnculo y hermanastros
(solo de padre o solo de madre; el CC los llama medios hermanos artculo 920), los
primeros heredarn por cabezas y los segundos por estirpes. En el caso de existir solo
medios hermanos y unos por parte de padre y otros por parte de madre, heredarn todos
por partes iguales (950 Cc).
- Respecto los sobrinos
Los sobrinos pueden concurrir a la herencia del causante con sus tos, en
representacin de su hermano (925 Cc). Ante la concurrencia de hermanos con sobrinos
los primeros heredarn por cabezas y los segundos por estirpes mediante representacin,
es decir entre stos se reparte lo que hubiera heredado el representado.
- A falta de hermanos e hijos de hermanos
En caso de inexistencia de hermanos o sobrinos, heredarn los dems parientes en
lnea colateral hasta el 4 grado, ms all de ste no se extiende el derecho a heredar
abintestato. Y se distribuir la herencia por cabezas entre todos los sucesores del mismo
grado, aunque sean de distinta lnea.
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c. Grado
Dentro de cada lnea, que est formada por grados (=generaciones), rige el principio de que
pariente ms prximo en grado excluye al ms remoto
2. LA SUCESIN A FAVOR DEL ESTADO

El artculo 956 Cc establece que a falta de personas que tengan derecho a heredar conforme
a lo dispuesto para parientes y cnyuge (anterior punto), heredar el Estado.
Artculo 956 Cc A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo
dispuesto en las precedentes Secciones, hereder el Estado, quien asignar una
tercera parte de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de
Beneficencia, Instruccin, Accin social o profesionales, sean de carcter pblico o
privado, y otra tercera parte a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de
la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las
que el causante haya pertenecido por su profesin y haya consagrado su mxima
actividad, aunque sean de carcter general. La otra tercera parte se destinar a la
Caja de Amortizacin de la Deuda pblica, salvo que, por la naturaleza de los bienes
heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra
aplicacin.
Esta disposicin tiene como fin dotar de continuidad las relaciones jurdicas del causante
cuando no hay ningn pariente. Pero, por otro lado, de este modo se permite la reversin de los
bienes a la comunidad manifestndose la funcin social de la propiedad. El Estado deber
distribuir a su vez los bienes dentro de determinadas instituciones.
Es un llamamiento a ttulo universal que coloca al Estado en la misma posicin que tiene
cualquier heredero aunque con algunas particularidades. El 957 seala alguna de ellas como que
el estado siempre acepta a beneficio de inventario.
Articulo 957 Cc Los derechos y obligaciones del Estado, as como los de las
Instituciones o Entidades a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes, en
el caso del artculo 956LEG 1889\27, sern los mismos que los de los dems
herederos, pero se entender siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario,
sin necesidad de declaracin alguna sobre ello, a los efectos que enumera el artculo
1023LEG 1889\27.
Sin embargo, previamente debe declararse judicialmente que el Estado es el heredero ab
intestado ya que no hay otros herederos ni testamento. Esto se lleva a cabo en los mismos
trmites que establece la LEC para cualquier heredero (artculo 977 y ss). Siendo el Estado el
que solicita la declaracin, quien tiene legitimacin procesal ser el abogado del Estado. El
artculo 958 lo declara expresamente.
Artculo 958 Cc Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios
habr de preceder declaracin judicial de heredero, adjudicndole los bienes por falta
de herederos legtimos.
Una vez solicitada la declaracin judicial de heredero, el Estado no pide el beneficio de
inventario ya que viene establecido por ley, y se procede a liquidar la herencia. La
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administracin y liquidacin de la herencia por parte del Estado no se lleva a cabo por los
trmites generales sino que est regulada en el Decreto 13 Agosto de 1971.
Una vez que el Estado liquida la herencia, lo que ocurre es que, el Cdigo Civil debe
decidir que ha decirse con el remanente. El artculo 956 Cc seala que el estado asigna una
tercera parte de la herencia a instituciones provinciales determinadas. El mismo precepto indica
que otra tercera parte se ingresa actualmente en el Tesoro.
Estas instituciones a las que hemos hecho referencia, y a las que el Estado tiene que
entregar una parte del remanente, no tienen condicin de heredera, sino meras beneficiarias de
los bienes recibidos. Debe mantenerse la respuesta negativa, porque la finalidad es que el
patrimonio del difunto no queda sin titularidad y sea res nullius. En el caso de bienes inmuebles,
los vacantes los adquiere el Estado y en el caso de que se repudiase lo que hara es adquirir el
conjunto sin cargas.
El Estado sucede en ltima instancia, sin embargo, en ocasiones las Comunidades
Autnomas con su legislacin especfica quien hereda es ella misma y no el Estado Central.
Concretamente, lo han llevado a cabo Catalua, Navarra, Galicia, Pas Vasco y Aragn.
3. LA SUCESIN CONTRACTUAL
El fenmeno sucesorio es aquel en el que un sujeto ordena el destino que ha de darse a la
totalidad o parte de sus bienes a su muerte. Se diferencia del testamento por su carcter bilateral
(futuro causante, herederos y legatarios). Tambin se caracteriza por la irrevocabilidad, El
testamento es unilateral y revocable, a diferencia del contrato
Lo que si cabes es el mutuo disenso, modificacin por acuerdo de las partes, pero no puede
ser revocado unilateralmente por el futuro causante. Lo que si se admite por lo general es que el
causante siga manteniendo sus facultades dispositivas sobre los bienes. Es decir, una vez que el
futuro causante ha dispuesto en el contrato sucesorio no se puede modificar esa sucesin. Sin
embargo, podr seguir enajenando sus bienes con independencia de lo que se hubiese instituido
en el testamento. Ejemplo.- Mara pone en su testamento que cede su casa a Juan, pero con
posterioridad decide enajenar la casa (ES VLIDO).
a. Clases de contratos sucesorios

1)Los contratos de suceder a un determinado causante
Son los ms tpicos, y en ellos se acuerda que una o varias personas sern los que
sucedan a otra persona acordndose si se da a titulo de legatario o a ttulo de heredero. As
como la indicacin de la parte de los bienes que le corresponde a cada uno.
Lo que ocurre es que, en estos pactos pueden instituirse recprocamente herederos las
dos partes contratante o bien pactarse simplemente que una parte ser heredero de otra.
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Al ser el efecto del pacto sucesorio establecer la sucesin mortis causa, es por lo que el
instituido deber sobrevivir al causante. El contrato sucesorio no priva al causante del
poder de disponer de sus bienes en vida.
2)Pacto de no suceder
Son contratos por los que cualquier persona que pueda ser llamada a una herencia
renuncia a ella con carcter definitivo, bien sea total o parcialmente, pura o condicional, o a
ttulo oneroso o gratuito. Esta renuncia de herencia se hace con anterioridad a la apertura de
la sucesin.
Se diferencia con el anterior en que la repudiacin es unilateral, adems se refiere a una
sucesin ya abierta, es decir, se renuncia anticipadamente.
3)Pactos sobre la sucesin de un tercero.
Son aquellos acuerdos realizados entre los futuros sucesores de un determinado
causante, en virtud del cual disponen de los bienes que puedan corresponderle en el futuro.
Puede estipularse sobre la disposicin de dichos bienes, bien sea entre los contratantes o a
favor de un extrao, y por cualquier ttulo.
Nuestro CC sigue el principio general que prohbe la sucesin contractual, pues el Art. 658
limita los modos de deferirse la sucesin al testamento y a la ley, lo que excluye la sucesin
contractual; y por otra parte, el Art. 1271 dispone que sobre la herencia futura no podrn
celebrarse otros contratos ms que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de
un caudal.
Artculo 1271 Cc Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del
comercio de los hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que
aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal y otras
disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artculo 1056LEG 1889\27.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las
leyes o a las buenas costumbres.
A travs de las capitulaciones tambin es posible determinar el destido de ciertos bienes. Se
pueden establecer donaciones de bienes futuros para los casos de muerte de uno de los
cnyuges.
Artculo 1341 Cc Por razn de matrimonio los futuros esposos podrn donarse bienes
presentes.
Igualmente podrn donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros,
slo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a
la sucesin testada.
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Tambin por capitulaciones se podr establecer el destino del 1/3 de mejora, tambin se
poda establecer una promesa de mejorar. Adems en el mbito foral se permiten pactos
sucesorios como se trata en el siguiente punto.
4. LA SUCESIN INTESTADA Y CONTRACTUAL EN LOS DERECHOS CIVILES FORALES

Aragn. La compilacin aragonesa regula el llamado recobro de la dote y de ciertas
liberalidades, as como la llamada devolucin troncal, conforme a la cual, la sucesin
intestada, en aquellos bienes que le hubiesen provenido al causante sin descendencia legtima de
sus ascendientes o colaterales, se devolvern a los hermanos por la lnea de donde procedan los
bienes. A falta de stos, al padre o la madre segn la lnea anterior, y a falta de estos a los
colaterales del causante.
Navarra. El derecho navarro llama 1 a suceder a los descendientes y tras ellos, la
sucesin de ascendientes y colaterales se organiza distinguiendo entre bienes troncales y bienes
adquiridos.
Vizcaya. El rgimen vizcano es de troncalidad y divisin por mitad entre las lneas
paterna y materna de los bienes no troncales. Adems se confunden 2 institutos muy diferentes
como son la reserva a los herederos forzosos de todos los bienes inmuebles del causante y la
delacin intestada supletoria de los bienes inmuebles familiares; por ello se habla de sucesin
troncal en la lnea descendente donde no cabe distincin de bienes a efectos de atribuir estos
bienes segn su procedencia, pero s hay sucesin troncal en los inmuebles reservados.
-
Catalua. Se rige por lo dispuesto en el CC, con algunas especialidades y divergencias.
TEMA 18. LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LA HERENCIA

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1. LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LA HERENCIA: CONCEPTO Y CARACTERES a.

Concepto
Tanto la aceptacin como la repudiacin supone un acto de ejercicio del ius delationes. La
aceptacin es aquella accin en la que el llamado a heredero acepta y asume dicha condicin
adquiriendo la herencia. La repudiacin, por otro lado, es la declaracin del llamado en virtud
de la cual se rechaza la condicin de heredero, y pierde, definitivamente, la posibilidad de
adquirir la herencia.
b. Caracteres
Tanto la repudiacin como la aceptacin se consideran verdaderos negocios jurdicos y as
se desprende del hecho de que en el artculo 997 Cc les aplique las reglas sobre vicios del
consentimiento
Artculo 997 Cc El viudo o la viuda, al repetir matrimonio, har inventariar todos los
bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de la Propiedad la calidad de
reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, y tasar
los muebles
1) Unilateralidad
Son negocios jurdicos unilaterales, que solo requieren la voluntad del llamado.
2) No receptividad
Adems son negocios no recipticios porque ni la aceptacin ni la repudiacin tienen
que ser puestas en conocimientos de nadie. Tambin son negocios indivisibles, esto se
desprende del artculo 990.
Artculo 990 CcLa aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en
parte, a plazo, ni condicionalmente.
Hay que aceptar o repudiar el llamamiento con independencia de cul sea su
contenido. La aceptacin y la repudiacin tienen que ser puras no pueden establecer ni
condiciones ni plazos Ahora bien, lo que si cabe, como as lo indica el artculo 890 prrafo
segundo Cc, es que cuando a un sujeto se le haya instituido como heredero y adems se le
atribuya un legado, se denominar prelegado.
Artculo 890 segundo prrafo Cc El heredero, que sea al mismo tiempo
legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y
aceptar aqulla.
3)Retroactividad
Artculo 989 Cc Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen
siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.
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4)Irrevocabilidad
La ltima caracterstica es la irrevocabilidad, es decir, una vez aceptado o repudiado no
puede cambiar. El artculo 1009 prrafo primero, diferencia a la persona que ha sido
llamada a una misma herencia por ttulo testamentario adems de abintestato. Sin embargo,
no ocurre lo mismo si no tena conocimiento de que fuera abintestato, como as lo indica el
artculo 1009 en su segundo prrafo.
Artculo 1009 Cc El que es llamado a una misma herencia por testamento y
abintestato, y la repudia por el primer ttulo, se entiende haberla repudiado por
los dos.
Repudindola como heredero abintestato y sin noticia de su ttulo testamentario,
podr todava aceptarla por ste.
c. Requisitos
- Es requisito fundamental que haya sido abierta la sucesin, implicando que debe haber
certidumbre acerca de la muerte del causante.
-
Tambin ser necesario que el que acepta o repudia haya sido llamado a herencia
testamentaria o abintestato.
No puede acpetarse una herencia que previamente se haya repudiado, ni deber haberse
producido ningn acto al que el OJ ligue una adquisicin ex lege de la herencia.
En el artculo 977 hace alusin a los vicios de la voluntad. En caso de vicios del
consentimiento (dolo, ) se aplican las reglas generales en materias de nulidad. En cuanto al
hecho de que aparezca un segundo testamento desconocido pueden darse dos opciones. En
primer lugar, puede ocurrir que en ese testamento no se instituya como heredero al sujeto que se
crea serlo y por tanto ser un heredero aparente, de forma que el verdadero heredero podr
pedir que se restituya los bienes de la herencia mediante lo que se denomina la accin de
peticin de la herencia.
Si lo que sucede es que en el segundo testamento es tambin heredero pero en condiciones
diferentes, en ese caso habr acepta o repudiado sin conocer las condiciones reales por lo que su
declaracin ser impugnable por error en la aceptacin o repudiacin
No hay ningn precepto donde se nos indique un plazo para aceptar o repudiar la herencia.
Sin embargo, si existe un plazo para aceptar en beneficio de inventario o para pedir derecho para
deliberar. A falta de otra norma, ese mismo plazo debe aplicarse por analoga para aceptar de
manera general la herencia. (1016 Cc)
Artculo 1016 Cc Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artculos, si
no se hubiere presentado ninguna demanda contra el heredero, podr ste aceptar a
beneficio de inventario, o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la accin
para reclamar la herencia
Con la expresin para reclamar la herencia se hace referencia a la accin de peticin de
herencia. El problema es que la ley tampoco regula cual es el plazo de prescripcin de la accin
de peticin de la herencia. Aunque se discute si el plazo debe ser de 15 aos (acciones
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Derecho Civil V

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personales con plazo no especfico) o 30 aos (acciones reales de bienes inmuebles). Este ltimo
plazo es el dominante.
A priori cuando se abre la sucesin de un sujeto, en principio, los llamados tendran un
plazo de 30 aos para aceptar o repudiar, siendo esta cantidad excesivamente alta. Es por ello,
que la ley regula la denominada interpelatio in iure (si no se hubiese presentado demanda
contra el heredero en el artculo 1016 Cc).
La interpelatio in iure, es la facultad que se le concede a cualquier interesado y en virtud de
la cual se puede solicitar al juez que requiera a los llamados para que decidan si aceptan o
repudian. Esta facultad esta recogida en los artculo 1.004 y 1.005 Cc.
Artculo 1.004 Cc Hasta pasados nueve das despus de la muerte de aquel de cuya
herencia se trate, no podr intentarse accin contra el heredero para que acepte o
repudie.
Artculo 1.005 Cc Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o
repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase de treinta das, para que
haga su declaracin; apercibido de que, si no lo hace, se tendr la herencia por aceptada
El plazo legal es de 30 das, y dentro de este los llamados debern pronunciarse. En caso de
que no se pronuncien en plazo, se entiende que aceptan la herencia.
Los legitimados para ejercitar la interpelatio in iure, se refleja en el precepto anterior al
sealar tercer intersado, siendo estos los que serian llamados en caso de repudiacin (ej.
sustitutos vulgares, herederos ab intestato,), los coherederos con derecho a acrecer, los
legatarios, los acreedores del causante y en general cualquiera que pueda ejercer un interes
legtimo.
2. CAPACIDAD Y LEGITIMACIN
La regla general del Cc es que pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen
la libre disposicin de sus bienes, que es lo mismo que ostente la capacidad de obrar plena.
Viene recogido en el 988 y 992 Cc.
Artculo 988 Cc La aceptacin y repudiacin de la herencia son actos enteramente
voluntarios y libres.
Artculo 992 Cc Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre
disposicin de sus bienes.
La aceptacin de la que se deje a los pobres corresponder a las personas designadas
por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que seala
el artculo 749LEG 1889\27, y se entender aceptada a beneficio de inventario.
a. Supuestos especiales de aceptacin
1) Menores de edad
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Si hace falta tener la libre disposicin en los bienes, es preciso a su vez, tener plena
capacidad de obrar. Por tanto, los menores de edad no pueden aceptar o repudiar la herencia
sino que sern sus representantes los que deban llevar a cabo dicha accin. En el supuesto
de menores sujetos a patria potestad, hay que atenerse al artculo 166 prrafo segundo Cc.
Artculo 166 Cc Los padres debern recabar autorizacin judicial para
repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la
autorizacin, la herencia slo podr ser aceptada a beneficio de inventario.
Los padres pueden aceptarla sin ms, o aceptarla en beneficio de inventario, pero si se
quiere rechazar requerir autorizacin judicial. En cambio si el menor est sujeto a tutela,
hay que tener en cuenta el artculo 271.4 Cc
Artculo 271.4 Cc El tutor necesita autorizacin judicial:4 Para aceptar sin
beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las
liberalidades.
Respecto al menor emancipado (tienen capacidad similar al mayor de edad pero con
las limitaciones del 323 Cc). La aceptacin o repudiacin de la herencia no se nombra en el
precepto 323 Cc, por lo que se cuestiona si es precisa la asistencia de su tutores o curador.
Artculo 323 Cc La emancipacin habilita al menor para regir su persona y
bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podr el
emancipado tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y
establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin
consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
El menor emancipado podr por s solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artculo es aplicable tambin al menor que hubiere obtenido
judicialmente el beneficio de la mayor edad.
La doctrina mayoritaria entiende que, como el 992 exige la libre disposicin para
aceptar o repudiar la herencia, y el menor emancipado carece de dicha disposicin por sus
restricciones, el menor emancipado requerir consentimiento de sus padres o curador para
aceptar o rechazar la herencia. Algunos autores como LACRUZ opina que para aceptar a
beneficio de inventario el acto lo puede aceptar por si solo el menor emancipado.
2) Incapaces
Si se trata de incapacitado sometido a tutela, hay que estar a lo dispuesto en la
sentencia de incapacitacin, correspondiendo al tutor la aceptacin o rechazo de la herencia
mediante autorizacin judicial. No requerira dicha autorizacin si fuese a beneficio de
inventario.
Si se tratase de incapacitado sometido a curatela (el curador no es su representante sino
simplemente alguien que le asiste).
Artculo 996 Cc Si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o
deficiencias fsicas o psquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela
podr, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a
beneficio de inventario.
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Tambin se requerir la asistencia para repudiar la herencia, aunque el precepto

anterior no lo nombre.
3) Aceptacin por persona casada
El artculo 995 hace alusin a la aceptacin de la herencia por persona casada.
Artculo 995 Cc Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario,
por persona casada y no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento
a la aceptacin, no respondern de las deudas hereditarias los bienes de la
sociedad conyugal.
As, si una pareja est en sociedad de bienes gananciales, y uno acepta la herencia sin
el consentimiento del otro, habr responsabilidad por parte del cnyuge que acepto con sus
bienes privativos y no con los bienes que estn en rgimen ganancial.
Esto concuerda con las normas generales para la determinacin de bienes gananciales
o privativos, pues las herencias adquiridas por cualquiera de los cnyuges tienen carcter
privativo, por tanto tambin tendr carcter privativo las deudas que sta conlleve.
Artculo 1377 Cc Para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges.
Si un cnyuge contrae una deuda con consentimiento del otro, si que responder el
patrimonio de gananciales. Aunque existiendo consentimiento puede recaer sobre
gananciales, en realidad la deuda es privativa, por lo que para que los acreedores vayan
contra el patrimonio ganancial, la sociedad tendr una deuda de crdito contra el heredero
por el importe de las deudas pagadas.
4) Herencias a favor de pobres o de almas
Aceptarn aquellos a los que se haya nombrado como herederos y, en su caso, el
alcalde, prroco segn corresponda. En el caso de que deban aceptar o repudiar varias
personas y exista desacuerdo entre ellas, se estar a lo dispuesto por la mayora, si bien se
aceptar o se repudiar a beneficio de inventario.
5) Persona Jurdica
Por ltimo, el artculo 993 Cc tambin hace alusin a la aceptacin por persona
jurdica.
Artculo 993 Cc Los legtimos representantes de las asociaciones,
corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la herencia
que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobacin
judicial, con audiencia del Ministerio Pblico.
Para que una persona jurdica pueda repudiar la herencia hace falta autorizacin
judicial. Este precepto se regul con anterioridad a la creacin de las leyes especiales, por
lo cual no es aplicable a las asociaciones y fundaciones. Respecto a las sociedades
mercantiles y civiles tampoco ser aplicable.
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Respecto a las asociaciones (LO 1/2002), no establece ninguna limitacin a las

facultades representativas de los rganos de la asociacin. Las nicas limitaciones son las
establecidas en sus estatutos.
Artculo 22 50/2002 1. La aceptacin de herencias por las fundaciones se
entender hecha siempre a beneficio de inventario. Los patronos sern
responsables frente a la fundacin de la prdida del beneficio de inventario por
los actos a que se refiere el artculo 1024 del Cdigo Civil.
2. La aceptacin de legados con cargas o donaciones onerosas o
remuneratorias y la repudiacin de herencias, donaciones o legados sin cargas
ser comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo mximo de los
diez das hbiles siguientes, pudiendo ste ejercer las acciones de
responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del
Patronato fueran lesivos para la fundacin, en los trminos previstos en esta
Ley.
La aceptacin debe hacerse siempre a beneficio de inventario, no a lugar la aceptacin
pura y simple. El patronato es el rgano que la representa en el trfico, pero ste est bajo el
control del protectorado (administracin) que depende de la CA. Si el patronato quiere
repudiar herencia o legado, debe comunicarlo al protectorado dentro de los 10 das hbiles
siguientes. La herencia puede ser aceptada o repudiada mediante representante pero ha de
haber un poder especial.
6) Herencia a favor de establecimientos pblicos
El artculo 994 dispone que ser necesario el consentimiento del gobierno.
Artculo 994 Cc Los establecimientos pblicos oficiales no podrn aceptar ni
repudiar herencia sin la aprobacin del Gobierno.
3. CLASES DE ACEPTACIN
La aceptacin de la herencia es la declaracin de voluntad del llamado de adquirir la
sucesin. Desde el punto de vista de sus efectos, la aceptacin puede ser pura y simple o a
beneficio de inventario.
La aceptacin pura y simple convierte al heredero en responsable de todas las deudas y
cargas de la herencia habiendo una extensin de la responsabilidad a los bienes del heredero. Por
otro lado a beneficio de inventario, ambos patrimonios (heredero y hereditario) permanecen
separados, es decir, la responsabilidad del heredero se limita a los bienes dejados en herencia.
Sin embargo, en determinadas clases de aceptacin no se hace referencia a estas modalidades ya
que el aceptar pura y simplemente no le impide aceptarla con posterioridad a beneficio de
inventario. Es decir, no son excluyentes y por tanto no se consideran clases de aceptacin
distintas. Cuando se habla de las clases de aceptacin, se hace alusin al modo a travs del cual
se exterioriza la voluntad habiendo dos tipos: expresa y tcita.
Artculo 999 Cc La aceptacin pura y simple puede ser expresa o tcita.
Expresa es la que se hace en documento pblico o privado.
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Tcita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o
que no habra derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero.
Los actos de mera conservacin o administracin provisional no implican la
aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de
heredero.
La aceptacin expresa, requiere la manifestacin de voluntad de adquisicin de la herencia.
Segn el artculo 999 Cc debe hacerse en documento pblico o privado, no cabiendo la
aceptacin verbal
La aceptacin tcita, se regula en el apartado tercero del artculo anterior. Se consideran
ejemplos de aceptacin tcita: venta de bienes hereditarios, pago de deudas hereditarias, si
cobran crditos del causante, Sin embargo, no se consideran como aceptacin tcita los actos
de conservacin y administracin provisional, como as es sealado en el prrafo cuarto.
El artculo 1.000 Cc enumera una serie de supuestos en los que se entiende aceptada la
herencia, tratndose de una aceptacin por cesin del derecho de delacin.
Artculo 1.000 Cc Entindese aceptada la herencia: 1 Cuando el heredero vende,
dona o cede su derecho a un extrao, a todos sus coherederos o a alguno de ellos.
Hace alusin al ius delationis, donde la transmisin equivale a su ejercicio.
[]2 Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o
ms de sus coherederos [].
Se entiende aceptada la herencia porque si el llamado renuncia en beneficio de una persona
concreta (uno o alguno de sus herederos), en realidad no esta repudiando, sino que est
transmitiendo su porcin a otra persona, se trata de un supuesto de cesin ms que de
repudiacin.
[]3 Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos
indistintamente; pero, si esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor
se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porcin renunciada, no se entender
aceptada la herencia [].
Aqu la renuncia sera a favor de los que tienen derecho de acrecer (no se altera el destino
previsto en la ley), pero se realiza por un precio por lo que tampoco existe verdadera
repudiacin, sino ms bien una transmisin onerosa de la cuota hereditaria. En cambio si se
lleva a cabo a favor de los herederos de forma gratuita, segn el artculo anterior indica que s se
entender como no aceptada la herencia.
Por ltimo, tambin hay un supuesto de repudiacin de la herencia en caso de ocultamiento
de bienes, esto viene regulado en el artculo 1.002 Cc. Como una sancin por Ley.
Artculo 1002 Cc Los herederos que hayan sustrado u ocultado algunos efectos de
la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carcter de
herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.
4. LA ACEPTACIN A BENEFICIO DE INVENTARIO
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La aceptacin a beneficio de inventario no se considera una clase especfica de aceptacin,

sino que se trata de una facultad que ostenta el llamado como heredero y que puede ejercitar
incluso una vez que ya ha aceptado pura y simplemente.
El principal efecto del beneficio de inventario es que se limita la responsabilidad a los
bienes hereditarios, por tanto no hay responsabilidad personal sino que queda limitada a los
bienes de la herencia. Esto significa (como veremos despus), que hay una cierta independencia
entre los bienes del causante y los bienes de heredero. Los acreedores del causante solo pueden
agredir la masa hereditaria, sin poder dirigirse contra los bienes del heredero.
Por ello, dicha separacin conlleva que el heredero conserve los derechos y acciones que
tena contra el difunto, que no se extingue ni por confusin (derecho crdito) ni por
consolidacin (derecho real limitado). Para pedir beneficio de inventario hay que atenerse al
1.010 Cc.
Artculo 1010 Cc Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario,
aunque el testador se lo haya prohibido.
Tambin podr pedir la formacin de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia,
para deliberar sobre este punto.
En algunos casos el beneficio necesario es obligatorio como el caso del Estado o de las
personas jurdicas. El beneficio de inventario se puede pedir por escrito o ante notario como as
lo indica el precepto 1.011 Cc
Artculo 1.011 Cc La aceptacin de la herencia a beneficio de inventario podr
hacerse ante Notario, o por escrito ante cualquiera de los Jueces que sean
competentes para prevenir el juicio de testamentara o abintestato.
El juez competente para determinarlo, es el del ltimo domicilio del difunto. Existe una
excepcin ya que si el llamado tiene en su poder los bienes de la herencia, deber realizarse el
beneficio de notario judicialmente. Si el heredero se encuentra en el extranjero el artculo 1.012
Cc permite la aceptacin a beneficio de inventario en el Consulado
Artculo 1.012 Cc Si el heredero a que se refiere el artculo anterior se hallare en
pas extranjero, podr hacer dicha declaracin ante el Agente diplomtico o
consular de Espaa que est habilitado para ejercer las funciones de Notario en el
lugar del otorgamiento.
a. Plazo
El plazo para realizar el beneficio de inventario, es el mismo del de peticin de la herencia
(30 aos), pero dicho plazo se acorta considerablemente en determinados casos:
- Si el que ha sido llamado tiene en su poder los bienes de la herencia.
Esto se desprende del artculo 1.014 prrafo primero Cc donde para pedir la aceptacin a
beneficio de inventario es de 10 das o 30 das segn viva o no en el domicilio del difunto
Artculo 1.014 Cc El heredero que tenga en su poder los bienes de la herencia o
parte de ellos y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de
deliberar, deber manifestarlo al Juez competente para conocer de la
testamentara, o del abintestato, dentro de diez das siguientes al en que supiere
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ser tal heredero, si reside en el lugar donde hubiese fallecido el causante de la

herencia. Si residiere fuera, el plazo ser de treinta das.
- Cuando el llamado ha sido interpelado judicialmente para que acepte o repudie.
En este caso tendr un plazo de 30 das y si no se manifiesta ninguna voluntad se
entender que acepta.
Artculo 1.015 Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de
ella, ni haya practicado gestin alguna como tal heredero, los plazos expresados
en el artculo anterior se contarn desde el da siguiente al en que expire el plazo
que el Juez le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al
artculo 1005, o desde el da en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado
como heredero.
Dentro del plazo de 30 das, el llamado podra haber contestado manifestando su
voluntad de repudiar (sin acceso a beneficio de inventario) o aceptar (el plazo se cuenta
desde su aceptacin)
- El heredero ha aceptado expresa o tcitamente, el mismo plazo de los dos anteriores, pero se
cuenta desde la aceptacin como as lo indica la ltima lnea del precepto anterior.
[] desde el da en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero
Cuando hace alusin a gestionar como heredero se entiende que se acepta tcitamente.
Una vez que se pide la aceptacin a beneficio de inventario, hay que pedir al notario o al
juez, que realice un inventario y que se cite a los acreedores del causante y a los legatarios, lo
que se desprende del 1014.2.
Artculo 1.014.2 Cc En uno y otro caso, el heredero deber pedir a la vez la formacin del
inventario y la citacin a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les
conviniere
El juez o el notario citan a acreedores y legatarios para hacer el inventario que se debe
empezar dentro de los 30 das siguientes a la citacin de acreedores y legatarios
Artculo 1.017 Cc El inventario se principiar dentro de los treinta das siguientes a la
citacin de los acreedores y legatarios, y concluir dentro de otros sesenta.
Si por hallarse los bienes a larga distancia, o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa,
parecieren insuficientes dichos sesenta das, podr el Juez prorrogar este trmino por el
tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un ao
b. Efectos
1) Limitacin de la responsabilidad del heredero
2) Se forman dos patrimonios separados e independientes.
3) La herencia aceptada tiene que quedar sometida a administracin. Si el causante no ha
sealado el administrador y hay un solo heredero no habr problema. Si hubiese varios
estos pueden ponerse de acuerdo y nombrar a un administrador que gestionar,
representar y llevar a cabo las funciones de liquidacin del patrimonio
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Derecho Civil V

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4) La herencia es un patrimonio en liquidacin. Por lo que debe dar paso a acreedores y

legatarios.
En cuanto a los acreedores, se dar preferencia de crditos o en su defecto, se dar
preferencia segn se vayan personando. En caso de comienzo de un litigio entre acreedores
el administrador deber esperar la resolucin judicial correspondiente y en caso de
insuficiencia de bienes se declarar concurso de acreedores y se pagar a prorrata.
c. Prdida del beneficio de inventario
Se pierde el beneficio de inventario si se da alguno de los supuestos que a continuacin
detallaremos:
- Si el inventario no se realiza en el plazo y forma
En caso de que no se comience en el plazo establecido en el periodo anterior por
negligencia, se atender al artculo 1.018 Cc.
Artculo 1.018 Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se
concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los
artculos anteriores, se entender que acepta la herencia pura y simplemente.
- Si de forma consciente excluyese algunos bienes del inventario, se enajenase antes de el pago de
las deudas y legados establecidos o se realizase con autorizacin pero no con el precio acordado
Tambin sanciona la ley al heredero con la prdida de beneficio de inventario 1.024 Cc,
en el caso de que se omita a sabiendas bienes en el inventario o si se enajenasen bienes del
mismo sin autorizacin judicial
Artculo 1.024 El heredero perder el beneficio de inventario:
1 Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o
acciones de la herencia.
2 Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la
herencia sin autorizacin judicial o la de todos los interesados, o no diese al
precio de lo vendido la aplicacin determinada al concederle la autorizacin.
La prdida de beneficio de inventario conlleva la confusin de patrimonios y a la
responsabilidad universal.
5. EL DERECHO DE DELIBERAR
El heredero puede aceptar pura y simplemente o a beneficio de inventario, pero la ley
tambin le faculta para solicitar el derecho de deliberar con el fin de determinar si acepta o
repudia (1010 2 prrafo). Es permitir al llamado tener un conocimiento de la herencia para poder
tomar la decisin de aceptar o repudiar la herencia.
Este derecho, se realiza mediante solicitud presentada ante el juez competente para la
testamentaria o ab intestato, ltimo domicilio del difunto. El plazo para solicitar el derecho de
deliberar de acuerdo al 1.016 es el mismo que el de peticin de la herencia.
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Derecho Civil V

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Artculo 1.016 Cc Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artculos,
si no se hubiere presentado ninguna demanda contra el heredero, podr ste aceptar
a beneficio de inventario, o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la
accin para reclamar la herencia.
El plazo puede acortarse en determinados casos:
-
Cuando el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia (1.014 Cc), 10 das o 30
que se cuentan desde que tuvo conocimiento de su condicin de heredero
En cuanto a la relacin judicial el artculo 1.015, indica que en el supuesto de

interpelacin judicial el llamado tiene un plazo de 10 o 30 das para solicitar el derecho
de deliberar que se cuenta a partir del da siguiente aquel en que expire el plazo fijado
por el juez.
El precepto tal y como esta enunciado no podra ser aplicado. Si transcurre el plazo de 30
das sin que el interpelado haya manifestado voluntad alguna se entiende que la herencia ya se
ha aceptado, y por tanto no puede solicitarse el derecho de deliberar.
Lo que podr hacer si al llamado se le ha requerido para la decisin en 30 das y no est
seguro de qu es lo conveniente deber solicitar en ese plazo el derecho de deliberar, pero no
puede hacerlo una vez transcurrido el plazo de 30 das.
Una vez solicitado el derecho de deliberar hay que elaborar un inventario, que se rige por
las reglas para determinar el beneficio de inventario. Una vez que se concluya el inventario de
acuerdo al artculo 1.019 se tendr un plazo de 30 das para aceptar o repudiar.
Artculo 1.019 El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deber
manifestar al Juzgado, dentro de treinta das contados desde el siguiente al en que se
hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia.
Pasados los treinta das sin hacer dicha manifestacin, se entender que la acepta pura y
simplemente.
6. LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA
a. Concepto y caracteres
Es la declaracin unilateral por el que el llamado seala su voluntad de no ser heredero, y
por tanto, de no adquirir los bienes hereditarios. En cuanto a la forma, es importante tener en
cuenta que la repudiacin no puede hacerse tcitamente sino que debe ser expresa y ha de
hacerse siempre documentalmente
Artculo 1.008 Cc La repudiacin de la herencia deber hacerse en instrumento
pblico o autntico, o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer
de la testamentara o del abintestato
No cabe que se repudi por documento privado (Ejemplo.- carta), sino que si se trata de
documento privado deber presentarse ante juez. En otro caso, debe hacerse en documento
pblico o autntico.
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Derecho Civil V

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Se discute que se entiende por documento autntico. Un sector de la doctrina considera

que esto es un documento indubitado, es decir, aquel documento que no ha sido puesto en duda,
pudiendo ser hasta un documento privado. Hay otro sector, que considera que es un documento
pblico, porque as se deduce de los antecedentes histricos.
El Tribunal Supremo se inclina por la primera solucin (STC 1992) documento que
indubitadamente procede del renunciante, de manera que segn esta interpretacin se podra
dar la repudiacin por pblico, privado o escrito presentado ante el juez. En cualquier caso el
1008 no concuerda con el 1280.4 referidos a los negocios que deben constar en escritura pblica
Artculo 1280.4 Cc Debern constar en documento pblico:4 La cesin,
repudiacin y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad
conyugal.
La repudiacin tiene efectos retroactivos, de manera que cuando el llamado repudia hace
desaparecer la delacin a favor del repudiante. Respecto a la herencia, puede haberse estipulado
un sustituto vulgar producindose una nueva delacin. Si no se hubiera establecido sustituto
vulgar podra haber coherederos con derecho a acrecer con expansin automtica (no hay una
nueva delacin). En caso de defecto de las dos figuras anteriores deber procederse a la apertura
de la sucesin intestada habiendo una nueva delacin del que resulte ser heredero legal.
La repudiacin es, a su vez, revocable. Hay que hacerla en relacin al conjunto entero, sin
poder ser parcial. El 890.2 permite repudiar la herencia y aceptar ser legado y viceversa.
Artculo 890.3 El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la
herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla.
A su vez, el artculo 833 permite la renuncia a la herencia y la aceptacin de la mejora. Por
eso se dice que la repudiacin opera en los lmites en que se produce el llamamiento.
Artculo 833 Cc El hijo o descendiente mejorado podr renunciar a la herencia y aceptar
la mejora.
La repudiacin lo que no impide es que el repudiante pueda representar al causante en una
sucesin a que este fuera llamado. Ejemplo.- Muere el padre de Juan y ste repudia la herencia
de su padre y posteriormente la de su abuelo, tiene acceso a adquirir la herencia de su abuelo y
representar a su padre en esa herencia.
El repudiante conserva las donaciones que se hubiesen efectuado en su favor aunque
podran ser reducidas si resultaran ser inoficiosas y superar la parte que le corresponda en
concepto de legtima.
b. Renuncia de herencia en perjuicio de acreedores
Los acreedores podran solicitar al juez que les permita aceptar la herencia. Esa aceptacin
de los acreedores solo opera en los lmites necesarios para que cubran sus crdito. El derecho
reconocido en el 1.001 Cc no debe equipararse a la accin pauliana o subrogatoria.
Artculo 1.001 Cc Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios
acreedores, podrn stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de
aqul.
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Derecho Civil V

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La accin pauliana presupone una accin fraudulenta por parte del deudor que disminuye
su solvencia para perjudicar a los acreedores y en este caso no se requiere la accin fraudulenta
(el bien permanece igual). Tampoco puede equipararse con la accin subrogatoria porque sta
presupone que el deudor no ejercita algn derecho, es decir, la inactividad del deudor. Sin
embargo en este caso, si ha ejercitado su accin delationis. Los acreedores ejercitan la rescisin
parcial de la repudiacin llevada a cabo por el heredero repudiante. La doctrina considera que se
aplica el plazo de 4 aos desde que se lleve a cabo la repudiacin (plazo de las acciones
rescisorias)
Los legitimados activamente, son todos los acreedores del heredero siempre que su crdito
sea anterior a la repudiacin. No es necesario que los crditos estn vencidos y sean exigibles,
basta con que sean de fecha anterior.
El legitimados pasivamente, es el deudor que ya ha repudiado. En caso de que el deudor no
hubiese ejercitado su ius delationis y no hubiese aceptado o rechazado la herencia no podra
aplicarse. Se parte de la idea de que la repudiacin es un acto personalsimo. Es por ello que en
esos casos, los acreedores podrn solicitar al juez por la interpelatio in iure, que interpele al
heredero para que en el plazo de 30 das acepte o rechace la herencia
No hace falta la existencia de fraude sino un perjuicio en relacin a los acreedores. En
cuanto a los efectos, cuando los acreedores aceptan la herencia previamente repudiada el
heredero adquiere solo los bienes que sean suficientes para cubrir los crditos de los acreedores.
El resto de su cuota se da a quien corresponda (herederos legales, )
7. LOS EFECTOS DE LA ACEPTACIN. LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO. EL PAGO DE LAS

DEUDAS HEREDITARIAS.
a. Efectos de la aceptacin pura y simple
La aceptacin de la herencia pura y simple no ofrece ms efecto que la confusin del
patrimonio heredado con la del patrimonio propio del heredero, es decir, el heredero responder
de las deudas hereditarias con todos sus bienes presentes y futuros (con los que tena antes con
los que hereda).
El heredero responde con su propio patrimonio de las deudas del causante y del pago de los
legados. El artculo 1.003 Cc se refiere a ello y dice: (copias). Dentro del trmino carga se
consideran incluidos tanto las deudas del causante como los legados. Significa segn la doctrina
tradicional que en la aceptacin pura y simple se produce una confusin patrimonial. Se
extinguen los derechos del causante y del heredero.
La aceptacin a beneficio de inventario se realiza en beneficio del heredero, pero la pura y
simple puede ser un beneficio de los acreedores del causante. Sobre una misma masa van a
concurrir los acreedores del causante y los acreedores del heredero de manera que puede resultar
perjudicial para los acreedores del causante cuando el heredero era insolvente
Se ha discutido si puede concederse preferencia a los acreedores del causante sobre los
acreedores del heredero porque esa preferencia exista en el derecho romano con la figura del
beneficio de separacin de patrimonios que permita a los acreedores del causante cuando el
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heredero aceptaba pura y simplemente solicitar la separacin de patrimonios con el objeto de

que solo los bienes del causante puedan adquirir los bienes de la herencia.
Esta figura subsiste hoy en da en Catalua, denominado beneficio de solicitud de
patrimonios. De forma que as, solo los acreedores del causante tengan un derecho preferente
para cobrarse sobre el patrimonio heredado. En el caso de bienes insuficientes posteriormente
podran dirigirse frente al heredero.
De la relacin del CC se desprende que cuando el heredero acepta se produce confusin
patrimonial sin regularse la figura de beneficio de separacin del patrimonio. No obstante, un
sector importante de la doctrina entre la que se encuentra LACRUZ, sostiene que debe admitirse
una cierta separacin de patrimonios en el sentido de reconocer a los acreedores del causante y a
los legatarios preferencia sobre los acreedores particulares del heredero para cobrar con cargo a
los bienes de la herencia. Esta tesis es apoyada en el artculo 1.023.3 Cc referido a la aceptacin
a beneficio de inventario.
Artculo 1023.3 CcEl beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos
siguientes:3 No se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes
particulares con los que pertenezcan a la herencia.
Los acreedores del causante tienen preferencia para satisfacer sus crditos sobre el caudal
hereditario y lo mismo dice respecto de los legatarios.
El problema es que no hay un mecanismo legal que permita a los acreedores del causante y
a los legatarios hacer valer esa preferencia. Para realizar una tercera de mejor derecho,
procesalmente hay que nombra la norma que otorgue el privilegio y como dicho precepto no
existe como tal para indicar la preferencia, este tercera de derecho no puede ser aplicada.
Sin embargo, s que existe alguna norma que les protege en cierta medida, concretamente
hay una norma en el 1.082 Cc.
Artculo 1.082 Cc Los acreedores reconocidos como tales podrn oponerse a que se
lleve a efecto la particin de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de
sus crditos
Cuando hay varios herederos lo que sucede es que se convierte en titular de una cuota
abstracta sobre la masa in divisa. Por ello no habr confusin, ya que es titular en abstracto y no
en concreto de un nmero expreso de bienes. Si los acreedores del causante se oponen a que se
lleve a cabo la particin, los herederos no pueden obtener bienes concretos y sus propios
acreedores no pueden dirigirse contra los bienes de la herencia.
En la medida en que los acreedores del causante se opongan a q se lleve la particin esta
preservando la masa hereditaria impidiendo que los acreedores particulares del heredero puedan
agredir dichos bienes.
Si hay un nico heredero la confusin ser inevitable y por tanto los acreedores no tendrn
ningn mecanismo para evitar que los acreedores particulares del heredero se dirijan contra los
bienes de la herencia.
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La LEC regulas los juicios divisorios de la herencia, y su artculo 782.4 LECpermite a los
acreedores a que se opongan a la divisin sin que se les pague o afiance el importe de sus
crditos.
La responsabilidad del heredero es ilimitada en lo referido a las deudas del causante y a los
pagos de los legados. Esto se desprende del artculo 1.003 Cc sobre cargas de la herencia. Se
desprende tambin del artculo 858 y 859 Cc.
Artculo 1.003 Cc Por la aceptacin pura y simple, o sin beneficio de inventario,
quedar el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no slo con los
bienes de sta, sino tambin con los suyos propios.
Artculo 858 Cc El testador podr gravar con mandas y legados, no slo a su heredero,
sino tambin a los legatarios.
Estos no estarn obligados a responder del gravamen sino hasta donde alcance el valor
del legado.
Artculo 859 Cc Cuando el testador grave con su legado a uno de los herederos, l slo
quedar obligado a su cumplimiento.
Si no gravare a ninguno en particular, quedarn obligados todos en la misma proporcin
en que sean herederos.
Por tanto se entiende que salvo que se haya especificado por el testador que es uno de los
herederos el que tiene que pagar por los legados, los herederos pagaran solidariamente.
Tambin es criticado que el heredero tenga que pagar con sus bienes los legados ordenadas por
el testador. Pero aunque pueda parecer injusto lo cierto es, que de los textos legales se desprende
que la responsabilidad del heredero es ilimitada.
Aunque el artculo 887 Cc establece un orden en el pago de los legados, ste precepto solo
es aplicado cuando el heredero acepta a beneficio de inventario pero no se aplica cuando el
heredero acepta pura y simplemente.
Aunque el heredero responde por los legados, si el heredero es legitimario ya vimos que ese
heredero que es a su vez legitimario no responder del pago de los legados que sean inoficiosos
porque stos se reducen y eso con indiferencia del tipo de aceptacin llevad a cabo
b. Efectos de la aceptacin a beneficio de inventario
Artculo 1.023 Cc El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos
siguientes:
1 El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia sino
hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2 Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera
contra el difunto. Si el heredero era titular de un crdito (usufructo) frente al causante,
este no se extingue por confusin.
3 No se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares con
los que pertenezcan a la herencia
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Este precepto produce dos efectos bsicos: el heredero responde de forma limitada (intre
vires) frente a acreedores, legatario, respondiendo solamente hasta los extremos de la propia
herencia (prrafo primero); y por otro lado, no se produce una confusin patrimonial, sino que
quedan separados el patrimonio personal del heredero y el patrimonio heredado (prrafo
segundo).
La separacin de patrimonios tiene una finalidad concreta y sa es que la herencia
beneficiada se convierta en patrimonio para el pago de las deudas y cargas de la herencia. Como
consecuencia, la herencia se somete a un proceso de liquidacin y esto conlleva, que la herencia
quede sujeta a administracin orientada al pago de los acreedores y legatarios, teniendo una
funcin instrumental.
El artculo 1026 Cc, especifica que mientras se lleve a cabo dicha liquidacin la herencia
est en manos del administrador. Este administrador puede ser el heredero (nico generalmente)
u otra persona, si fuesen varios regirn las normas de la Comunidad Hereditaria o lo ser el
acordado o nombrado por el testador. Si el testador previ esta situacin y nombr a un
administrador, ser este quien se en cargue de la herencia en este proceso de liquidacin.
Artculo 1.026 Cc Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los
legatarios, se entender que se halla la herencia en administracin.
El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendr,
en ese concepto, la representacin de la herencia para ejercitar las acciones que a
sta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma
El artculo 1030 permite vender bienes de la herencia para pagar a los acreedores y
legatarios.
Artculo 1.030 Cc Cuando para el pago de los crditos y legados sea necesaria la
venta de bienes hereditarios, se realizar sta en la forma establecida en la Ley de
Enjuiciamiento CivilLEG 1881\1 respecto a los abintestatos y testamentaras, salvo
si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa.
Hay que seguir un procedimiento. La nueva LEC habla de juicios divisorios de la herencia
y por tanto la relacin atiende a estos (786 y ss LEC). En particular el artculo 803 LEC se
refiere a la enajenacin de bienes que estn bajo la Administracin.
Artculo 803. 3 LEC 3. El tribunal, a propuesta del administrador, y oyendo a los
interesados a que se refiere el apartado 3 del artculo 793RCL 2000\34, podr
decretar mediante providencia la venta de cualesquiera de dichos bienes, que se
verificar en pblica subasta conforme a lo establecido en la legislacin notarial o
en procedimiento de jurisdiccin voluntaria.
Por tanto, atendiendo al artculo anterior el administrador podr enajenar pero sta deber
hacerse en pblica subasta. El Cdigo tambin establece un orden para el pago. El administrador
deber pagar a acreedores y legatarios segn ste (1.027 Cc)
Artculo 1.027 El administrador no podr pagar los legados sino despus de haber
pagado a todos los acreedores.
Por tanto, lo primero es el pago de acreedores.
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Artcilo 1.028 Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la
preferencia de sus crditos, sern pagados por el orden y segn el grado que seale
la sentencia firme de graduacin.
No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, sern pagados los que primero se
presenten; pero constando que alguno de los crditos conocidos es preferente, no se
har el pago sin previa caucin a favor del acreedor de mejor derecho.
El artculo 1.028 se estipula que se paga a los acreedores por orden de presentacin pero
ser los acreedores quienes tienen que invocarla. El mismo precepto hace alusin al caso donde
hay litigio acerca de cul de los dos crditos es preferente en cuyo caso hay que acudir al orden
establecido en la sentencia.
Una vez pagado a todos los acreedores establecidos se pagan a los legatarios, ejecutndose
los legados. El pago a los legatarios, recordemos, se hace por el orden establecido en el artculo
887 Cc.
Artculo 887 Cc Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los
legados, el pago se har en el orden siguiente: 1 Los legados remuneratorios. 2 Los
legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3 Los
legados que el testador haya declarado preferentes. 4 Los de alimentos. 5 Los de
educacin. 6 Los dems a prorrata.
Puede ocurrir que una vez entregados los legados, aparezcan acreedores. Si no quedasen
bienes suficientes para pagar al acreedor, stos podrn dirigirse a los legatarios, slo hasta el
lmite del valor del bien legado.
En caso de que se prevea que no haya bienes suficientes para pagar a acreedores y
legatarios. El artculo 1031 Cc hace alusin a la obligacin del administrador respecto al
informe a los acreedores y legatarios de la imposibilidad de cubrir todas las deudas que se les
deban.
Artculo 1.031 Cc No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas
y legados, el administrador dar cuenta de su administracin a los acreedores y
legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y ser responsable de los
perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.
Al margen de esto cabe la posibilidad de que concurra concurso de acreedores. La nueva
ley concursal de 2003 en su artculo 3 legitima la peticin de concurso de herencia a beneficio
de inventario tanto por parte de los acreedores del causante como los herederos o el
administrador.
Las costas del inventario, se regulan en el artculo 1.033 Cc. Por tanto deberan cargarse en
tercer lugar las costas (respecto a los bienes de la herencia) y gastos de administracin a la
herencia
Artculo 1.033 Cc Las costas del inventario y los dems gastos a que d lugar la
administracin de la herencia aceptada a beneficio de inventario y la defensa de sus
derechos, sern de cargo de la misma herencia. Exceptanse aquellas costas en que
el heredero hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe.
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Lo mismo se entender respecto de las causadas para hacer uso del derecho de deliberar,
si el heredero repudia la herencia.
Una vez liquidada la herencia, el remanente se entrega a los herederos. El artculo 1.034 Cc
hace alusin a que los acreedores particulares del heredero no podrn agredir los bienes de la
herencia pues estn pendiente del pago a acreedores y legatarios.
Artculo 1.034 Cc Los acreedores particulares del heredero no podrn mezclarse en
las operaciones de la herencia aceptada por ste a beneficio de inventario hasta que
sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrn pedir la
retencin o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero
El precepto anterior faculta, para pedir la retencin o el embargo del remanente que pueda
resultar a favor del heredero. Del mismo modo, el artculo 1.032 seala que el heredero pagadas
las deudas podr hacer suya la herencia.
Artculo 1.032 Cc Pagados los acreedores y legatarios, quedar el heredero en el pleno
goce del remanente de la herencia.
Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, sta rendir al heredero
la cuenta de su administracin, bajo la responsabilidad que impone el artculo
anterior.
Si apareciese con posterioridad otro acreedor del causante, ste podr dirigirse contra el
heredero respondiendo de las deudas del causante. Esto solo podr agredir hasta el lmite
recibido como remanente. En ese caso como ya se procede a la confusin patrimonial podra ir
contra otro bien del heredero (ejemplo.- dinero y compra una finca), en caso de distincin clara
deber ir directamente contra el bien.
8. LA COMUNIDAD HEREDITARIA
a. Concepto
La comunidad hereditaria es la que surge cuando varios sujetos que han sido llamados como
herederos aceptan la herencia. En ese caso, los herederos que han aceptado no tienen derecho a
bienes concretos hasta que no se efecta la particin de la herencia porque hasta que no se lleva
a efecto la misma el caudal hereditario est en estado de indivisin. Por ello se habla de
comunidad hereditaria.
La cuota se proyectar sobre la masa hereditaria en su conjunto sobre una universalidad,
siendo titular de una tercera parte de la herencia, pero no de la tercera parte de una vivienda que
perteneca al causante.
La comunidad hereditaria se parece a la romana en el sentido que a cada uno le corresponde
una cuota y adems es esencialmente divisible que se lleve a cabo la particin de la herencia.
Sin embargo, se diferencia en que no cae sobre bienes concretos sino sobre el propio conjunto
b. Sujetos
Los sujetos que participan en la comunidad hereditaria son:
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- Herederos. Siempre que a estos no se les haya atribuido cosa cierta.

- Legatarios de parte alcuota.- Sujeto al que se le atribuye un sujeto especfico pero que no recae
sobre un bien sino sobre una parte de la masa hereditaria.
- Cnyuge viudo. La jurisprudencia hace tiempo no lo acepta como heredero sino que lo que tiene
es un usufructo equiparado al legatario de parte alcuota con un derecho real limitado que recae
sobre un conjunto de bienes que habrn de ser especificados.
La nueva LEC no menciona al cnyuge viudo como sujetos para solicitar la divisin de la
herencia as que mientras consideremos al cnyuge viudo como legatario de parte alcuota
estar legitimado para pedir la divisin de la herencia
c. Objeto
El objeto de la comunidad hereditaria, recae sobre la herencia (activo + pasivo),. Aunque la
comunidad recae tanto sobre las deudas como sobre el activo, los legatarios de parte alcuota no
responde de sl pago de las deudas, por lo que su parte se calcula luego sobre la herencia ya
liquidada.
d. Normas aplicables
El CC no las regula y por tanto el sistema de fuentes aplicable a la Comunidad hereditaria es
el siguiente:
Se aplican las reglas establecidas por el testador, y los pactos o acuerdos a que hayan llegado los
propios coherederos en cuanto que derivan de la autonoma de la voluntad.
Las disposiciones del CC relativas a la particin de la herencia, dado que todas ellas tienen por
objeto poner fin a la situacin de Comunidad hereditaria.
Las disposiciones generales contenidas en el CC (Art. 392 y ss) sobre Comunidad de bienes, pero
adaptadas al hecho caracterstico de la Comunidad hereditaria.
e. Administracin de la Comunidad Hereditaria
En cuanto a la administracin de los bienes se aplica el artculo 398 Cc de forma que los
acuerdos se adoptan por mayora de cuotas y no de personas. En la comunidad romana,
cualquier comunero puede usar los bienes comunes (394 CC) siempre que no impida a los
dems utilizarlos
Artculo 398 Cc Para la administracin y mejor disfrute de la cosa comn sern
obligatorios los acuerdos de la mayora de los partcipes.
No habr mayora sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representen
la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.
Si no resultare mayora, o el acuerdo de sta fuere gravemente perjudicial a los
interesados en la cosa comn, el Juez proveer, a instancia de parte, lo que
corresponda, incluso nombrar un administrador.
Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partcipe o a algunos de ellos, y
otra fuere comn, slo a sta ser aplicable la disposicin anterior.
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El derecho de uso corresponde por tanto a todos los coherederos, ese uso sin embargo, tiene
un lmite, que es que no se impida el uso al resto de los coherederos y que no se cambie el
destino econmico que tiene asignado
Artculo 394 Cc Cada partcipe podr servirse de las cosas comunes, siempre que
disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el inters de la
comunidad, ni impida a los copartcipes utilizarlas segn su derecho.
En cuanto al disfrute y percepcin de frutos, hay que tener en cuenta que el artculo 1063
referido a la particin se desprende que los herederos tienen derecho a percibir los frutos de la
herencia pero en el momento de la particin.
Artculo 1063 Cc Los coherederos deben abonarse recprocamente en la particin las
rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas
tiles y necesarias hechas en los mismos, y los daos ocasionados por malicia o
negligencia.
Por otro lado, cualquier heredero podr realizar las actuaciones oportunas para salvaguardar
la existencia o el valor de la herencia, y siempre que se haga en beneficio de la Comunidad y no
en beneficio propio
En cuanto al ejercicio de acciones judiciales el TS viene aportando a la comunidad
hereditaria las mismas reglas que en la comunidad de bienes. La accin la puede ejercitar
acciones en beneficio de la comunidad hereditaria siempre que especifique que lo hace en
beneficio de la autoridad.
Cuando se ejercitan acciones contra la comunidad hereditaria por ejemplo un acreedor
quiere demandar a la comunidad porque quiere que se le pague si que tendr que dirigirse a
todos los coherederos, pes hay liticonsorcio pasivo necesario demandando a todos por igual.
f. Responsabilidad de los coherederos por las deudas de la herencia
El rgimen es distinto segn se haya practicado la particin o por el contrario contine
indiviso el caudal hereditario. Antes de la particin, el coheredero puede relegar a la herencia
indivisa a los acreedores del causante, es decir, ante las reclamaciones de tales acreedores
pueden objetar los herederos que nicamente tienen derecho a intentar el cobro, por el momento,
contra la masa hereditaria.
El heredero que haya aceptado la herencia pura y simplemente responde con el caudal y con
sus propios bienes, pero cabe pensar que mientras permanece unido el patrimonio del causante,
solo pagar con sus bienes personales una parte de la deuda hereditaria, igual a su cuota en la
herencia, y no con el resto, que los acreedores habrn de cobrar con cargo a los bienes relictos o
bien proporcionalmente de cada uno de los otros coherederos.
Despus de la particin, los coherederos quedan vinculados al pago de las deudas
hereditarias, y los acreedores podrn pedir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los
herederos que no hubiera aceptado la herencia a beneficio de inventario.
g. Actos de disposicin de la cuota hereditaria y bienes comunes
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Si bien no hay ningn precepto que establezca que cada coheredero puede disponer de su
cuota o participacin, es decir, enajenarla, etc., ello se desprende de las reglas sobre Comunidad
ordinaria, y sobre retracto del CC, as como de la Ley Hipotecaria (art. 399).
Respecto de los bienes comunes que componen la Comunidad, los actos de disposicin han
de realizarse en un principio por el conjunto de los coherederos y si no es as, tambin en un
principio, la disposicin ser nula (397 Cc).
Artculo 397 Cc Ninguno de los condueos podr, sin consentimiento de los dems, hacer
alteraciones en la cosa comn, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.
Segn el 1531, es posible la enajenacin, as como otros ttulos (permuta, donacin, ) En
cuanto a la venta, el Cc no exige que se tenga la libre disposicin sobre lo que vende, pero si
llegado el momento de la entrega la cosa no se puede entregar, habra incumplimiento
contractual.
El CC regula un especial derecho de retracto (adquisicin preferente) al establecer que si
alguno de los herederos vendiera a un extrao su derecho hereditario antes de la particin
podrn todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador. Para que esto
sea as tendrn que cumplirse tres requisitos: que la enajenacin se d a titulo oneroso, que los
coherederos conozcan de la venta antes de un mes, y que el se ejercite el retracto antes de la
particin.
h. Extincin de la Comunidad
Normalmente, se extingue cuando se realiza la particin y se adjudican los lotes o hijuelos a

cada uno de los coherederos. Sin embargo, tambin puede extinguirse cuando se forme una
comunidad ordinaria, bien porque se transforma en una sociedad o bien porque se adjudiquen
todas las cuotas a uno de los coherederos.
TEMA 19. ENAJENACIN Y DEFENSA DEL DERECHO DEL HEREDERO
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1. ENAJENACIN DE LA HERENCIA Y DE LA CUOTA DE HERENCIA

Tanto el heredero como el coheredero pueden disponer de los bienes concretos que
componen la herencia, tambin pueden disponer de la cuota que en la herencia le corresponden o
del patrimonio que ha heredado como un todo pero sin enumerar las cosas de que se compone.
De esta regulacin se desprende que el objeto de la enajenacin es, no la herencia en su
conjunto, sino los bienes en cuanto sean transmisibles. Lo que se transmite no es el libro del
heredero, que es personalsimo e intransmisible entre vivos y por lo tanto el adquirente de la
herencia no ser sucesor universal mortis causa del difunto, sino un perceptor de bienes que
recibe. La enajenacin de los bienes concretos de la herencia no plantea mayores problemas,
pero hay que distinguir tambin entre:
- Enajenacin de la herencia como universalidad. La normativa del Cc tiende a que el
comprador obtenga todo lo que hubiera sido suyo si en lugar del vendedor hubiese sido el
comprador el heredero, dejando a salvo los pactos que realicen las partes.
Obligaciones del vendedor
El Cc dispone que el que venda una herencia sin enumerar las cosas de que se compone
slo estar obligado a responder de su cualidad de heredero, lo que quiere decir que no est
obligado a responder por vicios materiales de las cosas que componen la herencia, ni
tampoco est obligado a sanear en caso de eviccin de alguna de ellas. La responsabilidad
abarca a la existencia de la sucesin y a la pertenencia del vendedor a ella.
Artculo 1531 Cc El que venda una herencia sin enumerar las cosas de que se
compone, slo estar obligado a responder de su cualidad de heredero.
En caso de que el vendedor se hubiese apropiado de algunos frutos o percibiese alguna
cosa de la herencia que vendiera, deber abonarlos al comprador, salvo pacto en contrario.
Artculo 1533 Cc Si el vendedor se hubiese aprovechado de algunos frutos o
hubiese percibido alguna cosa de la herencia que vendiere, deber abonarlos al
comprador, si no se hubiese pactado lo contrario.
Si se transmite A, B, C y resulta que el B no perteneca al causante si no a un tercero que
lo reivindica no hay responsabilidad de heredero por eviccin porque vende la herencia en
su conjunto (si no de forma particular). Se entiende que no hay responsabilidad pues el
heredero transmite los bienes en el estado en que se encontraban, a menos que el heredero
hubiese afirmado que determinados bienes tenan ciertas cualidades o carecan de defectos.
En tercer lugar, tampoco hay responsabilidad del heredero si se han deteriorado algunas
de las cosas de la herencia por su culpa.
Obligaciones del comprador
Deber satisfacer al vendedor todo lo que ste haya pagado por las cargas y deudas de la
herencia, y pos los crditos que tenga contra la misma, salvo pacto en contrario y viceversa,
es decir, de las deudas del heredero respecto de la herencia, pues el vendedor ser titular de
un crdito contra el comprador o deudor de ste.
Artculo 1534 Cc El comprador deber, por su parte, satisfacer al vendedor todo lo
que ste haya pagado por las deudas y cargas de la herencia y por los crditos que
tenga contra la misma, salvo pacto en contrario.
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- Enajenacin herencia como cuota hereditaria. La venta de su cuota por un coheredero

supone la transferencia al comprador del contenido econmico, y de la posibilidad
econmica del vendedor. Para poder enajenar la herencia en su totalidad debern estar de
acuerdo todos los herederos, si solo hubiese uno ste podra tomar la decisin pero en caso
contrario slo se podra acceder a la enajenacin de la cuota y no a su condicin de heredero.
(1531 y ss)
Esto quiere decir que no se transmite la cualidad de heredero, si no que lo que se transfiere
es el derecho a la cuota del heredero, de ello se deriva que el comprador ser un comunero
ms, copropietario de las cosas hereditarias y que por lo tanto ser titular de la cuota
hereditaria, y no de cada uno de los bienes que integran el patrimonio. El artculo 1067 Cc
sostiene que si alguno de los herederos vendiere sus derechos antes de la particin podrn
todos o algunos ejercitar su derecho de retracto en un mes desde su conocimiento (se les haga
saber) la celebracin de la compraventa.
Artculo 1.067 Cc Si alguno de los herederos vendiere a un extrao su derecho
hereditario antes de la particin, podrn todos o cualquiera de los coherederos
subrogarse en lugar del comprador, reembolsndole el precio de la compra, con tal
que lo verifiquen en trmino de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.
Si con posterioridad a la venta de la cuota se produce un acrecimiento, el beneficiario ser
el comprador y no el coheredero vendedor.
Adems hay que tener en cuenta, que para que el negocio tenga efectos transmisivos hace
falta que se haga la tradicin. Es decir, para que el comprador realmente adquiera los bienes de
la herencia hace falta adems del ttulo, la tradicin. Lo que sucede es que en la prctica, la
tradicin se lleva a cabo mediante el otorgamiento de la escritura pblica (1280.4 Cc)
Artculo 1280.4 Cc Debern constar en documento pblico: 4 La cesin, repudiacin y
renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
2. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

La accin de peticin de la herencia es la que corresponde al heredero para reclamar de quien
posee todo o parte de los bienes hereditarios su condicin de heredero y la restitucin de tales
bienes.
La accin de peticin de herencia es una accin propia del heredero. No es una accin que
correspondiera al causante y que se adquiere como consecuencia de la adquisicin de la
herencia. Ejemplo.- Cuando el heredero ejercita una accin reivindicatoria contra un tercero
que est en posesin de una finca que perteneca al causante no se est en un caso de peticin
de herencia
La accin de peticin de la herencia que se est cuestionando es la condicin de heredero del
que reclaman los bienes frente al que posee los bienes aduciendo tambin que tiene condicin de
heredero o negando que le sea el reclamante. Es decir, no se est debatiendo si el bien que se
reclama perteneca o no al causante, es decir, si formaba parte de la herencia, son si el heredero
que reclama puede o no hacerlo.
Solo estamos ante la accin de peticin, cuando nos encontramos ante un sujeto que posee
todo o parte de los bienes de la herencia aduciendo a su vez que es heredero. Ejemplo.- Un
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sujeto que dice que es heredero porque es el sucesor ab intestato del causante pero resulta que
hay un testamento que este sujeto no conoca que instituye como heredero a otro. La accin que
se ejercita entonces se denomina accin de peticin de la herencia. Por tanto, algunas de las
causas para que se pueda ejercitar la accin de peticin de herencia son las siguientes:
testamento revocado, testamento nulo, heredero abintestato, y heredero indigno.
Los legitimados activamente (heredero real) son el heredero, ya sea testamentario o legal, si
son varios uno de los coherederos podr ejercitar la accin de peticin de la herencia en
beneficio de la comunidad hereditaria de la misma forma que en la ordinaria, o bien puede
ejercitar esa accin por su cuota. En cuanto a la legitimacin pasiva (heredero aparente)ser el
que posea a ttulo o sin aducir ningn ttulo sino negndose la cualidad de heredero del que
reclaman. Para ejercitar la accin se debera presentar el testamento o contrato sucesorio (en los
derechos forales donde se admite) o declaracin de herederos ab intestato.
En caso de que el heredero real pueda demostrar su titularidad la accin tendr xito, pero
puede ocurrir que el heredero aparente haya enajenado los bienes, hayan tenido fruto, etc. En
estos casos primeramente se liquida el estado posesorio atendiendo a la buena fe del tercero. Si
se diese buena fe se perder definitivamente toda posibilidad de recuperar el bien (464 Cc y ss).
Es entonces cuando entrar en juego el principio de subrogacin real frente al tercero aparente
colocndose el dinero que obtuvo ste por el bien en lugar del mismo.
En cuanto al plazo para ejercitar la accin de peticin debemos decir que no existe un plazo
fijo, y la doctrina no es unnime para determinarlo. Sin embargo si hay un acuerdo en cuanto al
plazo de prescripcin. Un sector lo sita en 15 aos pues opinan que la accin es de carcter
personal. Otro sector indica que el plazo ser de 30 aos pues tambin se reivindica la titularidad
suponiendo una accin real. Un ltimo sector, opina que el plazo ser de 20 aos al tratarse de
una accin mixta (personal + real). La postura mayoritaria es la que opina que es real y por
tanto, la que sostiene que el plazo mximo ser de 30 aos.
3. PRUEBA Y CONSTANCIA REGISTRAL DEL DERECHO DEL HEREDERO

Aqu lo que vamos a tratar de explicar van a ser los documentos o medios de prueba que
debern usarse para demostrar la condicin de heredero de alguien. Generalmente el heredero
prueba su condicin mediante copia del testamento, pero si ste no existe?. Es el caso de las
sucesiones intestadas.
Entonces, se iniciar un juicio de declaracin de heredero, en el que deberemos aportar la
partida de nacimiento como mejor opcin, as obtendremos un auto Judicial de declaracin de
herederos.
Otro medio de prueba ser un contrato sucesorio entre el causante y el heredero. Todo esto
servir para tener derecho a los bienes que constituyen la herencia, a travs de la inscripcin en
el registro de un ttulo de heredero que adquirir a travs de estos documentos antes
mencionados (art. 14 LH).
Artculo 14 LH El ttulo de la sucesin hereditaria, a los efectos del Registro, es el
testamento, el contrato sucesorio, la declaracin judicial de herederos abintestato o el
acta de notoriedad a que se refiere el artculo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas debern determinarse en escritura
pblica o por sentencia firme los bienes, o parte indivisa de los mismos que
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correspondan o se adjudiquen a cada titular o heredero, con la sola excepcin de lo

ordenado en el prrafo siguiente.
Cuando se tratare de heredero nico y no exista ningn interesado con derecho a
legtima, ni tampoco comisario o persona autorizada para adjudicar la herencia, el
ttulo de la sucesin, acompaado de los documentos a que se refiere el artculo 16 de
esta Ley, bastar para inscribir directamente a favor del heredero los bienes y derechos
de que en el Registro era titular el causante.
La Ley Hipotecaria establece que el ttulo de la sucesin hereditaria a los efectos del registro
es el testamento, el contrato sucesorio, la declaracin judicial de heredero abintestato o el acta
de notoriedad del artculo 979 LEC antigua.
Puede obtener la inscripcin de derecho a la herencia antes de que esta se haya repartido y
adjudicado, si soy heredero nico, ya que ser el nico ttulo existente sobre el patrimonio del
causante. Pero si somos varios no podr darse as, porque no s que me corresponder antes de
la adjudicacin, no habr inscripcin en sentido estricto hasta este momento. Si que podr hacer
una anotacin preventiva como comunero sobre los bienes hereditarios. En una comunidad
hereditaria, cuando se realiza la particin y adjudicacin de la misma, ya el comunero, sobre sus
bienes concreto, si que podr inscribir su titularidad en el folio registral correspondiente.
Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas debern determinarse en escritura pblica o
por sentencia firme los bienes o la parte indivisa de los mismos que corresponda o se adjudiquen
a cada titular o heredero.
4. EL HEREDERO APARENTE
Se denomina heredero aparente a aquel que aparece como heredero, bien en testamento o en
una declaracin de heredero abintestato (puede no serlo realmente), bien por la existencia
personas instituidas en un testamento posterior o bien por haber parientes con mejor derecho.
En cuanto al heredero aparente legitimado pasivamente, puede creer de buena fe que es
heredero sin serlo o no. Si el que ejercita la peticin prospera, el demandado deber restituir los
bienes al demandante. En ese caso, se procede a la liquidacin del estado posesorio en cuanto a
frutos, rentas, mejoras aplicando las reglas generales. (art. 51 y ss del Cc). Los actos de lujos
no se dan a ninguno.
Puede ocurrir que aparezca la figura del tercero hipotecario donde el aparente tendr que
indemnizar. En principio, los actos de disposicin quedaran resueltos a menos que nos
encontremos ante la figura del tercero hipotecario.
Artculo 28 LH Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o
legado, no surtirn efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos aos desde la fecha
de la muerte del causante. Exceptanse las inscripciones por ttulo de herencia testada o
intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.
Cuando un heredero inscribe un bien a su nombre con base a su titulo de heredero o legatario
y luego enajena no se realizan los efectos de la fe pblica registral y estar protegido hasta que no
transcurran dos aos desde la apertura de la sucesin.
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TEMA 20. LA COLACIN, PARTICIN Y ADJUDICACIN DE LA HERENCIA
1. LA COLACIN: CONCEPTO Y NATURALEZA

Cuando concurren a la herencia varios herederos forzosos se entiende que lo que han
recibido gratuitamente del causante durante su vida, les ha sido atribuido como anticipo de lo
que les corresponde recibir como legtima. Esto significa que, lo recibido por el legitimario
cuando viva el causante, ha de descontarse al heredarle de lo que corresponda. A esta operacin
es a la que se le denomina colacin.
La colacin es la operacin particional que consiste en llevar a la masa hereditaria, en un
sentido meramente contable, lo recibido por el causante a ttulo lucrativo, en vida del causante,
con objeto de tenerlo en cuenta para recibir de menos cuando se pague la parte del colacionante.
En la presuncin de que la voluntad del causante al hacer una atribucin gratuita a un heredero
forzoso es, hacerlo como anticipo de lo que le corresponde por anticipo, pero, se dice que hay
otro fundamento que es la propia voluntad del legislador que quiere que todos los legitimarios
(herederos forzosos) tengan iguales expectativas en el patrimonio del causante.
2. OBLIGACIN DE COLACIONAR: SUPUESTOS SUJETOS Y BIENES NO COLACIONABLES

Este artculo 1035 habla de la colacin como una operacin necesaria para calcular la
legtima y como una operacin particional. Hay que distinguir la computacin de donaciones
para calcular la legtima y la posterior imputacin de las mismas, y la colacin.
Artculo 1.035 Cc El heredero forzoso que concurra, con otros que tambin lo sean, a
una sucesin, deber traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese
recibido del causante de la herencia, en vida de ste, por dote, donacin, u otro ttulo
lucrativo, para computarlo en la regulacin de las legtimas y en la cuenta de
particin.
Para el clculo de la legtima, se computa todas las donaciones realizadas por el causante, no
solo las que se colacionan que son las que reciben los herederos forzosos. Es una operacin que
se realiza siempre, incluso cuando solo hay uno. Una vez computadas las donaciones, se
imputan las donaciones a los tercios para determinar si la donacin perjudica o no a la legtima.
Sin embrago la colacin, consiste o tiene como efecto simplemente una menor participacin
del legitimario en la herencia porque en realidad en lo que consiste es en una operacin de
descuento del valor recibido por el heredo forzoso de lo que recibir con la herencia por lo que
lleva a una menor participacin del legitimario en la herencia, toma de menos el valor que ya
haba recibido en vida del donante.
En cualquier caso, la obligacin de colacionar puede ser dispensada por el colacionante, el
testador puede dispensar al legitimario de la colacin. Cuando el testador dispensa al legitimario
227
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de la colacin es porque quiere que el legitimario reciba adems del valor de lo donado lo que le
corresponde por legtima.
Si la donacin se ha declarado como no colacionable solo se imputar al tercio de libre
disposicin, en ningn momento se descontar de su legtima. Ejemplo.- Si el legitimario es el
nico heredero o solo hay un legitimario que concurre con un heredero voluntario, en ese caso
el legitimario no tiene que colacionar.
Es preciso que ese legitimario concurra a la herencia como sucesor a ttulo universal
(heredero). Los legatarios que sean legitimarios no colacionan. A su vez, la concurrencia a la
sucesin ha de ser efectiva, de forma que si el heredero repudia no debe colacionar, esto lo
regula el artculo 1.036 Cc
Artculo 1.036 La colacin no tendr lugar entre los herederos forzosos si el donante
as lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el
caso en que la donacin deba reducirse por inoficiosa.
Puede ocurrir que el legitimario que a su vez es donatario no concurra al a herencia debido a
indignidad, desheredacin o premoriencia. En ese caso recordemos que, si tiene descendientes
sus descendientes ocupan su posicin en lo que se refiere a la cuota legitimaria. Por tanto,
corresponde a los descendientes colacionar aquello que debiera haber colacionado su padre.
El artculo 1.039 indica que los padres no estn obligados a colacionar en la herencia por
ascendiente a lo donado por stos a sus hijos. Art. 1039 (Ejemplo.- donacin de un abuelo a un
nieto) o el art. 1040 (Ejemplo.- donacin pro razn de matrimonio)
Artculo 1039 Cc Los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por stos a sus hijos.
Artculo 1.040 Cc Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte
del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo
estar obligado a colacionar la mitad de la cosa donada.
El artculo 1.043 Cc indica que sern colacionables tambin las cantidades satisfechas por el
padre para redimir al hijo de la suerte de soldado y el 1046 hace alusin a los cnyuges.
Artculo 1043 Cc Sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para
redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de
honor y otros gastos anlogos.
Artculo 1046 Cc La dote o donacin hecha por ambos cnyuges se colacionar por
mitad en la herencia de cada uno de ellos. La hecha por uno solo se colacionar en su
herencia.
En cambio no son colacionables algunas atribuciones gratuitas. En primer lugar, el artculo
1.037 indica que no es colacionable lo dejado en testamento. Ahora bien, si el testador dispone
lo contrario lo que realmente hay es imputacin del legado para el pago de la legtima.
Artculo 1037 Cc No se entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento si el testador
no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legtimas.
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Hay determinadas colaciones gratuitas que no se computan porque no son verdaderas

liberalidades. Son las recogidas en el artculo 1.041 Cc.
Artculo 1.041 Cc No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin,
curacin de enfermedad es, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo
ordinario, ni los regalos de costumbre.
Tampoco estarn sujetos a colacin los gastos realizados por los padres y
ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con
discapacidad.
Los gastos realizados para que el hijo realice carrera profesional o artstica tampoco se
computan a menos que el testador disponga lo contrario. En esa hiptesis dice el precepto que el
artculo 1.042, que tendrn que descontarse lo que hubiese gastado ese hijo viviendo con los
padres
Artculo 1.042 Cc No se traern a colacin, sino cuando el padre lo disponga o
perjudiquen a la legtima, los gastos que ste hubiere hecho para dar a sus hijos una
carrera profesional o artstica; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajar de
ellos lo que el hijo habra gastado viviendo en la casa y compaa de sus padres.
Por ltimo, atendiendo al 1.044 Cc los regalos de bodas (joyas, vestidos, equipo,), no se
reducirn como inoficiosos sino en la parte que provengan de un dcimo o ms de lo que se
disponga por testamento.
Artculo 1.044 Cc Los regalos de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no
se reducirn como inoficiosos sino en la parte que excedan en un dcimo o ms de la
cantidad disponible por testamento
Para valorar los bienes donados se aplica el artculo 1.045 que tambin es aplicado cuando
se computan las donaciones para la legtima. El valor que se tiene en cuenta es el que tenga en el
momento actual y no el valor de cuando se don.
Artculo 1045 Cc No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas,
sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios.
El aumento o deterioro fsico posterior a la donacin y aun su prdida total, casual o
culpable, ser a cargo y riesgo o beneficio del donatario.
El aumento o deterioro fsico posterior a la donacin, incluso la posible prdida, ser a cargo
o riesgo o beneficio del destinatario. Si el deterioro es por el uso, eso no contara. De este modo
se permite realizar una actualizacin de los bienes donados. Si la donacin fue una donacin en
metlico el artculo 1045 CC no contiene ninguna regla. Sin embargo se entiende, que la
cantidad donada se tendr que revalorizar conforme al IPC.
El anterior precepto no resuelve la situacin cuando el bien donado ya no esta en manos del
donatario porque ste lo hubiera enajenado, pero la doctrina propone que se tenga en cuenta el
precio recibido (valor del bien en el momento de la venta), pero actualizado conforme al IPC.
Por otra parte, si el bien colacionable produjese frutos o intereses, en principio estos los
percibira el donatario y esto no debe ocurrir hasta el da de la apertura de la sucesin. El
artculo 1.047 indica que el donatario tomar de menos en la masa hereditaria tanto como
hubiese recibido.
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Derecho Civil V

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Artculo 1.047 Cc El donatario tomar de menos en la masa hereditaria tanto como

ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible,
en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad
La adjudicacin compensatoria se hace en la medida de lo posible en bienes de la misma
naturaleza. Si el objeto de la donacin fuese un bien inmueble, se busca que el resto de
herederos forzosos tambin recibiesen inmuebles. Si la donacin no fuese colacionable se
imputara al tercio de libre disposicin.
El tomar de menos a que se refiere el 1047 puede significar que el colacionante no recibir
nada de la masa hereditaria, pero no podr ser obligado a devolver parte de lo donado a menos
que la donacin sea inoficiosa, es decir, que perjudique a la legtima.
En caso de que no fuese posible realizarlo conforme al 1047 se aplicarn las reglas del 1048
Cc.
Artculo 1048 Cc No pudiendo verificarse lo prescrito en el artculo anterior, si los
bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser igualados en
metlico o valores mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero ni valores
cotizables en la herencia, se vendern otros bienes en pblica subasta en la cantidad
necesaria.
Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a ser
igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.
Artculo 1049 Cc Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colacin no se deben a
la masa hereditaria sino desde el da en que se abra la sucesin.
Para regularlos, se atender a las rentas e intereses de los bienes hereditarios de la misma
especie que los colacionados.
Artculo 1050 Cc Si entre los coherederos surgiere contienda sobre la obligacin de
colacionar o sobre los objetos que han de traerse a colacin, no por eso dejar de
proseguirse la particin, prestando la correspondiente fianza.
3. LA PARTICIN: CONCEPTO Y NATURALEZA

La particin de la herencia consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los
coherederos atendiendo a sus respectivas cuotas (las cuotas se transforman en bienes concretos
desapareciendo la Comunidad hereditaria por acordar sus comuneros repartirse los bienes
hereditarios o proyectar sus cuotas en cada uno de esos bienes concretos y en ese momento se
crea una Comunidad ordinaria). La particin puede hacerse de la totalidad de la herencia o de
una parte de ella dejando otra parte en indivisin Comunidad hereditaria.
En cuanto a la naturaleza hay 3 tesis doctrinales:
Traslativa. Esta teora entiende que en la particin hay un intercambio recproco entre los
coherederos de la cuota abstracta de la masa hereditaria por bienes y derechos concretos. Lo que
hacen es trasladar la cuota a los bienes, es decir, un cambio de cuota por bienes.
Declarativa. Esta teora entiende que la particin declara la pertenencia de bienes

hereditarios a los coherederos desde el momento de la apertura de la sucesin, No hay un
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Derecho Civil V

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cambio, la particin dice en el momento final que bienes pertenecen a cada sujeto, es una
declaracin.
Sustitutiva. Esta teora es la mayoritaria. Entiende que la particin es un mero acto de

concrecin de bienes. Se concretan que bienes hereditarios corresponden a cada heredero. Es
una sustitucin de la cuota por bienes concretos, pasamos de una cuota abstracta a una
concreta/tangible.
4. LA FACULTAD DE PEDIR LA DIVISIN

La situacin de Comunidad hereditaria puede alargarse temporalmente tras el fallecimiento
del testador, bien porque as lo haya establecido el causante o bien por existir acuerdo o
convenio entre los coherederos.
Si el testador no ha realizado la particin de la herencia, la regla general que contiene el Cc
es que una vez fallecido el causante, cualquier heredero en cualquier momento podr pedir la
particin de la herencia, salvo que se encuentre el llamado a la herencia un nasciturus, en cuyo
caso ha de entenderse suspendida esta facultad de solicitud de herencia hasta que se verifique el
parto o se produzca un aborto.
Artculo 1052 Cc Todo coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de
sus bienes, podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia.
Por los incapacitados y por los ausentes debern pedirla sus representantes legtimos.
La accin de divisin no prescribe entre coherederos. Establece la ley que ningn
coheredero podr ser obligado a permanecer en la indivisin de la herencia a menos que el
testador prohba expresamente la divisin; y aunque la prohba el testador, la divisin siempre va
a tener lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue a Sociedad, reguladas en
el Art. 1700.
Artculo 1700 La sociedad se extingue:1 Cuando expira el trmino por que fue
constituida. 2 Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de
objeto. 3 Por muerte, insolvencia, incapacitacin o declaracin de prodigalidad de
cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artculo 1699LEG 1889\27. 4 Por
la voluntad de cualquiera de los socios, con sujecin a lo dispuesto en los artculos
1705LEG 1889\27 y 1707LEG 1889\27. Se exceptan de lo dispuesto en los nmeros
3 y 4 de este artculo las sociedades a que se refiere el artculo 1670LEG 1889\27, en
los casos en que deban subsistir con arreglo al Cdigo de ComercioLEG 1885\21.
Esta remisin de a ley a este artculo obliga a realizar una labor de adaptacin de esta
normativa, y nos encontramos con los siguientes obstculos:
-
Si hemos de aplicar el plazo mximo de 10 aos establecido en el Art. 400, o por el

contrario, al no establecer el Art. 1051 lmite temporal, el testador puede hacer la
prohibicin por tiempo indefinido.
Artculo 400 Cc Ningn copropietario estar obligado a permanecer en la
comunidad. Cada uno de ellos podr pedir en cualquier tiempo que se divida la
cosa comn. Esto no obstante, ser vlido el pacto de conservar la cosa indivisa
231
Derecho Civil V

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por tiempo determinado, que no exceda de diez aos. Este plazo podr
prorrogarse por nueva convencin.
En cuanto a la muerte, insolvencia, incapacitacin o declaracin de prodigalidad de
cualquiera de los comuneros, como la indivisin es impuesta por el testador y no
acordada por los comuneros, es discutible que estas causas de extincin se pudieran
aplicar.
Podr pedirse la divisin cuando el testador, si bien lo prohibi, no seal plazo o este
no se deduce de la finalidad que pretendi el testador prohibiendo la divisin, la que s
quedar condicionada a que se ejercite de buena fe y en el tiempo oportuno.
Por aplicacin analgica del Art. 1704, en caso de muerte de un comunero, el testador
podr ordenar que contine la indivisin. En el caso de que no sea el propio testador el
que acuerde la indivisin, sino los comuneros por convenio, se aplica el Art. 400 y habla
de 10 aos.
Respecto a la capacidad establece la ley que todo coheredero que tenga la libre
administracin y disposicin de sus bienes podr pedir en cualquier momento la particin de la
herencia, y por los incapacitados y ausentes podrn pedirla sus representantes legales. La ley no
dice nada del menor emancipado, pero en la prctica la puede pedir l mismo, porque la
particin no es un autntico acto traslativo de dominio.
El menor sometido a la patria potestad estar representado por sus progenitores, y en caso de
intereses contrapuestos, por el otro progenitor o por un defensor judicial. El tutor no necesita
autorizacin judicial, pero s necesita su aprobacin una vez realizada la particin.
En cuanto a la legitimacin, la particin la puede pedir un coheredero o varios, y cualquiera
de sus herederos, pero en este caso debern comparecer bajos una sola representacin. Los
herederos bajo condicin suspensiva no podrn pedir la particin hasta que la condicin se
cumpla, pero los otros coherederos s podrn solicitarla, asegurando el derecho de los herederos
bajo condicin para el caso de cumplirse esta condicin. En estos casos, la particin se considera
provisional.
Los acreedores hereditarios pueden oponerse a la particin hasta que se les pague o afiance
el importe de sus crditos, pero tienen que ser reconocidos como tales acreedores por el propio
testador, o por los coherederos, o por un ttulo ejecutivo. Esta facultad de los acreedores trata de
impedir, no la particin, sino la efectividad de las adjudicaciones. En cuanto a los acreedores de
uno o ms de los coherederos podrn intervenir a su costa en la particin, para evitar que sta se
haga en fraude o perjuicio de sus derechos.
5. LA PARTICIN REALIZADA POR EL CAUSANTE

El artculo 1.056 Cc reconoce la facultad del propio testador de hacer la particin de sus
bienes, y le permite realizarla, tanto por negocio intervivos, como por acto de ltima voluntad.
Artculo 1.056 Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por ltima voluntad,
la particin de sus bienes, se pasar por ella, en cuanto no perjudique a la legtima de
los herederos forzosos.
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El testador que en atencin a la conservacin de la empresa o en inters de su familia

quiera preservar indivisa una explotacin econmica o bien mantener el control de
una sociedad de capital o grupo de stas podr usar de la facultad concedida en este
artculo, disponiendo que se pague en metlico su legtima a los dems interesados. A
tal efecto, no ser necesario que exista metlico suficiente en la herencia para el pago,
siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el
testador o por el contador-partidor por l designado aplazamiento, siempre que ste
no supere cinco aos a contar desde el fallecimiento del testador; podr ser tambin
de aplicacin cualquier otro medio de extincin de las obligaciones. Si no se hubiere
establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes
de la herencia. No ser de aplicacin a la particin as realizada lo dispuesto en el
artculo 843LEG 1889\27 y en el prrafo primero del artculo 844LEG 1889\27.
El artculo 1.271 Cc prohbe contratos sucesorios pero prohbe que a travs de contratos se
haga la particin de la herencia. El contrato al que hace referencia el precepto anterior se
caracteriza por su carcter revocable.
Artculo 1.271 Cc Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del
comercio de los hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que
aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal y otras
disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artculo 1056LEG 1889\27.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las
leyes o a las buenas costumbres
Por otra parte, cuando la particin se hace por testamento, se habla de particin en los
supuestos donde el testador primero instruye los herederos asignndoles cuotas, y
posteriormente hace la distribucin de sus bienes porque si el testador directamente atribuyese
bienes concretos a los herederos lo que exista es una institucin de herederos en cosa cierta.
En cuanto a los requisitos de la participacin:
- El testador debe manifestar una voluntad clara y vinculante. Si se limitase a dar instrucciones no
existira una verdadera particin.
- La particin para que sea vlida requiere a su vez, la existencia de un testamento aunque ste
puede ser anterior, simultneo o incluso posterior. La particin tiene que hacerla el causante
entre sus herederos. Ejemplo.- En el caso que se hiciese particin en testamento no habra
problema. Supongamos que se instituye como herederos a A y a B, y luego se hace un segundo
testamento con la distribucin de bienes entre A, B y C, en el primer testamento no existira una
verdadera particin. Se soluciona porque el testamento posterior revoca al anterior. Ahora bien,
si hay un primer testamento en el que se instituye A y B, y luego se hace un contrato inter-vivos
en el que se indica que se est partiendo los bienes de la herencia, pero ste se realiza entre B,
C y D, ese contrato no es vlido puesto que solo se admite si se parte una herencia futura si se
apoya en un testamento.
- El testador solo puede incluir en la particin sus bienes privativos.
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Derecho Civil V

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Hay quien admite la posibilidad de que el marido y la mujer en un negocio inter-vivos

liquiden su sociedad de gananciales y pueden en sus respectivos testamento hacer una
distribucin individual
Por ltimo, puede ocurrir que al dividir los bienes exista divergencia entre el valor de las
cuotas y el valor de los bienes que se atribuyen a cada uno de los herederos en pago de su cuota.
En principio prevalece lo establecido en la particin porque el artculo 1.075 Cc dice que la
particin hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesin sino en caso de que
perjudique la legtima.
Artculo 1.075 Cc La particin hecha por el difunto no puede ser impugnada por
causa de lesin, sino en el caso de que perjudique la legtima de los herederos forzosos
o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador.
En otro caso, habr que pasar por la particin realizada por el testador.
6. PARTICIN CONVENCIONAL Y JUDICIAL

a. Particin convencional
Cuando el testador no haya hecho la particin ni haya encomendado a otro esta facultad, si
los herederos son mayores y tuvieran la libre administracin de sus bienes, podrn distribuir la
herencia de la manera que tengan por conveniente. De esta regulacin se desprende que esta
particin tiene carcter contractual por ser un verdadero contrato entre los coherederos.
Para practicar esta particin todos los coherederos han de actuar de comn acuerdo, y en
aquellos casos en que haya herederos por representacin, concurrirn constituyendo una sola
parte. Una excepcin a este principio de unanimidad es la establecida en el Art. 1080.
Artculo 1080 Cc la particin hecha con pretericin de alguno de los herederos no se
rescindir, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros
interesados; pero stos tendrn la obligacin de pagar al preterido (omitido) la parte
que proporcionalmente le corresponda.
Este pago no se refiere a dinero en metlico, sino que se refiere a una porcin en todos los
bienes hereditarios en proporcin a su cuota, y si no fuese posible (Ejemplo.- ya han sido
vendidos los bienes) se valorarn al da de la adjudicacin y se le pagar en dinero.
En cuanto a la capacidad, la ley legitima para llevarla a cabo a los coherederos mayores de
edad que tengan la libre administracin de sus bienes. La mayora de edad quiere decir que
tengan la plena capacidad de obrar y en consecuencia, la plena disposicin de sus bienes, por
ello, los incapacitados judicialmente sern los nicos que tengan su capacidad limitada. En
cuanto al tutor, nos remitimos a lo ya dicho para la particin. En cuanto al menor emancipado y
al incapacitado, tambin nos remitimos.
b. Particin realizada por tercero y particin arbitral
Si bien la particin puede ser realizada por un tercer por encargo de los coherederos, en su
encargo ste deber ceirse a lo establecido en los Art. 1061 y 062 CC, referentes a la igualdad
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Derecho Civil V

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en los lotes o adjudicaciones y a la indivisin de las cosas cuando se vayan a desmerecer mucho
con la divisin. La decisin del 3 ha de ser acatada por los coherederos, sin perjuicio de que
puedan impugnarla porque adolezca de algn vicio.
Artculo 1061 Cc En la particin de la herencia se ha de guardar la posible igualdad,
haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma
naturaleza, calidad o especie.
Artculo 1062 Cc Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su divisin,
podr adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.
Pero bastar que uno solo de los herederos pida su venta en pblica subasta, y con
admisin de licitadores extraos, para que as se haga.
Adems de un 3, la divisin tambin podr llevarla a cabo un rbitro nombrado por los
herederos o por el testador, y en este caso, le ser de aplicacin la ley de arbitraje. c. Particin
judicial
Establece la ley que cuando los herederos mayores de edad no se entendieran sobre el modo
de hacer la particin, quedar a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma que previene
la LEC. De esta regulacin se desprende que la particin judicial ser supletoria y solo para el
caso de que la particin no se deba efectuar por un contador partidor designado por el testador
o por acuerdo entre los coherederos.
El procedimiento que se sigue es el llamado procedimiento para la divisin de herencia
que se encuentra regulado en los Art. 782 a 805 de la LEC. La solicitud de la particin judicial la
podr realizar el legatario de parte alcuota o coheredero exclusivamente.
d. Particin llevada a cabo por el contador partidor dativo
Cuando los coherederos no pueden conseguir llegar a un acuerdo para realzar la particin,
teniendo en cuenta que este acuerdo ha de ser por unanimidad, y para paliar sus consecuencias,
el CC en su Art. 1057.2
Artculo 1057.2 No habiendo testamento, contador-partidor en l designado o
vacante el cargo, el Juez, a peticin de herederos y legatarios que representen, al
menos, el 50% del haber hereditario, y con citacin de los dems interesados, si su
domicilio fuere conocido, podr nombrar un contador-partidor dativo, segn las
reglas que la LEC establece para la designacin de peritos. La particin as realizada
requerir aprobacin judicial, salvo confirmacin expresa de todos los herederos y
legatarios.
De este artculo se desprende la intencin del legislador de intentar estructurar una particin
privada. Este prrafo alude a los dems interesados; stos, aunque es un concepto
indeterminado, sern los acreedores y los dems coherederos y legatarios.
7. PARTICIN POR EL CONTADOR-PARTIDOR
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El testador puede encomendar a un tercero que lleve a cabo la particin siempre y cuando
ese tercero no sea uno de coherederos, en stos casos se habla de contador-partidor. En
ocasiones, coinciden la figura del albacea y el contador-partidos (pueden coincidir en la misma
persona). La particin que realiza el contador partidor vincula a los herederos y adems se
cuestiona si precisamente si los herederos podran prescindir de la figura del contador-partidos y,
si estn todos de acuerdo, efectuar ellos mismos la particin.
La doctrina, ALBADALEJO y LACRUZ entre otros, confirma la posibilidad de esta
divisin. Sin embargo, la jurisprudencia se inclina por la solucin negativa, considerando que si
se ha designado a una persona prevalece la voluntad del testador. Se suele aplican
analgicamente las normas del albaceazgo:
- Se entiende que es voluntario por lo que se aplican el artculo 898 y ss que son los que regulan el
albaceazgo.
- El cargo se considera gratuito salvo que el contador haya previsto una remuneracin. Sin
embargo si el designado es un profesional (designado por su calificacin profesional), en ese
caso tendr derecho a retribucin.
- Es un cargo personalsimo aunque siempre puede valerse de auxiliares (ej.perito y tasacin de
los bienes). En ningn caso podr ser contador-partidor ninguno de los herederos.
- Hay prohibiciones. Tampoco podr serlo el legatario de parte alcuota, y la jurisprudencia lo
niega al cnyuge viudo (por conflicto de intereses)
l contador partidor puede llevar a cabo la divisin de la herencia y distribuir los bienes a su
prudente arbitrio siempre y cuando respete las instrucciones del testador y no perjudique en ms
de un cuarto de su valor la cuota de alguno de los herederos. Adems hay que tener en cuenta
que el contador partidor esta regulado en los artculo 1061 y 1062 Cc.
Si el contador partidor realiza la particin respetando las cuotas hereditarias y sin que se
produzca una lesin de ms de la cuarta parte del heredero esa particin es vinculante y no
puede ser impugnada.
Entre las operaciones que puede realizar el operador, en el caso de que el testador estuviera
casado en rgimen de gananciales, la jurisprudencia ha admitido que el contador-partidor lleve a
cabo la liquidacin de gananciales junto con el cnyuge viudo.
Por otra parte, para pagar las deudas del causante dijimos que se podan adjudicar bienes a
los herederos para que paguen esas deudas. Concretamente el contador-partidor podr adjudicar
bienes a un coheredero con el encargo de pagar deudas.
El plazo para efectuar la particin es el sealado por el testador, y en su defecto, el previsto
en los artculos 904 y 906 que se refieren al plazo del albacea (un ao).
Artculo 904 Cc El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir
su encargo dentro de un ao, contado desde su aceptacin, o desde que terminen los
litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de
sus disposiciones.
Artculo 906 Los herederos y legatarios podrn, de comn acuerdo, prorrogar el
plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese slo
por mayora, la prrroga no podr exceder de un ao.
236
Derecho Civil V

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Hay otra posibilidad que se dice para solucionar esta situacin cuando hay un heredero bajo
condicin suspensiva. Esta solucin es que los herederos lleven a cabo la particin incluyendo al
heredero bajo condicin suspensiva. Sin embargo, el lote de bienes no se entrega al heredero
bajo condicin suspensiva sino que se ponen en manos en administracin. Si finalmente el
heredero llega a ser heredero y acepta la herencia, la particin ser definitivamente eficaz, si por
el contrario no llega, el resto de los herederos tienen que partir los bienes adjudicados al
heredero bajo condicin suspensiva.
En cuanto a la capacidad para pedir la divisin de la herencia, es necesario hablar de la
capacidad de participar. El artculo 1052 Cc exige la libre disposicin de los bienes, exigindose
plena capacidad de obrar.
Aqu se plantea un problema con el menor emancipado puesto que ste no tiene la libre
administracin de los bienes, pero por otra parte, en el artculo 323 Cc no se incluye la facultad
de pedir la divisin. Por tanto se discute si el emancipado puede o no, por si solo, pedir la
divisin de la herencia.
Artculo 323 Cc La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes
como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podr el emancipado
tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus
padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
El menor emancipado podr por s solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artculo es aplicable tambin al menor que hubiere obtenido
judicialmente el beneficio de la mayor edad.
El artculo 1052 Cc seala que si se trata de un menor la facultad de pedir la divisin la
ejecuta su representante, si se trata de un incapacitado se tendr q estudiar si est sometido a
tutela o curatela (capacidad del tutor o del incapacitado con la asistencia del curador)
Ahora bien, para participar en las operaciones particionales en principio se entiende que el
menor de edad deber ser representado por sus padres o eventualmente por el tutor y el
incapacitado ser representado por su tutor o asistido por su curador.
En cuanto a la autorizacin judicial, hay una aparente contradiccin entre dos preceptos el
1.060, que indica que si estn representados no hace falta ni autorizacin ni aprobacin judicial,
y por otro lado el 272 indica q no hace falta autorizacin la realizada por el tutor pero que iuna
vez practicada requiere aprobacin judicial. Por tanto, es conveniente distinguir si se trata de
menores sometidos a patria potestad, donde no har falta ni aprobacin ni autorizacin jducial,
en cambio si se est sometido a tutela, en ese caso segn el 272 har falta aprobacin judicial
posterior.
Artculo 272 Cc No necesitarn autorizacin judicial la particin de herencia ni la
divisin de cosa comn realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirn
aprobacin judicial.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que cuando en la particin debe intervenir un menor
puede plantearse un conflicto de intereses con alguno de los progenitores. Esto puede ocurrir
237
Derecho Civil V

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cuando tanto el menor como cuando su padre/madre son herederos. Tambin puede ocurrir que
el menor sea legitimario y su padre heredero voluntario.
En caso de que haya intervenido un defensor judicial, el artculo 1060 segundo prrafo Cc
tambin se tendr que obtener aprobacin judicial.
Artculo 1060 2p El defensor judicial designado para representar a un menor o
incapacitado en una particin, deber obtener la aprobacin del Juez, si ste no
hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
8. LAS OPERACIONES PARTICIONALES TPICAS
El Cc no contiene normas especiales sobre las operaciones que hay que llevar a cabo para
dividir la herencia, pero existe una prctica extendida que es asumida sin discusin por la
jurisprudencia del TS y conforme a la que se considera operaciones particionales tpicas las
siguientes: el inventario, el avalo, la liquidacin y formacin de lotes y adjudicacin. a.
Inventario
Para poder repartir la herencia, se requiere conocer los bienes de la que son objeto,
realizando un inventario. Es importante indicar que si el difunto estaba casado en rgimen de
gananciales, para determinar su haber hereditario primero habr que liquidar la sociedad de
bienes gananciales y adjudicar al difunto a los bienes en pago de su cuota de gananciales adems
de la parte que privativamente le corresponde. Este acto se puede realizar previamente o en el
momento en que se lleve a cabo la particin.
El artculo 1.321 Cc en materia de rgimen matrimonial, anula el derecho del cnyuge viudo
aplicndose independientemente del tipo de sociedad (privativa o ganancial).
Artculo 1.321 Cc Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que
sobreviva, sin computrselo en su haber.
Es un derecho del cnyuge viudo de obtener el ajuar no computndose en rgimen ganancial
y tampoco en el haber del difunto, por eso se habla de preretraccin puesto que se retrae antes de
la atribucin de gananciales.
A parte de los bienes, tambin deben incluirse las deudas, los gastos de ltima enfermedad,
entierro y funeral ya que se entiende que deben ser sufragados por toda la comunidad
hereditaria. De la misma forma se incluyen los gastos de administracin de la herencia,
conservacin de los bienes mientras que haya estado en estado de indivisin, as como los
posibles gastos y costas judiciales devengados si se ha llevado a cabo algn proceso judicial a
favor o en contra de la comunidad hereditaria.
b. Avalo
Posteriormente se lleva a cabo el avalo o casacin, que implica la asignacin de valores a
cada uno de los bienes inventariados. El valor se fija en funcin del momento de la particin y
por lo general, lo que se tiene en cuenta es el valor de mercado de forma que en multitud de
ocasin esta valoracin la lleva a cabo un perito. Es necesario aplicar un criterio uniforme en
238
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relacin con todos los bienes de la herencia (si se aplica un 5% menos del valor de mercado a
inmuebles se debe aplicar al resto de bienes).
Por otra parte, el artculo 1086 establece una regla especial para la valoracin de una finca
que est gravada con renta o carga real perpetua
Artculo 1.086 Cc Estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o
carga real perpetua, no se proceder a su extincin, aunque sea redimible, sino
cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare.
No acordndolo as, o siendo la carga irredimible, se rebajar su valor o capital del de
la finca, y sta pasar con la carga al que le toque en lote o por adjudicacin.
Si tenemos un bien en la herencia sobre el que pesa una carga, si los coherederos no se
ponen de acuerdo para cancelar la deuda, no se har, pero si el bien se adjudica a uno de los
coherederos, se resta el valor de mercado de la finca el valor de la deuda.
c. Liquidacin
La liquidacin es una operacin que no es indispensable, ya que se realiza para la
determinacin del haber lquido, pero si es habitual. La liquidacin nconsiste bsicamente en el
pago de deudas de la herencia. Sin embargo, tericamente los herederos se pueden repartir los
bienes antes de pagar las deudas, en cuyo caso se harn cargo de las deudas de forma solidaria.
Lo normal, es que lo repartido entre herederos sea el activo neto, por lo que se pagan las deudas
del causante y de la herencia y con posterioridad proceder a la divisin.
El artculo 1063 hace alusin a los frutos. Este precepto esta redactado de forma impropia ya
que los frutos que hayan recibido los herederos deben ser restituidos a la masa hereditaria.
Artculo 1.063 Cc Estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o
carga real perpetua, no se proceder a su extincin, aunque sea redimible, sino
cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare.
No acordndolo as, o siendo la carga irredimible, se rebajar su valor o capital del de
la finca, y sta pasar con la carga al que le toque en lote o por adjudicacin.
Hay distintas modalidades para acudir al pago de las deudas. Una posibilidad es que se
adjudicara bienes a los acreedores en pago de las deudas. Para esto es necesario que el acreedor
consienta ya que ello equivaldra a una dacin en pago, es decir, que se le entregue una
prestacin distinta a la pactada.
Otra posibilidad sera que se le adjudiquen bienes a uno de los coherederos para pago de
deuda. Se indica para pago, porque de lo que se trata es de la adjudicacin de un bien a un
heredero pero con el encargo de enajenar ese bien y con el producto obtenido pagar a los
acreedores. Si una vez pagado a los acreedores, hay un remanente, ese exceso debe ser
reinstituido a la masa hereditaria.
Tambin podra adjudicarse bienes a un coheredero con asuncin de deudas por parte del
mismo. Ser ste a cambio de la adjudicacin, quien asume las deudas frente a los acreedores
del causante, haciendo falta el consentimiento. Por tanto, hace falta no solo el consentimiento de
los dems coherederos, sino tambin la del acreedora para liberar a los restantes coherederos
quedando como deudor el coheredero en cuestin.
239
Derecho Civil V

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d. Colacin
Estudiada con anterioridad.
e. Formacin de lotes de bienes
Una vez determinado el activo neto partible entre los coherederos y teniendo en cuenta la
cuota que le corresponde a cada uno de ellos, se procede a la formacin de lotes de bienes que
llenen cada una de esas cuotas.
En el Cdigo existen n algunas reglas relativas a la formacin de lotes, sin embargo estas no
son vinculantes a los coherederos cuando efectan de mutuo acuerdo la particin
convencionalmente. Tampoco vincula al testador cuando es el mismo el que lleva acabo la
particin. De manera que estas reglas influyen a los terceros, al contador partidor o al juez.
Las reglas anteriormente nombradas estn recogidas en el 1.061 Cc y 1.062 Cc.
Artculo 1.061 Cc En la particin de la herencia se ha de guardar la posible
igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la
misma naturaleza, calidad o especie.
Artculo 1.062 Cc Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su
divisin, podr adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en
dinero[]. Si es indivisible se podr abonar la diferencia en dinero
[]Pero bastar que uno solo de los herederos pida su venta en pblica subasta, y con
admisin de licitadores extraos, para que as se haga.
El artculo 1.066 hace alusin a los ttulos de bienes que deben darse al adjudicatario
Artculo 1.066 Cc Cuando el mismo ttulo comprenda varias fincas adjudicadas a
diversos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos o ms, el ttulo
quedar en poder del mayor interesado en la finca o fincas, y se facilitarn a los otros
copias fehacientes, a costa del caudal hereditario. Si el inters fuere igual, el ttulo se
entregar, a falta de acuerdo, a quien por suerte corresponda.
Siendo original, aquel en cuyo poder quede deber tambin exhibirlo a los dems
interesados cuando lo pidieren
Puede ocurrir que un bien se adjudique pro indiviso a varios herederos, donde debe
entregarse el ttulo al que tenga mayor cuota y al resto copias del ttulo. En caso de que tengan la
misma cuota se entrega al que por suerte le corresponda.
Aunque la particin en si misma no requiere de una forma especfica, para su inscripcin en
el Registro de la Propiedad, hace falta escritura pblica.
9. EFECTOS DE LA PARTICIN. IMPUGNACIN DE LA PARTICIN

a. Efectos de la particin
240
Derecho Civil V

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El efecto general de la particin es la extincin de la Comunidad hereditaria y la adjudicacin

de bienes y derechos concretos a cada uno de los coherederos, bien sea un bien concreto o una
cuota sobre un bien, pero los derechos de terceros sobre bienes hereditarios anteriores a la
apertura de la sucesin, no se modifican por la divisin. La particin no es ttulo suficiente para
reivindicar bienes adjudicados si adems no se demuestra el dominio del causante.
En cuanto a la eviccin y saneamiento, la regla general es que los coherederos estarn
recprocamente obligados a la eviccin y saneamiento de las cosas adjudicadas una vez hecha la
particin. Pero el Cc estable 3 excepciones a esta regla general en el Art. 1070.
Artculo 1070 Cc La obligacin a que se refiere en artculo anterior solo cesar en los
siguientes casos: 1. Cuando el mismo testador hubiese hecho la particin, a no ser que
aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la
legtima. 2. Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la particin. 3. Cuando
la eviccin proceda de causa posterior a la particin, o fuere ocasionada por culpa del
adjudicatario.
Esta obligacin recproca de los coherederos a la eviccin es proporcionada a su respectivo
haber hereditario, pero si alguno de ellos resultara insolvente, respondern de su parte los dems
coherederos en la misma proporcin, deducindose la parte correspondiente al que deba ser
indemnizado. Los que pagaran por el insolvente conservarn accin contra l para cuando
mejore su fortuna.
En cuanto al saneamiento en la adjudicacin de crditos, hay que distinguir si se adjudicara
ese crdito como cobrable o incobrable. En el 1er caso, los coherederos no adjudicatarios sern
responsables de la insolvencia del deudor hereditario al momento de hacerse la particin, pero
no responden si esa insolvencia es posterior. En el 2 caso, no hay ningn tipo de
responsabilidad o garanta de la insolvencia. En cualquier caso, si el crdito se cobrara, se
distribuir lo percibido en proporcin entre los coherederos si no se ha establecido otra cosa
entre ellos. As viene recogido en el Art. 1072 (este artculo solo garantiza los casos de
insolvencia, o si existe o no el crdito).
b. La impugnacin
El CC dedica los Art. 1073 1081 a regular lo que llama rescisin de las particiones. La
doctrina ms generalizada mantiene que en esta regulacin de la rescisin est incluida cualquier
tipo de ineficacia, pues tambin contempla supuestos de nulidad. La jurisprudencia tiene
declarado que, no habiendo una regulacin especfica sobre la nulidad de las particiones en el
CC, habr que aplicar las normas sobre ineficacia de los negocios jurdicos en general.
Remitindonos a la doctrina del negocio jurdico podemos distinguir las siguientes clases de
invalidez:
1) Nulidad absoluta
Existir por falta de algn presupuesto o de algn elemento esencial del negocio jurdico
(Ejemplo.- los bienes divididos no son del causante) o por haberse realizado la particin sin
observar lo preceptuado en la ley (Ejemplo.- un heredero ha realizado la particin). Los Art.
1080 y 1081 contemplan 2 casos de nulidad absoluta aunque el CC equivocadamente los
llama rescisin.
241
Derecho Civil V

Aida Molledo lvarez
Artculo 1080 Cc La particin hecha con pretericin de alguno de los herederos no

se rescindir, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros
interesados; pero stos tendrn la obligacin de pagar al preterido la parte que
proporcionalmente le corresponda.
Artculo 1081 Cc La particin hecha con uno a quien se crey heredero sin serlo, ser
nula.
2) Anulabilidad
Se producir por falta de capacidad y vicios que afecten a la voluntad (error, dolo,
violencia o intimidacin).
3) Rescisin
Ser rescindible la particin por las mismas causas que las obligaciones, y por causa
especfica de este negocio jurdico como es la lesin en ms de la cuarta parte atendiendo al
valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. La idea de lesin se concreta en que uno o
varios de los coherederos han recibido menos del 75% de lo que realmente hubiera debido
corresponderles en las adjudicaciones. A este principio hay 2 excepciones recogidas en los
Art. 1075 y 1080.
Artculo 1075 Cc La particin hecha por el difunto no puede ser impugnada por
causa de lesin, sino en el caso de que perjudique la legtima de los herederos
forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del
testador.
La legitimacin activa para plantear esta accin la tiene el coheredero perjudicado, y la
pasiva los restantes coherederos, aunque la particin la haya realizado un contador-partidor,
porque sus funciones han terminado con el otorgamiento del documento pblico en el que
consta la particin.
El plazo para interponer la accin es de 4 aos contados desde que se hizo la particin, y
es un plazo de caducidad, no de prescripcin.
No podrn interponer esta accin los herederos que hubiesen enajenado todos o una parte
considerable de los bienes inmuebles que les hubiesen sido adjudicados. La enajenacin ha
de ser siempre voluntaria y no incluye los bienes muebles. Est permitida la renuncia a la
accin cuando se realiza despus de conocida la lesin o en el acto de la particin, con
conocimiento de sus factores determinantes (tiene que saber que ha sido lesionado).
En cuanto a los efectos de la rescisin, en teora deberan volver las cosas al estado en que
encontraban antes de la particin, habra que reconstituir la Comunidad hereditaria y volver a
partir, pero en la prctica no puede ser as, y por ello se concede a los coherederos
demandados la posibilidad de optar por al indemnizacin del dao o consentir que se proceda
a una nueva particin del Art. 1077.
Artculo 1077 Cc El heredero demandado podr optar entre indemnizar el dao o
consentir que se proceda a nueva particin. La indemnizacin puede hacerse en
numerario o en la misma cosa en que result el perjuicio. Si se procede a nueva
242
Derecho Civil V

Aida Molledo lvarez
particin, no alcanzar sta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido ms

de lo justo.
10. LA ESCRITURA DE ADJUDICACIN DE HERENCIA.

Todas las actividades particionales tpicas, las cuales hemos estudiado en el octavo punto de
este tema, sern recogidas en un cuaderno, el denominado cuaderno particional. ste es un
documento parecido al cuaderno contable en el que se recoger todo lo ocurrido en la particin
de la herencia, siendo este cuaderno el que se presentar ante el Notario para que el mismo
realice la escritura de adjudicacin de herencia.
Los ttulos de pertenencia sern otorgados a sus respectivos titulares, pero si se creara una
comunidad el original de estos ttulos se lo daremos a quien tenga la mayor cuota, si no fuera as
se le otorgar al que se acuerde, siendo la ltima opcin dejar el ttulo concreto en depsito y
otorgar copias a los dems
243

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DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES.

1. El matrimonio; nocin y caracteres. La promesa de matrimonio.

Leccin 4. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.

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5. Disolucin y liquidacin de la sociedad legal de gananciales.

OTROS REGIMENES ECONOMICOS.

1. El rgimen de separacin de bienes.

Leccin 6. CRISIS MATRIMONIAL

LAS INSTITUCIONES TUITIVAS

1. Las instituciones tuitivas: Concepto y clases.

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El Derecho Sucesorio y la sucesin mortis causa.

LA SUCESION MORTIS CAUSA

DELACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA.

Fases de la sucesin mortis causa.

1. El testamento: concepto y naturaleza.

INTERPRETACIN, EJECUCIN E INEFICACIA DEL

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Leccin 15. LOS LEGADOS.

Leccin 16. LA LEGITIMA Y LAS RESERVAS HEREDITARIAS.

LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LA HERENCIA.

1. La aceptacin y la repudiacin de la herencia: concepto y caracteres.

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La aceptacin a beneficio de inventario

Enajenacin de la herencia y de la cuota de herencia.

1. La Colacin: Concepto y naturaleza.

- ALBALADEJO. Curso de Derecho Civil IV y V, ed. Bosch, Barcelona.

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- ESPIN. Manuel de Derecho Civil espaol IV. Edersa, Madrid.

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TEMA 1. FAMILIA Y PARENTESCO

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- Relaciones existentes entre padres e hijos.

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permitiendo la investigacin de la paternidad aunque esto est tambin regulado en la ley de

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La proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones,

4. LA DEUDA ALIMENTICIA. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS.

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Se ha debatido en la doctrina sobre la naturaleza patrimonial o extra-patrimonial de la

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Estas caractersticas desaparecen cuando el derecho de alimentos pasa a ser una

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caudal. No es una obligacin solidaria y la distribucin de la pensin se hace o bien por

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El incumplimiento puede ser causa de privacin de la patria potestad.

El incumplimiento constituye tambin causa de desheredacin de los legitimarios o herederos

Tambin constituye justa causa de revocacin de donaciones.

Por la muerte del acreedor o del deudor.

Por la prescripcin de las pensiones ya devengadas y no cobradas, pero no prescribe el derecho

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En el contrato de alimento una de las partes se obliga a proporcionar la manutencin,

TEMA 2. EL MATRIMONIO FAMILIA Y PARENTESCO

1. EL MATRIMONIO; NOCIN Y CARACTERES. LA PROMESA DE MATRIMONIO.

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La revocacin del poderdante

La muerte de cualquiera de ellos