Curso Avanado de Direito Constitucional VI

( 1 Parte )

Prof. Inocncio Mrtires Coelho

BRASLIA/DF
Agosto/2003

1. Ordenamento jurdico, constituio e norma fundamental

Como a compreenso do ordenamento jurdico, enquanto tal,

est intimamente ligada s idias de constituio e de norma fundamental, as
quais, por seu turno, reaparecero quando formos abordar as questes
hermenuticas e o problema da criao judicial do direito, impe-se desde logo
situar essa temtica, sumariamente embora, antes de tratarmos da estrutura e
da classificao das normas jurdicas, sobretudo as de nvel constitucional, que
possuem especial relevncia para a interpretao-aplicao da normatividade
ordinria em geral.1

Registrando, desde logo, que so mltiplos os sentidos atribudos

expresso norma fundamental a que correspondem outras tantas funes
correlatas inclusive na obra de Hans Kelsen, a quem se deve a sua mais ampla
utilizao no jogo de linguagem do direito, esclarecemos que, para os fins desta
exposio, qualificaremos como norma fundamental aquela norma que, numa
determinada comunidade poltica, unifica e confere validade s suas normas
jurdicas, as quais, em razo e a partir dela, se organizam e/ou se estruturam em
sistema.2
Resumidamente, em palavras do prprio Kelsen, considera-se norma
fundamental aquela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas,
enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes

Sobre a importncia e funes da interpretao constitucional para a totalidade do ordenamento jurdico,

ver Pablo Prez Tremps. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, pg.120; e Jerzy Wrblewski. Constitucin y teora general de la interpretacin
jurdica. Madrid: Civitas, 1985, pgs.93/114.
2
Sobre os sentidos e funes da norma fundamental, Juan Antonio Garca Amado. Hans Kelsen y la
Norma Fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996.

a essa ordem normativa; aquela norma que, pelo fato mesmo de situar-se na
base do ordenamento jurdico, h de ser pressuposta, visto que no pode ser
posta por nenhuma autoridade, a qual, se existisse e tivesse competncia para
edit-la, s disporia dessa prerrogativa em razo de uma outra norma de
hierarquia ainda mais elevada, e assim sucessivamente; aquela norma, enfim,
cuja validade no pode ser derivada de outra e cujo fundamento no pode ser
posto em questo.3
Em sntese, como aquele grande jurista acabou admitindo4, essa
norma fundamental seria uma fico, um como se; um recurso de que se vale o
pensamento quando no consegue alcanar o seu objetivo com os elementos
disponveis; um truque da razo jurdica graas ao qual, mesmo sem podermos
contar com essa norma como dado de realidade, ns a utilizamos como hiptese
instrumental, de natureza lgico-transcendental, para fundamentar no apenas
a validade da primeira constituio, mas tambm, a partir desta, a validade de
todas as normas que integram o ordenamento jurdico, normas que, de resto, se
entrelaam precisamente pelo conceito de validade, formal e derivativa, que cada
uma recebe da que lhe superior.5
Destarte, por uma questo de ordem prtica, pois do contrrio
estaramos condenados a um regressus in infinitum, temos de supor a existncia
dessa norma inaugural que determina se cumpra aquilo que prescreve a
primeira Constituio6 e sobre essa norma inaugural, meramente suposta, pr
a primeira constituio histrica, cuja validade o suposto ltimo do qual
depende a validade de todas as normas do sistema por ela institudo e de tudo

Teoria Pura do Direito, cit. vol. II, 1962, pg. 4.

Hans Kelsen. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, pgs. 328/329;
Carlos Mara Crcova, in La opacidad del derecho, Madrid: Trotta, 1998, pgs. 36/37.
5
Maria Jos Falcn y Tella. Conceito e fundamento da validade do Direito. Torres-RS: Instituto
Brasileiro de Informtica e Direito, 1998, pgs. 163/164.
6
Hans Kelsen. Teoria Geral das Normas, cit., pg. 327.
4

quanto, a partir dela e na forma que ela mesma estabelecer, venha a ser
positivado como direito.7
Sobre a impossibilidade no apenas desse regresso fundante, mas
tambm de uma interminvel seqncia na escala de produo normativa a
chamada dupla finitude do Direito como limite da sua interpretao merece
transcrio esta passagem de Sebastin Soler:
A filosofia jurdica moderna mostrou que, diferentemente de um
raciocnio qualquer, consistente no encadeamento de proposies
predicativas, a fundamentao jurdica no suscetvel de um
desenvolvimento in infinitum.(...).
A limitao do retrocesso fundante, alm de ser um aspecto formal
de toda estrutura jurdica, concretamente uma caractersitca
positiva de todo sistema vigente de direito. A coisa julgada insere-se
nessa estrutura fechada. No recebe sua validez de nenhum sopro
carismtico que lhe infunde o rgo do Estado; que todo sistema
jurdico autolimita no apenas o retrocesso fundante no sentido
expresso acima, mas tambm o processo dedutivo, estabelecendo
tambm aqui um limite alm do qual no se pode ir. Num extremo
da ordem jurdica est a Constituio, no outro, a coisa julgada; no
direito, assim como no h regressus , tampouco h progressus in
infinitum, j que a existncia deste ltimo seria incompativel com
aquela limitao. Toda regulao , por natureza, limitada e
limitante, e na regulao jurdica caractersitico que se estabelea
com bastante nitidez o limite do prprio desenvolvimento
normativo. A sentena, errada ou certa, no est dotada de validez
pelo fato de que nela esteja depositada qualquer misteriosa essncia
vivificante. Toda a sua validez provm do mesmo sistema normativo
que autolimita o mbito da sua prpria interpretao, quer dizer, no
7

Hans Kelsen. Teoria General del Derecho y del Estado. Mxico, UNAM, 1969, pg. 135.

procede do juiz e sim de uma norma que declara irrevisvel a

sentena.8 (grifos nossos ).

Se e quando houver ruptura na cadeia de sustentao do sistema e.g.

no caso de uma revoluo vitoriosa , a velha ordem, globalmente considerada,
desaparecer porque ter sido trocada a norma bsica que lhe conferia os
atributos da juridicidade fundamento, eficcia e vigncia , passando a vigorar,
como direito novo, com o mesmo fundamento de validade, no apenas as
normas editadas pelo poder recm-constitudo, mas tambm aquelas que,
embora positivadas antes do fato revolucionrio, e em consonncia com os
valores ento prevalecentes, admitam recepo pelo sistema emergente ou leitura
conforme a nova ordem estabelecida.

Por se constituir em texto que igualmente reputamos de grande

importncia, no particular, tambm merece transcrio esta passagem de Kelsen
sobre o modo como se d a absoro/convalidao ou a recepo das normas
jurdicas preexistentes, nos momentos de ruptura ou de transio institucional:

Se algumas leis promulgadas sob o imprio da velha Constituio

continuam vlidas com a nova Constituio, isso s possvel
porque a nova Constituio lhes confere validade, expressa ou
tacitamente. Esse fenmeno um caso de recepo (semelhante do
Direito Romano). A nova ordem recepciona, quer dizer, adota
normas da velha ordem; e isto significa que a nova ordem considera
vlidas (ou pe em vigor) normas que possuem o mesmo contedo
daquelas que vigoravam sob a ordem precedente. A recepo ,
assim, um procedimento abreviado de criao jurdica. As leis que,
em linguagem comum, permanecem vlidas, do ponto de vista
8

Interpretacin de la Ley. Barcelona: Ariel, 1962, pgs. 95/96.

jurdico so leis novas, cujo sentido coincide com o das leis anteriores.
No so idnticas a essas leis, porque seu fundamento de validade
distinto e repousa na Constituio nova e no sobre a que foi
substituda,

no

existindo

continuidade

entre

essas

duas

constituies, quer sob a perspectiva da constituio anterior, quer

do ngulo da que foi promulgada posteriormente. Destarte, no
apenas a Constituio, mas todo o ordenamento, que muda em
conseqncia de uma revoluo.9 (grifos nossos).
Assim que se desenvolvem, no jogo de linguagem do Direito, ao
menos como este praticado por Kelsen, as relaes, digamos, normais entre a
lei fundamental, enquanto hiptese ou fico, e as constituies histricas, como
realidades constitucionais.10

2. Conceito e objeto da Constituio

Aplicando-se, tambm a esta temtica, o instrumental terico antes

referido, sobretudo a idia de pr-compreenso, poderemos afirmar que qualquer
noo, por mais elementar que seja, sobre o conceito e objeto da Constituio
estar condicionada, at certo ponto, pelo que desde logo a partir de uma
posio, de uma viso e de uma concepo prvias ns acharmos o que ou
deve ser, e o que contm ou deve conter uma constituio.
Como, por outro lado, toda pr-compreenso possui algo de
irracional porque, entre outros fatores que a determinam, ela se funda em prjuzos, pr-suposies ou pr-conceitos idias-crenas ou evidncias no
refletidas, no sentido em que Ortega y Gasset as distinguia das idias

Teoria General del Derecho y del Estado , cit. , pg.138.

Para uma critica da norma fundamental kelseniana, porque traz em si potencialmente todas as
possveis variaes do seu contedo normativo; conduz ao arbtrio do legislador real, livre de qualquer
vnculo jurdico-moral; identifica direito e fora; e, ao limite, acaba considerando todo Estado como
Estado de Direito, cf. Hermann Heller. La Soberania. Mxico: UNAM, 1965; e Teoria do Estado. So
Paulo: Mestre Jou, 1968.
10

propriamente ditas, porque s estas resultam da nossa atividade intelectual11 ,

em razo disso torna-se necessrio racionalizar, de alguma forma, a prcompreenso, o que se obter pela reflexo crtica levada a cabo pela teoria da
constituio.

Por isso, tambm constitui tarefa importante da teoria constitucional

submeter a pr-compreenso da constituio ao tribunal da razo, em ordem a
distinguirmos ou pelo menos tentarmos distinguir os pr-juzos legtimos dos
ilegtimos, os falsos dos verdadeiros e, assim, alcanarmos uma compreenso
da lei fundamental, seno verdadeira, pelo menos constitucionalmente
adequada.

Nessa ordem de consideraes, Gomes Canotilho afirma que a teoria

da constituio no se limita tarefa de investigao ou descoberta dos problemas
polticos constitucionais, nem tampouco funo de elemento concretizador das
normas da lei fundamental, antes servindo, tambm, para racionalizar e controlar
a pr-compreenso constitucional.12

Posta a questo em termos de pr-compreenso constitucional, o

primeiro e radical problema, cuja soluo condicionar tudo o mais, consiste em
sabermos como h de ser concebida a lei fundamental, se devemos consider-la
apenas como constituio jurdica, simples estatuto organizatrio ou mero
instrumento de governo, no qual se regulam processos e se definem competncias;
ou, pelo contrrio, se devemos admiti-la mais amplamente, como constituio
poltica, capaz de se converter num plano normativo-material global, que eleja
fins, estabelea programas e determine tarefas.

11
12

Ideas y Creencias, in Obras Completas, cit., tomo V, 1964, pgs. 383/394.

Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, pgs. 80/81.

Noutras palavras, em resumo do prprio Canotilho, o que

precisamos decidir antes de tudo se a constituio h de ser uma lei do
Estado, e s dele, ou um estatuto jurdico do fenmeno poltico em sua
totalidade, um plano normativo global, que no cuide apenas do Estado, mas
tambm de toda a Sociedade13.

que, a partir dessa deciso preliminar, tanto a teoria quanto a

prxis constitucionais refletiro a idia ou a ideologia subjacentes a essa opo
de base, tornando visvel a vontade do constituinte, a frmula poltica que, afinal,
se materializou na constituio e condicionar a sua realizao.14

Como anotado anteriormente, a resposta a essas indagaes, que

dizem respeito natureza e funo de uma lei constitucional, surgir do
debate teortico-jurdico e teortico-poltico travado no mbito da teoria da
constituio,

que

precisamente,

onde

se

inicia

toda

compreenso

constitucional.

Advertindo, desde logo como o faz Hesse , que em termos de

conceito e peculiaridade da constituio a teoria do direito constitucional ainda
est engatinhando, sem ter chegado sequer a uma opinio dominante15,
resumiremos, a seguir, algumas das mais importantes teorias constitucionais da
atualidade, cuja compreenso facilitar o acesso aos temas e problemas com que
se defronta a moderna teoria do direito constitucional, permitindo-nos, afinal,

13

Op. cit., pg. 12.

Sobre o conceito, alcance, finalidade e valor hermenutico da frmula poltica, cf. Ral Canosa Usera.
Interpretacin Constitucional y Frmula Poltica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,1988;
sobre a idia de realizao constitucional, cf. Gomes Canotilho. Direito Constitucional, cit., pg.1074.
15
Concepto y Cualidad de la Constitucin, in Escritos de Derecho Constitucional, cit., pg. 4;
Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto
Alegre, Srgio Antonio Fabris, 1998, pg. 26.
14

formular conceitos de constituio, que mesmo sem contarem com a aceitao

majoritria da doutrina, nem por isso caream de consistncia e utilidade.

Em ltima anlise, trata-se de procurar respostas que, luz das

diversas experincias constitucionais, possamos considerar pelo menos
aceitveis para aquelas indagaes transcendentais que, enquanto tais, precedem
ou condicionam, criticamente, as opes concretas em torno dos modelos
constitucionais revelados no curso da Histria.

Nessa ordem de preocupaes, acreditamos serem inevitveis as

perguntas listadas a seguir, porque traduzem alguns dos mais relevantes
problemas com que se defronta a doutrina constitucional contempornea, no
particular aspecto do objeto e dos elementos consubstanciais a toda constituio:

que tarefas ou funes devem ser confiadas constituio de um

determinado pas?;

que matrias tm ou devem ter dignidade

deve a constituio limitar-se a ser uma ordem de competncias,

uma simples norma de organizao, embora

constitucional?;

de carter

fundamental?;

deve, ao contrrio, ostentar um bloco de diretrizes materiais,

correspondentes s aspiraes e interesses de uma sociedade

concreta, isto , de uma sociedade historicamente situada e datada?;

enfim, deve a constituio simplesmente sancionar o existente ou

servir de instrumento de ordenao, conformao e transformao da

realidade poltica e social?

Para ordenar as respostas a essas indagaes, trabalharemos com as

doutrinas constitucionais analisadas por Gomes Canotilho, cuja avaliao
crtica, no particular, reputamos da maior utilidade para esta exposio.

2.1. Constituio como garantia do status quo econmico e social (Forsthoff )

Resumindo o que qualifica como as trs idias fundamentais que

condensam essa teoria constitucional, Canotilho diz que ela concebe a
constituio como garantia do status quo econmico e social; que uma teoria
da constituio em busca do Estado perdido; e, finalmente, que teoria da
constituio de um Estado de Direito meramente formal.

Em razo desse indiferentismo, que entende inaceitvel, quer quanto

aos seus pressupostos, quer quanto s suas conseqncias porque uma
constituio, materialmente entendida, no pode ser axiologicamente neutra,
devendo, antes, ser democrtica e social , aquele ilustre constitucionalista
lusitano diz que as idias de Ernst Forsthoff no constituem ponto de partida
para a elaborao de uma teoria da constituio constitucionalmente adequada, de
uma teoria capaz de compreender o Estado de Direito como ordem jurdica e
poltica intencionalmente socializante, semelhana do modelo inicial adotado
pela Constituio Portuguesa de 1976.16

2.2. Constituio como instrumento de governo ( Hennis )

Promulgada em 2/4/76, com frmula poltica assumidamente socialista fruto da Revoluo dos
Cravos, que pretendeu institucionalizar essa Carta Poltica j passou por quatro (4) revises, a ltima
das quais em 1997, do que resultou transformar-se numa constituio de ndole social-democrtica,
essencialmente idntica dos outros membros da Unio Europia, em cujo mbito parece no haver lugar
para o chamado socialismo real. Para uma compreenso histrica dessa viragem poltica, ver o prprio
Gomes Canotilho, in Direito Constitucional , cit., pgs. 201/208.
16

Assim compreendida, a constituio no passa de uma lei processual,

em cujo texto apenas se estabelecem competncias, regulam-se processos e
definem-se limites para a ao poltica.

Mesmo contrariando uma tendncia de grande parte da teoria

constitucional contempornea, que admite sobrecarregar o barco constitucional
com matria poltica, econmica e social uma tendncia que, de resto, reflete e
conforma a realidade constitucional posterior ao primeiro ps-guerra, quando
no texto das constituies professorais le politique et le social deviennent juridique
17

, mesmo contrariando essa tendncia, a concepo instrumental da

constituio tem o mrito de facilitar a sua converso em ordem fundamental

do Estado e habilit-la a absorver a clssica tenso entre constituio e realidade
constitucional 18.

Trata-se de vantagem que, no entanto, deve ser vista com reservas

porque uma constituio excessivamente processual ou formal, alm de no
corresponder s necessidades da prtica poltica, ao limite acaba se convertendo
em ordem de domnio dos agentes de uma determinada ideologia, porque atrs
de todo positivismo jurdico, de toda neutralidade estatal ou de todo
indiferentismo poltico, escondem-se aqueles que lograram positivar a lei
fundamental de acordo com as suas idias, interesses e aspiraes.19

Precisamente por isso, arremata Canotilho, o problema maior no

reside em se contrapor uma constituio, como instrumento de governo, a uma
constituio como ordem material fundamental de uma comunidade, mas em

17
18

19

Boris Mirkine-Guetzvitch. Les Constitutions Europennes. Paris: PUF, 1951, pg.17.

Constituio Dirigente, cit., pg. 87.

Sobre os fatores reais de poder, subjacentes em qualquer constituio, Ferdinand Lassalle. A essncia
da Constituio. Trad. Walter Stnner. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988.

precisar o modo como uma Constituio pode e deve ser uma ordem
material20.

2.3. Constituio como processo pblico ( Hberle )

Nessa perspectiva, para utilizarmos palavras do prprio Hberle,

longe de ser um simples estampido ou detonao originria que comea na hora
zero, a constituio escrita , como ordem-quadro da Repblica, uma lei necessria
mas fragmentria, indeterminada e carecida de interpretao, do que decorre, por
outro lado, que a verdadeira constituio ser o resultado sempre temporrio
de um processo de interpretao conduzido luz da publicidade.

Mais ainda, a constituio , ela mesma, um processo, donde Hberle

insistir nessa expresso e em outras do mesmo sentido, tais como compreenso
pluralstica

normativo-processual,

alternativas,

pluralizao

da

legislao

constitucional, pluralidade de intrpretes e fora normativa da publicidade.

luz dessa concepo, em palavras do prprio Hberle, a lei

constitucional e a interpretao constitucional republicana aconteceriam numa
sociedade pluralista e aberta, como obra de todos os participantes, em momentos
de dilogo e de conflito, de continuidade e de descontinuidade, de tese e de anttese.
S assim, entendida como ordem jurdica fundamental do Estado e da sociedade, a
carta poltica ser tambm uma constituio aberta, de uma sociedade aberta e
verdadeiramente democrtica.

Essa compreenso, bem se v, chega a ser fascinante, sobretudo para

aqueles que, a pretexto de combaterem o positivismo e a dogmtica jurdica,
processualizam a viso do Direito e do Estado, sem se darem conta, no entanto,
20

Op. cit., pg. 89.

de que por esse caminho acabaro dissolvendo a normatividade constitucional

numa dinmica absoluta e retirando da lei fundamental uma de suas mais
importantes dimenses, que precisamente a de servir de instrumento
ordenador, conformador e estabilizador da vida social.21

Por isso, o prprio Canotilho, que inegavelmente admira as posies

de Peter Hberle, ao fazer o balano crtico da teoria desse jurista ope-lhe a
ressalva de que, caracterizada como processo, a lei fundamental apresenta um
elevado dficit normativo, pois a pretexto de abertura e de existencialismo
atualizador do pluralismo, o que se tem em verdade a dissoluo da
normatividade constitucional na poltica e na interpretao, faltando pouco
para se concluir que legiferao constituinte e interpretao constitucional so
uma s e mesma coisa.22

2.4. Constituio como ordem fundamental e programa de ao que identifica

uma ordem poltico-social e o seu processo de realizao (Bulin )

Nesta perspectiva, a constituio no um simples instrumento de

proteo das relaes existentes, mas a norma fundamental em que se projeta e
se realiza uma sociedade em devir e transformao, uma lei superior onde se
indicam as mudanas e se definem os processos de conformao do sistema
poltico, das relaes sociais e da prpria ordem jurdica.

Concretamente, alm de ser a lei bsica do Estado (perspectiva

jurdica), a constituio tambm a norma fundamental ordenadora e
21

Peter Hberle. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1997. Sobre a hermenutica constitucional de Hberle, ver Inocncio Mrtires Coelho, As
idias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no Direito brasileiro, Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n. 137, jan/mar 1998, pgs.157/164; e Konrad Hesse/Peter
Hberle: um retorno aos fatores reais de poder, Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n.
138, abril/junho 1998, pgs.185/191.
22
Constituio Dirigente, cit., pg. 476. .

conformadora da vida social (perspectiva scio-poltica), em cujo mbito se

formulam os fins sociais globais mais significativos, onde se fixam limites s
tarefas da comunidade e onde, afinal, se ordena o processo poltico como um
todo.

Em face desse amplo espectro, e para atingir seu desiderato, a

Constituio deve ser, a um s tempo, ordem fundamental e programa de ao, do
que resulta construda naturalmente com e pela prpria constituio a
unidade scio-poltica e econmica da sociedade.

Diversamente do que sustentam Peter Hberle e os seus seguidores,

sob o enfoque de Bulin embora continue a ser concebida como um programa
aberto e carente de concretizao na prxis constitucional a lei fundamental
deve ser realizada dentro dos seus limites, sem se descambar para um pluralismo
radical, moda de direito livre, em cujo mbito torna-se difcil, seno
impossvel, enxergarmos onde termina a realidade constitucional e comeam as
prticas inconstitucionais.

2.5. Constituio como programa de integrao e representao nacionais (

Krger )

Vista como programa de integrao e de representao nacionais, a

constituio entendida, aqui, apenas como constituio do Estado, do que
decorre assumir-se a tese de que uma constituio s deve conter aquilo que
disser respeito comunidade, nao, totalidade poltica a chamada matria
constitucional

, relegando-se tudo o mais, aquilo que a moderna

constitucionalstica denomina Constituio econmica, Constituio do trabalho,

Constituio social, Constituio cidad, por exemplo, condio de Constituies
subconstitucionais ou simplesmente Subconstituies.

Essa opo, evidente, advm da compreenso de que a

constituio, para ter estabilidade e durao, no pode constitucionalizar matrias
sujeitas a oscilaes quotidianas, nem cristalizar interesses, relevantes embora,
que digam respeito apenas a grupos particularizados e no Nao como um
todo.

Criticando essa compreenso da lei fundamental, Canotilho diz que

ela padece dos defeitos do integracionismo mais extremo e no contempla os
problemas que hoje se colocam constituio de um Estado democrtico, nos
planos poltico, econmico e social.23

2.6. Constituio como legitimao do poder soberano, segundo a idia de

Direito (Burdeau)

Das mais conhecidas e admiradas, a teoria constitucional de Georges

Burdeau tornou-se material de consumo intelectual obrigatrio, seja pela
clareza da sua exposio, seja pela abrangncia e conciso do seu enunciado
a constituio o estatuto do poder.

Como observam os seus inmeros adeptos, essa teoria tem a

vantagem de associar a concepo de constituio com a idia de Estado de
Direito, do qual ela se apresenta como pressuposto, tanto com referncia aos
governantes porque os priva da condio originria de donos do poder, para
reduzi-los ao papel de meros prepostos da sociedade poltica , quanto em
relao ao prprio poder, cujo exerccio juridicizado, vale dizer, racionalizado
pela constituio.

23

Op. cit., pg. 112 .

A constituio, pela forma como atua sobre o poder afirma

Burdeau , deve ser considerada verdadeiramente criadora do Estado de
Direito, pois se antes dela o poder um mero fato, resultado das circunstncias,
produto de um equilbrio frgil entre as diversas foras polticas que o
disputam, com a constituio esse poder muda de natureza, para se converter
em Poder de Direito, desencarnado e despersonalizado24.

2.7. Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta, de

uma determinada comunidade (Hesse)

Temos, aqui, uma das mais prestigiosas teorias da constituio do

nosso tempo, embora, a rigor, no prime pela originalidade, como se ver a
seguir.

Com efeito, como deixam entrever os Escritos do prprio Konrad

Hesse, se nos conscientizarmos de que no existe uma opinio sequer
dominante sobre o conceito e a peculiaridade da constituio natureza,
estrutura, sentido e funes da lei fundamental , mas, ainda assim,
pretendermos realizar algum trabalho profcuo nessa direo, mesmo que no
seja original, poderemos faz-lo apenas operando as teorias conhecidas e
extraindo delas a iluminao para determinado aspecto ou dimenso do
compreender constitucional.

24

Trait de Science Politique, cit., tomo IV, pgs. 44/45.

Se assim agirmos, acabaremos realizando tarefa til e formulando

um conceito sintetizador, tal como, afinal, foi conseguido por esse importante
constitucionalista alemo.

Para tanto, partiu Konrad Hesse do reconhecimento de que, a par da

inexistncia daquela opinio dominante sobre, digamos, a essncia da
Constituio,

o que antes se via era uma utilizao acrtica de conceitos

hauridos de teorias de outras pocas, manifestamente incapazes de dar

consistncia, terica e prtica, para uma doutrina da constituio temporalmente
adequada, para uma doutrina constitucional que reflita o modo como as leis
fundamentais so vivenciadas nos dias atuais.

Dessa tomada de posio, resultou uma anlise na qual esse

importante jurista contemporneo levou em conta os aspectos ou dimenses
ressaltados pelas doutrinas constitucionais precedentes algumas das quais
foram resumidas acima para, afinal, formular o seu conceito de constituio.

Pela natureza do seu trabalho, pode-se dizer que, ao invs de

desenvolver uma teoria constitucional prpria, Konrad Hesse em verdade
apenas descreveu e integrou os diferentes ngulos a partir os quais se poderia
chegar a um conceito de constituio, se no pacfico, pelo menos no rejeitvel
de plano por eventuais opositores.

Trata-se da mesma e justa preocupao que torturou o saudoso

professor Orlando Bitar, quando, no incio dos anos sessenta, foi desafiado pelos
seus irreverentes alunos, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Par, a ministrar-lhes um conceito inatacvel de direito constitucional, um repto
a que ele respondeu formulando, tambm descritivamente, com palavras de
exemplar probidade acadmica, o seu conceito de direito constitucional: um

sistema de normas, que regulam a organizao, o funcionamento e a proteo de um

determinado Estado e os direitos e deveres fundamentais de seus jurisdicionados.

Preocupou-nos a busca, de certo modo torturada confessou aquele

mestre, em evidente auto-defesa de um conceito vlido para a
universalidade dos Estados modernos; que revelasse uma bivalncia
ainda relativa (ou, s vezes, nominal) face s duas concepes do
mundo que dividem dolorosamente nossa poca. Tambm que
fugisse a peculiaridades desta ou daquela rea constitucional,
prestando-se, claro, por sua mesma generalidade, a retrat-la. Da
no termos dito normas supremas ou escritas, invlido para a
constituio britnica; nem direitos individuais, invlido para a rea
socialista.

Aps essa explicao sinttica, aquele erudito professor detalhou os

elementos desse conceito, em texto que se tornou raro porque, ao que saibamos,
s foi publicado em peridico do Diretrio Acadmico daquela Faculdade.25

Mas, voltando a Konrad Hesse, diz-nos esse publicista que a

constituio deve ser entendida como a ordem jurdica fundamental de uma
comunidade ou o plano estrutural para a conformao jurdica de uma comunidade,
segundo certos princpios fundamentais, uma tarefa cuja realizao s se torna
possvel porque a lei fundamental:

fixa os princpios diretores segundo os quais se deve formar a

unidade poltica e desenvolver as tarefas estatais;

define os procedimentos para a soluo dos conflitos no interior
da comunidade;

25

Jornal Themis, Belm, Ano I, N. 1, Maro1965, pgs. 1 e 4.

 disciplina a organizao e o processo de formao da unidade

poltica e da atuao estatal; e
cria as bases e determina os princpios da ordem jurdica global.26

Alm das doutrinas aqui apresentadas, muitas outras tambm

poderiam ser expostas, como a de Luhmann, para quem a Constituio o
elemento regulativo do sistema poltico; a de Modugno, que encara a Constituio
como norma fundamental, forma de governo e princpio de normao jurdica;
a de Carl Schmitt, que dissolve em quatro absoluto, relativo, positivo e ideal
um conceito integral de Constituio, porque entende no ser possvel
visualizar a lei fundamental apenas sob determinado ponto de vista; a de
Fernando Lassalle, para quem a verdadeira constituio de um pas a soma
dos fatores reais de poder que regem a vida dessa comunidade poltica; ou,
finalmente, a teoria constitucional marxista-leninista, que encara a constituio
como a lei fundamental do Estado socialista, que organiza a vida social e estatal
segundo os princpios do chamado socialismo real. (Denisov & Kririchenko).

Mesmo ampliando a lista das teorias constitucionais, ainda assim no

lograramos alcanar a formulao de um conceito genrico e abstrato, que
abrangesse, se no a totalidade, pelo menos a maioria das cartas polticas de
que se tem conhecimento; e isso pela simples razo de que esse hipottico
conceito, para ter uma abrangncia to ampla, acabaria necessariamente
esvaziado em seu contedo e, destarte, inviabilizado para fundamentar uma
compreenso da constituio conducente soluo de todos os problemas
concretamente postos pela experincia constitucional.

26

Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, cit, pg.37. Concepto y

Cualidad de la Constitucin, in Escritos de Derecho Constitucional , cit., pg. 16 .

Diversamente, se o pretendido conceito, para ser denso, ficasse

demasiadamente preso a uma s e mesma experincia constitucional, j no
valeria, pelo menos como conceito, porque se identificaria com um nico objeto,
deixando de ser, enquanto conceito, a representao dos traos essenciais
abstrados, necessariamente, de uma pluralidade de objetos.

Relembremos, a propsito, aquela preocupao de Orlando Bitar em

formular um conceito inatacvel de direito constitucional um conceito que
fosse vlido para a universalidade dos Estados modernos; que revelasse uma
bivalncia, ainda que relativa, ou, s vezes, puramente nominal, face s duas
concepes do mundo que dividem a nossa poca; um conceito, enfim, que
fugisse a peculiaridades desta ou daquela rea constitucional, mas que, por sua
prpria generalidade, se prestasse a retrat-las todas.

Por isso, a moderna doutrina constitucional, no ponto, insiste em

afirmar que a teoria da constituio, para ser til metodologia geral do direito
constitucional,

deve

revelar-se

como

uma

teoria

da

constituio

constitucionalmente adequada, o que s se conseguir explorando, corretamente,

um novo crculo hermenutico, consistente na interao e na interdependncia
entre teoria da constituio e experincia constitucional. A primeira, favorecendo a
descoberta ou investigao das concretas solues jurdico-constitucionais; a
segunda, fornecendo o material emprico indispensvel para dar consistncia
teoria constitucional.27

27

A propsito, registre-se que em 1987, no incio dos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte, o
Senado Federal publicou uma obra em 9 volumes Constituies Estrangeiras onde se acham
compendiadas algumas das mais importantes experincias constitucionais de que se tem conhecimento,
um precioso material emprico cujo manejo crtico-comparativo, deliberadamente buscado com essa
publicao, influenciou os nossos constituintes e contribuiu para que eles dessem luz uma Carta Poltica
que, em muitos pontos e.g. no captulo dos Direitos Fundamentais nada fica a dever s mais
avanadas constituies do nosso tempo.

A esta altura, guisa de teste sobre a consistncia deste rol de

doutrinas que se fez deliberadamente amplo para abranger os vrios pontos
de vista sob os quais a temtica constitucional deve ser abordada , vamos
analisar, criticamente, o que nos diz sobre o conceito, o objeto e os elementos da
Constituio um dos nossos mais respeitados constitucionalistas, o professor
Jos Afonso da Silva, para sabermos se as suas idias, no particular, so
constitucionalmente adequadas, isto , se nos permitem compreender, por
exemplo, a Constituio do Brasil na lgica de situao em que ela est inserida,
enquanto lei fundamental da Sociedade e do Estado no atual momento da nossa
evoluo poltica.
Pois bem, para o mestre paulista, "a Constituio do Estado,
considerada sua lei fundamental, seria a organizao dos seus elementos
essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula
a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio
do poder, o estabelecimento de seus rgos e os limites de sua ao. Em sntese,
a Constituio o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos
do Estado".28

Exposto esse conceito de constituio, sobre o qual falaremos adiante,

Jos Afonso da Silva aponta como objeto das constituies parte do que j se
contm no prprio conceito e algo mais, como se v a seguir: "as constituies
tm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o
modo de aquisio do poder e a forma de seu exerccio, limites de sua atuao,
assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e
disciplinar os fins scioeconmicos do Estado, bem como os fundamentos dos
direitos econmicos, sociais e culturais" 29

28
29

Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: RT, 5 ed. 1989, pp. 37/38
Op. cit., pg. 42.

Quanto aos elementos das Constituies, aps registrar que a doutrina

diverge sobre o seu nmero e caracterizao, afirma que a generalidade das leis
fundamentais revela, em sua estrutura normativa, cinco categorias de elementos,
assim definidos:

orgnicos, que se contm nas normas que regulam a estrutura do

Estado e do Poder;

limitativos, assim denominados porque limitam a ao dos poderes

estatais e do a tnica do Estado de Direito, consubstanciando o
elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e
suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos polticos e
democrticos;

scioideolgicos, consubstanciados nas normas scioideolgicas,

normas que revelam o carter de compromisso das constituies
modernas entre o Estado individualista e o Estado Social,
intervencionista;

de estabilizao constitucional, consagrados nas normas destinadas a

assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa da
constituio, do Estado e das instituies democrticas, premunindo
os meios e tcnicas contra sua alterao e infringncia, a no ser nos
termos nela prpria estatudos; e

formais de aplicabilidade, consubstanciados nas normas que estatuem

regras de aplicao das constituies, assim, o prembulo, o

dispositivo que contm as clusulas de promulgao e as disposies

transitrias.30

Cotejando essas observaes com as diferentes doutrinas expostas ao

longo desta explanao, fcil verificar que o jurista ptrio no pretendeu
oferecer conceito prprio, nem indicar objeto e elementos das constituies segundo
pontos de vista pessoais, antes se limitando a descrever o contedo das
constituies contemporneas e a indicar, em nossa atual Carta Poltica, quais
dispositivos exemplificavam as diversas formulaes tericas, tudo de
conformidade com a preconizada utilizao fecunda do novo crculo
hermenutico, a que nos referimos linhas acima.

Assim fazendo, no apenas se manteve nos limites de uma teoria da

constituio

constitucionalmente

adequada,

como

prestou

significativa

colaborao para colocar em evidncia que a nossa experincia constitucional

est em sintonia com a experincia das demais sociedades polticas do nosso
tempo, profundamente marcadas pela preocupao em consolidar a idia de
que toda constituio, para responder s exigncias da sua poca, h de ser
compreendida no apenas como a lei fundamental do Estado, mas tambm
como o principal instrumento de construo da Sociedade do porvir.

3. Classificao das constituies

Qualquer classificao, para ter alguma valia observava o mestre

Roberto Lyra Filho deve ser lgica e possuir certa utilidade. Quanto exigncia
de logicidade, salvo engano, parece estarmos diante de um cnone tipicamente
ocidental, ao menos se for verdadeira a informao de Borges, retransmitida

30

Op. cit., pgs. 43/44.

por Foucault, de que numa certa enciclopdia chinesa estaria escrito o que
de todo absurdo para ns que os animais se dividem em: a) pertencentes ao
imperador, b) embalsamados, c) domesticados, d) leites, e) sereias, f)
fabulosos, g) ces em liberdade, h) includos na presente classificao, i) que se
agitam como loucos, j)inumerveis, k) desenhados com um pincel muito fino de
plo de camelo, l) et cetera, m) que acabam de quebrar a bilha, n) que de longe
parecem moscas.31

Pois

bem,

em

decorrncia

daquele

mar

de

experincias

constitucionais, de que nos fala Karl Loewenstein em sua Teoria da Constituio32,

as cartas polticas podem ser classificadas segundo os mais variados critrios
uns puramente formais, outros substanciais tais como a forma, o contedo, a
origem, o modo de elaborao, a estabilidade e a extenso das constituies.
Acentuando, igualmente, a diversidade e a riqueza dessas experincias, Pinto
Ferreira assinala que as constituies no se apresentam com um modelo
uniforme e que, no curso da histria, dificilmente se manteria a monotonia
rgida de uma s forma constitucional, at porque os diferentes pases
costumam escolher o seu tipo predominante de constituio. 33

Quanto forma uma classificao cuja utilidade parece restringir-se

a contemplar a singularidade da experincia constitucional inglesa34 as
constituies so escritas ou no escritas, conforme se achem consolidadas em
texto formal e solene, ou se baseiem em usos e costumes, convenes e textos

31

Michel Foucault. Prefcio in As palavras e as coisas. Uma arqueologia das cincias humanas. So
Paulo: Martins Fontes, 4 ed., 1987, pg. 5. Nesse texto, Foucault ressalta que no deslumbramento dessa
taxinomia, o que de sbito atingimos, o que, graas ao aplogo, nos indicado como o encanto extico de
um outro pensamento, o limite do nosso: a impossibilidade patente de pensar isso.
32
Karl Loewenstein. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1979, pgs. 205/222.
33
Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, pg. 17.
34
Sobre essa experincia constitucional, ver o primoroso estudo de Orlando Bitar Fontes e Essncia da
Constituio Britnica, in Obras Completas de Orlando Bitar. Braslia: Conselho Federal de Cultura e
Departamento de Assuntos Culturais do MEC, Departamento de Imprensa Nacional, 2 vol., 1978, pgs.
261/292.

esparsos, bem assim na jurisprudncia sedimentada em torno desses elementos

de ndole constitucional.

Quanto ao contedo, dizem-se materiais as constituies cujo texto

contm apenas normas materialmente constitucionais, sendo formais aquelas cartas
polticas onde, a par dessas normas, tambm existem preceitos cuja matria no
constitucional. Tal distino, bem se v, esconde uma pr-compreenso
carregada de ideologia sobre qual deve ser o ncleo duro das constituies, a
chamada matria constitucional. A propsito, adverte Jorge Miranda que a
constituio formal , desde logo, a constituio material, porque lgica e
historicamente serve de manifestao da constituio material subjacente e,
tambm, porque nenhuma forma vale por si, mas apenas enquanto referida a
certa substncia.35

Quanto

origem,

denominam-se

populares,

democrticas

ou

simplesmente promulgadas, as cartas polticas oriundas de assemblias

constituintes livremente escolhidas pelo povo para se dar uma constituio; e
outorgadas as decorrentes do arbtrio de governantes iluminados...

Quanto ao modo de elaborao, chamam-se dogmticas ou ortodoxas as

constituies intencionalmente elaboradas luz de determinados credos,
princpios ou dogmas; e constituies histricas ou eclticas aquelas que se
materializam ao longo do tempo, em vagaroso processo de filtragem/absoro
de idias muitas vezes contrastantes. o caso, sempre lembrado, da
Constituio da Inglaterra, que o saudoso Orlando Bitar assumindo a opinio
de Andr Maurois sobre a formao do governo de gabinete considerava, ela
toda, um produto do tempo, do acaso, do bom senso e do compromisso.36
35
36

Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, Tomo II, pg. 41.
Cf. Orlando Bitar. Obras Completas, ed. e vol. cits., pg. 264; Andr Maurois. Histoire d Angleterre.

Quanto estabilidade ou consistncia, as constituies se classificam

em imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas. Consideram-se imutveis ou,
ironicamente, constituies utpicas ensina Pontes de Miranda aquelas que
nem sequer cogitaram do modo pelo qual se haviam de emendar, ou haviam de
ser revistas; que tinham por imperecveis aos seus princpios e a si mesmas;
constituies, enfim, que se impondo ao tempo e impedindo que este lhes
corroa o texto, s deixam ao povo, ou s geraes que nela no vem soluo
para os seus destinos, os recursos da revoluo.37

Dizem-se rgidas as constituies que, mesmo admitindo emendas,

reformas ou revises, dificultam o processo tendente a modific-las, que
distinto, por essa razo, do processo legislativo comum; flexveis, ao contrrio,
so as constituies que podem ser modificadas de forma fcil, tal como se
mudam as leis em geral, ou cujo texto por isso mesmo se altera quando so
promulgadas disposies legais em contrrio.

Denominam-se semi-rgidas as constituies de estabilidade hbrida,

aquelas dotadas de partes rgidas e partes flexveis, como a "Constituio
Poltica do Imprio do Brasil", onde se estatuiu para efeito de observncia do
seu rito especial de reviso que s era constitucional o que dizia respeito aos
limites e atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e
individuais dos cidados; e que tudo o mais, ou seja, aquilo que no fosse
constitucional, poderia ser alterado pelas legislaturas ordinrias.

Quanto extenso, classificam-se as constituies em sintticas ou

concisas e analticas ou prolixas, conforme enunciem apenas as regras bsicas de
Paris: Arthme Fayard, 1937, pg. 523.
37
Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969. Rio de Janeiro: Forense, Tomo III
1987, pg. 145.

organizao do Estado e os preceitos referentes aos direitos fundamentais o

ncleo duro das constituies; ou se desdobrem numa infinidade de normas no
af de constitucionalizar todo o conjunto da vida social.38

A propsito dessa ltima classificao, comum exaltarem-se as

virtudes das constituies sintticas frente a dos Estados Unidos, velha de
mais de 200 anos e criticarem-se as constituies analticas, como a nossa e
tantas outras, cujos textos, reputados volumosos, detalhistas e inchados,
dificultariam as interpretaes atualizadoras, obrigando o constituinte derivado
a sucessivos esforos de reviso. Louvores e censuras parte, convm no
perdermos de vista que as constituies assim como o direito, em geral, e as
demais coisas do esprito refletem as crenas e as tradies de cada povo,
valores que no podem ser trocados por modelos aliengenas. Nesse sentido,
relembremos, com Peter Hberle,

que "a Constituio no apenas um

conjunto de textos jurdicos ou um mero compndio de regras normativas, mas

tambm a expresso de um certo grau de desenvolvimento cultural, um veculo
de auto-representao prpria de todo um povo, espelho de seu legado cultural
e fundamento de suas esperanas e desejos".39

Alm desse critrios de classificao, muitos outros igualmente

lgicos, teis e at mais consistentes poderiam ser utilizados para ordenar-se
a verdadeira avalanche constitucional que tomou conta do Ocidente a partir do
final do sculo XVIII.

Justamente com esse propsito que levando em conta a mudana

radical do papel das constituies escritas em face da realidade poltica e a
necessidade de romper com categorias tidas como antiquadas e desprovidas de
38

Boris Mirkine-Guetzvitch. Les Constitutions Europennes, cit., pg.17.

39

Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, pg.34.

realismo Karl Loewenstein nos sugere uma anlise ontolgica das

constituies, com a sua conseqente classificao em normativas, nominais ou
semnticas, conforme o grau de correspondncia entre a pretenso normativa
dos seus preceitos e a realidade do processo do poder.40 A essa luz, seriam
normativas as constituies que efetivamente dirigem o processo poltico;
nominais, a seu turno, aquelas cuja fora normativa dbil e, por isso, no
ordena as decises polticas fundamentais; e semnticas, finalmente, as cartas
polticas que apenas refletem as subjacentes relaes de poder, no passando de
meros simulacros de constituio.

Em sntese anota Jorge Miranda enquanto as constituies

normativas limitam efetivamente o poder e as nominais, embora no o faam,
ainda tm essa finalidade, as constituies ditas semnticas apenas servem para
estabilizar e eternizar a interveno dos dominadores de fato.41

40
41

Idem, pgs. 216/222.

Manual, ed. e vol. cits., pg. 21.