Dialnet ElProblemaDeLaNaturalezaGermanicaDelDerechoEspanol 554320

EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA GERMNICA DEL
DERECHO ESPAOL ALTOMEDIE VAL

Javier Alvarado Planas
(UNED)
Se afirma por los partidarios de la tesis de la naturaleza germnica del derecho hispano
altomedieval que la cada de la monarqua visigoda supuso tambin la desaparicin de la
maquinaria administrativa que impona un derecho romanizado ajeno a la realidad jurdica
de una buena parte de los habitantes de reas rurales y, con ello, el florecimiento y revitalizacin del derecho consuetudinario godo de raiz germnica que haba permanecido marginado, reprimido o, tal vez, en estado de latencia.
Sin embargo, la documentacin jurdica procedente del reino astur refleja una aplicacin
del derecho coherente, en lneas generales, con el Liber ludiciorum. Significa esto una
vigencia generalizada del texto visigodo?. Sabemos que la ausencia de ejemplares del Liber
y la crisis poltica condicionaron decisivamente la posterior evolucin del derecho. Es muy
significativo que muchas de las nuevas prcticas jurdicas nacieran a la sombra de la ley gtica, es decir, para completar, adaptar, matizar o reformar el Liber (como por ejemplo las costumbres recogidas en el Fuero de Len de 1017). Otras prcticas sin respaldo en la ley goda
buscan esa prestigiosa legitimidad invocando una falsa ubicacin en el texto. Efectivamente, las menciones expresas a preceptos del Liber slo aparecen a partir de la segunda mitad
del siglo X, posiblemente a raz de la llegada de ms ejemplares del Liber acompaando a la
entrada de poblacin mozrabe. Hasta ese momento las referencias a la ley son todas genricas, unas veces citando de memoria el texto visigodo, otras inspirndose lejanamente en l,
algunas siguiendo formulae de poca visigoda'.
I. Para G. Martnez Dez, la ausencia en la diplomtica astur de citas concretas del Liber "nos hace suponer
en el reino astur un derecho meramente consuetudinario aunque sea de tradicin visigoda", "Las instituciones del
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De dnde proceda ese derecho consuetudinario?. Hemos de suponer que gran parte de
l procedera de la tradicin jurdica romano-visigoda, es decir, de costumbres romanovulgares y germnicas. Otras pueden atribuirse fcilmente a la influencia de los pueblos del
norte peninsular (vascos, cntabros y astures). Pero la mayora de estos preceptos procedera de la necesaria adaptacin del derecho del Liber a una realidad social que, al contrario
que en poca visigoda, el monarca se vean incapaz de canalizar.
En cualquier caso la presencia de derecho germnico ajeno al Liber es mnima hasta la
primera mitad del siglo XI, y el hecho de que aumente considerablemente a partir de ese
momento debe ponernos en guardia sobre su pretendido origen godo.Se aplic el Liber
entre los siglos VIII al XI?. En catalua, la substitucin del poder poltico godo por el franco o musulmn no supuso la desaparicin del Liber. Tanto musulmanes (por motivos religiosos) como francos (por aplicacin del principio de personalidad del derecho) permitieron
que los hispani continuaran rigindose por su leyes'. Disponemos de ms de 500 citas directas o genricas de 89 leyes del Liber entre la documentacin catalana de los arios 832 al
1247. De los aos 832 al 999 hay concretamente 117 citas'. En definitiva, como afirmaba
Hinojosa: "el Derecho visigodo subsisti como legislacin general en todo el territorio de
Catalua hasta fines del siglo XII, al lado de los Usajes que lo suplan especialmente en lo
referente a las relaciones feudales "4.
Qu derecho se aplicaba en el norte peninsular de los siglos VIII al XI?. Algunos trabajos recientes han tratado de responder a esta pregunta'.
Alfonso Prieto y Walther G. von Plettenberg han analizado la documentacin jurdica
astur-leonesa en la que se hacen referencias directas o indirectas a la ley visigoda llegando a
la conclusin de que, entre los aos 718 al 910, no puede hablarse stricto sensu de vigencia
procesal del Liber Iudiciorum en el reino Astur, sino de costumbres procesales inspiradas en
el derecho visigodo, fenmeno originado no por la existencia de un derecho consuetudinario anterior, sino por la ausencia de ejemplares del Liber, lo que oblig a aplicar el derecho
siguiendo formulae de poca visigoda o la tradicin oral basada en dicho texto legal. Del
siglo IX varios son los documentos que se refieren al quinto de libre disposicin o a la mejo-
reino astur a travs de los diplomas (718-910)", en AHDE, 35 (1965), p. 135. Igualmente, el estudio del derecho
procesal de los siglos VIII al IX "no permite hablar de la vigencia procesal del Liber en el reino astur, sino, a lo
ms, de unas costumbres jurdico-procesales impregnadas por contenidos del Liber, acaso por la pervivencia de
algunas formulae visigothicas", Alfonso Prieto Prieto, "La potestad judicial de los Reyes de Len" en El Reino
de Len en la Alta Edad Media. II. Ordenamiento jurdico del Reino, Len, 1992, p. 533.
2. Aunque la legislacin franca reservaba al rey o a sus representantes el conocimiento de determinados delitos especialmente graves. Sobre esto se habla ms adelante.
3. Las citas fueron comentadas por Walter Kienast, "La pervivencia del derecho godo en el sur de Francia y
Catalua", en Boletn de la Real Academia de Buenas Letras de Barcelona, 35 (1973-1974), pp. 265-295. Complet la relacin Michel Zimmermann, "L'usage du droit wisigothique en Catalogne du IX au XII sicle: Approches d'une signification culturelle", en Melanges de la Casa de Velzquez, 9 (1971), pp. 233-281. Un exhaustivo
estudio y transcripcin de ellas puede verse en A. Iglesia, "La creacin del derecho en Catalua", AHDE, 47,
(1977), pp. 99-423.
4. E. Hinojosa, "La admisin de/Derecho romano en Catalua", Obras 11, Madrid, 1955, pp. 391.
5. Nos referimos al trabajo de Alfonso Prieto Prieto, La potestad judicial...", cit., pp. 521-564, de Agustn Prieto Morena, "El proceso en el Reino de Len a la luz de los diplomas", en el mismo volumen anterior, pp. 383-518
y el de Walther Graf von Plettenberg, "Das Fortleben des Liber iudiciorum in Asturien-Len (8.-13. Jh)", n 123
de la serie Rechtshistorische Reihe, Frankfurt am Main, 1994.
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ra contemplada en el derecho sucesorio visigodo (L.I. 4,5,1 de Chindasvinto). El nico

documento de dote esponsalicia se ajusta a L.I. 3,1,6'. Tenemos noticia de la aplicacin de
"legum decreta et nostre sinodis instituta" para castigar delitos de rebelin' ajustados a la
legislacin visigoda y cnones conciliares. nicamente encontramos mencin a una profiliatio "sicut lex docet"9, institucin que, ausente en el Liber, sigui por va consuetudinaria
una vez que dej de aplicarse el Breviario de Alarico'. En definitiva, una quince citas o invocaciones genricas de la ley visigoda frente a una sola cita concreta en dicho periodo".
De los ms de 270 diplomas datados entre los aos 910 a 1017, exceden de 50 los que
contienen referencias genricas al Liber mientras que 7 invocan expresamente un precepto'.
Esta mayor precisin en las citas pudo deberse a la entrada de ejemplares del Liber en el
reino astur-leons acompaando a la comprobada afluencia de poblacin mozrabe.
De la documentacin fechada entre los aos 1017 a 1065 casi una veintena de diplomas
contienen menciones concretas a leyes del Liber mientras que apenas 30 efectan invocaciones genricas a dicha ley".
Todo ello demuestra la vigencia y extensa aplicacin de las leyes del Liber ludiciorum.
Pero adems, y esto es lo significativo, del anlisis de la documentacin altomedieval de dicho
perodo no se deduce la existencia de ordenamiento germnico consuetudinario alguno. En
vano buscaremos en la documentacin de los siglos VIII, IX, X y buena parte del XI aquellos
preceptos que, ajenos e incluso opuestos al Liber, abundan en los fueros posteriores al siglo XI.
A pesar de la parquedad de fuentes, puede afirmarse que el derecho procesal del reino
asturleons no difiere substancialmente del regulado en el Liber ludiciorum 14. Los diplomas
6. De fecha 8-6-803 :"Pro remedium anime et do afane concedo de omnem hommino rem mea quinta porcionem...", A.C. Floriano, "Diplomtica espaola del perodo astur (719-910)", 2 vols., Oviedo, 1949-1950, I, n 18.
Otro de fecha 10-5-817 tambin se refiere al quinto de libre disposicin: "de omnibus ipsis villis que superibus diximus per suos tenninos antiguos dono vobis quintam portionem integram", recogido por P. Loscertales, "Tumbos
del Monasterio de Sobrado der los Monjes", 2 vols., Madrid, 1976, 1, n 16.0 en diplomas de 13-1-843 y 15-5-852
recogidos por L. Snchez Belda, "Cartulario de Santo Toribio de Libana", Madrid, 1948, n8 y 10. Vid, comentarios de G. Martnez Dez, "Las instituciones del reino astur..", cit., pp. 107 y 110.
7. El 25-4-887 Sisnandus dota a su sponsa Eldonza con decem pueros, puellas decem, XX caballos, L equas,
C vacas, XX iuga boum, quingenta peccorum, CCCC solidos y XXX villas, A.C. Floriano, "Diplomtica...", cit., II,
n 139, pp. 170-172.
8. De fechas 24-4-886, 2-6-895, 25-11-895 y 24-10-889. En uno de fecha 1-5-875 el notario real invoca la ley
"de aliis personis qui regiam contempserint iussionem" contra los oficiales palatinos que causan daos al reino,
pero citando incorrectamente el precepto. Vid, comentarios a todas estas referencias al Liber en A. Prieto Prieto,
"La potestad judicial...", cit., p. 530-534.
9. De fecha 25-8-875, A.C. Floriano, "Diplomtica...", cit., n 114, pp.I 09-110.
10. Sobre la evolucin desde la adfiliatio romano-vulgar (C.Th. 5,1,2=BA con interpretatio) hasta la pelfiliatio altomedieval vid. A. Otero, "La adopcin en la Historia del Derecho Espaol", en Dos estudios histrico-jurdicos, Roma-Madrid, 1955, pp. 100-120.
11. W.G. von Plettenberg, "Das Fortleben des Liber ludiciontm...", cit., n 1 a 15. pp. 132-136, que transcribe
las citas o invocaciones del Liber en el apndice documental: ms de 160 entre los siglos VIII a XI.
12. Las citas expresas se localizan en: cinco documentos sobre el quinto de libre disposicin (L1 4,2,20), un
documento sobre los requisitos de la donacin (LI 5,2,6), un documento de derecho sucesorio (LI 4,2,18), otro documento se refiere a la donacin esponsalicia (LI 5,2,4) y el ltimo invoca la ley represiva del delito de rebelin
(LI 2,1,6). El estudio de las mismas en Alfonso Prieto, "La potestad judicial...", cit.. pp. 537-552.
13. W.G. von plettenberg, "Das Fortleben des Liber htdiciorum...", cit., n82-129, pp. 156-172.
14. G. Martnez Dez, "Las instituciones del reino astztr..", cit., p. 162 y Agustn Prieto, "El proceso en el
Reino de Len...", cit., p. 437. Ms bsico es Julio Puyol, "Orgenes del Reino de Len y de sus instituciones pol-
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de estos siglos mudos u oscuros reflejan un procedimiento judicial que se inicia a instancia de
parte, aunque tambin subsiste, en menor medida, la actuacin de oficio. Al igual que en el
derecho visigodo, lo usual era la reclamacin oral ante el juez". Seguidamente un sayn citaba al demandado identificndose mediante su sello (tambin en LI 2,1,19 y 20), se proceda
a establecer la fianza para garantizar la comparecencia (tambin en LI 2,2,4; 2,1,12 y 226)
o al arresto preventivo (as en LI 9,1,817).
En materia de pruebas procesales, la documentacin tambin es coherente con la legislacin visigoda: se admite la documental, testifical, juramento expurgatorio y la ordala del
agua hirviente's.
De entre ellas, la que plantea ms interrogantes es la testifical y su relacin con la prueba de cojuradores. De los 22 diplomas en que aparece el juramento de testigos hasta el ao
1065' 9, no queda duda de que deponen sobre lo que han visto u odo, es decir, al modo romano y no segn el modo germano (esto es, sobre la fiabilidad de una de las partes). Slo hay
uno del ao 1056 en el que el testigo parece actuar como cojurador al modo germano jurando sobre la veracidad de los hechos relatados por las partes y no por lo que vi o escuch "iurassent super ipso Tedone et super sua mulier... "20_, pero por lo tardo de su fecha no
podemos excluir influencias extrapeninsulares. Sin embargo, en muchos de estos diplomas
queda constancia de que el testimonio ha de ser jurado por el propio deponente segn la prctica germana, es decir, con posterioridad a la propia declaracin y con el fin de reforzarla, lo
que era conforme al derecho procesal del Liber (2,4,2). La posterior aparicin de cojuradores al inequvoco modo germano (por ejemplo en el Fuero de Zamora de 1289, 21: "e por
todos juras que omne ovier a jurar con obreros, elos obreros jures que verdad creen que jura
aquel con que van juran..") plantea el difcil dilema de su procedencia ( 1,godo, franco o ex
novo?). Como no parece probable que este juramento de credulitate, tan exacto al practica-
ticas", Len, 1979 (facs. de 1926). Tambin los trabajos sobre derecho procesal medieval de Lpez Ortiz y Orlandis a los que nos referiremos ms adelante.
15. Y la forma escrita era la excepcin. Vid. Carlos Petit, "De Negotiis Causarum. II", AHDE, 56 (1986),
pp 24 y ss.
16. Sobre el placitum de comparecencia vid. Carlos Petit, "Fiadores y fianzas en el derecho romanovisigodo",
Sevilla, 1983, pp. 130-133.
17. Carlos Petit, "Fiadores y fianzas...", cit., pp. 125 y SS.
18. Se ha dubitado la existencia de la ordala del caldero entre los visigodos argumentado que la LI 6,1,3 slo
aparece en los ejemplares ms modernos del Liber iudiciorum y no en las ms antiguos. Esta afirmacin se ha basado en la erronea transcripcin de los manuscritos proporcionada por las ediciones de la Real Academia de la Historia o de los Monumenta Germaniae Historica. Lo cierto es que la caldara aparece en el manuscrito ms antiguo (E-2
de la numeracin de Zeumer), de fecha cercana al ao 827, concretamente en el ndice aunque no en el cuerpo, lo
que demuestra que cuando se copi de un manuscrito anterior, por error o por censura, se omiti la caldaria. Tambin aparece en el ejemplar ms primitivo de la versin Vulgata (V-6 de Zeumer), tanto en el ndice como en la ltima lnea del cuerpo de la ley que el copista transcribi por error a continuacin de otra ley. Por tanto se conserva en
todos los manuscritos anteriores al siglo X. Vid. Yolanda Garca Lpez, "Estudios crticos y literarios de la Lex Wisigothorum", Universidad de Santiago de Compostela, 1990, tesis doctoral indita, p. 952. Javier Alvarado Planas,
"Ordalas y derecho en la espaa visigoda", en "De la antiguedad al medievo. Siglos IV-VIII",III congreso de estudios medievales de la Fundacin C. Snchez-Albornoz, Madrid, 1993, pp. 507-617. Me remito a dicho trabajo para
la discusin sobre el origen germano o eclesistico del fenmeno ordlico en la Europa medieval.
19. Registrados por A. Prieto, "El proceso en el Reino de Len...'', cit., p. 463, n. 455.
20. Segn Agustn Prieto, "El proceso en el reino de Len...", cit., pp. 494-496. El documento del ao 1056 se
halla en el Tumbo de Celanova, fol. 165r-165v.
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do entre los pueblos europeos vecinos, fuera una creacin singular del derecho hispano,
hemos de concluir su origen godo (de lo que no queda reflejo en la documentacin ni en la
legislacin) o ms probablemente franco (es decir, extranjero21).
Pero tambin constatamos en la documentacin altomedieval otras instituciones o situaciones de hecho que, aunque tradicionalmente calificadas como derecho godo consuetudinario reprimido por el Liber, pueden encontrar fcil acomodo en la propia legislacin
visigoda o en prcticas surgidas en la necesidad de adaptar dichas leyes a la prctica. Me
refiero, entre otras, al carcter colectivo de los tribunales, el duelo, el rapto prematrimonial
consensuado, la responsabilidad colectiva, la otorificacin...
Adems de alguna otra novedad", como la supresin del tormento judicial (fcilmente
explicable en las circunstancias y necesidades sociales originadas por la reconquista y repoblacin) cabe mencionar la aparente variacin, respecto al derecho visigodo, del carcter
colectivo o asambleario de los tribunales, pero an esta circunstancia puede ajustarse al
Liber. Efectivamente, en la Espaa visigoda la potestad judicial era ejercida exclusivamente por el rey, pudindola delegar en determinados funcionarios, pero tambin admita el nombramiento de rbitros elegidos por las partes (LI 2,1,13). Incluso, se autoriza la presencia de
boni homines (LI 6,1,2 y 5) que auxilien al juez. En rigor, tales personajes no seran propiamente jueces populares, sino jueces reales, dado que actan en virtud de la delegacin que
les otorga la ley y no por la simple designacin de las partes. De hecho, algunas pizarras de
poca visigoda atestiguan la existencia de tribunales colegiados cumpliendo con LI 7,1,5
antigua que prohibe al juez conocer en solitario la causa. Lo que ya no parece ajustarse tanto
a la prctica de composicin de los Tribunales regulada en el Liber es el Tribunal abierto o
popular que aparece en un documento de 13-12-863 en el que, tras el nombre de cinco jueces aparecen "aliorum multorum iudicum" 23 . En dicho documento la firma de 17 personas,
incluidas 4 mujeres, parece demostrar la temprana existencia de una Asamblea Judicial. Y
en otro documento de 18-12-1000 aparece el Concejo de Oviedo eligiendo jueces para juzgar la rebelin de un tal Analso, apodado Garvixo -"que Concilio elegerunt judices que judicarent quid digne mali recepturi essent'-. Aun as, no puede asegurarse que las facultades
judiciales del Concejo se fundamentaran en un cierto margen de autogobierno substraido al
monarca o, lo que tambin parece probable, eran una prctica anterior amparada en una interpretacin amplia (vulgar) de LI 2,1,13.
La aparicin del duelo judicial en el decreto 41 del Fuero de Len plantea tambin interrogantes. Desconocido en la legislacin visigoda, la nica mencin anterior al ao 1017 es la
21. La acepcin de franco en los documentos jurdicos del siglo XI y XII no es la de francs, sino la de exento, burgus y, fundamentalmente, extranjero. Esta ltima es la ms tpica del siglo XI y a la que nos atendremos en
este trabajo. Vid. Jess Lalinde, "La foralidad de francos", en Actas de la reunin cientfica <El Fuero de Logroo y su poca>, Logroo, 1996, pp. 25-40.
22. Otra posible novedad en el procedimiento altomedieval se refiere al establecimiento de garantas para asegurar el cumplimiento del fallo o el acuerdo, de difcil encaje en LI aunque conocidas en el derecho romano vulgar
(interpretationes a BA 2,12,2 y PS 5,10,3), vid. Carlos Petit, Fiadores y fianzas...", cit., p. 470.
23. El documento en cuestin en A.C. Floriano, "Diplomtica...", cit., n 79. Vid, tambin comentarios en
G. Martnez Dez, "Las instituciones del reino astur..", cit., p. 162 y Agustn Prieto, "El proceso en el reino de
len...", cit., p. 426 y ss.
24. Espaa Sagrada 38, ap. 8, p. 283-285.
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del duelo realizado por un noble de estirpe goda, el conde Bera. Acusado de infidelidad al
monarca, se enfrent a Sanilo, tambin godo, en presencia del rey Ludovico. El duelo fue realizado el ao 820 siguiendo costumbres godas, "secundum leges propiam" y mediante una
modalidad desconocida por los francos -"arte nova Francis antea nota minus""-. Aunque el
duelo, como hemos dicho, no aparece en el Liber y los delitos de traicin al rey o al pueblo
eran objeto de tratamiento especfico (LI 2,1,6), nada impeda que determinadas acusaciones
entre miembros de la nobleza se resolvieran, a falta de pruebas, mediante el duelo. Acaso por
ser un recurso extrajudicial (regulacin contractual de la autotutela) o por ser un procedimiento especial exclusivo de la nobleza para resolver acusaciones de infidelidad al rey o al reino y
ventilados ante el propio monarca, se explicara su ausencia en el Liber. Aunque tambin hay
que contemplar la posibilidad de que el duelo fuera una costumbre franca, desconocida en
Espaa, que al ser realizada por dos godos tuvo la novedad de ejecutarse a caballo, lo cierto es
que las legislaciones germnicas fueron muy receptivas a este medio de prueba".
Puede afirmarse la existencia del duelo judicial en la Espaa visigoda a fin de explicar
su aparicin en el decreto 41 del Fuero de Len? Nada permite suponer tal prctica judicial.
A lo ms, estaramos ante un procedimiento especial reservado a la nobleza para ventilar sus
diferencias. Esto no impide que en la Espaa visigoda otras clases sociales recurrieran al
duelo extrajudicial cuando las partes estuvieran de acuerdo en remitirse a su resultado, pero
siempre al margen de lo establecido en LI. Precisamente la segunda mencin documentada
del duelo en Catalua, datada en 1019, se refiere a la propuesta de Hugo, conde de Ampurias, ofrecida a Ermesinda, condesa de Barcelona, para resolver sus diferencias mediante
pugna duorum. La condesa rechaz el duelo precisamente porque no estaba previsto en la
lex Gothica". Sin embargo, en los otros dos casos en que tenemos documentada (en los aos
1064 y 1080 respectivamente) la mencin del duelo en Catalua, las partes pactan remitirse
a l como medio de resolver sus diferencias".
Pero si la parquedad de noticias sobre el duelo en Catalua impide llegar a conclusiones,
en los reinos castellano-leons y aragons los datos son ms esperanzadores. Sin contar la
25. El texto ms completo est en Ermoldi Nigelli, "In honorem Ludovici", liber III, MGH SS II, ed. Pertz,
pp. 549-501, traducido y comentado en Javier Alvarado Planas, "Ordalas y derecho en la Espaa visigoda", cit.,
pp. 518-528. Cfr. A. Iglesia, "El proceso del conde Bera y el problema de/as ordalas", AHDE, 51 (1981), pp. 1-221.
26. Se contempla en Ed. Roth. 31 y 198; Lex Burg. 45; Lex Sal. 53; Lex Baiuw-Decreta tassilonis 4-6; Lex
Alaman. 43 y 81: Leg. Liutpr. 118; o en varios capitulares, por ejemplo uno del ao 831 (MGH, 11,2, p. 23). En
muchas de estas disposiciones se explcita su carcter ordlico; vid H. Brunner, "Deutsche Rechtgeschichte", I, cit.,
p. 264 y ss. Tambin J. Alvarado, "Ordalas>' Derecho en la Espaa Visigoda", cit., pp. 468-479.
27. "Lex Gothica non jubet ut per pugnam discutiantur negotia"; el texto en W. Kienast, "La pervivencia del
derecho godo...", cit., n 35 (15), M. Zimmermann, "L'Usage du droit wisigothique en Catalogne...", cit., p. 240 y
en A. Iglesia, La creacin del derecho en Catalua", cit., n 150, p. 320-322. El texto ha sido comentado por
J. Lalinde, "Godos, hispanos y hostolenses en la rbita del rey de los Francos", en Symposium Internacional sobre
els origens de Catalunya (segles VIII-IX), Barcelona, 1992, p. 74. Pero tambin sabemos que cuando las partes estaban de acuerdo los jueces podan admitir medios de prueba no recogidos en la legislacin goda. As en 1037 pudo
recurrirse a la ordala del agua fra porque una de las partes no consenta en someterse al Liber; en J. Rius Serra,
"Cartulario de san Cugat del Valls", 3 vols., Barcelona, 1946-1950, el documento en II, n545, pp. 203-206.
28. Mediante un tratado de alianza fechado en 1064, los condes de Barcelona y de Urgel acordaban resolver
sus disputas mediante juramento o desafo entre caballeros de cada condado. Tambin el conde de Barcelona pacta,
en el ao 1080, con el vizconde de Carcasona y Coserans, que sus pendencias territoriales se resolveran mediante
la lucha de dos campeones enviados por cada parte. Ambos datos son mencionados por Jun Francisco Masdeu y
Montoro, "Historia crtica de Espaa y de la cultura espaola", Madrid, 1794, vol. XIII, pp. 92 y 93.
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regulacin del duelo contemplada en el Fuero de Len 29 0 en las crnicas medievales30, la primera mencin documentada de un duelo en el reino castellano-leons se refiere al realizado
en el ao 1033 por Wellito Auriolis, caballerico regis, por orden de Vermudo II", posiblemente para responder a un desafo". Ms interesante es un segundo documento de 1075 relativo a la reclamacin de los infanzones de langreo sobre unas tierras que Alfonso VI haba
donado a la Iglesia de Oviedo. En dicho documento se menciona que el monarca, partidario
de aplicar el Liber ludiciorum, ofreca tambin resolver la discusin en un duelo aunque,
finalmente, todos acordaron someterse a unos veridicos exquisitores. Al igual que en el
documento cataln de 1019 antes citado, se solicita acudir al duelo como medio de resolver
una controversia pero sabiendo que tal posibilidad no se contempla en el Liber, o dicho de
otra manera, parece deducirse un ambiente propicio a la resolucin consensuada de conflictos por mecanismos al margen del Liber.
Pero hasta ahora los escasos documentos relativos al duelo se refieren a conflictos
entre la nobleza. Incluso a pesar de su regulacin en el Fuero de Len, los primeros datos
sobre un duelo entre villanos no aparecen hasta el ltimo cuarto del siglo XI. Se contempla en el Fuero de Sahagn" (1080-1084), o en el Fuero otorgado en 1091 por Alfonso VI
a la tierra de Len para resolver los pleitos entre cristianos y judios mediante duelo de bastonarios34 , tal y como nos consta que igualmente orden el mismo monarca que resolvieran un pleito sobre heredades unos infanzones con el Abad de Santa Mara de Sopea en
1093. Tambin se recoge, para prohibirlo, en el Fuero de Palenzuela de 1104" non
habent forum de lidiar cum scuto aut cum bastn", o en los Fueros de Guadalajara de
29. Fuero de Len, 41, "... sed si accusatus fiterit fecisse iam furtum all per tradictionem homicidium aut aliam
proditionetn el inde fuit convictus, qui taus inventus fuerit defendat se per iuramentum et litem cum armis".
30. Nos referimos al riepo entre Alfonso I de Aragn y los caballeros de vila que refiere la "Crnica de la
poblacin de vila", (ed. de Amparo Hernndez Segura, Valencia, 1966, p. 21), o del desafo del Cid y de Diego
Ordoez al Concejo de Zamora por la muerte del rey Sancho (vid. Crnica de veinte reyes, ed. Ayuntamiento de
Burgos, 1991, cap. 24, p. 191), o del mismo Cid a los infantes de Carrin, porque al haber sido redactados con posterioridad a las fechas objeto de estudios, puede cometerse la extemporaneidad de atribuir a los siglos X y XI instituciones muy posteriores.
31. Luis Nuez Contreras, "Coleccin diplomtica de Vertnudo III, rey de Len", en Historia, Instituciones,
Documentos, 4, (Sevilla, 1977), n 15, pp. 478-479.
32. El riepto es un procedimiento especial por razn de la materia (acusaciones de infidelidad al rey o al reino),
por su jurisdiccin (ante la Curia regia) y por razn de las partes (han de ser nobles) basado en el desafo previo, es
decir, la ruptura de la paz o tregua que debe existir entre los miembros de la nobleza considerados como hermandad. Ni todo riepto haba de concluir necesariamente en duelo, ni todo duelo proceda de previo desafo, ni todo
duelo ha de considerarse ordlico. Efectivamente, exiti el duelo judicial para resolver pendencias entre villanos,
pero esto se documenta ms tarde. Para esto vid. Manuel Torres Lpez, "Naturaleza jurdico-penal y procesal del
desafo y riepto en Len y Castilla en la Edad Media", en AHDE, 10 (1933), pp. 161-174. L. Cabral de Moncada,
O duelo na vida do direito", en AHDE, 2(1925), pp. 213-232 y 3 (1926), pp. 69-88. Y A. Otero, "El riepto en el
Derecho Castellano-leons", en Dos Estudios Histrico-jurdicos, Roma-Madrid, 1955, pp. 9-82.
33. Fuero de Sahagn "si negaverit (el homicidio), ittret quia non fecit, et ad torna litiget", en Toms Muoz
y Romero, "Coleccin de Fueros municipales y cartas pueblas", Madrid, 1947 (manejo facs. de 1978), p. 301. Es
dudosa la mencin al duelo en Fuero de Seplveda de 1076: "neque dei illi lidiator", que Llorente traduce por fidiator y que tambin puede referirse al representante judicial. En todo caso es una cuestin que no afecta a la tesis que
aqu mantenemos.
34. "...per bastonarios equales", en Muoz y Romeno, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 89-91.
35. "... et iussit rex darent utraque bastonarii que pugnantes ex qua parte qui cecidisset...", en A. Prieto,
"Documentos referentes al orden judicial del Monasterio de Sahagn", en AHDE, 45 (1975), n 36, p. 530.
36. En Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 273.
127
1133 y de Sahagn de 1152. En definitiva, si nos atenemos a los datos conservados, la conclusin es clara: el duelo entre nobles aparece tempranamente (el ao 1033 y tal vez ya en
el 820 por el conde Bera). Contrariamente, a pesar de la terica aparicin del duelo judicial entre villanos en el Fuero de Len de 1017, los primeros datos no surgen hasta el ltimo cuarto del siglo XI. Por tanto puede fundadamente dubitarse no ya su existencia en la
Espaa visigoda sino en el propio derecho leons de principios del siglo XI. El que, pese
a su mencin en un prestigioso texto territorial como fue el Fuero de Len, no se extendiera su uso a otros fueros anteriores al ao 1077 ni a la documentacin de la poca, parece indicar que la prueba judicial del duelo entre villanos obedece a una interpolacin
tarda, tal vez del obispo Pelayo, y que, adems, dicho medio probatorio se introdujo por
va extrapeninsular coincidiendo con el asentamiento de ncleos urbanos en el camino de
Santiago y el renacimiento cultural importado por Cluny.
Las referencias al duelo en el reino de aragn confirman esta suposicin. La lite campale o duelum aparece por primera vez en el Fuero de Jaca de 1077 como privilegio de los aforados y siempre y cuando ambas partes ests de acuerdo. Tambin se menciona, para
prohibirlo (lo que presupone su conocimiento anterior), en el Fuero de Arguedas de 1092
non abeant torna ,en el Fuero de Logroo de 1095 y en el Fuero de Asn de 1132. Lo
admiten como medio de prueba los Fueros de Medinaceli de 1094, Barbastro de 1100 y de
Daroca de 1124. En definitiva, en fechas posteriores al ltimo cuarto del siglo XI y en nucleos urbanos situados en la rbita cultural del camino de Santiago y la orden de Cluny.
En otros casos, las divergencias del procedimiento altomedieval respecto al Liber son
ms aparentes que reales. Se ha sealado" cmo algunos procedimientos asturleoneses se
resuelven mediante fallos o acuerdos contrarios al LI a pesar de invocarse expresamente sus
preceptos. Un diploma de 21-6-1022, traslado de las actas de un proceso seguido contra el
raptor de Midona, cubileira del conde Froila Moiz, trs una cita casi literal del Liber 3,2,2
sobre el castigo que debe aplicarse al raptor, inopinadamente consigna un plcito por el que,
en vez de aplicar el LI, el conde consiente el matrimonio entre el raptor y Midona a condicin de que los conyuges no cambiaran nunca de seor". Se aleja este tratamiento de lo
establecido en el Liber?. Efectivamente 2,2,4 prohibe y castiga la avenencia entre las partes
una vez que la causa es presentada ante el juez. Sin embargo LI 3,3,7 permite un acuerdo
matrimonial entre el raptor y los padres de la raptada (o con la raptada misma) en caso de
devolver voluntariamente a la doncella sin menoscabo de su pudor. Dicho de otra manera, la
legislacin visigoda permita el matrimonio del raptor con la raptada si concurran cuatro
requisitos: devolucin pacfica de la raptada a su familia, respeto a la honestidad de la raptada durante la fuga, consentimiento de la raptada para el matrimonio y, por ltimo, indemnizacin a la familia de la mitad de los bienes del raptor. En caso contrario, LI 3,3,2 decreta
la traditio in potestatem del raptor a manos de la familia de la raptada. Mientras el derecho
romano castigaba con la pena de muerte al raptor y a la mujer que consinti su rapto o a los
padres que negocian con el raptor renunciando a la vindicta (C.Th. 9,24,1 y 2=BA 9,19,1),
37. A. Prieto, "El proceso ene! reino de len...", cit., p. 499.
38."Et ego Midona similiter rovoro placitum pro que non seperatis me de ipso Eneco sicut lex godigum", en A.
Prieto, "Documentos referentes al orden judicial del Monasterio de Otero de las Dueas", AHDE 45, 1975, n 32.
128
el rgimen permisivo del Liber ludiciorum podra explicar coherentemente la posterior evolucin altomedieval del rapto consentido".
Otro rasgo de un supuesto derecho consuetudinario godo que habra sobrevivido a la presin romanizante del Liber lo constituiran las formas de responsabilidad colectiva y trascendencia penal en la Alta Edad Media. Aunque no deben exagerarse los datos de que
disponemos'', sin embargo creo que puede suponerse la persistencia de dichas prcticas ya
desde poca visigoda basndome en los diferentes preceptos del Liber que las reprimen o las
toleran. Ciertamente el derecho romano vulgar haba suprimido la responsabilidad penal
colectiva y la trascendencia penal desde el ario 399 (C.Th. 9,30,4=BA) 41 . Ello tuvo su reflejo en la antigua 6,1,8 que prohiba que los padres respondiera por los delitos de los hijos ni
estos por los de sus padres, lo que se haca extensivo a los esposos, parientes y vecinos. A
pesar de esta meridiana ley, otra antigua (7,2,19), se vea en la necesidad de recordar (porque se incumpla) la prohibicin de que a los herederos del reo de robo se les aplicasen las
penas corporales impuestas a ste. Tambin Chindasvinto se vi obligado a recordar en 6,2,1
que los hijos de los condenados por consultar a adivinos, no deban sufrir la pena de sus
padres. Wamba, en 6,2,21, estableca que los bienes del homicida no fueran entregados en su
totalidad a los parientes de la vctima para no castigar as a los hijos del delincuente por algo
que no hicieron. Todo esto prueba que la trascendencia penal fue una prctica jurdica muy
arraigada en la poblacin a pesar de los esfuerzos del legislador, en ocasiones contradictorios (se permita la trascendencia penal para la nota de infamia? 42), por erradicarla. Tenemos
39. La impunidad del rapto violento de mujer que contempla el Fuero latino de Seplveda -"mulier aliena, filia
se explica en la necesidad de favorecer la
repoblacin. No obstante no parece que se trate de rapto no consentido sino de rapto consentido de mujer casada o
hija sometida a autoridad paterna. En cualquier caso no se trata de una forma de matrimonio germnica. Lo prohiban las legislaciones germnicas y numerosos fueros medievales: Fuero de Daroca, Medinaceli, Calatayud, Molina, Zorita, etc.
40. Un documento de 23 de noviembre del 898 atestigua la responsabilidad econmica de Gundisendus por las
sanciones impuestas a su hijo. Del citado texto parece desprenderse la existencia de una responsabilidad econmica subsidiaria (el hijo fugivit) del jefe de familia por los delitos cometidos por sus dependientes, situacin nada
extraordinaria y que dista mucho de los perfiles de la responsabilidad colectiva y de la trascendencia penal. Nos
referimos a una carta de donacin por la que Elvira entrega varios bienes, entre ellos las penas pecuniarias que le
debe Gundisendus, al Monasterio de Ferreira: "...partes de alias hereditates multas in parte Gundisendus qui peculiavit per filio qui fecit sceler in mea parte et filgivit", en C. Snchez Albornoz, "Serie de documentos inditos del
Reino de Asturias", en CHE, 1-2 (1944), pp. 346. J. Orlandis examina varios textos altomedievales en los que se
aplica la responsabilidad colectiva, en "Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media", en
AHDE, 16 (1945), p. 164 y ss. El Fuero latino de Seplveda (11) establece la responsabilidad de todo el Concejo
por la muerte del merino cometida por uno de sus vecinos, aunque la pena es simblica (cada vecino entregar singulas colenninas). Tambin establece (21) la responsabilidad del Concejo en caso de que un vecino no sea amparado frente a los abusos del seor.
41. Para P.D. Ring esta constitucin pretenda reprimir una creciente prctica jurdica procedente de los pueblos germanos, "Derecho y sociedad en el reino visigodo", Madrid, 1981, p. 107.
42. El derecho visigodo consenta la trascendencia penal en determinados supuestos: En el Concilio IV de Toledo, cnon 75, la deposicin del rey Suintila llevaba aparejada la prdida del honor, lo que se hizo extensible a su
mujer e hijos probablemente para impedir que estos aglutinasen a las facciones en busca de revancha: "Ut neque
aliena... adduxerit el ubiaret se mitter in Sepulvega, nullus tangat eum"
eumdem vel uxorem eius propter mala quae commiserunt neque fijos eorum unitati nostrae unquam consociemus,
nec eos ad honores a quibus ob iniquitatem dejecti sunt aliquando promoveamus...". El XIII Concilio de Toledo,
cnon 10, confirma la infamia de los hijos del reo de traicin aunque slo aquellos nacidos post commisum delictum. Sin embargo el XVI Concilio de Toledo, cnon 10, volvi al derecho romano (C.Th. 9,32,1) al establecer
la expresa excepcin al principio de que el hijo no debe ser castigado por el padre en los delitos contra el rey o la
129
algn ejemplo de la receptividad del legislador a este tipo de prcticas populares: la ley
9,1,21 del ao 702 establece la responsabilidad colectiva de todos los vecinos de una aldea
o ciudad (seran castigados con 200 azotes) si uno de sus habitantes diera refugio a un esclavo huido, lo que entraba en contradiccin con LI 6,1,8 que prohiba que un vecino respondiera por el delito cometido por otro vecino.
En definitiva, el contexto social implcito en la ley 9,1,21 del ario 702, por s solo, podra
explicar la persistencia posterior de formas de responsabilidad econmica solidaria vecinal
por los delitos de alguno de los miembros del Concejo. Proceso favorecido ahora adems por
los intereses de agentes reales y seoriales que vean en tal prctica una manera de garantizarse el cobro de las multas derivadas de delitos cometidos por autor desconocido".
Tambin se ha discutido la ascendencia germnica de la otorificacin altomedieval.
A. D'Ors" sita su origen en la prctica romanovulgar de exigir fiadores para garantizar la
responsabilidad por eviccin (C. 4,38,12). Pero el propio Paulo (D. 21,2,56 pr.) comenta que
la creencia popular vulgus opinatur converta al fideiussor en un auctor secundus, lo
que puede relacionarse, sin mucha imaginacin, con prcticas provinciales de zonas germanizadas. El Liber ludiciorum no es ajeno a este procedimiento especial; LI 7,2,9 establece
que el acusado de ladrn queda como tal si no presenta su auctor -"ille qui emit suum representet autorem..."-. La institucin ya parece confundida o equiparada al fideiussor mencionado en la ley anterior (7,2,8); auctor es el que transmiti la cosa al vendedor, es decir, el
autor del derecho a la cosa, mientras que fideiussor es quien garantiza al adquirente la buena
fe del vendedor sin haber tenido necesariamente relacin patrimonial con la cosa. Sin embargo el redactor de la 2,2,1 pareca desconocer el procedimiento germnico de reivindicacin
mobiliaria. Se ha interpretado la antigua 2,2,1 como una prohibicin del procedimiento germnico (anefang) en beneficio del sistema procesal romano. E. Levy, atenindose a una lectura literal del texto, comentaba que 2,2,1 no excluye el anefag, sino que prohibe al poseedor
negarse al juicio al paralizar la demanda objetando como exceptio la ausencia de auctor45.
En el derecho altomedieval se prolonga esta identificacin explcita o implcita de los auctores como fiadores. Por lo general, hasta el ao 1017 los auctores no son concebidos como
causantes del derecho de su actual poseedor a quienes puede demandarse si son convocados en
un litigio iniciado contra este. Sin embargo A. Prieto considera una excepcin la otorificacin
comunidad: As, los hijos de tales reos deban llevar nota perpetua de infamia: "tan ipse quam omnis eius posteritas ab omni palatini ordinis dignitate priventur et fisci viribus sub perpetua servitute maneara religati", en Jos
Vives, "Concilios visigticos e hispano-romanos", Barcelona- Madrid, 1963. Vid. A. Iglesia Ferreirs, "Historia
de la Traicin. La Traicin regia en Len y Castilla", Santiago de Compostela, p. 1971, pp. 73-74 y 144.
43. Como seala J. Orlandis, "Consecuencias del delito...", cit., p. 39.
44. A. D'Ors, "El Cdigo de Eurico.Edicin, palingensia, ndices", Roma-Madrid, 1960, p. 211.
45. As opina K. Zeumer, "Historia de la legislacin Visigoda", Barcelona, 1944, p. 174 y ss. Sobre el procedimiento de reivindicacin mobiliaria en el derecho germnico vid. P. Rauch, "Sputfolge und Anefang in ihrem
Wechselbeziehungen", Weimar, 1908, pp. 9 y ss. y H. Brunner, "Deutsche Rechtsgeschichte", II (ampliada por
C. von Schwerin), Mnchen-Leipzig, 1928 (repr. facs. Berln, 1958), p. 502 y ss. Tambin en M. Conrad, "Deutsche
Rechtgeschichte. 1. Frhzeit und Mittelalter", Karlsruhe, 1954, pp. 220 y ss. y en L. Garca de Valdeavellano, "La
limitacin de la accin reivindicatoria de los bienes muebles en el derecho espaol medieval", o tambin "Escondriamiento y otorificacin. Contribucin al estudio de la reivindicacin mobiliaria en el derecho espaol medieval", ambos trabajos en Estudios medievales de derecho privado", Sevilla, 1977, pp. 21-60 y 93-250
respectivamente. En contra la de la interpretacin de Zeumer, A. D'Ors, "El Cdigo de Eurico...", cit., p. 231-233.
130
del ao 1014 motivada por un pleito entre Osorio Sentariz y el Monasterio de Vimaranes relativo a la titularidad de unas aldeas. Osorio pide al Monasterio que presenten auctores: "ut
dedissent ei carta et auctores de ipsa villa". El Monasterio present a Mitto Todegildiz, lo que
le convirti en ese momento en demandado: "causatus fuit ipse Mitto... "46. Este documento
apoyara la pervivencia y prolongacin del anefang desde la Espaa goda.
Estos son, por tanto, ejemplos de derecho altomedieval que se explican en la existencia
de una tradicin jurdica inmanente en el Liber ludiciorum".
En definitiva, hasta el ao 1065, la documentacin estudiada demuestra la vigencia y
aplicacin generalizada de las leyes e instituciones contempladas en el Liber ludiciorum.
Contrariamente, hasta el ltimo tercio del siglo XI, no existen datos suficientes que permitan afirmar la existencia de un ordenamiento jurdico consuetudinario godo que hubiera
sobrevivido paralelamente y al margen de la tradicin jurdica del Liber.
De haber existido tal ordenamiento jurdico, los ms de tres siglos que van desde el
ario 711 al ao 1065 habran sido tiempo ms que suficiente para que se documentara la existencia de dicho derecho popular. Ciertamente, la mayora de la documentacin conservada
se refiere a actos jurdicos y litigios generados por personas titulares o dependientes de tierras en rgimen de seoro laico o eclesistico, pero en aquellos diplomas en que esto no es
as, tampoco se aprecia derecho popular germnico alguno. Y los posibles germanismos que
se documentan en dicho perodo son precisamente los admitidos en su momento por el
monarca visigodo en las diversas leyes del Liber (por ejemplo, el juramento expurgatorio, la
ordala del caldero, los cojuradores, la otorificacin, etc.) o los expresamente reprimidos
(la prenda extrajudicial, el rapto, la responsabilidad colectiva, la trascendencia penal, etc.).
En todo caso, las manifestaciones jurdicas genuinamente populares -los privilegios de
inmunidad a aldeas, las cartas pueblas y fueros municipales- anteriores al ltimo tercio del
siglo XI tampoco registran no solo influencia de un hipottico derecho consuetudinario
godo, sino de derecho germnico alguno.
Mientras que los primeros fueros y cartas pueblas muestran una mayor dependencia del
derecho romanizante del Liber, la presencia de germanismos se acenta en los fueros y cartas de poblacin posteriores al siglo XI.
Hasta 1017 cuatro son las cartas pueblas o fueros municipales registrados por A. Barrero y M.L. Alonso": las cartas pueblas de Cardona de los aos 880(?) y 986, el Fuero de Castrojeriz del 974 y el Fuero de Len de 1017.
46. En M.P.H, Diplomatae et cha rtae, I, n 225. Comentado por A. Prieto, "El proceso en el reino de Len...",
cit., p. 479-481. Vid, tambin, otro doc. del ao 1045 en J. Ruiz Asencio, "Coleccin documental del archivo de la
catedral de Len (775-1230)", IV, Len, 1990, n 1026.
47. Sugestivas apreciaciones en A. Otero, "El cdice Lpez Ferreiro del Liber hidiciorum", AHDE, 29 (1959),
pp. 557-573.
48. Ana Barrero y M' Luz Alonso, "Textos de derecho local espaol en la Edad media", Madrid, 1989. No
incluyen la carta de Braosera siguiendo el discutible criterio de A. Garca Gallo que la considera un contrato agrario, "En torno a la carta de poblacin de Braosera", en Historia, Instituciones, Documentos, 11 (Sevilla, 1984),
pp. 1-14.
49. Excluimos los Fueros de Lara (922), Canales de la Sierra (934), Salas (964) y Melgar de Suso (970) por ser
falsificaciones hechas dos siglos despus segn G. Martnez Diez, "Fueros locales en el territorio de la provincia
de Burgos", Burgos, 1982, pp. 21-22. Tambin ha sido tachado de falso por los mismos motivos el Fuero de Cirue-
131
Las cartas pueblas otorgadas por Wifredo I y el conde Borrel establecen un rgimen privilegiado a los habitantes de Cardona" mediante la concesin de ventajas econmicas, sociales y jurdicas (asilo a criminales, siervos fugitivos, raptores, etc.), remitindose en lo dems
a la ley goda y cnones conciliares. El Fuero de Castrojeriz" del ao 974, primer fuero castellano y nico conservado de poca condal, es una relacin de exenciones de prestaciones
personales y econmicas, privilegios penales y procesales cuya finalidad es disear un
modelo de vida municipal lo suficientemente atractiva como para estimular a su repoblacin.
Excepto la parca mencin a los doce omiceros, nada hay en el fuero que pueda ser interpretado como costumbres jurdicas de poca visigoda o derecho germnico, por el contrario, la
mayora de sus preceptos responden a nuevas situaciones derivadas de la reconquista y
la repoblacin. En las numerosas cartas de inmunidad castellanas tampoco encontramos rastro de costumbres coloris germanici. En las cartas castellanas de inmunidad de Javilla (941),
San Julin del Monte (964), Rezmondo (969), Cardea (972), Covarrubias (978), Nave de
Albura (1012), Berbeja, Barrio y San Zadornil (circa 1012) 52 o en las cartas vecinales riojanas y navarras" localizamos abundantes exenciones de prestaciones personales y econmicas (fonsado, anubda, castellana, serna, herbazgo, montazgo) y privilegios penales y
procesales, pero no aparecen las instituciones tpicamente germnicas que encontramos en
los fueros de finales del siglo XI y siguientes.
Respecto al Fuero de Len de 1017, parece claro que nace de la necesidad de completar y adaptar el texto legal visigodo a la nueva realidad social, convirtindose en un "complemento a la legislacin general del Reino contemplada en el Liber"". Esta consideracin
del Liber ludiciorum como derecho general del reino de Len tal vez explica el que varios
cdices latinos y romanceados del Fuero de Len nos han sido transmitidos precisamente
a del 972 por G. Martnez Dez, "El Fuero de Logroo y la tradicin jurdica riojana", en El Fuero de Logroo y
su poca, Logroo, 1996, pp. 236 y 237.
50. Publicadas por Toms Muoz y Romero, "Coleccin de fueros municipales y cartas pueblas de los reinos
de Castilla, Len, Corona de Aragn y Navarra", Madrid, 1847, pp. 51-55.
51. Editado por G. Martnez Dez, "Fueros locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit., pp. 119122 con estudio en pp. 22-24. Tampoco encontramos derecho especialmente significativo en la carta puebla de Braosera del 824 (publicada por T. Muoz y Romero, "Coleccin de fueros municipales...", cit., pp. 16 y 17).
52. Comentadas por G. Martnez Dez, "Fueros locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit., pp. 11-20.
53. Como las de Villanueva de Pampaneto (1032) concedida por Sancho el Mayor de Njera; Dehesas de
Madriz (1044) otorgada por Garca de Njera; Serna de San Vicente (1060) suscrita por Sancho IV de Pamplona y
Njera o San Andrs de Jubera (1062) dada por el obispo Gmez de Njera; en G. Martnez Dez, "Los Fueros de
La Rioja", AHDE, 49 (1979), pp. 397-402.
54. Vid. L. Vzquez de Parga, "El Fuero de Len. Notas y avance de edicin crtica", AHDE, 15 (1944),
pp. 464-498. A. Garca Gallo, "El Fuero de Len. Su historia, textos y redacciones", AHDE, 39 (1969), pp. 5-171.
G. Martnez Dez, "Los Fueros leoneses: 1017-1336", en "El Reino de Len en la Alta Edad Media. I. Cortes, Concilios y Fueros, Len, 1988, pp. 285-352. En dicha obra tambin vid. J. M. Prez Prendes, "La potestad legislati-
va en el Reino de Len. Notas sobre el Fuero de Len, el Concilio de Coyanza y las Cortes de Len de 1188",
pp. 497-545. Justiniano Rodrguez, "Los Fueros del Reino de Len", 2 vols., Len, 1981. C. Snchez Albornoz, El
Fuero de Len: su temprana redaccin unitaria", en Homines mandationis y iuniores, CHE 53-54, 1971, pp. 1068. L. Garca de Valdeavellano (coord.), "El Fuero de Len. Comentarios", Len, 1983. J. Snchez-Arcilla, "El
derecho especial...", cit., pp. 185-380.
55. Esboz la idea J. Rodrguez, "Los Fueros del Reino de Len", cit., I, pp. 56 y ss. y la desarrolla J. SnchezArcilla, "El derecho especial de los fueros del reino de Len (1017-1229)" , en El Reino de Len en la Alta Edad
Media. II. Ordenamiento jurdico del Reino, Len, 1992, pp. 235-274. Tambin J.M. Prez-Prendes ha sealado la
evidente conexin formal entre LI y FL, "La potestad legislativa...", cit., p. 516.
132
formando un corpus junto con el texto visigodo 56. En definitiva, el Fuero de Len no hace
sino recoger un derecho desarrollado sobre la base de tradiciones jurdicas inspiradas fundamentalmente en el Liber ludiciorum.
Pero junto a esta tradicin legal visigoda, coexiste en el Fuero de Len de 1017 otra tradicin ms cercana a los derechos germnicos (el duelo judicial, la prenda extrajudicial, la
venganza de la sangre, la destruccin de la casa del falso testigo, la paz de la casa, la paz del
mercado...). Esta temprana aparicin de algunas de instituciones germnicas podra ser una
prueba slida de la pervivencia de un derecho consuetudinario godo si consideramos que en
1017 el Fuero de Len se limit a recopilar o fijar por escrito una tradicin consuetudinaria
anterior.
Sin embargo no es seguro que tales instituciones fueran conocidas por los leoneses en
dicha fecha, sino ms bien cabe pensar que se trata de aadidos posteriores. Esa es la conclusin a la que lleg A. Garca Gallo trs cotejar diversos textos (versiones del propio FL,
privilegios, fueros de la familia leonesa, etc.) del derecho leons. As, Garca Gallo distingua, en el Fuero de Len, un primer texto bsico (la carta puebla) concedido por Alfonso
V en 1017 y constituido por aquellos preceptos que solo aparecen en la versin ovetense y
en los Fueros de Villavicencio (1221), Castrocalbn (1152), Puebla de Sanabria (1220)
y Villafranca (1192), pero no en los Fueros de Pajares (circa 1143) y Rabanal (1169) ni en la
confirmacin del Fuero de Len de 1109 por doa Urraca. A esta carta puebla se aadieron
otros preceptos (Fuero de Len en sentido estricto), nicos reproducidos por el Fuero de
Pajares cuando Alfonso VII manifest que facio vobis carta de foro de Legione, y que son
"los nicos a los que de modo expreso y concreto alude la reina doa Urraca en 1109 cuando confirma al Concejo de Len la kartula de sus mores"". En dicha fase se aade precisamente la regulacin del homicidio y la enemistad con los parientes del muerto. A ese texto,
segn Garca Gallo, se aadi posteriormente un privilegio real que contendra la regulacin
de la paz del mercado, la paz de la casa y el castigo al falso testigo (que nosotros creemos
de abolengo franco). Los preceptos de esta fase en la evolucin del texto leons pueden identificarse porque aparecen nicamente en la versin ovetense y en el Fuero de Castrocalbn,
y en parte en los Fueros de Sanabria y Villafranca, y son desconocidos por los Fueros de
Pajares, Villavicencio, es decir, son posteriores al modelo utilizado para la redaccin de estos
dos ltimos Fueros. La fecha de este privilegio real que recoge algunas influencias jurdicas
francas, es de fines del siglo XI y ms probablemente posterior a 1109 (dado que sus preceptos no aparecen en la confirmacin del Fuero de Len efectuada por la reina Urraca), aunque anterior a 1126, fecha del manuscrito ovetense".
Avala esta tesis, en nuestra opinin, el significativo hecho de que ninguno de los fueros
municipales o cartas pueblas inmediatamente posteriores al Fuero de Len de 1017 recojan
56. Vid. G. Martnez Diez, "La tradicin manuscrita del Fuero de Len", cit., p. 138.
57. A. Garca Gallo, "El Fuero de Len...", cit., p. 74.
58. Segn A. Garca Gallo, "El Fuero de Len...", cit., p. 95. La tesis de Garca Gallo fue criticada por C. Snchez-Albornoz en "El Fuero de Len: su temprana redaccin unitaria", cit. Sin embargo, los datos de dicho trabajo nicamente obligan a matizar el nmero de versiones o reelaboraciones del texto leons y a modificar la
antiguedad de alguno de los preceptos datados como tardos por Garca Gallo, pero no invalida la tesis central:
la existencia de reelaboraciones o aadidos en el Fuero de Len.
133
instituciones tan tiles y beneficiosas como la paz de la casa o la paz del mercado y que estas
aparezcan precisamente en los fueros de francos. El que las instituciones de raz germnica
que aparecen en el Fuero de Len sean probablemente aadidos de fines del siglo XI o
comienzos del XII, coincidiendo con la concesin de los primeros fueros de francos, refuerza la idea de su origen extrapeninsular. Vemoslas por separado:
Sobre la procedencia goda o franca del duelo ya se habl pginas atrs.
Respecto a la prenda extrajudicial, inicialmente permitida por el derecho romano (manus
iniectio, pignoris capio), fue prohibida el ao 422 para reprimir el abuso de los acreedores
(C.Th.=BA 2,28,1 y C. 4,4,1 y 2,16,1,2). En los derechos germnicos la prenda extrajudicial
fue una de las manifestaciones tpicas de la autotutela, aunque fue severamente censurada en
los primeros textos legales". Probablemente la prenda extrajudicial de los bienes del deudor
fue permitida en el derecho visigodo hasta que, para corregir los abusos de los acreedores,
fue prohibida por Recesvinto en LI 5,6,1 60. No obstante, el derecho visigodo autorizaba a
apresar al deudor6 ' para llevarlo a presencia judicial (LI 6,4,4) o a prendar (includere) a los
animales ajenos que ocasionan daos en la finca hasta que su dueo indennizara al perjudicado (LI 8,3,13). Por todo ello, parece razonable admitir cierta continuidad desde poca visigoda a la prctica de prendar extrajudicialmente los bienes e incluso el propio cuerpo del
acreedor, favorecida en la Alta Edad Media por el reforzamiento en las facultades de autotutela del grupo familiar para suplir la menor fuerza coactiva de los agentes del rey. Este ejercicio de la autotutela contrasta con el rgimen prohibitivo o limitativo del ejercicio de la
prenda extrajudicial observado en muchos de los primeros fueros (Fuero de Seplveda62,
Fuero de Jaca, Fuero de Villavicencio, Fuero de Carcastillo, etc.), lo que demuestra las dificultades del poder real para imponerse a una prctica extendida y que, en definitiva, se haba
originado a causa de las deficiencias de la administracin de justicia. Incluso algunos monarcas concedieron el derecho a prendar sin ningn requisito previo como medio de garantizar
59. El Edictum Rotharii, MGH, Leges (in folio) IV, Leges Langobardorum, ed. E Bluhme y A. Boretius, autoriza la prenda solo en caso de que el deudor desoiga la tercera intimacin del acreedor, aunque se discute si esto era
el paso previo para proceder extrajudicialmente o, por el contrario, para reclamar a las autoridades judiciales: 245,
"Si quis debitorem habet, appellet eum semel vis el usque tertium, et si debitum non reddiderit, aut non composuerit, tunc debeat eum pignerare in his rebus, in quibus licitum est". Tambin se reprima en la Lex Baiuwariorum
13,1,1, MGH, Leges (in folio) III, ed. J. Merkel: "Pignorare nemini liceat nisi per iussionem iudicis", o en el Edicturn Theoderici regis 123, MGH, Leges (in folio), V, ed. F. Bluhme, donde se exige la previa autorizacin judicial:
"Capiendorum pro suo arbitrio pignorum uninique licentiam denegamus: ita ut si probabile fuerit, hoc agendi iudicis praestet auctoritas". Igualmente en las Leges Burgundionum de Gundobado 19,1, MGH, Legum Sectio 1, 11,1,
ed. L.R. von Salis: "Qui ante audientiam cuiuscun que pignera abstulerit, causam perdat...".
60. Para Zeumer, la expresin "pignerandi licentiam in omnibus submovemus" en dicha ley prueba que en
poca anterior s se permita la prenda extrajudicial, "Historia de la legislacin...", cit., p. 231, nota 1. C. Petit
sugiere que tal vez se admiti para la justicia real y que, en cualquier caso, la pervivencia del instituto en la Alta
Edad media demuestra que dicha prohibicin no fue efectiva, "De negotiis causarum. 11", cit., p. 56. Vid. J. Orlandis, "La prenda como procedimiento coactivo en nuestro derecho medieval. Notas para su estudio", AHDE, 14
(1942-1943), pp. 91.
61. C. Petit, "Fiadores y fianzas... "cit., p. 172.
62. Fuero de Seplveda: "el nullus horno sil ausus pignorare in suas aldeas; el si pignoraverit per tortum, aut
directum, duplet ipsa pignora, el redat LX solidos". Comprese con uno de tanto capitulares francos al respecto,
por ejemplo Capitulatio de partibus saxoniae del ao 775-790, 25, MGH, Capitularia regum francorum 11,1, ed. A.
Boretius y V. Krause: "De pignore: et nullatenus alterum aliquis pignorare praesumat; el qui hoc fecerit, bannum
persolvat", es decir, 60 sueldos.
134
a los repobladores su autonoma. As Alfonso I concedi en 1119 a Zaragoza (luego extendido a Tudela) un privilegio por el que "si aliquis homo fecerit vobis aliquod tortum... quod
vos ipsi eutn pignoretis... usque inde prendatis vestro directo, et non inde speretis nulla alia
iustitia"".
Se admita o no esa cierta continuidad, lo que no puede demostrarse es que la riqueza de
matices con que se regula la prenda extrajudicial en los fueros locales, especialmente en los
extensos como los de la familia de Cuenca, pueda remontarse a poca visigoda.
En lneas generales la documentacin referente al derecho procesal altomedieval de los
siglos VIII a X no contiene ninguna referencia a instituciones que aparecen ms tarde, tales
como la inimicitia o la venganza de la sangre. El Fuero de Len de 1017, decreto 24, permite al homicida regresar a su casa una vez transcurridos nueve das (venial securus ad
domum suam), pero respeta el derecho de venganza de los parientes de la vctima (et vigilet
se de suis inimicis). El que tal disposicin se encuentre en todos los fueros derivados del de
Len (excepto el Fuero de Sanabria y Villafranca) apoyara la pertenencia de dicho precepto a la redaccin ms primitiva de los decretos leoneses, aunque esto tampoco puede tenerse por seguro. Antes de esa fecha las referencias a la venganza privada son excesivamente
vagas. El Fuero de Castrojeriz del ao 974, la escritura fundacional del Monasterio de
S. Cosme y S. Damin de Covarrubias del ao 978 o la carta de inmunidad de San Zadornn
(circa 1012) se refieren a las composiciones debidas por la comisin de un homicidio o a la
facultad de eximir la responsabilidad (,ante los agentes del rey o ante los parientes de la vctima?) llevando doce fiadores o cojuradores, pero ello no supone la existencia de un derecho
de venganza de los parientes de la vctima en caso de impago 65 . La carta de inmunidad de
Rezmondo del ao 969 otorga a los homicidas que se refugien en su territorio el privilegio
de no ser perseguidos dentro de dicho trmino. Pero no queda claro si los perseguidores son
agentes pblicos o parientes de la vctima. Sin embargo no creo encontrar dificultades en
retrotraer la venganza de la sangre o la inimicitia, al menos con los sencillos perfiles con que
aparecen hasta mediados del siglo XI, en prcticas consuetudinarias amparadas por el propio Liber
El Liber no reconoce, salvo alguna excepcin, el derecho a la venganza privada de la
parte ofendida. Lo reemplaza por el sistema de composiciones pecuniarias (compositio, pretium, satisfactio) o la entrega del culpable -traditio in potestatem- a manos del ofendido o su
familia. Por lo general la traditio in potestatem supona la servidumbre e, indirectamente, la
63. T. Muoz y Romero, Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 452. Para el estudio de la prenda en documentos y Fueros vid. J. Orlandis, "La prenda como procedimiento coactivo en nuestro derecho medieval. Notas
para su estudio", en AHDE, 14(1942-1943), pp. 81-183, al que nos remitimos.
64. Segn A. Garca Gallo, "El Fuero de Len...", cit., p. 76-77.
65. Fuero de Castrojeriz; "el si occiderit caballerum de Castro, pectet per illum D solidos, et facent XII omiferos" (T. Muoz, "Coleccin de Fueros...", cit., p. 43-46. Escritura de fundacin del Monasterio de S. Cosme y
S. Daman de Covarrubias; "el si aliquis homo venerit, qui contra eos voce, vel iuditio suscitaverit, aut aliqua
calumnia petierit nullus finnet super eos, sed illos dent duodecim homines, el delindent se de quocum que iuditio
illis petierint", T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 49.
66. Carta de inmunidad del Monasterio de Santa Mara de Rezmondo; "El si quisquam omicidiosus venerit
fitgiens ad homicidas SUOS infra ipsos terminas nullus eum sequator el sequenti occidatur ita ut prior", (T. Muoz,
"Coleccin de Fueros...", cit., p. 33).
135
posibilidad de ser muerto por el amo en ejercicio del ius puniendi (antigua 7,2,21), hasta que
Chindasvinto, en LI 6,5,8 prohibi la aplicacin de la pena capital sobre los esclavos por
parte del dominus, aunque no las de mutilacin (hasta que fueron prohibidas por una ley 6,
5, 13 de Egica). Pero en otro casos, la entrega del culpable a manos de la vctima o de sus
familiares se haca para que estos se vengaran en aquel como quisieran. En definitiva, la
legislacin visigoda no parece reflejar de manera explcita la institucin de la ruptura de
la paz privada, la subsiguiente inimicitia y derecho de venganza privada. A lo ms en LI 2,
1, 17 se habla de los pacis adsertores enviados por el rey para "sola faciendi pacis intentione" y evitar la enemistad entre familias, pero sin un desarrollo en el derecho procesal. LI 6,
5, 2 considera doloso el homicidio negligente si el culpable tena enemistad con la vctima :
"si quis hominem ignorando occiderit, si nulla occasio inimicitiae ante cum eo fuit...", pero
no se refiere aqu a la institucin de lafaida al modo de otras legislaciones germnicas (Edicto de Rothario 45: "Faida hoc est inimicitia"), sino ms bien a un elemento subjetivo para
calibrar la intencionalidad del acto.
No obstante muchos de los numerosos delitos que en el Liber se castigan con la traditio
in potestatem pueden ser considerados como una judicializacin del derecho de venganza de
la sippe".
La antigua 5,4,11 castiga con la entrega en servidumbre al ingenuo insolvente que vende
a otro hombre libre ("in potestate eius serviturus tradatur"). El violador de condicin libre
era entregado como siervo de la mujer -serviturus tradatur- (LI 3,4,14). El derecho visigodo decretaba la traditio de la novia o sponsa que incumple su contrato esponsalicio, junto
con su amante, como siervos del novio (antigua 3,1,2; "ambo in potestatem eius tradantur"). El mismo castigo podan aplicar el padre o marido a quien intentara seducir a su hija
o mujer (LI 3,3,1). Tambin el raptor que forzaba a la raptada poda ser entregado como siervo a los padres de esta (LI 3,3,2).
La antigua 11,1,6, con aadido ervigiano, castiga al mdico cuya impericia causa la
muerte de un ingenuo, con la entrega a los familiares para que hagan con l lo que quieran",
incluido el darle muerte ("Si yero mortuus fuerit, propinquis continuo tradentus est, ut, quod
de eo facere voluerint, habeant potestatem). En 6,2,3 Chindasvinto castig el intento de
envenenamiento con la entrega del culpable al arbitrio de la vctima ("in eius potestate tradentus est illa, qui dedit, ut de eo facere quod voluerit sui sit incunctanter arbitrii"). Igualmente, si un ingenuo denunciaba a otro obligndole a someterse a tormento judicial
(LI 6,1,1), en caso de que este no confesara o su confesin no coincidiera con los hechos
objeto de denuncia, el acusador era entregado como siervo del acusado para que este hiciera con aquel lo que quisiera ("accusator ei confestim serviturus tradatur, ut, salva tantum
anima, quod in eo exercere voluerit vel de statu eius iudicare ele gerit, in arbitrio suo consistat"). Tambin era entregado a los parentes el siervo que raptase a un hombre libre sine
conscientia domini (LI 7,3,6) para ejercer sobre l su derecho discreccional de venganza
("parentibus plagiati sine aliqua dilatione tradatur, ut quod de eo facere voluerint in eorum
67. As H. Brunner, "Deutsche Rechtsgeschichte, II", cit., p. 621-625. Feliz Dahn, "Westgotische Studien",
Wrzburg, 1874, pp. 141-189 y J. Orlandis, "Consecuencias del delito en la Alta Edad media", AHDE, 18 (1947),
PP . 7-9.
68. Vid. Carlos Petit, "Lex Visigothorum 11,1: De medicis et egrotis", en CHE, 67-78 (1982), pp. 87-153.
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consistat arbitrio"), o el ingenuo que raptase a un menor: "ut illi occidendi aut vendendi
aum habeant potestatem" (LI 7,3,3 antigua). En los casos de adulterio del marido, se estableca la entrega de la amante a la mujer de aquel para que se vengara como quisiera
(LI 3,4,9; "in ipsius potestate vindicta consistat").
En todos estos supuestos la traditio in potestatem era consecuencia de la intervencin
judicial o, dicho de otra manera, la venganza del ofendido o de su familia no era un derecho
privado sino una pena preestablecida por la ley y decretada por la autoridad judicial. Ejecutar la venganza saltndose la intervencin judicial se consideraba homicidio.
A todo esto hay alguna excepcin como el uxoricidio honoris causa contemplado en
LI 3,4,4. Aqu se autoriza al marido, o al sponsus, a matar a su mujer, o a la sponsa, y al
amante de esta si son sorprendidos in fraganti ("Si adulterum cum adultera maritus vel
sponsus occiderit, pro homicidio non teneatur"). Ese mismo ius puniendi se concede al
padre (o a los parientes varones, caso de ausencia de este) sobre su hija y amante sorprendidos infraganti (LI 3,4,5). En cualquier otra circunstancia, el marido que sospeche de la infidelidad de su mujer deber denunciarla de modo que, caso de comprobarse su adulterio, el
juez la entregar al marido para que se vengue de ellos como le plazca "adulter et adultera ipsi tradantur, ut quod de eis facere voluerit in eius proprio consistat arbitrio".
A pesar de que Chindasvinto y Egica, al limitar el ius puniendi del amo sobre sus siervos, mitigaron las consecuencias de la entrega en potestad, es evidente que, aunque fuera a
travs de la intervencin judicial, la familia de la vctima dispona de un derecho de venganza en la persona del reo. Por tanto, parece razonable afirmar que la crisis de autoridad
poltica, y por tanto, tambin judicial, sobrevenida con el derrumbe de la monarqua visigoda, favoreci las facultades punitivas del grupo familiar de modo que, en el ejercicio de la
venganza privada, la intervencin judicial o del Concejo, sin desaparecer en absoluto, pas
a un segundo plano.
Efectivamente, son cuestiones de matiz las que diferencia la traditio in potestatem visigoda respecto de la declaracin de inimicitia altomedieval. En derecho visigodo, la traditio
in potestatem implicaba, como mnimo, la servidumbre del condenado de modo que, caso de
fuga, poda ser muerto por ello. En otros casos, la entrega del culpable daba derecho al ofendido o a sus familiares a matarle sin ninguna consideracin. En cualquier caso, el ofendido
o sus familiares eran los nicos legitimados para ejecutar la venganza sobre el reo, quien, en
virtud de la sentencia judicial pasaba a ser considerado verdadero "enemigo" de aquellos. En
definitiva, la resolucin judicial, en tales casos, no haca sino autorizar el derecho de venganza dentro del mbito privado y familiar. Parejamente, el ejercicio de la venganza en la
Alta Edad Media nunca equivala a tomarse la justicia por su mano, sino que se exiga la previa intervencin de la autoridad para que abriera el proceso y supervisara sus fases, incluida
la declaracin solemne de enemistad hecha por los ofendidos antes de perseguir y dar muerte al ofensor69. Desde esta ptica, los efectos jurdicos de la inimicitia altomedieval no son
ms que una simplificacin de la traditio in potestatem visigoda.
69. Un estudio del proceso altomedieval puede verse en J. Lpez Ortiz, "El proceso en los reinos cristianos
de nuestra Reconquista antes de la recepcin romano-cannica", AHDE, 14 (1942-1943), pp. 184-226. J. Orlandis Rovira, "Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media", AHDE, 16 (1945), pp. 112-192
y del mismo autor "Las consecuencias del delito en el Derecho de la Alta Edad Media", AHDE, 18 (1947),
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Por tanto, al menos hasta comienzos del siglo XI, los perfiles de la venganza privada y
la inimicitia pudieron obedecer a la adaptacin del sistema punitivo del Liber a las necesidades de la prctica, y no a una lucha dramtica entre el reprimido derecho consuetudinario
y una inaplicada legislacin oficial. Sin embargo, la riqueza de matices con que aparece
regulada la inimicitia a partir del siglo XII no parece que pueda entroncarse en una tradicin
goda oral, sino ms bien en una evolucin autnoma del derecho hispano estimulado por
influencias extrapeninsulares.
En este sentido, no hay que rechazar la hiptesis de que algunas instituciones godas de
raz germnica que sufrieron una adaptacin a los moldes jurdicos y semnticos romanos,
recobraran parte de sus perfiles originarios al entrar en contacto, a partir del siglo XI, con
sus instituciones homlogas del derecho franco. Ejemplo de ello lo constituye tal vez la evolucin institucional de la ira regis en Espaa.
El Fuero de Len de 1017 consagra en su decreto 42 la inviolabilidad del domicilio o paz
de la casa'''. Resulta desconcertante esta temprana recepcin de instituciones germanas en el
derecho leons altomedieval, mxime cuando el derecho romano no protega ni castigaba de
una manera especial la invasio de la casa respecto de la invasio de cualquier otro inmueble''.
Respecto al derecho visigodo, probablemente Eurico se aproxim al modelo romano castigando de manera indiferenciada la invasio de casa o de cualquier inmueblen. Sin embargo la
antigua 8,1,7 de Leovigildo penaba de manera especial la invasio de casa por los daos
cometidos en su interior"' y Chindasvinto, en 8,1,4 reprime con el damnum invasionis y azotes a quien expulsa de su casa al propietario. Aunque no parece existir en derecho visigodo
un principio general de proteccin de la casa frente a cualquier invasin, diversas leyes configuran un estatuto especial de proteccin del domicilio. La antigua 8,1,13 permite la legtima defensa, aun con resultado de muerte, para hacer frente al invasor de la casa. La 6,4,2,
que castiga severamente a quien entra en casa ajena para robar o matar a su dueo, llega,
incluso, a castigar con diez sueldos y cien azotes a quien, entrando en casa ajena, no causa
daos ni roba nada (tambin en Lex Baiuw. 11,1).
Esta proteccin especial e individualizada de la casa, en contraste con el derecho romano, se acerca bastante a las legislaciones germanas que castigan ms severamente el delito
cometido en casa ajena'''. En cualquier caso, el tratamiento que el derecho visigodo hace de
pp. 61-165. Sobre aspectos relacionados con el proceso vid. A. Lpez Amo, "El Derecho Penal Espaol en la Baja
Edad Media", AHDE, 26 (1956), pp. 337-367. N. Guglielmi, "La Curia Regia en Len y Castilla", en CHE, 2324 (1955), PP. 337-367 y Evelyn S. Procter, "El uso judicial de la pesquisa en Len y Castilla (1.157-1.369)", Instituto de Historia del Derecho, Granada, 1978.
70. Fuero de Len 42: "Et inandamus ut maiorinus vel sagio aut dominus soli vel aliquis senior non intrent
in domum alicuius hominis in Legione commorantis pro ulla calumpnia nec portas auferat a domo dines".
71. Por ejemplo C.Th. 4,22,3 del ao 389 y C.Th. 2,26,2 del ao 330.
72. Para A. D'Ors, "la pena no sera esencialmente distinta de la general para las otras invasiones", "El
Cdigo de Eurico...", cit., p. 192. La Form. Visig. 35 presenta un modelo de reclamacin por invasio que invoca
"debe re secundum legum instituta de invasione", que se ajusta a esto.
73. Aunque inspirndose en modelos romanos, pues se castiga al invasor con la pena del duplum de los daos
ocasionados si entr con derecho a hacerlo, y el triplum si careca de tal derecho.
74. Por lo general el homicidio perpetrado invadiendo casa ajena se castiga con una composicin triple. Lex
Ribuaria 64: "Si quis hominem ad domutn propriam cutn hariraida intetficeret, auctor facti triplicem weregildum
mulctetur". Lex Salica 42,1: "Si qui colecto contubernio hominetn ingenuum in domo sua adsallierit el ibidem occiderit XXIII dr qui faciunt sold. DC culpabilis iudicetur..". El mismo precepto castiga el homicidio simple con 8 dr.
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la casa, podra explicar la regulacin posterior reflejada, por ejemplo, en el decreto 42 del
Fuero de Len.
Sin embargo no hay que desechar la hiptesis de una procedencia extrapeninsular del instituto. Avalara esta tesis la inexistencia de documentos astur-leoneses anteriores al ao 1076
en los que se dote a la casa de una paz especial. De hecho, sucede lo contrario: de un documento del ao 857 comprobamos que no se castigaba ms severamente el allanamiento del
Palatium regis o cualquier casa ajena, sino que se castigaba, segn usu terrae, como cualquier otro allanamiento de finca". El decreto 20 del Fuero de Len castiga al culpable de
falso testimonio con la destruccin de su casa hasta los cimientos ("domusque illius falsi testis destruantur a fundamentis"), pena que es coherente con la situacin de proscrito o enemigo, contemplada en las legislaciones germanas, cuya casa es destruida en previsin de que
se refugie en ella al amparo de la paz especial". Es significativo que dicho decreto multe adems al falso testigo con 60 sueldos, la misma sancin del decreto 47 del Fuero de Len que
castiga la alteracin de la paz del mercado, pena tradicional en el derecho franco para los
contraventores del coto regio. Aunque no es imposible una temprana presencia del derecho
franco en el suelo peninsular, es ms probable la hiptesis de que tales influjos hubieran sido
interpolaciones de fines del siglo XI o comienzos del XII al primitivo texto leons" deducidos de formularios eclesisticos (Cluny?) generalizados a travs de la cancillera regia.
Represe en que son precisamente los preceptos de los denominados fueros de francos como
los de Jaca (circa 1077), Sahagn (circa 1085) o de Logroo (ao 1095) los que contemplan
por primera vez la paz de la casa".
Lo mismo podra decirse del decreto 47 del Fuero de Len que consagra la paz especial del
mercado". Est documentada en Len la existencia de un mercado de rege por el ao 1032,10
que implicara una intervencin del monarca en su organizacin, pero ello no conlleva necesariamente una proteccin jurdica especial. De hecho, no existen precedentes hispanos de dicha
75. Privilegio de Ordoo I a la Iglesia de Oviedo, ao 857: "Si autem percusserit ibi (in Palatium Regis ve! in
Palatium alicuius hominis, ata villam sigillatam) hominem, am' plagaverit, persolvat calumniara propter has percussiones ata plagas usu terrae, quemadmodum si fecisset illas in campo heremo...", en Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros...", cit., p. 22.
76. Vid. Jos Orlandis, "La paz de la casa en el derecho espaol de la Alta Edad Media", AHDE, 15 (1944),
p. 116 y Luis Garca Valdeavellano, "Dorms Disrupta. La proteccin jurdica del domicilio en los derechos locales portugueses de la Edad media", en Anales de la Universidad de Barcelona (1943), pp. 65-72.
77. Es la tesis de A. Garca Gallo, "El Fuero de Len...", cit., p. 92. Cfr. C. Snchez Albornoz, "El Fuero de
Len: su temprana redaccin unitaria" en CHE , 53-54 (1971), pp. 10-68.
78. Fuero de Jaca, 14: "Et si Miquis in domo vicini sui iratus intraverit, vel pignora inde traxerit, peitet XXV
solidos domno domus", en Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros...". cit., p. 235-238. Fuero de Sahagn (10):
"quisquis presumptor vel per violentiam alienam domum intraverit dabit Abbati trecentos solidos et domino domus
damnum quod fecit" (Muoz y Romero, p. 304). Fuero de Logroo: "it si de super hanc cattsam (exenciones de
lid, hierro, caldaria y pesquisa) sive merino sive saione voluerint intrare in illa casa de alicuius populator, occidantur, el pro inde non pectent homicidium" (Muoz y Romero, p. 336). Vid. Manuel Jos Pelez, "El elemento
germnico y franco en el fuero de Logroo de 1095", en Actas de la Reunin cientfica <El Fuero de Logroo y
su poca>, Logroo, 1996, p. 283. Excluyo el Fuero de Tafalla (1066?) supuestamente otorgado por Sancho IV
de Navarra -quod senior non faciant vobis forz,a neque in vestras casas- por existir dudas sobre su fecha; vid. J.M.
Lacarra. "Notas para la formacin de las familias de fueros navarros", en AHDE. 10 (1933), N 1, PP. 253-254.
79. Fuero de len 47: "Qui mercatum publicum quod 1111feria antiquitus agitur perturbaverit, cum nudis gladiis scilicet ensibus el lanceis LX solidos monete urbis persolvat sagioni regis". El decreto 48 prohibe prendar en
das de mercado, y el 46 prohibe prendar las mercancas destinadas a Len.
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institucin con anterioridad al siglo XII, por lo que extraa que irs su temprana aparicin en
los decretos de la Curia leonesa de 1017 no pasara a otros textos forales del siglo XI. Ello reafirma la suposicin de que la paz del mercado contemplada en el Fuero de Len es una interpolacin de fines del siglo XI o de comienzos del XII". La procedencia extrapeninsular de la
institucin vendra apoyada por la multa de 60 sueldos impuesta a quien altere la paz del mercado'', importe que corresponde a los casos de coto regio del derecho franco.
De nuevo aparece en el Fuero de Len una situacin de la que no tenemos constancia en
el siglo XI: el decreto 20 castiga al falso testigo en juicio con la pena de destierro, la destruccin de su casa y la consabida pena de 60 sueldos del coto regio" que delata la influencia franca". El primer documento que registra el castigo de la destruccin de la casa data de
1119, un privilegio de Alfonso I otorgado a Zaragoza, luego extendido a Tudela en 1127. All
se aplica ese castigo, ms la multa de 60 sueldos para el rey, a quien atente contra la autonoma y libertad de los pobladores". A fin de mantener la cohesin vecinal frente a poderes
externos al Concejo, el Fuero de Daroca de 1142 preceptuaba la destruccin de la casa del
vecino (y su lapidacin) que aceptara, sin permiso del Concejo, representar los intereses de
la Iglesia o el rey dentro del alfoz".
Sera ocioso citar ejemplos de fueros que contienen el castigo de la demolicin de la casa
del delincuentes'. La conclusin es la ya mencionada anteriormente: si la pena de la destruc-
80. No entramos aqu en la controversia sobre si la paz del mercado es causa o consecuencia de la transformacin de la paz del rey en el derecho franco. O si de esta paz del mercado que "protege a los que acuden al mercado, no tan solo en el lugar mismo donde ste se celebra, sino tambin en el viaje de ida y vuelta, extendindose,
por consiguiente, a los visitantes extranjeros del mercado" (L. Garca de Valdeavellano, "El mercado en Len y
Castilla durante la Edad Media", Sevilla, 1975, p. 113) pudo originar tambin la paz del camino; vid. R. Giben,
"La paz del camino en el derecho medieval espaol", AHDE, 27-28 (1957-1958), p. 839.
81. Proteccin que se hace extensible tambin a los mercaderes: As los fueros concedidos por el obispo Diego
Gelmirez a varias aldeas de Compostela en 1113 establecen que "mercatores, romarii et peregrini non pignorentur; et qui aliter egerit, duplet quae tulerit, et sil excommunicatus, et solidos LX persolvat domino illius honoris",
en T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 404. El Fuero de Encisa de 1129, prximo
a Sangesa, preceptuaba que "toto homine qui fuerit de Encisa ad alio mercato pro sua facenda, et fuerit pignorato, quod redeant duplatos illos pignos, ad partem regis LX solidos" (T. Muoz y Romero, cit., p. 472). El Fuero
de Guadalajara de 1133 tambin mandaba que "mercatores que viniesen halli non les pendren ningun home, ni en
carrera, ni en ciudad; y si alguno los pendrien, peche al rey sesenta sueldos" (T. Muoz y Romero, cit., p. 507).
Semejante disposicin encontramos en el Fuero de Santo Domingo de Silos de 1135 (G. Martnez Dez, "Fueros
locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit., p. 143-144.
82. Fuero de Len 20: "Si autem aliquis testium falsum testificasse probatus fuerit, reddat pro falsitate regi
LX solidos el illi ex quo falsum protulit testimonium quicquid suo testimonio perdidit reddat integrum domusque
illius falsi testis destruantur a fundamentis".
83. En algunos derechos germanos, la destruccin de la casa era uno de los castigos aplicados a los delitos contra la comunidad. Para que esa prdida de la paz pblica no pudiera ser burlada por el criminal que se escondiera
en su domicilio y alegase la paz de la casa, se autorizaba su destruccin hasta los cimientos. Vid. H. Brunner,
"Deutsche Rechtsgeschichte",1, cit., p. 236 y ss.
84. Privilegio de Alfonso I a Zaragoza, ao 1119: "Et nullus adducat ibi aliquam potestatem, vel aliquem militem, aut infantionem per banariza, el per vozero contra suum vicinum; el qui hoc fecerit peitet mihi LX soldos, el
vos insuper destruyte ei suas casas", en T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 452,
y el privilegio a Tudela en p. 421.
85. Fuero de Daroca de 1142: "Nemo vicinorum Daroce contra voluntatem concilii efficiatuir archidiaconus,
non archipresbyter, non iusticia, non merinus. Si autem effectus fuerit, ipse lapidibus lapidetur et domus eius funditus destruatur", T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 537.
86. Por ejemplo el Fuero de Padrn de 1164: "Si aliquis de foris de aliquo qui sil in villa vestra... eius bona
diripere in vindictam el edificia diruere el hereditaria destruere", Toms Gonzlez, "Coleccin de privilegios,
140
cin de la casa del delincuente hubiera estado contemplada en el texto leons de 1017 no se
explica su ausencia en los fueros, cartas pueblas y privilegios del siglo XI, sobre todo teniendo en cuenta que el texto leons sera visto como un prestigioso modelo de leyes localesterritoriales dignas de ser imitadas. Adems hay otro dato en apoyo de la extemporaneidad
del castigo al falso testigo en el Fuero de Len; el decreto 7,2 del Concilio de Coyanza se
remite al Liber Iudiciorum (2,4,6) en materia de castigo al falso testigo, pero nada dicen
sobre la destruccin de su casa. No se entiende que los decretos conciliares no recojan una
disposicin adoptada por la legislacin territorial escasos aos antes adaptando la regulacin
del Liber a la nueva realidad social (por ejemplo suprimiendo la diferencia de castigo segn
se sea minor o maior persona). Salvo que dicha disposicin fuera un aadido posterior al
Concilio de Coyanza. Nuevamente insistimos en que la aparicin de dicho castigo, a comienzos del siglo XII, adems de reforzar la tesis de Garca Gallo sobre las reelaboraciones del
texto leons, apunta tambin haca la vital influencia que los derechos extrapeninsulares
tuvieron en el desarrollo del derecho y de algunas instituciones medievales espaolas.
En conclusin, excepto las inmanentes en el propio Liber, no encontramos pruebas de
influencias jurdicas coloris germanici durante los siglos VIII, IX y X, lo que pone en tela
de juicio la supuesta existencia de un derecho consuetudinario godo latente y reprimido por
el derecho oficial-escrito del Liber que aflorara irs la caa de la monarqua visigoda. Ello no
impide afirmar la existencia de algunas prcticas consuetudinarias de raz goda durante dicho
perodo (por ejemplo, el launegildo, tal vez la prenda extrajudicial o el duelo", etc.) pero de
incidencia menor en el derecho medieval dado que no constituan un ordenamiento jurdico.
La presencia de instituciones germnicas se documenta a partir del ltimo tercio del siglo XI,
coincidiendo precisamente con la concesin de fueros a diversas poblaciones en las que predominan francos, es decir, extranjeros (franceses, lombardos, alemanes, sajones, flamencos, etc.)".
Hay que destacar el significativo hecho de que los fueros peninsulares anteriores a los
denominados fueros de francos no contienen apenas ningn elemento jurdico supuestamente germnico que no pueda documentarse en el Liber (incluyendo aquellas prcticas cuya
represin legal demuestran su existencia; la responsabilidad colectiva, la trascendencia
penal, la prenda extrajudicial, el rapto prematrimonial, etc.). Contrariamente, la aparicin de
instituciones netamente germnicas irrumpen claramente coincidiendo con los mencionados
fueros de francos y, en general, con el desarrollo cultural, econmico y social originado en
el siglo XI con las peregrinaciones compostelanas.
Efectivamente, el estudio de la masa foral del siglo XI nos lleva a la mencionada conclusin: ausencia de "germanismos" que no procedan del Liber (tanto los admitidos como
franquezas, exenciones y fueros concedidos a varios pueblos y corporaciones de la Corona de Castilla, copiados
de orden de S.M. de los registros del real archivo de Simancas", Madrid, 1829-1833, vol. V, p. 65. Tambin el
Fuero de Medinaceli, circa 1180: "qui casa aliena forzare, echenli las suas en tierra", T. Muoz y Romero,
"Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 442, entre otros.
87. A. Garca Gallo, "El Concilio de Coyanza. Contribucin al estudio del Derecho cannico espaol en la
Alta Edad Media", en AHDE, 20 (1955), p. 609-611.
88. Reservado a la nobleza y para defenderse de la acusacin de infidelidad al rey. De esto ya se habl anteriormente.
89. Insistimos en la acepcin dada al trmino "franco" en la Alta Edad Media; vid. Jess Lalinde, "La foralidad de francos", en Actas de la reunin cientfica <El Fuero de Logroo y su poca, cit., pp. 23-40.
141
los reprimidos) en las cartas de inmunidad y los fueros anteriores al ltimo tercio del siglo XI. En el reino castellano-leons, Fernando 1(1037-1065) otorgar privilegios de inmunidad a las aldeas del Monasterio de Cardea, Villafra, Orbaneja y San Martn en el ao 1039,
y a Villariezo en 1042, cuyo contenido se reduce prcticamente a la regulacin de prestaciones personales y econmicas". A semejante resultado nos lleva la lectura de los Fueros
de Fenar de 1042 9 , San Andrs de Espinareda de 1043, de San Jun de Pesqueira (10551065) o de Santa Cristina de 1062 92 . Con Alfonso VI (1065-1109) se aprecia la receptividad
de la cancillera regia a influencias extranjeras. No encontramos presencia de "germanismos" en el Fuero de Osorno de Escobarrilla de 1073 93 o en el de Santa Mara de Dueas de
1078 94 , pero en el Fuero de Seplveda de 1076 ya constatamos la multa de 60 sueldos", tpica del bannus regio franco y la regulacin de la inimicitia con los parientes de la vctima
(cuya posible filiacin hispana ya hemos comentado). Tambin constatamos la regulacin de
la inimicitia en el Fuero de Njera de 1076.
Ser en los fueros situados en las rutas jacobeas donde aparecen instituciones no documentadas hasta entonces en el reino castellano-leons: Sahagn (1080), Logroo (1095),
Njera (c. 1140), etc. Idnticas conclusiones se desprenden de la lectura de los fueros otorgados por el rey de Navarra, Garca VI (1035-1054); ausencia de tales "germanismos" en el
Fuero de Cueva Cardiel (1052) 9', aldea donada al Monasterio de Njera. O en la carta de
franquicia otorgada por Ermengold IV, conde de Urgell a Vall de Lord en 1068. Por el contrario, en el ltimo tercio del siglo XI aparecen instituciones que, no contempladas anteriormente en el derecho espaol, estaban vigentes en los derechos extrapeninsulares. As en los
fueros concedidos por el rey aragons Sancho Ramrez (1063-1094): Alquezar (1069)99,
Santa Mara de Ujue (1076)', Jaca (c. 1077) 101 , Monzn (1089) 02 , etc.
90. Vid. G. Martnez, "Fueros locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit., pp. 25-29.
91. En Justiniano Rodrguez, "Los Fueros del reino de Len", II, cit., p. 24-27.
92. Los Fueros de San Andrs de Espinareda y San Juan de Pesqueira y de Santa Cristina estn publicados por
Pilar Blanco Lozano, "Coleccin diplomtica de Fernando I (1037-1065)", en Archivos Leoneses 40, 1986, pp.
80-82, 191-194 y 162-163 respectivamente. El Fuero de Santa Cristina regula la inimicitia y la venganza privada:
"et horno que rauso aut homicidiurn fecerit et in villa se ubiar intrare, quomodo non habeat, quem timet, set gardet se de suos inimicos". Tambin el fuero de San Jun de Pesqueira parece contemplar dicha institucin -exeat
homeziam-. Insistimos en que la temprana regulacin de la venganza privada nos hace sospechar su entronque con
la traditio in potestatem visigoda y su evolucin posterior conforme la crisis poltica y de la estructura judicial oblig a reforzar las facultades de autotutela de los grupos familiares, comunidades de aldea e, incluso, clientelas.
93. Biblioteca Nacional, ms. 18636-9.
94. Julio Gonzlez, AHDE, 16 (1945), pp. 627-629.
95. En T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 281-286.
96. "Et si aliquis fuerit interfectus et omicida usque ad VII diem fiterit inventus el redditus, omicidium non
requirant", en Ma Luisa Ledesma Rubio, "Cartulario de San Milln de la Cogolla (1076-1200)", Zaragoza, 1989,
PP. 7-8.
97. En G. Martnez, "Fueros locales en el territorio de la provincia de Burgos", cit.,pp. 122-123.
98. J.M. Font Rius, "Cartas de poblacin y franquicia de Catalua",I, Madrid-Barcelona, 1969, pp. 57-58.
99. T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., pp. 246-250.
100. Luis J. Fortn Prez de Ciriza, "Coleccin de fueros menores de Navarra y otros privilegios locales", en
Prncipe de Viana 43, 1982, pp. 277-279.
101. T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., p. 235-238.
102. J.M. Font, "Notas sobre algunas cartas pueblas de la regin oriental aragonesa", AHDE, 41 (1971),
pp. 754-755.
142
No es esta la sede ni el momento oportuno para estudiar las influencias del derecho
franco, es decir, extranjero, en el derecho espaol altomedieval m. Baste indicar que,
junto a las ya mencionadas instituciones germnicas de la paz de la casa, la paz del camino y la paz del mercado, cabe sealar otras de clara procedencia franca, aunque con una
original evolucin en el solar hispano, como la prescripcin de ao y dia m, recogida en
los Fueros de localidades situadas en el camino de Santiago: Jaca (c. 1077), Sangesa
(1090), Estella (1094), Logroo (1095), etc., y cuya vulneracin sola multarse con 60
sueldos ms . Tambin la presencia de la wadia germnica en Catalua en el 933, 1066 y
1099' 06 o determinados perfiles del derecho de obligaciones nr . En el terreno procesal se
acusa esta influencia especialmente a partir del siglo XII: la ordala del hierro candente
es un ejemplo de ello.
Efectivamente, la ordala del hierro candente, conocida en las legislaciones germnicas'", no se documenta en Espaa hasta el ltimo tercio del siglo XI: ningn diploma, privi-
103. La idea fue defendida, no sin grandes excesos imaginativos, por A. Helfferich y G. de Clermont, "Fueros francos. Les communes franeaises en Espagne et en Portugal pendant le moyen ge", Berln, 1861, que fue
objeto de crtica por T. Muoz y Romero, "Juicio crtico de la obra titulada: 'Fueros Francos- Les communes
franyaises en Espagne el en Portugal', en que se intenta probar que la Francia ejerci estraordinaria influencia
en la legislacin de los Estados cristianos de la Pennsula durante la Edad Media", en Revista de Legislacin y
Jurisprudencia, tomo 31, 1867, I, pp. 28-53; II, pp. 226-246; II, pp.288-313. Reclamaba una mayor atencin al
estudio de las influencias francas en el derecho medieval espaol A. D'Ors, "El Cdigo de Eurico...", cit., p. 11.
Luego ha tenido algunos cultivadores como J.M. Ramos Loscenales, "El derecho de los francos de Logroo en
1095", en Berceo, Boletn de Estudios Riojanos, n2 (Logroo, 1947), pp. 347-377. ltimamente Manuel J. Pelez, "El elemento germnico y franco en el Fuero de Logroo de 1095", cit., pp. 259-304, actualizacin de otro trabajo suyo, "Notas y precisiones sobre las posibles raices institucionales galas del Fuero de Logroo de 1095. El
elemento franco en un texto iushistrico local", publicado en Berceo, Boletn de Estudios Riojanos, n 103 (Logroo, 1982), pp. 3-35.
104. En el Pactus legis Salicae 45,3 , MGH, Legum Sectio I, IV.1: De migrantibus, que consolida la vecindad
o aforamiento del extrao que llega a morar ao y dia sin ser inquietado por ningn vecino. Dicho plazo aparece
tambin en 27,19 y en varios capitulares. Dicho plazo tuvo una peculiar evolucin en Espaa dado que sirvi para
consolidar derechos de propiedad sobre inmuebles, vid. Paul Ourliac y J. de Malafosse, "Derecho romano y francs histrico. II. Los bienes", traduccin y anotaciones de Manuel Fairn, Barcelona, 1960, pp. 600-601.
105. Vid. A. Cabral de Moncada, "A posse de ao e dia e a prescrivao aquisitiva nos costumes municipais portugueses", en Boletim da Facultade de Direito, 10 (Coimbra, 1926-1927), pp. 121-149. Paulo Mera, "Sobre a
posse de ao e dia no direito dos foros", en Estudos de Direito hispnico medieval, Coimbra, 1953, vol. II,
pp. 163-194. J.M. Ramos Loscertales, "La tenencia de ario y dia en el derecho aragons (1063-1247)", en Acta
Salmanticensia, Filosofa y letras, tomo V, n I, 1951, pp. 1-39. Manuel J. Pelez, "El elemento germnico y franco en el Fuero de Logroo de 1095", cit., p. 288.
106. El documento de 11-3-933 ya menciona expresamente el origen franco de la institucin; "wadiasset legaliter, sicut in lege salica continetur", en Cl. De Vic y J. Vaisette, "Historire gnrale de Languedoc", Toulouse, 1975,
tomo V, prueba 57. Comentarios de los otros documentos en L. Garca de Valdeavellano, "La palabra wadiatio en un
documento cataln del ao 1099", en Estudios medievales de derecho privado, cit., pp. 387- 391. El mencionado
autor comenta otra carta guadiacionis procedente del alto Urgel de 1066; p. 375. Sera esclarecedor un estudio sobre
las lneas de influencia del derecho e instituciones francas (civiles y eclesisticas) en la Marca Hispanica.
107. Aunque reduzcamos a una mnima expresin la presencia de germanismos estudiados por el denostado
Ernesto Mayer, "El antiguo derecho de obligaciones espaol segn sus rasgos fundamentales", Barcelona, 1926,
la obra cobra nuevo valor si partimos de la base de que tales germanismos no pueden explicarse en una tradicin
goda consuetudinaria, sino en la evolucin peculiar del derecho peninsular estimulado por concepciones jurdicas
extrapeninsulares recibidas fundamentalmente a partir de fines del siglo XI.
108. Por ejemplo en la Lex Alamannorum 34 (64,6), MGH, Legum Sectio I, V.1, ed. Karl A. Eckhardt: "si
autem ferrum calidum intraverit ad stadnandum sanguinem, cum solidos conponat". O en una constitucin de
Enrique II del ao 1024, en MGH, Legum Sectio IV, Constitutiones, I, ed. L. Weiland, p. 81.
143
legio de inmunidad, carta puebla o fuero municipal la recoge con anterioridad". La primera mencin de ella se data, al parecer, en el privilegio otorgado en 1075 por Sancho Ramrez a la Iglesia de Santa Mara de Alquezar y a sus habitantes, luego extendido en 1078 al
monasterio de San Jun de la Pea y al Hospital de Santa Cristina", aunque del texto de
estos privilegios se desprende que dicho medio de prueba estaba ya extendido por el reino "accipiat ferrum calidum juditialem, sicut meos villanos faciunt et omnis terra"-. Se contempla en los Fueros de Daroca (1124) y Njera (c. 1140). Se exime de ella en el Fuero de
Logroo (1095).
A simple vista resalta la relativa abundancia de documentacin sobre la prctica de la
ordala del caldero" frente a la ausencia total de menciones a la ordala del hierro candente.
Si dicha ordala hubiera sido conocida y aplicada por un derecho consuetudinario visigodo
hipotticamente relegado por la romanizante legislacin del Liber, sorprende que durante los
ms de trescientos aos que van desde la caa de la monarqua visigoda hasta 1065, tiempo
ms que suficiente para documentar el florecimiento de instituciones latentes, no conste ninguna cita sobre su utilizacin. An ms, la circunstancia de que la ordala del hierro candente
aparezca a fines del siglo XI en localidades situadas en la rbita cultural de Cluny o de las
rutas francas, es un argumento ms a favor de su procedencia extrapeninsular, dado que sus
primeras manifestacin se acreditan en privilegios concedidos a una Iglesia, un Monasterio
o un Hospital y precisamente como medio de prueba para proteger los dominios eclesisticos de las reivindicaciones de los aldeanos'''. En los tres privilegios eclesisticos citados se
justifica el recurso a la ordala en la necesidad de reforzar el juramento del demandante para
evitar el perjurio -"Et proinde mando et pono hoc judicium, qui multi sunt inflati maligno
spiritu, qui non timent periurium de jure, et ideo quod juraverint salvum faciant per
ferrum"-, argumento que era ya conocido en el derecho franco'''. En el Fuero de Njera
(c. 1140) la ordala del hierro candente va asociada a la multa de 60 sueldos, caracterstica del
bannus franco. En algn caso ya se sugiri que nos encontramos, muy probablemente, ante
109. A. Prieto confirma que, al menos hasta 1.065, no hay rastro de la ordala del hierro candente en la documentacin procesal castellano-leonesa, "El proceso en el Reino de Len...", cit., p. 465 y 490.
110. Publicados por T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., pp. 251-253, nota 1 de
la p. 252 y 328 respectivamente.
111. Slo en la documentacin castellano leonesa anterior al ao 1065 encontramos 28 menciones a la caldaria segn A. Prieto, "El proceso en el reino de Len...", cit., pp. 465 y 490.
112. As, quien quisiera reclamar una tierra a la Iglesia de Santa Mara de Alquezar deba jurar sobre el altar
la veracidad de su pretensin y luego someterse al hierro candente: "si aliquis homo rusticorum noluerit extrahere de sancta maria de Alquezar, vel de sua honore, (erro, aut vineam, aut aliquam hereditatem venial ad Sancta
Mariam el jurem super altare, el postquam juraverat, accipiat ferrum calidum juditialem, sicut meos villanos
faciunt el omnis terra". Por el privilegio otorgado al Hospital de Santa Cristina conocemos cmo se verificaba la
ordala: la persona que reclamaba una heredad a la Iglesia que gozaba de este privilegio, se situaba de rodillas ante
el altar de la misma reteniendo en la mano un puado de tierra de dicha heredad y, tras jurar que le perteneca, tomaba el hierro candente: "Ideo mando e iudico, quod si aliquis homo rusticus voluerit extrahere de Hospitali illo
terram, aut vineam, aut aliquam hereditatem, venial ad Sanctam Christinam, el jurel super illo altare, tenentem
manum de illa terra,quam demandaverit, el postquam juraverit, accipiat ferrum calidum, sicut mei villani el omnis
terra", en T. Muoz y Romero, "Coleccin de Fueros municipales...", cit., nota 1, p. 252.
113. "Si qui falsi testes fueri(n)t, quinos denos solidos multa sustineat; si yero eis inculpaverit, quod falsum
testimonium dedissent, manum suam (in) ineum millar, el sicut sana tulerit, sicut superioris diximus, simili multa
sustineant. Si certe suam conburet, XV solidorum damnum sustineat", Pactus legis Salicae. Addita 132, MGH,
Leg. IV,1, ed. Karl A. Eckhardt.
144
prcticas reconocidas por la monarqua siguiendo tal vez formularios eclesisticos extrapeninsulares redactados en el marco de la cultura franca'''.
Por supuesto que ello no supone negar la capacidad creadora del derecho de los reinos
hispanos. Los datos muestran que, por el contrario, las instituciones y prcticas jurdicas
extrapeninsulares fueron adaptadas y transformadas, a veces substancialmente, pero en todo
caso actuaron de poderoso estmulo al desarrollo del derecho espaol medieval. As, por
ejemplo, ya se ha hablado de la variacin operada en el derecho aragons del plazo de ao y
dia respecto al derecho franco anterior. Tambin constatamos en la pennsula ibrica la
extensin de la prueba del hierro candente a supuestos que tanto en el derecho espaol anterior como en el franco se resolvan exclusivamente mediante la caldaria. En rigor, todo proceso de recepcin de un derecho ajeno es un proceso de adaptacin y, por tanto, de
modificacin a las necesidades de la prctica.
No cabe duda de que las rutas jacobeas llegaron a constituir verdaderas arterias comerciales que favorecieron el desarrollo econmico y urbano de los reinos hispanos'''. Incluso se
ha afirmado que los reinos hispanos fueron casi absolutamente rurales hasta el ltimo tercio
del siglo XI en que se inicia la vida urbana a partir de las poblaciones de mercaderes situados
en las aldeas del camino de Santiago. Estas poblaciones francas, por ser una "minora generadora de riqueza" 06 , se vern exentas de malos fueros y gozarn de estatutos de franquicias
y libertad personal que luego sern reivindicados o imitados por castellanos, navarros y aragoneses. A esto se aada la crisis en la unidad poltica del califato de Crdoba y la consiguiente prdida del monopolio comercial que hasta ese momento converta a los musulmanes
en proveedores casi exclusivos de la Espaa cristiana. Las peregrinaciones supusieron la fundacin de albergues, hospitales y asentamientos urbanos en los que una nueva clase burguesa, formada fundamentalmente por francos y judos, vendan y compraban toda clase de
mercancas, cambiaban moneda, etc. Desde el punto de vista religioso y cultural, la introduc-
114. Lo que tambin ha sido sugerido por A. Iglesia: "El camino de santiago y la influencia eclesistica en la
poca de Alfonso VI, podra explicar esta introduccin", "El proceso del conde Bera...", cit., p. 163. Es posible
que la prueba del hierro candente se introdujera en la pennsula por influencia de los concilios de la iglesia franca. En el concilio triburiense celebrado el 5 de mayo del 895, el cap. 22 estableca que los acusados ante el Snodo pudieran defenderse mediante juramento expurgatorio. Pero si ya haba sido antes condenado o la acusacin se
refera a delitos contra la comunidad, deba tomar el hierro candente: "Si yero tanto talique crimine publicatur, ut
criminosus a popttlo suspicetur et propterea superiuretur, aut confiteatur, et paemiteat, ata episcopo vel suo misso
discutiente per ignem candenti ferro catite examinetur", en MGH, Legum Sectio II, Capitularia regum francorum, II, 2, ed. A. Boretius y V. Krause, p. 225.
115. Me remito al clsico trabajo de L. Vzquez de Parga, J.M. Lacarra y J. Ura, "Las peregrinaciones a Santiago de Compostela", I, Madrid, 1949, pp. 465 y ss. Tambin J.M. Lacarra, "A propsito de la colonizacin franca en Navarra y Aragn", en Colonizacin, parias y repoblacin y otros estudios, Zaragoza, 1981, pp. 170-185 y
Alfonso Prieto, "Establecimientos francos en el reino de Asturias?. Sus posibles ecos: Toponimia y epopeya", en
Asturiensia Medievalia, 4 (1981), Departamento de Historia Medieval de la Universidad de Oviedo, pp. 61-91. La
presencia franca en las rutas jacobas ha sido estudiada por J.I. Ruiz de la Pea, "Las colonizaciones francas en
las rutas castellano-leonesas del Camino de Santiago", en Las peregrinaciones a Santiago y San Salvador de
Oviedo en la Edad Media, Oviedo, 1993, pp. 283-2312. Del mismo autor, "Repoblacin y sociedades urbanas en
el camino de Santiago", en El Camino de Santiago y la articulacin del espacio. XX semana de Estudios medievales de Estella, Pamplona, 1994, pp. 271 y ss.
116. Angel J. Martn Duque y Eloisa Ramrez, "Aragn y Navarra. Instituciones, sociedad, economa (siglos XI-XII)", en Historia de Espaa, dir. R. Menndez Pidal-J.M. Jover Zamora, tomo X.2 cit., pp. 402-402..
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cin en la Orden benedictina de la reforma de Cluny''', extendi la influencia franca en numerosas abadas y monasterios espaoles (Oa, Sahagn, Santa Mara de Njera, etc.).
En todo este proceso la monarqua tuvo un papel determinante que, aunque escasamente
estudiado, ha dejado huellas visibles: el matrimonio de Alfonso VI con Constanza y los de sus
hijas Urraca y Teresa con dos nobles borgoones, Ramn y Enrique. Pero podemos aventurar
ms datos. Es significativo que una de las primeras influencias del derecho franco se refiera
a la multa de 60 sueldos caracterstica de la transgresin de la paz del rey o bannus regio"' (la
establece Alfonso VI para Seplveda en 1076 y Sancho Ramrez de Aragn en el Fuero de
Jaca en torno al ao 1077). La pax regia, materializada en la jurisdiccin exclusiva sobre los
delitos considerados graves, ya se haba recibido en Espaa por medio de los capitulares francos dirigidos a los hispani de la Septimania o de la Marca Hispanica. En la Constitutio de hispanis in francorum regnum profugis prima decretada por Ludovico Pio el 1-1-815 se reserva
al tribunal o mallum del conde, responsable de la paz regia, el conocimiento de los ocho delitos ms graves" 9. Otro praeceptum pro hispanis otorgado el 11-6-844 por Carlos el Calvo al
condado de Barcelona'", limita tales supuestos a tres (homicidio, rapto et incendio).
En cualquier caso, los monarcas de los reinos hispanos utilizaron tempranamente el cautum, manifestacin del poder real o iussio regis, como instrumento para centralizar y fortalecer sus prerrogativas y, en definitiva, la paz del reino'''. Es posible que la receptividad de
117. Fenmeno que hay que relacionar, entre otras cosas, con la substitucin del rito hispano por el romano,
el cambio de la letra visigtica por la francesa, etc. Vid. A. Fliche, "La reforme grgorienne ella reconqute chrstienne", Paris, 1950 y M.J. Pelez y Juan de Dios Banschs de Naya, "Notas sobre la influencia de/a Regla de San
Benito y de la legislacin monstica francesa en la redaccin y contextura jurdica del Fuero breve de Sahagn
de 1085", en Archivos Leoneses, 69 (1981), pp. 29-38. Sobre las influencias polticas de Cluny en Espaa vid.
Julin Ch. Bishko, "Fernando I y Cluny", en CHE, 47-48 (1968), pp. 31-135, que tal vez exagera la dependencia
del monarca respecto de la orden religiosa. Sobre el reinado de Alfonso VI y su alianza con Cluny con el fin no
solo de obtener un refuerzo religioso y moral para el reino sino tambin una alianza frente a las pretensiones papales de hacer efectiva la donacin de constantino, vid. H. Grasotti, "Organizacin poltica, administrativa y feudo-
vasalltica de Len y Castilla durante los siglo XI y XII", en Historia de Espaa, dir. Ramn Menndez Pidal-J.M.
Jover Zamora, Madrid, 1992, tomo X, p. 205.
118. Podramos citar varios ejemplos. As el Capitulare savonicum de 28-10-797 establece dicha multa a quien
cometa determinados delitos graves (MGH, Legum Sectio II, Capitularia regum francorum I, ed. Boretius, p. 71).
El Capitulare de justiciis faciendis del ao 815, c. 4, enumera aquellos delitos que por su gravedad alteran la pax
regia: homicidio, rapto, incendio voluntario, pillaje, mutilacin de miembros, robo manifiesto y atentados contra
la propiedad (MGH, Legum Sectio II, Capitularia regum francorum 1, ed. Boretius, p. 176). Vid. J. Foviaux, "Histoire du Droit el des institutions. I. De I 'Empire romain la fodalit", Paris, 1984, pp. 401-402.
119. "Ipsi yero pro maioribus causis, sicut sunt homicidia, raptus, incendia, depraedationes, membrorum
amputationes, furia, latrocinia, alienarum rerum invasiones, el undecun que a vicino suo aut criminaliter aut civiliter fuerit accusatus el ad placitum venire iussus, ad comitis sui mallum omnimodis venire non recusent. Ceteras
yero minores causas more suo, sicut hactenus fecisse noscuntur, inter se mutuo definire non prohibeantur", (MGH,
Legum Sectio II, Capitulario regum francorum, I, ed. Boretius, c. 2, p. 261-263).
120. MGH, Capitularia regum francorum, 11,2, ed. Boretius, c. 3, pp. 258-260. Interesantes comentarios en Abilio Barbero y Marcelo Vigil, "La formacin del feudalismo en la pennsula Ibrica", Barcelona, 1982, pp. 354-380.
121. En este sentido J. Orlandis, "La paz de la casa...", cit., p. 109. Fernando I, en el cap. 8 del Concilio de
Coyanza de 1050, concreta los delitos cuya multa se reserva al rey -suas exactiones- al homicidium, rausum, sagione, aut pro omnibus calumniis suis, P. Risco, Espaa Sagrada 38, Madrid, 1793, p. 264. Comentarios en A. Garca
Gallo, "El Concilio de Coyanza. Contribucin al estudio del Derecho Cannico espaol en la Alta Edad Media'',
en AHDE, 20 (1950), pp. 616-618. No obstante, J. Orlandis, en otro trabajo estima, refirindose al delito de traicin
al reino, "muy probable la hiptesis de que la ms amplia manifestacin del estado de prdida de la paz, la declarada por el monarca frente al reino, encuentre su origen en la aplicacin de los principios jurdicos visigticos per-
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las cancilleras de los reinos castellano-leons, aragons o navarro haca los modelos jurdicos francos tuviera su ms fructfero resultado en la adopcin del cautum como deber y derecho del monarca a defender el reino y sus sbditos mediante una proteccin especial y
superior que amparaba a ciertos lugares y personas sub deffensione et protectione mea recipio,,-122 (el mercado y los comerciantes, el camino y los viajeros, la casa y su morador...). El
fenmeno no era extrao; los Concilios espaoles tambin fueron receptivos a las instituciones de la paz y tregua de Dios establecidas por la Iglesia franca'.
petuados en el Liber", "Huellas visigticas en el derecho de la Alta Edad Media", en AHDE, 15 (1944), p. 658. El
tratamiento especial para delitos considerados muy graves no es ajeno al derecho visigodo; vid. LI 6,1,2. Sobre la
iussio regis y el coto regio vid. H. Grasotti, "Organizacin poltica, administrativa...", cit., pp. 55-87.
122. Paulo Mera, "Em torno da palavra Couto", en Estudos de Histoira do Direito, Coimbra, 1932, pp. 109135. Cfr. una idea ms material del couto en E. Mayer, "El antiguo derecho de obligaciones...", cit., p. 108.
123. La paz de Dios aparece por primera vez, al parecer, en el Concilio de Charroux del ao 989. La tregua de
Dios en el Concilio de Verdun-sur-Dombs del ao 1023. El primer testimonio del condado cataln procede del Concilio de Elna de 1027 (Espaa Sagrada 28, p. 127) y se recibe en Espaa de la mano de los obispos del noroeste
peninsular que asisten a los Concilios francos, como los celebrados en Narbona en 1043 y 1054. "Las materias de
que se ocupan no son tpicamente espaolas, sino ms bien instituciones europeas que se extienden por el territorio franco y que vienen a la Pennsula precisamente por el cauce amplio de estos Concilios, llegando a introducirse en siglos ms tardos hasta los mismos territorios castellano-leoneses", Jos Maldonado, "Las relaciones entre
el Derecho cannico y el Derecho secular en los concilios espaoles del siglo XI", en AHDE, 14 (1942-1943),
p. 264. Vid. Roger Bonnaud-Delamare, "Les institutions de paix en Aquitaine", en Recueils de la Societ Jean
Bodin. La paix, Bruselas, 1961, pp. 451-487. Tambin Ramn d'Abadal y Vinyals, "L 'abar Oliva, bisbe de Vic i la
seva poca", Barcelona, 1962, pp. 227-241 y Gener Gonzalvo Antn, "La pau i la treva a Catalunya. Origen de les
Corts catalanes", Barcelona, 1968, pp. 8-68. Sobre la influencia de la paz del rey en la paz de Dios, y de esta en el
derecho secular hispano vid. L. Garca de Valdeavellano, "El mercado...", cit., pp. 111 y ss. que recoge discusiones
doctrinales y bibliografa al respecto. Tambin R. Gibert, "La paz del camino...", cit., pp. 839-842
147

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ra contemplada en el derecho sucesorio visigodo (L.I. 4,5,1 de Chindasvinto). El nico

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37. A. Prieto, "El proceso ene! reino de len...", cit., p. 499.

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aliena... adduxerit el ubiaret se mitter in Sepulvega, nullus tangat eum"

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Leg. IV,1, ed. Karl A. Eckhardt.

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