Jurisprudencia o doctrina sobre tentativa en delito de

aborto
El aborto consiste en la interrupcin del embarazo produciendo de ese modo la muerte
del feto, ya sea dentro del seno materno o por medio de la expulsin anticipada del
mismo. El bien jurdico protegido a travs de este tipo penal es la vida del feto, la cual
es defendida desde el instante mismo de su concepcin (fecundacin del vulo por el
espermatozoide) conforme algunos autores no ser aborto si lo que se encuentra en el
seno materno es una mola o producto del desarrollo anormal del vulo que da apariencia
de gravidez a la mujer, o se hallare muerto.
Para que este delito sea posible son indispensables dos presupuestos bsico: que exista
embarazo y que el feto est vivo. La mujer debe estar embarazada y es absolutamente
indiferente que a este embarazo se llegue por fecundacin material o inseminacin
artificial. Tambin es necesario que el feto tenga vida, de lo contrario sera un delito
imposible. La sola expulsin anticipada del fruto no es aborto si, a pesar de las
maniobras en pos de ese delito, el feto permanece con vida. En este sentido se han
pronunciado numerosos fallos: En el aborto es exigible la existencia de un embarazo
en la mujer sobre la cual se realizan maniobras abortivas, toda vez que por tratarse de un
delito contra la vida, es indispensable la muerte del feto, al ser, un elemento especfico
la destruccin de una vida intrauterina.
Para que se tipifique el delito de aborto se requieren los siguientes elementos:
a) Muerte del feto: El comienzo de ejecucin est dado por la muerte del feto
provocada por un tercero, ya sea que se produzca en el seno materno o a consecuencia
de la expulsin prematura. Se ha objetado el concepto de expulsin pues el feto puede
morir y no ser expulsado. Si se hace descansar sobre el concepto expulsin la existencia
o no del aborto, tendremos que en esos casos de no expulsin no habr aborto. Pero
no es concepto determinante la expulsin sino la interrupcin prematura del proceso,
exista o no expulsin del seno materno, ya importe la muerte en el claustro materno, o
de la expulsin provocada.
b) Maniobras abortivas: Se admiten medios fsicos, qumicos y an psquicos, y
tambin la comisin por omisin.
c) Anterioridad al nacimiento, es necesario que el hecho se cometa antes de que
comience el nacimiento, pues si se ejecuta luego se tratar de homicidio, parricidio o
infanticidio, segn el caso, pero no es de aborto.
d) Dolo, el autor debe actuar con intencin de matar el feto pues nuestro cdigo no
contempla la forma culposa, se requiere la concurrencia de dolo especfico, consistente
en el propsito de conseguir la interrupcin del embarazo, o sea la muerte del producto
de la concepcin. En consecuencia no sera punible como aborto la expulsin provocada
no con el propsito de matar al feto, sino de anticipar su nacimiento, para conseguir la
fijacin de determinados derechos (herencia, filiacin, etc.) aun cuando resultare la
muerte de aqul.-

Aborto doloso provocado por terceros, con consentimiento o sin l: El artculo

comentado contempla uno de los casos de aborto que pena nuestra legislacin y
pertenece a la categora de los practicados por terceros. Se distingue el caso segn
medie o no consentimiento de la mujer.
-El requisito para que el consentimiento de la madre tenga validez es que se trate de una
persona capaz penalmente (mayor de 14 aos) que no sea inimputable y sin vicio de
error, dolo o violencia.
- Se acepta que el consentimiento sea expreso (verbal, escrito, etc.) o tcito, pero no se
admite el consentimiento presunto.
-En caso de que el delito sea ejecutado sin el consentimiento materno la penalidad se
agrava.
Agravante: En ambos casos (aborto con o sin consentimiento) la muerte de la mujer
funciona como agravante, aun cuando la figura presenta todas las caractersticas de un
delito preterintencional, esta disposicin tiene la particularidad de que, a diferencia de
otras figuras preterintencionales, no requiere un examen de las posibilidades del medio
empleado. Pareciera que la ley ya juzgara la idoneidad concreta del uso de medios
abortivos para causar la muerte. El resultado del delito viene a agravar el tipo y para
ello basta el dolo eventual respecto de la muerte de la madre.
Tentativa y participacin: El delito de aborto doloso admite la tentativa. Se configura
tentativa de delito imposible cuando el feto contenido en el seno materno estuviese
muerto o cuando los medios abortivos no sean idneos para provocarlos. Pero si la
mujer no estuviese embarazada ya no sera delito imposible porque el embarazo es un
presupuesto del tipo, por lo tanto en ese caso no existira la tipicidad.
Con relacin al tema de la participacin, nuestros tribunales han decidido que es
partcipe criminal, en los trminos del art.45 del Cdigo Penal el director de un hospital
que dio su consentimiento para que los mdicos bajo su dependencia realizaran
maniobras abortivas sobre una demente en cinta, toda vez que segn los reglamentos
ejerca la direccin y vigilancia de los servicios tcnicos y deba autorizar las medidas
de carcter fundamental vinculadas a tales servicios. Tambin se resolvi que responde
por participacin criminal en primer grado el concubino que interviene directamente en
la decisin de practicar el aborto, busca la partera y paga su intervencin.El art. 85 del Cdigo Penal dice: El que causare un aborto ser reprimido:
1) con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podr elevarse hasta 15 aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer
2) con reclusin de 1 a 4 aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximo de
la pena se elevar a 6 aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
El art. 86 del mismo Cdigo dice: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo
anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por el doble tiempo que el de la
condena, los mdicos, cirujanos, parteras, o farmacuticos que abusaren de su ciencia o
arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer

encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si
ste peligro no puede ser evitado por otros medios.
2) si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deber ser requerido para el aborto.
El elemento relevante en este ltimo artculo es que el profesional haya abusado de su
ciencia o arte para causar el aborto o para cooperar a causarlo. El abuso debe ser tanto
objetivo (accin que no corresponda a los principios normales de la lex artis y de la
tica de la funcin) como subjetivo (conocimiento del carcter abusivo). Y explica: el
mdico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mujeres un procedimiento
abortivo, pero sin saber que alguna de ellas est embarazada y que aprende la leccin
con el fin de aplicarla, comete una ligereza de mal gusto, pero no coopera a causar un
aborto abusando de su ciencia.
Es de destacar tambin como particularidad en el artculo comentado que somete a la
misma pena tanto al autor del aborto como al partcipe, vale decir que deja de lado las
normas adoptadas por el Cdigo en la parte general acerca de la participacin.
Su fundamento es la responsabilidad especial que dichos profesionales poseen, por otra
parte la enumeracin de sujetos es taxativa.
Para cualquiera de los llamados abortos impunes es necesario que:
1) quien los practique sea un mdico diplomado.
2) que la mujer en cinta d su consentimiento. Con respecto a este ltimo requisito se
opina que aun cuando la mujer no se encontrare en condiciones de prestarlo, el hecho no
sera punible por aplicacin del art. 34 inc.3.
El aborto necesario o teraputico: Actualmente no es necesario que el peligro que se
intenta evitar con el aborto sea grave para la vida o salud de la madre. La reforma ha
dejado intacta la exigencia de que dicho peligro no fuera evitable por otros medios.
Respecto a esta exigencia si bien se opina que es una repeticin intil pues creen que el
aborto teraputico encuadra en el estado de necesidad del art. 34 inc.3, en realidad
constituye un caso diferente. En el aborto debe haber un mdico diplomado como sujeto
activo y adems la mujer embarazada debe consentir la conducta ilcita.
Por otra parte en el estado de necesidad el mal amenazado debe ser inminente y grave,
exigencia que no se menciona para el aborto teraputico.
Aborto sentimental y eugensico: Tambin respecto de esta figura impune se han
introducido reformas. Se ha reimpuesto la expresin atentado al pudor cuya
interpretacin resulta controvertida. Pero uno de los aspectos ms oscuros de la
modificacin es saber si el sujeto pasivo del aborto debe ser exclusivamente una mujer
idiota o demente que hubiera sufrido una violacin o atentado al pudor (caso que

quedara excluido el sentimental) o si admite tambin una mujer mentalmente sana para
este supuesto. Aparentemente la primera sera la posicin correcta, en virtud de la nueva
redaccin. En cuanto a la calidad de demente, no es necesario que la demencia haya
sido declarada.
El art.87 del Cdigo Penal dice: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que
con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo , si el estado
de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.
Para la configuracin de este delito se requiere en primer trmino que el delincuente
haya empleado violencia sobre la mujer. La violencia comprende los golpes, malos
tratos, e incluso hipnticos, pero es fundamental que est dirigida contra la mujer y no
contra el feto, pues esta modalidad atenuada se fundamenta en la ausencia de dolo
respecto al aborto, lo cual resultara insostenible si la accin se ejerciera sobre el feto.
Otro de los requisitos es precisamente la falta de dolo, respecto del aborto, pues es
imprescindible que el autor no haya tenido ese propsito. Finalmente se exige que el
embarazo fuere notorio o le constare, este elemento es el que separa el aborto
preterintencional o culposo consciente y el inconsciente, ste ltimo no contemplado en
el cdigo.La distincin se funda en la previsibilidad del resultado que provocara la violencia, que
slo es factible si el autor, conoce personalmente el embarazo o si ste es evidente a los
ojos de cualquier sujeto. Por eso en una oportunidad los jueces resolvieron que encuadra
en el art.87 la conducta de quien golpea a su esposa ocasionndole el aborto de un feto
de tres meses, toda vez que, no negado el conocimiento del embarazo, saba que tal
resultado poda ocurrir. Obviamente entre los actos del autor y el resultado aborto debe
existir una relacin de causalidad.Si la accin del agente no solo provocara el aborto sino tambin lesiones leves a la
mujer, stas seran absorbidas por el delito de aborto, por ser ms grave su penalidad,
pero resultando graves o gravsimas entraran a jugar las penas de esos delitos, En ese
sentido se ha decidido que si tanto las lesiones mediatas o la violencia empleada por el
imputado al acometer a su mujer, como la grave anemia que sobrevino,
imposibilitndola para trabajar por ms de un mes, no ha importado ms mal a la
vctima que un aborto, ambos hechos delictuosos quedan absorbidos y subsumidos en el
art.87 dentro de la expresin violencias empleadas.
La doctrina discute si se trata de un delito preterintencional o culposo inconsciente. La
diferencia est dada por que en la culpa inconsciente no existe representacin del
resultado, vale decir que no fue previsto por falta de diligencia, y en cambio la
preterintencionalidad la accin del sujeto produce directamente un resultado que va ms
all de su intencin, siempre que el medio empleado no debiera razonablemente
causarlo.En el primer caso el sujeto responde por su culpa aun cuando sea inconsciente, pero en
el preterintencional responde porque existe relacin de causalidad, es decir que se trata
de una responsabilidad objetiva, Oderigo (autor) se inclina por calificar el presente
delito como aborto culposo.- Sin embargo la jurisprudencia no ha sido pacfica con el

tema y ha sostenido que el delito del art.87 no es un mero aborto culposo sino un delito
preterintencional o calificado por el resultado.El art.88 del Cdigo Penal dice: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, la mujer que
causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer
no es punible.
El requisito esencial de esta figura es el dolo, la intencin de causar el aborto, el cual
resulta de la propia accin de la mujer, o del consentimiento dado a un tercero, por ello
si el aborto resulta de un comportamiento negligente o imprudente, no es punible, an si
fuere culpa consciente o representacin del resultado. La figura contempla dos casos, el
aborto practicado por la mujer misma, o por ayuda de un tercero.
La dificultad se presenta en torno al segundo caso, es una reiteracin de la figura del
art.85 inc.2. Al parecer se trata de dos casos distintos y la clave de la distincin est
dada por el grado de participacin del tercero en el aborto.
Si su colaboracin fue como coautor la conducta encuadrar en el art.85 inc.2, pero si se
trata de un partcipe se debern aplicar las reglas sobre participacin criminal, en el caso
aqu contemplado la mujer resulta punible aun cuando el delito slo se hubiera tentado,
en concordancia con lo expuesto los jueces han sealado que la hiptesis de aborto
consentido la punibilidad de los ejecutores determina que el estrpito del foro deba
producirse, en ese caso, la impunidad no alcanza a la que consinti que un extrao la
hiciera abortar.
Surge claramente del artculo comentado que cuando la mujer intenta su propio aborto,
resulta impune. esa impunidad alcanza a toda forma de tentativa, esto es, tanto el caso
de delito imposible que es frecuente, ya sea por no existir embarazo o por inidoneidad
en el medio empleado, como al caso de frustracin, el feto permanece con vida.
El fundamento de la impunidad es evitar el escndalo y la turbacin de la familia.
El problema por resolver es el de la participacin de terceros en la tentativa, en opinin
de Soler Estos fundamentos nos obligan a afirmar la impunidad de los cmplices en el
aborto de la mujer, siempre claro est, que se trata de un verdadero cmplice y no de
partcipes de la ejecucin del hecho, en cuyo caso la regla de la punibilidad de la
tentativa rige tambin para la mujer. Sera contrario a los fines de la ley instruir el
proceso para castigar al mandadero a quien la mujer envi a buscar los remedios, si con
la norma se quiere evitar el escndalo y el deshonor. Sera antijurdico castigar al
cmplice de un delito cuyo autor no puede ni siquiera ser interrogado.En concordancia la jurisprudencia ha resuelto que la situacin prevista en el ltimo
prrafo del art. 88 no significa que la figura de aborto no subsista como delictiva, ya que
cabe sancionar a quien cooper o realiz maniobras abortivas sobre la mujer.