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I. INTRODUCCION:
En la legislacin bancaria no existe un antecedente inmediato de este ttulo valor. Es la
Ley 26702, vigente a la fecha, la que crea el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable
(en adelante el Ttulo).
No obstante, la poltica econmica a partir del ao 1990 fue la de crear nuevos
instrumentos financieros, entre ellos los hipotecarios, que permitieran dinamizar el
mercado crediticio peruano. Es as que la derogada Ley de Banca aprobada por D.
Leg. 637 cre las Letras Hipotecarias, como medio de permitir un acceso masivo al
crdito hipotecario.
Posteriormente, el D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores, estableci en su 15
Disp. Final que los crditos respaldados con garanta hipotecaria de primer rango que
hubiesen otorgado las empresas del sistema financiero podan ser incorporados a un
ttulo circulante, endosable libremente y sin obligacin alguna por parte del endosante.
Dicho instrumento fue denominado Certificado Hipotecario Endosable.
De otro lado, existen caractersticas del Ttulo como las referidas a la potestad
otorgada al acreedor y deudor de pactar la ejecucin extrajudicial de la Hipoteca que
han sido reguladas en normas de antigua data como el D. Leg. 495 Ley del Registro
Predial e Hipoteca Popular, la misma que permita que un tercero, en virtud de un
poder irrevocable que no estaba sujeto a caducidad, se encargara de efectuar la venta
extrajudicial del inmueble gravado, en las condiciones establecidas por el Art. 33 de
dicha norma.
Con la dacin de la Res. 838-97-SBS en noviembre de 1997, que reglamenta el Art.
239 de la Ley 26702, se establecieron las condiciones y caractersticas generales del
Ttulo, otorgando a la SUNARP como ente rector de los Registros Pblicos y del
Registro Predial Urbano, la facultad de aprobar las caractersticas fsicas del Ttulo, lo
que se ha cumplido mediante Res. 258-99-SUNARP del 12.08.99.
II. NATURALEZA JURIDICA:
La naturaleza jurdica de dicho instrumento crediticio est establecida por el Art. 239
de la Ley 26702, el mismo que seala que es un ttulo valor a la orden, es decir, un
documento que contiene un derecho patrimonial, tanto personal como real, destinado
a la circulacin, y que requiere para ser considerado como tal de ciertas formalidades
establecidas por ley.
Si bien ni la Ley 26702 ni la Res. 838-99-SBS lo sealan, es de precisar que el Ttulo
se rige por los principios generales de incorporacin, literalidad, autonoma,
legitimacin y buena fe del tenedor, en aplicacin del Art. 208 de la Ley de Ttulos
Valores. En consecuencia, se trata de un documento que de manera unilateral declara
la existencia de una obligacin a cargo de quien lo suscribe, as como el
correspondiente derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por parte del
tomador del mismo. Pero, adems, dicho documento contiene un derecho real de
garanta que confiere al endosatario tomador las facultades de persecucin, venta
judicial o extrajudicial y preferencia en el pago de su deuda con el producto del remate.
Ambos derechos tienen la amplitud que aparece del Ttulo, ni ms ni menos. Por tal
razn, la Hipoteca que se transfiere con el endoso no garantiza otras obligaciones que
la del crdito al que respalda.
Por la autonoma, los derechos personales y reales incorporados al Ttulo, si bien
vinculados a una relacin causal subyacente, se reputan legalmente independientes.
En razn de ello, el obligado no podr hacer uso de las excepciones personales que
pueda tener contra el primer endosatario, desde que cada nuevo endoso supone la
existencia de una nueva relacin cartular.
Por ltimo, la legitimacin confiere al ltimo endosatario las facultades de exigir el
cumplimiento de la obligacin dineraria, y de ejecutar la garanta real hipotecaria en
caso de incumplimiento en el pago. Pero tambin la legitimacin opera respecto del
deudor: Si este cumple con su obligacin frente a quien aparece legitimado para exigir
su cumplimiento, aquella se extingue, aun cuando el titular sea uno aparente.
III. CARACTERISTICAS:
Es un ttulo valor que se emite a la orden, y que representa hasta antes de su endoso
slo un derecho real de garanta.
Es expedido por el Registro Pblico, en virtud de la constitucin unilateral de Hipoteca
mediante Escritura Pblica.
Garantiza slo obligaciones dinerarias.
Garantiza nicamente el crdito contenido en el Ttulo.
Es endosable libremente.
Puede garantizar obligaciones indirectas slo si se trata del primer endoso.
Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requirindose inscripcin
registral de la transferencia hipotecaria.
Solo si el ltimo endosatario es una empresa del sistema financiero, el crdito
representado por el Ttulo goza de preferencia total y absoluta frente a cualquier otra
obligacin del propietario del predio afectado, sea laboral, alimentara, tributaria o de
otra naturaleza. En caso de insolvencia del propietario, el predio se excluir de la
masa concursal.
Constituye ttulo de
extrajudicialmente.
ejecucin
de
la
garanta
hipotecaria,
sea
judicial
De todas las caractersticas, son 03 las que a nuestro juicio resultan de suma
importancia y trascendencia: A) Que contenga un derecho real y uno personal, B) Que
el crdito garantizado goce de preferencia absoluta frente a cualquier otra obligacin
del propietario, y C) Que la ejecucin de la garanta sea susceptible de efectuarse
extrajudicialmente.
En ese sentido, la primera caracterstica significa un cambio radical en el contenido
tradicional contenido de los ttulos valores, los que slo podan representar derechos
personales, y nunca reales.
La segunda obedece al propsito del legislador de otorgar a este instrumento
caractersticas que lo conviertan en atractivo para las empresas financiera posibles
tomadoras del ttulo. Sin embargo, resulta criticable que se discrimine de tal
preferencia a las dems empresas o personas naturales que se constituyan en
endosatarias del Ttulo, tanto ms cuanto si por mandato legal las garantas resultan
un factor secundario a ser considerado al momento de otorgar crditos por parte de las
entidades financieras, lo que no necesariamente ocurre en los casos de crditos
otorgados por otras personas naturales o jurdicas, para quienes s podra ser
relevante la garanta otorgada, tanto o ms que la capacidad de pago de la obligacin.
La tercera particularidad hace an ms interesante el uso del Ttulo: La recuperacin
del crdito ante el incumplimiento no se dilatar por aos inclusive en un proceso
judicial, pues se prev un mecanismo expeditivo y seguro tanto para el propietario
como para el acreedor y para los posibles adquirentes del predio a subastarse. La
intervencin del Poder Judicial en este caso es decisiva: No sern pocas las acciones
judiciales entabladas por el propietario cuyo predio se encuentre ad portas de una
ejecucin extrajudicial con el propsito de dilatarla.
IV. FORMALIDADES PARA LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA UNILATERAL:
La Hipoteca a constituirse deber reunir, de manera general, los requisitos de validez a
que se refiere el Art. 1099 del Cdigo Civil. Quien afecte el predio deber ser el
propietario, o su apoderado con facultades expresas y suficientes tanto para gravar el
inmueble como para solicitar la expedicin del Ttulo, debiendo encontrarse inscrito el
Poder en el Registro correspondiente. Igualmente, el monto del gravamen deber ser
determinado o determinable, por cada inmueble afectado, debiendo considerarse al
respecto que dicho monto es distinto al del crdito garantizado o al valor de tasacin
del inmueble. Por ltimo, la Hipoteca debe garantizar un crdito determinado o
determinable, crdito que por mandato del Art. 1 del Reglamento slo puede ser
dinerario.
Conviene precisar que para el caso especfico de la Hipoteca Unilateral que nos
ocupa, la obligacin dineraria obviamente es legalmente inexistente al momento de la
constitucin de aquella: Es recin con el endoso que se reputa nacida la obligacin.
Empero, ello no afecta la validez del gravamen, pues sus caractersticas hacen que
precisamente la obligacin garantizada sea contrada con posterioridad a la inscripcin
de la Hipoteca que la respalda.
Conforme al Art. 4 del Reglamento, se requiere necesariamente de Escritura Pblica,
en la cual deber insertarse la valuacin del inmueble a efectuarse por un Perito
inscrito en el Registro de Peritos Tasadores REPET de la SBS. Adicionalmente,
deber acompaarse una copia de la misma, para su puesta a disposicin de los
eventuales tomadores del Ttulo.
El inmueble no debe reconocer, al momento de constituir la garanta hipotecaria,
ninguna otra carga, medida cautelar o gravamen en general, es decir, que la Hipoteca
deber tener primer rango. Para tal efecto, el propietario podr hacer uso del Bloqueo
Registral, a fin de hacer preferente la inscripcin de la Hipoteca Unilateral, cuyos
efectos en caso de inscripcin se retrotraen a la fecha de presentacin del Bloqueo.
El Bloqueo se constituye en el mecanismo registral ms eficaz para hacer preferente y
excluyente la inscripcin de determinada titularidad, real o personal. Su uso, sobre
todo por parte de las instituciones financiera, es habitual, a diferencia de los
contratantes comunes, que por lo general inscriben su derecho sin Bloqueo previo. Por
ello, su uso debe ser difundido por los operadores del Derecho, y el cierre registral
operado con su inscripcin debe ser respetado por todas las instancias, incluidas las
judiciales.
La Escritura deber contener adems la manifestacin de voluntad expresa del
propietario del predio para que el Registro expida a su orden el Ttulo.
La norma no ha contemplado los supuestos de constitucin de Hipotecas sobre varios
inmuebles, y el de Ampliacin del monto del gravamen. Respecto del primer caso,
necesariamente deber emitirse tantos Ttulos como Hipotecas existan, no siendo
legalmente posible que un solo Ttulo contenga todas las otorgadas por el propietario,
en virtud del Art. 1099 inc. 3) del Cdigo Civil, que exige que el inmueble se afecte por
un monto determinado o determinable. En cuanto al segundo, ser factible siempre y
cuando no exista un gravamen posterior al que se pretende ampliar, y se devuelva el
Ttulo original conjuntamente con la Escritura Pblica de Ampliacin, para la
expedicin de uno nuevo hasta por el monto ampliado. Creemos necesario que en los
casos de Ampliacin se efecte nueva valuacin del inmueble, en razn que la norma
vincula el monto del gravamen con el del inmueble, a fin de otorgarle cierto grado de
confiabilidad al instrumento hipotecario, evitando los perjuicios a los tomadores del
mismo, tal como se colige del tenor del Art. 4 del Reglamento. La nueva tasacin no
ser necesaria, en cambio, si el monto de la ampliacin no supera el de la valuacin
efectuada originariamente.
V. FORMALIDADES DE LA EMISION DEL TITULO:
Conforme al Anexo del Reglamento y al formato aprobado por Res. 258-99-SUNARP,
el Ttulo deber ser emitido por el Registro conteniendo el nombre del beneficiario del
ttulo y obligado principal, el monto del gravamen constituido, los datos de
identificacin e inscripcin registral del inmueble, los datos referidos al valor de la
tasacin y perito que la efectu, los datos de la Escritura Pblica de constitucin del
gravamen y los de su inscripcin registral, la constancia que la Hipoteca es de primer
rango, la firma y sello del Registrador y los datos de identificacin del constituyente.
Los dems datos exigidos por la Res. 258-99-SUNARP debern ser completados de
acuerdo a los pactos celebrados con el tomador del Ttulo.
VI. CIRCULACION DEL TITULO:
Siendo un ttulo valor a la orden, su caracterstica es la de servir de instrumento de
crdito, y por lo tanto est destinado a la circulacin. El primer endoso del Ttulo
supone la incorporacin del derecho de crdito, por lo que deber ser completado con
los dems datos adicionales que exige la norma, como los referidos al crdito
garantizado (monto, plazo, moneda, tasa de inters, forma, fecha y lugar de pago,
etc.), y el concerniente al poder otorgado a una empresa financiera para que se
encargue de la ejecucin extrajudicial de la garanta en caso de incumplimiento.
El endoso podr ser efectuado en blanco, para ser completado con arreglo a los
acuerdos establecidos en la relacin causal. El endoso podr efectuarse en propiedad,
en procuracin o en fideicomiso, presumindose que es en propiedad. El endoso
transfiere tanto el crdito como la garanta hipotecaria que lo respalda, pero no se
requerir de inscripcin registral de dicha transferencia, lo que constituye una ventaja
comparativa respecto de las Hipotecas comunes, para cuya transferencia s es exigible
su inscripcin registral. Se reducen as tanto las formalidades como los costos de las
transferencias.
La circulacin podr ser restringida por cualquiera de los endosantes. Si pese a ello se
transfiere el Ttulo por endoso, la transferencia tendr la eficacia de la Cesin de
Derechos, siendo oponibles al adquirente las excepciones personales
correspondientes.
En caso de incumplimiento en el pago de una o ms cuotas, el tenedor tiene el
derecho de dar por vencidas las cuotas pendientes y efectuar el protesto del Ttulo,
conforme a las reglas aplicables a la Letra de Cambio. El protesto se efectuar ya sea
por todas las cuotas que se han dado por vencidas, o en relacin a la ltima cuota no
pagada, o en relacin a las cuotas vencidas.
VI. EJECUCION DE LA HIPOTECA:
Conforme al Art. 15 del Reglamento, el tenedor del Ttulo, ante el incumplimiento del
pago del crdito, podr efectuar su Protesto, formalidad que una vez cumplida permite
al tenedor ejecutar la garanta hipotecaria, la misma que podr efectuarse judicial o
extrajudicialmente. La ejecucin extrajudicial se rige por las normas del Cdigo
Procesal Civil, con la atingencia que el levantamiento de la Hipoteca que motiva el
proceso de ejecucin slo ser posible si a los Partes se adjunta el Ttulo original.
En razn de las considerables ventajas para los acreedores, por la disminucin del
tiempo y recursos para la satisfaccin de sus crditos, interesa sobremanera la
posibilidad que la Ley 26702 otorga de prescindir del trmite judicial para la venta del
bien gravado, la que estar a cargo de una empresa del sistema financiero facultada
para tal efecto mediante poder irrevocable otorgado por el propietario del predio,
debidamente inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y consignado
expresamente en el Ttulo.
La Ley seala que debe otorgarse Poder, es decir, que la facultad se otorga por acto
unilateral. Ello puede ocasionar ciertos problemas en el caso que la empresa
apoderada se niegue a aceptar y ejercitar el poder, en cuyo caso el deudor tendra que
optar irremisiblemente por la va judicial.
El Reglamento no contempla la posibilidad de que sean 02 o ms las empresas
financieras encargadas indistintamente de la venta extrajudicial, lo que es legalmente
posible en aplicacin del Art. 147 del Cdigo Civil, adems de tener el efecto prctico
de evitar contratiempos en caso de cierre o intervencin de la entidad financiera.
La empresa apoderada podr efectuar la venta directamente, o a travs de corredores
inmobiliarios. En cualquier caso, slo deber efectuarse la venta si existen posturas
iguales o superiores al 75% del valor del inmueble determinado en la valuacin inicial,
debidamente ajustado. Ello supone que al momento de sacar a la venta el inmueble
deber efectuarse nueva valuacin pericial que deber ser insertada en la Escritura
Pblica de Transferencia de Propiedad por Venta Extrajudicial, lo que debe ser tomado
en cuenta al momento de su otorgamiento, a fin de evitar la tacha del ttulo, pues en tal
caso el defecto no sera subsanable.
Efectuada la venta extrajudicial, el ltimo tenedor del Ttulo deber hacer constar en
ste la venta efectuada y el precio pagado, as como el hecho de haberse cancelado
total o parcialmente el crdito, con indicacin del saldo a su favor. Al momento de
otorgar la Escritura Pblica de Adjudicacin por Subasta, el tenedor deber hacer
insertar el Ttulo, o acompaar el original, documentos que constituirn ttulo suficiente
para la inscripcin de la Venta y de la cancelacin de la Hipoteca, lo que producir el
efecto de anular el Ttulo.
La norma no precisa el tratamiento que se dispensar a los dems gravmenes que
afecten el predio al momento de la venta extrajudicial, as como el procedimiento a
seguir en el caso que el propietario cuyo inmueble ha sido enajenado se niegue a
efectuar su entrega al adjudicatario. En ese sentido, los gravmenes posteriores
aparentemente permaneceran afectando el predio, y la desocupacin de este
requerir siempre decisin judicial a travs de un Proceso de Desalojo por Posesin
Precaria. En ambos casos, las omisiones constituyen factores que eventualmente
desalentaran la utilizacin del Ttulo, requirindose en tal sentido una precisin
legislativa.
VII. CANCELACION DE LA HIPOTECA:
Cumplida la obligacin a cargo del propietario o del deudor directo, podrn solicitar la
cancelacin de la Hipoteca el propietario o el ltimo endosatario, mediante Escritura
Pblica. En uno u otro caso, el propietario deber ser el ltimo endosatario del Ttulo, o
este deber encontrarse cancelado por el ltimo endosatario o por el mismo
constituyente, si el Ttulo no fue endosado y por ende no circul. En este ltimo caso,
deber ser insertado en la Escritura Pblica.
VIII. PERJUICIO, DETERIORO O EXTRAVIO DEL TITULO:
EL Reglamento ha previsto los supuestos en que el Ttulo se perjudique, deteriore o
extrave. Para tal efecto, el ltimo tenedor y endosatario deber seguir el
procedimiento judicial de Ineficacia del Ttulo, conforme a las normas del Proceso
Abreviado.